ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN DEL ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Las providencias señaladas como desconocidas no contienen una regla decisional aplicable al caso concreto / ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – La administración no requiere probar la mejora en el servicio / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sí analizó las pruebas que [el actor] adujo que fueron omitidas, explicó el alcance que les atribuía y se basó en ellas para llegar a su decisión. De manera que, no se configuró el defecto fáctico que se le endilgaba a la providencia del 10 de junio de 2020.
(…) El señor [C.R.S.G.] consideró que la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto sustantivo porque desconoció la regla de que cuando se desvincule a un empleado de libre nombramiento y remoción, la administración tiene la carga de demostrar que se hizo para lograr la mejora del servicio.
Según su dicho esa directriz fue establecida por el Consejo de Estado en las providencias del 5 de septiembre de 2012, 11 de julio de 2013 y 20 de octubre de 2014. Al revisar las providencias recién citadas, la Sala observa que el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sí sostuvo que la desvinculación de un empleado de libre nombramiento y remoción debe tener como finalidad mejorar el servicio público prestado, pero no planteó una regla en la que estableciera que la administración tiene la obligación de probarlo.
Por el contrario, en las providencias citadas la Corporación afirmó que tal circunstancia se presume y que puede ser desvirtuada por quien demanda el acto administrativo. Ahora bien es cierto, que en estas providencias el Consejo de Estado mencionó que cada una de las partes tiene la obligación de probar sus afirmaciones, sin embargo, esta aseveración no hizo parte de la regla de decisión. Por el contrario, se trató de un simple enunciado mediado por las circunstancias fácticas de los casos citados, en los que existían indicios de que se había declarado insubsistente a un empleado con desviación del poder, como eran que el nuevo ocupante del cargo no cumplía con los requisitos exigidos por ley o que existía una clara riña política y estigmatización de los empleados de la administración anterior.
En el sub lite, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca explicó que de los medios de convicción aportados se podía concluir que: (i) [C.R.S.G.] sí cumplía con los requisitos exigidos para el cargo; y (ii) la desvinculación del señor [J.P.C.] no obedecía a una retaliación política. Así las cosas, tampoco se encuentra acreditado el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente endilgado al fallo del 10 de junio de 2020, porque no existe un precedente del Consejo de Estado en el sentido invocado por el señor [J.P.C.] y las sentencias que citó no trataban hechos semejantes a los de su caso.
ACLARACIÓN DE VOTO / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA NO ES UNA TERCERA INSTANCIA / AFECTACIÓN DEL DERECHO AL JUEZ NATURAL Como la acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional, el consejero Guillermo Sánchez Luque se remitió a la aclaración de voto que efectuó en providencia de 19 de febrero de 2019, radicación número 11001-03-15-000- 2019-00022-00. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS BOGOTÁ D.C., PRIMERO (1º) DE FEBRERO DE DOS MIL VEINTIUNO (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04723-00(AC) Actor: JAIRO PARDO CONTRERAS Demandado: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE FACATATIVÁ Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la solicitud de amparo presentada por Jairo Pardo Contreras en contra del Juzgado Segundo Administrativo de Facatativá y la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
ANTECEDENTES Solicitud de tutela Jairo Pardo Contreras, a través de apoderado judicial, solicitó el amparo[1] de sus derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados por el Juzgado Segundo Administrativo de Facatativá y la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de las sentencias proferidas, respectivamente, el 24 de noviembre de 2017 y el 10 de junio de 2020, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con número de radicación 25269-33-40-002-2016-00260-02. 2.
Hechos 2.1. El señor Pardo Contreras presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del Municipio de Cachipay, con la pretensión de que: 2.1.1. se anularan los Decretos 001 y 005 del 1º de enero de 2016, por medio de los que la entidad territorial decidió, respectivamente: (i) declararlo insubsistente en el cargo de Secretario de Hacienda; y (ii) nombrar a Carlos Raúl Salinas Gómez en esa plaza. 2.1.2. se condenara al Municipio de Cachipay a reintegrarlo al cargo y a pagarle todos los emolumentos que dejó de percibir mientras estuvo desvinculado[2]. 2.2.
