11001-03-15-000-2020-04065-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO POR INADECUADA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA – No se podía aplicar la norma que regula el régimen de cesantías anualizadas al actor que es beneficiario del régimen de cesantías retroactivas / AUSENCIA DEL DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – No hay identidad fáctica entre el precedente y las providencias acusadas / AUSENCIA DE VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No se cumple con la carga argumentativa mínima para edificar el defecto / ACTO DE RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS / SANCIÓN MORATORIA EN EL PAGO DE CESANTÍAS ANUALIZADAS – No es aplicable a quien tiene régimen de cesantías retroactivas / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Para la Sala las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que las situaciones fácticas y los problemas jurídicos abordados en las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional y la sentencia de unificación del Consejo de Estado son totalmente diferentes al caso sub examine.

Sobre el particular, en el asunto bajo examen, se estableció que al actor no se le podía reconocer el pago de la respectiva sanción moratoria, toda vez que era beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, por lo que la consecuencia jurídica era la improcedencia de aplicar las disposiciones normativas contenidas en las Leyes 244 y 1071.

(…) [D]e la lectura de la referida disposición legal, no es posible llegar a la conclusión que el actor pretende con su solicitud de amparo, toda vez que, del recuento de los hechos y de los medios probatorios allegados al expediente, se advierte que las autoridades judiciales accionadas no aplicaron el artículo 5 de la Ley 1071, por cuanto no resultaba aplicable para el régimen retroactivo de cesantías al que pertenecía el actor.

Asimismo, se observa que el actor no aportó al proceso ordinario la prueba de la manifestación expresa de su voluntad de renunciar al beneficio del régimen de liquidación con retroactividad o acogerse al sistema anualizado, en marco del cual resulta aplicable la norma que aduce como desconocida, razón por la cual la Sala concluye que la autoridad demandada no incurrió en un defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas.

(…) El actor indicó en su escrito de tutela que la autoridad judicial incurrió en una violación directa de la Constitución, no obstante, no estableció las razones jurídicas que en el caso concreto acreditaran que se vulneraron sus derechos fundamentales. (…) Esta Sección debe reiterar que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto, pues es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al Juez conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio, el señalamiento de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, lo que implica cumplir con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto. 1945 NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento parcial de voto del consejero Oswaldo Giraldo López sin medio magnético a la fecha 17 de febrero de 2021.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04065-01(AC) Actor: MARCO ANTONIO CARPINTERO SANJUÁN Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas/alcance Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Violación directa de la Constitución/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso e ii) igualdad Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de tutela de 16 de diciembre de 2020 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual declaró improcedente el amparo.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, a través de apoderada[1], presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico y la Subsección A de la Sección Segunda de Consejo de Estado, porque, a su juicio, el Tribunal, al proferir la sentencia de 17 de agosto de 2018, y la Subsección A, al proferir la sentencia de 21 de mayo de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 080012333000201700998-01, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Informó que laboró para la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, en el cargo de celador código 470 grado 20, desde el 18 de septiembre de 1987 hasta el 5 de junio de 2003, y que prestó servicios en la Institución Educativa María Auxiliadora del Municipio de Galapa. 4.

Indicó que solicitó ante la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico el reconocimiento y el pago de sus cesantías definitivas con ocasión a su retiro por pensión de vejez, el 21 de mayo de 2014. 5. Señaló que la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, mediante Resolución núm. 16 de 15 de julio de 2016[2], accedió a lo solicitado, al resolver: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer a MARCO ANTONIO CARPINTERO SANJUAN, identificado con c.c. […], la suma de $40.225.496 por concepto de liquidación de CESANTÍA DEFINITIVA, solicitada conforme a la parte motiva de la presente resolución que le corresponde por el tiempo de servicios como Funcionario Administrativo. Parágrafo Primero: De la suma reconocida descontar la suma de $31.304.776, por concepto de Cesantías Parciales pagadas como se indica en la parte considerativa.

Parágrafo Segundo: De la suma reconocida exceptuando los valores estipulados en el parágrafo primero del presente artículo queda un saldo líquido por valor de $8.920.720, valor que pagará la Secretaría de Educación Departamental a través de la Tesorería Departamental a MARCO ANTONIO CARPINTERO SANJUAN, identificado con c.c. […], según el convenio celebrado entre la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Educación Nacional y el Departamento del Atlántico de fecha 6 de agosto de 1.986.

ARTÍCULO SEGUNDO: El pago se realizará cuando le corresponda el turno y exista la disponibilidad presupuestal, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 344 de 1996. […]”. 6. Sostuvo que solicitó ante la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico el reconocimiento y el pago de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías, el 10 de noviembre de 2016. 7.

Afirmó que la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, a través de Resolución núm. 2611 de 25 de noviembre de 2016, negó la solicitud, en los siguientes términos: “[…] De la información suministrada en su derecho de petición y como quiera que la fecha de vinculación a la administración del señor MARCO ANTONIO CARPINTERO SANJUAN ocurrió el 18/09/1987, es decir con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, se infiere que el régimen aplicable a las cesantías del funcionario corresponde al régimen de retroactividad, lo cual se aplicó en la liquidación de las cesantías definitivas consignadas en la Resolución núm. 16 de 15 de julio de 2016.

Ahora bien, frente al pago de los intereses a las cesantías, como ya se indicó es predicable del régimen de anualidad establecido en la Ley 50 de 1990, que se hizo extensivo a los servidores públicos con la Ley 344 de 1997 y reglado por el Decreto 1582 de 1998, por lo tanto, tampoco es procedente su reconocimiento y pago, teniendo en cuenta que el régimen aducido es el de RETROACTIVIDAD, en el cual la ley no dispuso interés sobre las cesantías.

Respecto de la sanción moratoria reclamada tampoco es procedente por cuanto el legislador no consagra la sanción moratoria para el régimen retroactivo de la cesantía, toda vez que se liquidan con base al valor presente, o sea con el último salario promedio a la solicitud del cambio de régimen y solo se prevén aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modifica la Ley 244 de 1995), por tanto en el régimen anualizado como en el régimen retroactivo, cuando la entidad no realiza el pago dentro del plazo determinado una vez se encuentre en firme el acto administrativo que ordena el reconocimiento y pago de la prestación. En conclusión, esta Secretaría despacha desfavorablemente su petición por cuanto como ya se anotó, a través de la núm. 16 de 15 de julio de 2016 se reconocieron y pagaron las cesantías definitivas al señor MARCO ANTONIO CARPINTERO SANJUAN y, en consecuencia, no hay lugar al pago de la sanción moratoria que se deriva del incumplimiento del pago de la prestación una vez ha sido reconocida y los intereses sobre las cesantías no están contempladas para el régimen de retroactividad […]”. 8.

Indicó que presentó demanda contra la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución núm. 2611 de 25 de noviembre de 2016 y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de de 31 de julio de 2006[3].

Sentencia proferida el 17 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 080012333000201700998-00 9. La parte resolutiva de la mencionada decisión dispuso textualmente lo siguiente: “[…]

PRIMERO: NEGAR las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia […]”. 1. Como fundamento de su decisión, señaló que el actor no tenía derecho al reconocimiento y el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, debido a que se había vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1996 y según el “[…] precedente jurisprudencial a los empleados vinculados con anterioridad a esa fecha los cobija el régimen retroactivo de cesantías dispuesto en la Ley 6 de 1945, salvo que voluntaria y expresamente hubiera decidido acogerse al régimen anualizado consagrado en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, lo cual no se encuentra acreditado dentro del plenario […]”.

Sentencia proferida el 21 de mayo de 2020 por la Subsección A de la Sección Segunda de Consejo de Estado dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 080012333000201700998-01 10. La parte resolutiva de la providencia señaló lo siguiente: “[…]

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 17 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Marco Antonio Carpintero Sanjuán contra el Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación Departamental con sustento en las consideraciones que se dejaron expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia al demandante, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. […]”. 1. La Sala consideró que el actor no tenía derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas, en la medida que su pago no fue previsto en el régimen de cesantías con retroactividad, pues en ese sistema de liquidación, la prestación se determinaba con fundamento en el valor del último salario devengado, por el tiempo de servicio laborado, garantizando su actualización constante y el actor no aportó prueba de la manifestación expresa de cambiarse del régimen retroactivo al anualizado.

La solicitud de tutela Pretensiones 11. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] “TUTELAR: Los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, establecidos en los Arts. 13 y 29 de la Constitución Política de Colombia y por desconocimiento del precedente judicial, trazado por la Corte Constitucional y por esta misma corte de cierre de lo Contencioso Administrativo.

“QUE DECLAREN: Que la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO - SECCIÓN A, y el fallo de segunda instancia proferida por el Honorable CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, RAD. 08001-23-33-000-2017-00998-01 (6278- 2018, Mg. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ), incurrieron en la vulneración directa de la Constitución, al hacer una distinción que la ley no hace y dándole un trato desigual al actor.