El Juzgado Segundo Administrativo de Facatativá, en sentencia del 24 de noviembre de 2017[3], negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, manifestó que la desvinculación del demandante no obedeció a una desviación o abuso del poder, sino a las circunstancias especiales de confianza de Carlos Raúl Salinas Gómez con el nuevo alcalde del Municipio de Cachipay.
Esta providencia fue apelada por Jairo Pardo Contreras. 2.3. La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 10 de junio de 2020[4], confirmó la decisión del a quo. Para tal efecto, presentó los argumentos que se resumen a continuación: 2.3.1. Sostuvo que el Consejo de Estado permite que la provisión de los cargos de libre nombramiento y remoción encuentre sustento en motivos personales y de confianza.
Con base en eso, concluyó que era normal que el Alcalde entrante hubiera nombrado como Secretario de Hacienda al señor Carlos Raúl Salinas Gómez, cuyas calidades personales y profesionales conocía, en reemplazo de Jairo Pardo Contreras, a quien no conocía. 2.3.2. Adujo que no obraban pruebas de que el retiro de Jairo Pardo Contreras obedeciera a una retaliación política.
Pues incluso, su nominador, el alcalde saliente, sostuvo que le solicitó la renuncia protocolaria a todos sus Secretarios de Despacho y que este se rehusó a presentarla. 2.3.3. Indicó que no es cierto que Carlos Raúl Salinas Gómez no cumpliera con los requisitos mínimos para ejercer el cargo de Secretario de Hacienda, pues esta plaza no exigía experiencia relacionada ni mucho menos haber desempeñado en otra oportunidad la misma denominación de empleo.
De hecho, el Manual de Funciones y Conocimientos del Municipio de Cachipay, solo preveía como requisitos para este cargo tener un título profesional en Contaduría Pública o carreras afines y 24 meses de experiencia profesional, y el señor Salinas Gómez se graduó de Contador Público de la Universidad de la Salle en agosto de 2010 y trabajó desde esa fecha hasta el 30 de diciembre de 2015 en tal oficio. 2.3.4.
Arguyó que, de acuerdo con el artículo 270 del Código General del Proceso, no resultaba procedente la tacha de falsedad en relación con los documentos a partir de los que Carlos Raúl Salinas Gómez acreditó su experiencia, porque Jairo Pardo Contreras no explicó en qué consistía la falsedad ni pidió pruebas para su demostración. 2.3.5. Señaló que el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contencioso administrativa ha fijado un lineamiento en el sentido de que el buen desempeño en el empleo es lo que cabe esperar de todo funcionario público, y que, en ese orden, no implica un fuero de estabilidad ni restringe el ejercicio de la potestad discrecional. 2.3.6.
Sostuvo que el Consejo de Estado ha fijado que la desvinculación de un funcionario público como resultado del ejercicio de la facultad discrecional se presume realizada en provecho del buen servicio público, y es carga del demandante demostrar que la decisión de la administración se profirió desconociendo el ordenamiento jurídico. Con fundamento en lo anterior, en el caso concreto, indicó que no se podía concluir que el retiro del señor Pardo Contreras no haya obedecido a razones de mejora del servicio solo porque la persona que el alcalde nombró para reemplazarlo cuenta con menos experiencia. Además, aseveró que en el plenario no obraba prueba alguna de que se hubiera desmejorado el servicio con la contratación de Carlos Raúl Salinas Gómez, y los hallazgos de la Contraloría de Cundinamarca en la auditoría de su gestión no podían haber sido tenidos como tal, porque se incorporaron de forma indebida al trámite y solo daban cuenta de una investigación inicial respecto de la que se presumía inocente. 2.3.7.
Finalmente, mencionó que no se demostró la situación de especial vulnerabilidad de Jairo Pardo Contreras toda vez que: (i) no es padre cabeza de familia de conformidad con los criterios fijados por la jurisprudencia constitucional; (ii) podía disfrutar de los beneficios del POS hasta 3 meses después de su desvinculación; y (iii) le faltaban más de tres años para adquirir el derecho de pensión, por lo que no ostentaba la calidad de prepensionado. 3.