“QUE DEJEN SIN EFECTO: Los fallos judiciales proferidos por: el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO - SECCIÓN A, Rad. 08001-23-33-000-2017-00998- 00 (Mg. JUDITH ROMERO IBARRA) el día 17 de agosto de 2018 y el fallo de segunda instancia proferida por el CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, RAD. 08001-23- 33-000-2017-00998-01 (6278-2018), del 21 de mayo de 2020, bajo la ponencia del Consejero, Mg.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, a fin se garantice el debido proceso, la igualdad y el precedente judicial. “QUE ORDENEN: a la Honorable CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, RAD. 08001-23-33-000-2017- 00998-01 (6278-2018, MG. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ), Radicado 2016-00612- 01, a proferir un nuevo fallo donde revoque el fallo de primera instancia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO - SECCIÓN A y proferir nueva Sentencia, en la cual se le reconozca a favor del señor MARCO ANTONIO CARPINTERO SANJUÁN, y se ordene pagarle al actor el valor total debidamente indexado de la sanción moratoria, por la no cancelación oportuna de las Cesantías Definitivas, consagrada en el art. 5 de la Ley 1071 de 2006”. […]”. 12.

Señaló que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en: 1. Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial: por cuanto no tuvo en cuenta las sentencias SU-332 de 25 de julio de 2019[4] y SU- 336 de 18 de mayo de 2017[5] proferidas por la Corte Constitucional y la sentencia de unificación CE-SUJ2-004-16 de 25 de agosto de 2016[6] proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 2.

Defecto sustantivo por falta de aplicación de las normas jurídicas: en la medida que no se aplicó la Ley 1071 de 31 de julio de 2006[7], que modificó la Ley 244 de 29 de diciembre de 1995[8], al confundirla con la sanción moratoria de la Ley 50 de 28 de diciembre de 1990[9]. 3. Violación directa de la Constitución Política de 1991, específicamente el artículo 13, debido a que las autoridades judiciales demandadas “[…] realizaron una distinción que ley no hace, dándole un trato desigual al actor […]”.

Actuación 13. El Despacho sustanciador, mediante auto 22 de septiembre de 2020; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico y de la Subsección A de la Sección Segunda de Consejo de Estado y, iii) vinculó a la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, en calidad de tercero con interés legítimo, a quienes concedió el término de tres (3) días para que rindieran un informe sobre el particular.

Intervenciones de las partes demandadas y de la parte vinculada 14. Los magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico señalaron que la solicitud de tutela era improcedente por falta de relevancia constitucional, por cuanto no se vulneró ningún derecho fundamental del actor ni se configuró alguna irregularidad procesal, en la medida que lo expuesto en la providencia judicial corresponde a la realidad y a las disposiciones legales y jurisprudenciales establecidas por el Consejo de Estado. 15.

Los magistrados de la Subsección A de la Sección Segunda de Consejo de Estado afirmaron que en la sentencia controvertida, al resolver el problema jurídico, aplicaron precedentes jurisprudenciales recientes, entre ellos, las sentencias de 7 de diciembre de 2017[10] y 20 de septiembre de 2018[11]. 1. De igual forma, refirieron que el actor no aportó al proceso ordinario la prueba respecto a la manifestación expresa de su voluntad de cambiarse del régimen retroactivo al anualizado, razón por la cual continuó perteneciendo al régimen retroactivo, en la cual no se tiene derecho a recibir la sanción moratoria. 16.

La Secretaría Jurídica del Departamento del Atlántico informó que el auxilio de cesantías, previo a la entrada en vigor de la Ley 50, existía como un pasivo que solo se hacía efectivo al momento del retiro del trabajador. En ese sentido, señaló que el régimen de cesantías retroactivas conocido tradicionalmente como liquidación de cesantías rige para los trabajadores del sector público vinculados antes del 31 de diciembre de 1996.

Sobre el particular, indicó que los pagos de cesantías retroactivas parciales o totales se liquidan con base en el último salario del trabajador multiplicado por el número de años laborados. 1. En ese sentido, refirió que, el actor, al vincularse antes del 31 de diciembre de 1996, era beneficiario del régimen retroactivo de cesantías y, en virtud de ello, según los términos de ley y demás normas complementarias, no era viable el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, razón por la cual no era procedente lo pretendido por el actor en su solicitud de tutela.

La sentencia impugnada 17. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 16 de diciembre de 2020, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia, las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. […]”. 18. La Sala consideró que la acción de tutela era improcedente por falta de relevancia constitucional, por cuanto el actor pretendía convertir la solicitud de amparo en una tercera instancia al no estar de acuerdo con las decisiones de primera y segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 19.

En ese sentido, advirtió que de la revisión del escrito de tutela y del recurso de apelación presentado contra la sentencia de 17 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, se observaba que el actor acudió a la acción de tutela, con el fin de reabrir y continuar con el debate del proceso ordinario, en la medida que planteó argumentos similares. 20.

Adicionalmente, refirió que las sentencias SU-336 de 2017, SU-332 de 2019 proferidas por la Corte Constitucional y la sentencia de unificación CE-SUJ2-004-16 de 25 de agosto de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado no constituían precedente judicial para el caso sub examine, por cuanto no se trataba de casos con circunstancias fácticas ni jurídicas similares.

La impugnación 21. El actor impugnó la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en donde expuso entre otras cosas, lo siguiente: “[…] Solicito al Magistrado en turno que le corresponda resolver la impugnación, que con fundamento en los planteamientos que anteceden, que se sirva revocar la Sentencia Impugnada del 16 de diciembre de 2020, proferido por el Sección Tercera – Subsección A del CONSEJO DE ESTADO, dictando en su lugar la que en derecho deba reemplazarla. […]”. 22.

Señaló que no se podía confundir las sanciones de la Ley 50 y la Ley 1071. Al respecto, indicó que, la primera, se reconocía al haber finalizado el vínculo laboral y no por la omisión en la consignación en el fondo privado de cesantías; mientras que, la segunda; se reconocía por el incumplimiento del término para el reconocimiento de las cesantías o el pago que se hiciere de manera tardía al empleado, cuando solicita su retiro parcial o definitivo, “[…] de ahí que nada tenga que ver que el trabajador se haya o no acogido al sistema de cesantías anualizadas o se haya quedado en el sistema de retroactivo […]”. 23.

Sobre el particular, indicó que “[…] el mensaje que se está dejando a los administrados por parte de esta alta corte, es que la entidad pública, puede tardarse todo el tiempo posible en pagar unas cesantías definitivas (no parciales de la Ley 50/90), como sucedió en el presente caso concreto […]”. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 24.

Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019.

Generalidades de la acción de tutela 25. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos 26. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas y violación directa de la Constitución Política de 1991, lo que trajo como consecuencia que no reconociera y pagara la respectiva sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías al actor. 27.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, v) el defecto sustantivo por falta de aplicación de la norma jurídica, vi) la causal de violación directa de la Constitución, vii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso, viii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; ix) análisis del caso en concreto y, finalmente x) las conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 28. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello[12], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, se consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera – que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 29. Esta Sección[13] adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 30.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 31.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[14]. 32.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 33. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[15] que encaje en dichos parámetros. 34.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 35.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[16]. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 36. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 37.

En el caso bajo examen la Sala advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, toda vez que: 1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. 2. La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales: i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales citados supra y, además, ii) el actor cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales las autoridades judiciales accionadas incurrieron en posibles defectos sustantivos. 3.

Para la Sala exigirle al actor una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales[17], en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 4.

Cumplió con el principio de inmediatez. La Sala evidencia que dentro del expediente está acreditado que i) la providencia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de Consejo de Estado, el 21 de mayo de 2020, se notificó por correo electrónico el 30 de junio de 2020, y que ii) el actor interpuso la acción de tutela, el 16 de septiembre de 2020, esto es, dentro de un plazo que la Sala considera razonable. 5.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales el actor pueda lograr la protección de los derechos invocados; 6. En la acción de tutela no se alega un defecto procedimental, por lo que no es necesario determinar la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; 7.

La parte actora identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega. 8. No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 38. La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 39.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[18] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[19]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C-836 de 2001[20]; C-816 de 2011[21]; C-179 de 2016[22]; y T-102 de 2014[23]. 40. En relación con esta causal, la Corte Constitucional”[24] ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, señalando que es el “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […]”, que busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 41.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[25], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 42.

Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[26], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 43.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[27], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 44.

En efecto, la Sala[28] ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial[29]”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 45.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, cuando: a) se evidencie que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y b) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso.

Defecto sustantivo por falta de aplicación de una norma jurídica 46. La Corte Constitucional ha identificado los eventos en que se configura el defecto sustantivo: “[…] En sentido amplio se está en presencia del vicio cuando la autoridad judicial emplea una norma inaplicable al caso concreto, deja de aplicar la norma adecuada, o interpreta las normas de tal manera que contraría la razonabilidad jurídica[30].