Pretensiones de tutela Jairo Pardo Contreras, el 11 de noviembre de 2020[5], presentó solicitud de amparo con la pretensión de que: i) se tutelen sus derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia; y ii) se dejen sin efectos las sentencias del 24 de noviembre de 2017 y del 10 de junio de 2020 proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo de Facatativá y la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 4.
Argumentos de la solicitud de tutela Para sustentar sus pretensiones, el señor Pardo Contreras afirmó que las sentencias del 24 de noviembre de 2017 y del 10 de junio de 2020 adolecieron de defectos procedimental absoluto, fáctico y por violación directa de la Constitución en razón a que el Juzgado Segundo Administrativo de Facatativá y la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no valoraron la totalidad de las pruebas recopiladas a lo largo del proceso.
Particularmente (i) los actos administrativos atacados; (ii) los certificados laborales del nuevo Secretario de Hacienda de Cachipay; y (iii) la declaración rendida por Carlos Raúl Salinas Gómez. El tutelante sostuvo que la consecuencia de esa incompleta valoración del material probatorio, fue que el Juzgado Segundo Administrativo de Facatativá y la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca pasaron por alto circunstancias que los hubieran llevado a concluir que esa nueva contratación no pretendía mejorar el servicio.
Las circunstancias que expuso fueron: (i) que el señor Salinas Gómez reconoció que no cumplía con los requisitos y conocimientos básicos para el cargo; y (ii) que él mismo fue el autor de los documentos en los que diferentes personas naturales y jurídicas firmaban acreditando su experiencia. Adicionalmente, Jairo Pardo Contreras aseveró que el Juzgado Segundo Administrativo de Facatativá y la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca también incurrieron en un defecto por desconocimiento del precedente.
En concreto, indicó que estas autoridades no tuvieron en cuenta que el Consejo de Estado ha fijado un criterio según el cual el nominador tiene la carga de demostrar que la desvinculación del empleado se hizo para mejorar el servicio, y que en este caso, el Municipio de Cachipay no demostró que el servicio de la secretaría de hacienda se hubiera mejorado con el nombramiento de Carlos Raúl Salinas Gómez.
El accionante resaltó que este reproche fue expuesto en ambas instancias del proceso ordinario y ninguna de las autoridades accionadas se pronunció al respecto. 5. Trámite de tutela e intervenciones El Despacho, en auto del 13 de noviembre de 2020[6], admitió la solicitud de amparo instaurada por Jairo Pardo Contreras y negó la petición de que se efectuara una inspección judicial al expediente identificado con número de radicación 25269-33-40-002-2016-00260-02.
Notificadas de este las partes y vinculados como terceros interesados los sujetos procesales del trámite de nulidad y restablecimiento en el que se profirieron las providencias atacadas, aquel recibió las siguientes respuestas: 5.1. La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rindió informe[7] en el que señaló que la acción de tutela de la referencia era improcedente porque buscaba reabrir el debate probatorio que ya se surtió en el trámite ordinario. 5.2.
Carlos Raúl Salinas Gómez y el Municipio de Cachipay, en un mismo escrito[8], (i) citaron apartes del análisis probatorio realizado por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; (ii) adujeron que Jairo Pardo Contreras buscaba tachar unos documentos de falsos sin el lleno de los requisitos; (iii) indicaron que el Consejo de Estado ha establecido que es el demandante quien tiene la carga de desvirtuar la racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad que se presume de los actos discrecionales; y (iv) resaltaron que después del 2016 la Secretaría de Hacienda ha mejorado su servicio logrando un mayor ahorro y un aumento en el recaudo de los ingresos corrientes de libre de destinación. 5.3.
Jairo Pardo Contreras presentó memorial[9] en el que manifestó que allegaba las grabaciones de dos audiencias del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y solicitó que el Despacho reconsiderara decretar la prueba de inspección del expediente identificado con el número de radicación 25269-33-40-002-2016-00260-02, porque solo de esa forma podrían constatarse los defectos aducidos.
Agregó que en caso de no hacerlo se estaría tratando su acción de tutela como infundada o improcedente. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la solicitud de tutela presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución y en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. 2. Solicitud de decreto de prueba En auto del 13 de noviembre de 2020 el Despacho negó la inspección judicial al expediente identificado con número de radicación 25269-33-40-002-2016- 00260-02 porque consideró que no era necesaria para resolver los reproches del escrito de tutela en la medida en que los cargos alegados solo requieren el estudio de las providencias cuestionadas, que, en este caso, ya obraban en el plenario.
Jairo Pardo Contreras estimó que esta decisión implicaba tratar su solicitud como infundada o improcedente y en esa medida solicitó la reconsideración de esa negativa. Ahora bien, en la medida en que se trata de una acción de tutela en contra de providencias judiciales es preciso recordar que “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”[10].
De manera que, la competencia de la Sala está restringida al examen de los defectos que sustantivamente expuso Jairo Pardo Contreras. En el sub lite, los defectos aducidos versan sobre la omisión en la valoración de unas pruebas que aparecen descritas por el señor Pardo Contreras en su escrito de tutela y en el desconocimiento de una regla fijada por el Consejo de Estado.
Estas dos circunstancias pueden estudiarse de fondo a partir de una revisión de las sentencias del 24 de noviembre de 2017 y del 10 de junio de 2020 que fueron aportadas como anexos del escrito de tutela. En ese orden, no se reconsiderará la negativa del decreto de la inspección judicial solicitada. 3. Procedibilidad de la acción En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional[11] ha indicado que el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general[12] de la acción; pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[13].
De conformidad con lo anterior, en el presente apartado se efectuará el examen correspondiente a los requisitos generales de procedibilidad de la presente acción. 2.1. Jairo Pardo Contreras está legitimado en la causa por activa, por cuanto fungió como demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se profirieron las providencias que ataca, y por tanto es titular de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia que aduce como vulnerados.
Asimismo, el Juzgado Segundo Administrativo de Facatativá y la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca lo están por pasiva, pues fueron las autoridades que profirieron las providencias judiciales cuestionadas. 2.2. Jairo Pardo Contreras expresó de manera clara y suficiente los hechos y argumentos por los cuales consideró que las autoridades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales.
En concreto reprochó: (i) la omisión en la valoración de algunas pruebas que obraban en el expediente; y (ii) el desconocimiento de una regla fijada en la jurisprudencia del Consejo de Estado que, según su dicho, estableció que cuando se desvincule a un empleado de libre nombramiento y remoción, la administración tiene la carga de demostrar que se hizo para lograr la mejora del servicio.
El primero de esos cargos fue rotulado por el accionante como defecto procedimental absoluto, fáctico y violación directa de la Constitución, sin embargo como el centro del reproche versa sobre la omisión de la valoración probatoria será tratado como un defecto fáctico[14]. El segundo reproche, fue denominado desconocimiento del precedente, pero el lineamiento jurisprudencial que adujo como inobservado no fue fijado por la Corte Constitucional, sino por el Consejo de Estado.
En esa medida, se trata de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial[15]. Tales precisiones solo buscan hacer una corrección nominativa de los reproches pero no tienen ninguna incidencia en el análisis de los cargos toda vez que la Corte Constitucional ha dictado que el juez de tutela debe interpretar adecuadamente la demanda, con el fin de evitar que imprecisiones intrascendentes sean utilizadas como argumento para declarar la improcedencia del amparo[16]. 2.3.
La solicitud cumple con el requisito de relevancia constitucional porque los cargos recién mencionados se dirigieron a atacar comportamientos omisivos del Juzgado Segundo Administrativo de Facatativá y la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en clave de los defectos que la Corte Constitucional estableció como causales de procedencia del amparo en contra de providencias judiciales.
El señor Pardo Contreras aclaró que se trata de asuntos que, aunque se pusieron de presente ante las autoridades judiciales accionadas, no fueron resueltos por ellas en el proceso ordinario. De ser así, podría haberse conculcado su derecho al debido proceso y por lo tanto se trata de una cuestión iusfundamental y no de mera legalidad. 2.4.
La acción de tutela satisface el requisito de subsidiariedad porque el señor Pardo Contreras no cuenta con ningún mecanismo judicial para protestar la valoración probatoria y la aplicación de la jurisprudencia efectuadas en la sentencia de segunda instancia del trámite de nulidad y restablecimiento del derecho, y ya agotó los que tenía para atacar la sentencia de primera instancia. 2.5.