En estricto sentido, lo configuran los siguientes supuestos: a. El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[31] o porque ha sido derogada[32], es inexistente[33], inexequible[34] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[35]. b. No se hace una interpretación razonable de la norma[36]. c. Cuando se aparta del alcance de la norma definido en sentencias con efectos erga omnes[37]. d. La disposición aplicada es regresiva[38] o contraria a la Constitución[39]. e. El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[40]. f. La Decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[41]. g. Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente […]”.

(Subrayado por la Sala). 47. En ese orden de ideas, uno de los eventos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es cuando el juez incurre en un defecto sustantivo por no haber aplicado la norma jurídica que servía como fundamento para el sentido de la decisión judicial. Violación directa de la Constitución como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales 48.

En lo que respecta al cargo por violación directa de la Constitución, se tiene que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional[42], este se predica por: i) haber efectuado una interpretación de las normas jurídicas contraria a la Constitución Política; ii) que en la solución del caso se haya dejado de interpretar y aplicar una disposición legal, de conformidad con el precedente constitucional y iii) cuando la autoridad judicial desconoce los postulados de la Carta Política de 1991.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 49. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 50.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional[43] ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 51. Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 52. Atendiendo a que la Corte Constitucional[44] ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Análisis del caso en concreto 53. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 54. En consecuencia, la Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en la solicitud de tutela y en el escrito de impugnación. Acervo y análisis probatorios 55.

Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra el expediente digital del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 080012333000201700998-01. Solución del caso concreto Análisis del presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 56.

Para la aplicación del precedente judicial al caso concreto es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de las sentencias anteriores se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente[45]. 57.

El actor señaló en su escrito de tutela que las autoridades judiciales demandadas desconocieron el precedente judicial, por cuanto se apartaron de lo establecido en las sentencias SU – 332 de 25 de julio de 2019[46], que confirmó lo expuesto en la SU – 336 de 18 de mayo de 2017[47], proferidas por la Corte Constitucional y la sentencia de unificación CE-SUJ2-004-16 de 25 de agosto de 2016[48] proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 58.

En ese orden de ideas, la Sala debe efectuar el respectivo análisis de las providencias proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, para concluir si las autoridades accionadas al resolver el caso concreto desconocieron dichos precedentes judiciales. Para tales efectos, se analizarán los problemas jurídicos y los respectivos argumentos jurídicos abordados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en dichas providencias judiciales.

Sentencia SU – 332 de 2019[49] 59. La Corte Constitucional tenía que resolver el problema jurídico[50] consistente en determinar si las autoridades judiciales accionadas incurrieron en violación directa de la Constitución, al no haber aplicado a los miembros del Magisterio el artículo 5º de la Ley 1071, que establece el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías. 60.

Indicó que la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación[51] respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en donde desarrolló las dos tesis jurisprudenciales que existían sobre el tema: i) la postura, según la cual no existen razones poderosas para excluir a los docentes del sector oficial del derecho al pago oportuno de las cesantías, al indicar que son beneficiarios de la sanción moratoria, y en ese orden de ideas se les puede aplicar la Ley 1071 de 2006, y ii) la tesis que sostiene la inviabilidad jurídica de aplicar la sanción moratoria, teniendo en cuenta que el régimen laboral de los docentes goza de una normatividad especial, como lo son las Leyes 91 de 29 de diciembre de 1989[52], 962 de 8 de julio de 2005[53] y el Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005[54]. 61.

En ese sentido, la Corte refirió que sólo a partir de la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 18 de julio de 2018, existía una tesis jurisprudencial unificada frente a la procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías a los docentes, por lo que las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que en su momento adoptaron una de las posturas jurisprudenciales planteadas por el Consejo de Estado frente de la aplicación de la norma de reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

Sentencia SU – 336 de 2017[55] 62. La Corte Constitucional tenía que resolver el problema jurídico[56] consistente en determinar si ¿las providencias de las autoridades judiciales accionadas desconocieron el derecho a la igualdad de trato en las decisiones judiciales de los docentes del Departamento del Tolima, al negarles el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías regulada por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, por considerar que esta normatividad comprende únicamente a los servidores públicos del régimen general y, por tanto, no al especial al que pertenecen los accionantes? 63.

Al respecto, la Corte unificó su postura al indicar que los docentes oficiales deben ser considerados como empleados públicos y, por tanto, les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el régimen especial, en lo referente al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. 64. En ese sentido, la Corte consideró que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. 65.