La solicitud cumple el requisito de inmediatez, toda vez que la providencia que puso fin a la controversia ventilada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número de radicación 25269-33-40-002-2016-00260-02 se notificó el 15 de julio de 2020[17] y el escrito de solicitud de amparo se radicó el 11 de noviembre del mismo año, es decir, dentro del término razonable que la jurisprudencia constitucional ha previsto[18] y que esta Corporación ha establecido de manera general en seis meses[19]. 2.5.
Por último, como los fundamentos de la acción de amparo de la referencia no incluyen alusión alguna a irregularidades procesales, y las providencias que motivan dicha solicitud no son sentencias de tutela, la Sala tiene por plenamente satisfechos los requisitos generales de procedibilidad de la solicitud, y avanza, por ende, al estudio de fondo.
Es preciso aclarar que, si bien el señor Pardo Contreras cuestiona los fallos de primera y segunda instancia, el estudio de los defectos se hará inicialmente sobre la sentencia del 10 de junio de 2020 porque fue la que decidió de forma definitiva la controversia en el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho. Solo en caso de encontrar configurados los yerros en esta providencia, se podrá concluir que existe una vulneración del debido proceso del accionante que no ha sido objeto de protección por el juez ordinario de la causa, y se entrará a verificar el alcance de esta respecto de las actuaciones del Juzgado Segundo Administrativo de Facatativá. 3.
Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el fallo del 10 de junio de 2020: (i) omitió la valoración de las pruebas indicadas por Jairo Pardo Contreras; y (ii) desconoció el precedente del Consejo de Estado que, a juicio del accionante, establece que cuando se desvincule a un empleado de libre nombramiento y remoción, la administración tiene la carga de demostrar que se hizo para lograr la mejora del servicio. 4.
Solución al problema jurídico 4.1. Defecto fáctico Jairo Pardo Contreras estimó que la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto fáctico porque no valoró la totalidad de las pruebas recopiladas a lo largo del proceso. Particularmente adujo que omitió (i) los actos administrativos atacados;
(ii) los certificados laborales del nuevo ocupante del cargo de Secretario de Hacienda de Cachipay; y (iii) la declaración rendida por Carlos Raúl Salinas Gómez en la que reconoció no tener experiencia en manejo de dineros de entidades públicas. Sostuvo que en caso de haberlos tenido en cuenta la decisión hubiera sido distinta pues las autoridades accionadas hubieran concluido que el señor Salinas Gómez no cumplía con los requisitos y conocimientos básicos para el cargo y que por lo tanto con su vinculación no se pretendía la mejora del servicio.
Ahora bien, al revisar la sentencia del 10 de junio de 2020 la Sala encuentra que la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca hizo las siguientes consideraciones en relación con los medios de convicción enlistados por Jairo Pardo Contreras. 4.1.1. Respecto del acto administrativo que declaró la insubsistencia del señor Pardo Contreras indicó que: “no puede catalogarse como arbitrario o dictado con desviación de poder el acto administrativo de insubsistencia que fue proferido en atención a la confianza que impera en este tipo de relaciones legales reglamentarias”[20]. 4.1.2.
Sobre los certificados laborales del señor Salinas Gómez señaló que: “Es de anotar que el apoderado de la parte demandante en el recurso de alzada cuestiona las certificaciones laborales que el señor Salinas usó para acreditar su experiencia laboral. Se ve que lo que en el fondo pretende es tacharlos por no atender a la realidad, en cuanto dice fueron elaborados por el mismo señalado, para justificar experiencia profesional, mas no por las personas que los suscriben, no obstante, la tacha solicitada es improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el 270 del C.G.P. aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, el cuál (sic) reza que ‘Quien tache el documento deberá expresar en qué consiste la falsedad y pedir las pruebas para su demostración. No se tramitará la tacha que no reúna estos requisitos (…)’.
En efecto, a lo largo del proceso el recurrente no aportó [o] solicitó la práctica de pruebas orientadas a desvirtuar la autenticidad del documento allegado, motivo por el cual no es dable tramitar una tacha que no reúna los requisitos de ley”[21]. 4.1.3. Finalmente, en cuanto a la declaración rendida por Carlos Raúl Salinas Gómez en la que reconoció no tener experiencia en manejo de dineros de entidades públicas, se manifestó en el siguiente sentido: “Está evidenciado que para la época de los hechos se exigía para ser Secretario de Despacho de la Alcaldía de Cachipay 2 años de experiencia profesional, esta es, la recogida luego de la terminación de materias, en este caso de la carrera de Contaduría, en actividades propias de la profesión, sin que se exija que sea relacionada.
Requisito que se satisfizo de acuerdo a la hoja de vida del señor Salinas Gómez que obra en el sumario, que da fe que se ha desempeñado como Contador Público, al servicio de distintas personas naturales y jurídicas, desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 30 de diciembre de 2015. Por consiguiente, al no requerirse para el cargo de Secretario de Hacienda experiencia relacionada con las funciones parecidas a las dispuestas para este, ni mucho menos haber desempeñado en otra oportunidad la misma denominación de empleo, no le asiste razón al demandante al considerar que el señor Salinas no cumplía con los presupuestos el perfil y presupuestos mínimos para desempeñar el cargo”[22].
(Resaltado por la Sala). En atención a lo anterior, salta a la vista que la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sí analizó las pruebas que Jairo Pardo Contreras adujo que fueron omitidas, explicó el alcance que les atribuía y se basó en ellas para llegar a su decisión. De manera que, no se configuró el defecto fáctico que se le endilgaba a la providencia del 10 de junio de 2020. 4.2.
Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial El señor Contreras Gómez consideró que la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto sustantivo porque desconoció la regla de que cuando se desvincule a un empleado de libre nombramiento y remoción, la administración tiene la carga de demostrar que se hizo para lograr la mejora del servicio.
Según su dicho esa directriz fue establecida por el Consejo de Estado en las providencias del 5 de septiembre de 2012[23], 11 de julio de 2013[24] y 20 de octubre de 2014[25]. Al revisar la providencias recién citadas, la Sala observa que el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sí sostuvo que la desvinculación de un empleado de libre nombramiento y remoción debe tener como finalidad mejorar el servicio público prestado, pero no planteó una regla en la que estableciera que la administración tiene la obligación de probarlo.
Por el contrario, en las providencias citadas la Corporación afirmó que tal circunstancia se presume y que puede ser desvirtuada por quien demanda el acto administrativo. Ahora bien es cierto, que en estas providencias el Consejo de Estado mencionó que cada una de las partes tiene la obligación de probar sus afirmaciones, sin embargo, esta aseveración no hizo parte de la regla de decisión. Por el contrario, se trató de un simple enunciado mediado por las circunstancias fácticas de los casos citados, en los que existían indicios de que se había declarado insubsistente a un empleado con desviación del poder, como eran que el nuevo ocupante del cargo no cumplía con los requisitos exigidos por ley o que existía una clara riña política y estigmatización de los empleados de la administración anterior.
En el sub lite, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca explicó que de los medios de convicción aportados se podía concluir que: (i) Carlos Raúl Salinas Gómez sí cumplía con los requisitos exigidos para el cargo; y (ii) la desvinculación del señor Pardo Contreras no obedecía a una retaliación política.
Así las cosas, tampoco se encuentra acreditado el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente endilgado al fallo del 10 de junio de 2020, porque no existe un precedente del Consejo de Estado en el sentido invocado por el señor Pardo Contreras y las sentencias que citó no trataban hechos semejantes a los de su caso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. NEGAR LA SOLICITUD DE INSPECCIÓN JUDICIAL PRESENTADA POR JAIRO PARDO CONTRERAS.
SEGUNDO. NEGAR el amparo solicitado por Jairo Pardo Contreras, por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito.
CUARTO. En caso de no ser impugnado, ENVIAR el presente fallo a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de Sala Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2018-03386-01 JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA NO ES UNA TERCERA INSTANCIA / AFECTACIÓN DEL DERECHO AL JUEZ NATURAL Como la acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional, el Consejero Guillermo Sánchez Luque se remitió a la aclaración de voto que efectuó en providencia de 19 de febrero de 2019, radicación número 11001-03-15-000- 2019-00022-00. TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-Procede de manera excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso.
TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-El criterio fijado en la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, reiteración aclaración de voto 11001-03-15-000- 2019-00022-00/2019. PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado, reiteración aclaración de voto 11001-03-15-000-2019-00022-00/2019.
ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 18 de febrero de 2019, que negó la solicitud de tutela, aclaro voto. 1. Como la acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto. 2.
En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del “precedente” de la Corte Constitucional para su estudio, me remito a los numerales 1 y 2 de la aclaración de voto Rad. n°. 11001-03-15-000-2019- 00022-00/19, respectivamente. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Archivo electrónico identificado con el certificado 6955FADA21A5799B 901AB917E23AC467 B755C6F35BAC4B73 83D215408AD56B32 en el expediente digital. [2] Información obtenida de la sentencia del 24 de noviembre de 2017 contenida en el archivo electrónico identificado con el certificado 9BDD0BFDD77296DD 78125350FDD98D49 268807F6F000962A 8C143F39313F4CBD en el expediente digital. [3] Ibídem. [4] Archivo electrónico identificado con el certificado C321F9DC453B24B5 353249FA46AFEA9A ED03F7923060006B A64B4829625DC61D en el expediente digital. [5] Información obtenida del historial de actuaciones del expediente 11001- 03-15-000-2020-04723-00 en la Sede Electrónica para la Getión Judicial “SAMAI”. [6] Archivo electrónico identificado con el certificado 32111C51636D8630 854693D2D0D6018D 3F6D3E7437B452D9 EB3BC47C7D3F1616 en el expediente digital. [7] Archivo electrónico identificado con el certificado DAD1EE4903BEE6AF 4C6417BBF2938EA8 03421AFFCC0B0151 0C2E25459AF69531 en el expediente digital. [8] Archivo electrónico identificado con el certificado FE57225011D58001 FD28F905DA697A98 7F45464C0A527DB8 C93BB7B5DEC42489 en el expediente digital. [9] Archivo electrónico identificado con el certificado 03249A188C250D1F 5475A24A51F4B01A 0427CA0FE843B9A0 4326B728F1E1F039 en el expediente digital. [10] Cfr. Corte Constitucional sentencia T-066 de 2019, que, a su vez reitera la T-336 de 2004. [11] Cfr. Corte Constitucional sentencia C-590 de 2005. [12] Antes que todo es necesario (i) verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (ii) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial;
(iii) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (iv) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (v) que se cumpla con el principio de inmediatez; (vi) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; y de manera general, (vii) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. [13] Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.
A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. [14] Cfr. Corte Constitucional SU- 172 de 2015 y T-459 de 2017 “Defecto fáctico negativo: hace referencia a la omisión en la valoración y decreto de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos”. [15] Los supuestos del defecto sustantivo han sido definidos por la Corte Constitucional en la sentencia SU – 567 de 2015 en el siguiente sentido:: “[s]e considera defecto sustantivo el hecho de que la providencia judicial tenga problemas determinantes relacionados, (e) con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación que afecte derechos fundamentales;
(f) cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, que hubiese permitido una decisión diferente; o (g) cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso”.
(Resaltado por la Sala). [16] Cfr. Corte Constitucional SU-585 de 2017. [17] Información obtenida del la página de Consulta de Procesos de la Rama Judicial. [18] Corte Constitucional, SU-961 de 1999 y T-031 de 2016 del 8 de febrero de 2016. [19] Sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 5 de agosto del 2014 identificada con número de radicación 11001-03-15-000-2012- 02201-01. [20] Página 15 del archivo electrónico identificado con el certificado C321F9DC453B24B5 353249FA46AFEA9A ED03F7923060006B A64B4829625DC61D en el expediente digital. [21] Páginas 16 y 17 ibídem. [22] Ibídem. [23] Identificada con el número de radicación 19001-23-31-000-2004-00006- 01(1588-09). [24] Identificada con el número de radicación 54001-23-31-000-1999-01033- 01(1293-10). [25] Identificada con el número de radicación 25000-23-25-000-2004-08619- 01(1735-09).