Sobre el particular, argumentó que: i) lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir con las cargas económicas que deben asumir los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro (en el caso del pago parcial de cesantías), permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación; ii) aun cuando los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989; iii) la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial; iv) aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales.

Sentencia de unificación CE-SUJ2-004-16 de 25 de agosto de 2016[57] 66. El problema jurídico[58] que tenía que resolver en esta oportunidad consistía en establecer si en el caso concreto había operado o no la prescripción de la sanción moratoria de las anualidades 2003 a 2006. 67. En primer lugar, hizo referencia a las cesantías como un derecho de carácter prestacional a favor de los trabajadores oficiales que debe ser reconocido por el empleador a razón de un mes de salario por cada año de trabajo y proporcionalmente por las fracciones de año. 68.

Señaló que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996[59], están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y con respecto a la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia establece la Ley 50 de 28 de diciembre de 1990[60] y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998[61]. 69.

En efecto, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación analizó la prescripción de la sanción por mora del régimen anualizado de cesantías, para concluir que por hacer parte del derecho sancionador cuya finalidad es penalizar económicamente al empleador que incurra en retardo[62], es susceptible de dicho fenómeno jurídico extintivo. 70.

Para la Sala las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que las situaciones fácticas y los problemas jurídicos abordados en las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional y la sentencia de unificación del Consejo de Estado son totalmente diferentes al caso sub examine. 71.

La Sala evidencia que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en las sentencias de unificación referidas, no abordaron el tema jurídico especial del régimen retroactivo de cesantías, por lo que las situaciones fácticas abordadas en dichas providencias son totalmente diferentes al caso en cuestión, en la medida que las sentencias SU- 336 de 2017 y 332 de 2019 hacen referencia al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pero para los docentes, debido a que, al tener un régimen especial, no existía un concepto unificado y claro sobre si se les reconocía o no la sanción referida, y la sentencia de unificación CE-SUJ2-004- 16 de 25 de agosto de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado realizó un estudio de la prescripción de las cesantías en el caso de los empleados del régimen anualizado, consistente en que en materia de sanción moratoria derivada de la no consignación oportuna de las cesantías, el término de prescripción para la exegibilidad de la indemnización es de tres años contados a partir desde que se produjo el incumplimiento, es decir, a partir de la mora.

Análisis del presunto defecto sustantivo por falta de aplicación del artículo 5 de la Ley 1071 73. El actor indicó, en su escrito de tutela, que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto sustantivo por falta de aplicación del artículo 5 de la Ley 1071. La norma jurídica referida establece: “[…] ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO.

La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. […]”. 74. Al respecto, el actor señaló que no se debió dar aplicación a la sanción moratoria del numeral 3 del artículo 99[63] de la Ley 50, que opera cuando el empleador no consigna en el fondo que el trabajador eligió, las cesantías que le corresponden por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre, antes del 14 de febrero del año siguiente, la cual solo aplica para quienes se encuentren en el régimen anualizado de cesantías y mientras este vigente la relación laboral, sino que se debió aplicar el artículo 5[64] de la Ley 1071, que opera cuando se rompe el vínculo laboral o cuando son solicitadas parcialmente, la cual aplica para todos los regímenes de cesantías, incluyendo el sistema retroactivo. 75.

Sobre el particular, el ad quem consideró: “[…] De lo anterior se infiere que el señor Marco Antonio Carpintero Sanjuán es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, que impone a las entidades el deber de liquidar la prestación de sus empleados con base en el último sueldo devengado, por todo el tiempo de servicios, tal y como efectivamente la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico liquidó las cesantías definitivas del demandante, a través de la Resolución 0016 del 15 de julio de 2016.

Ahora bien, el demandante sostiene que se le debe reconocer la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, sin embargo, dentro del expediente no se observa que este hubiere consignado su voluntad de acogerse al nuevo sistema o su renuncia al beneficio del régimen de liquidación con retroactividad.

En tal sentido, dado que el demandante es beneficiario del régimen de liquidación de cesantías retroactivas en los términos de la Ley 6 de 1945 y demás normas complementarias, no es viable el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas. […]. Así las cosas, como las normas del régimen retroactivo de cesantías no previeron el reconocimiento de una indemnización por la mora en el pago de las cesantías definitivas, no es viable su reconocimiento […]” (Se resalta). 76.

De conformidad con lo anterior, de la lectura de la referida disposición legal, no es posible llegar a la conclusión que el actor pretende con su solicitud de amparo, toda vez que, del recuento de los hechos y de los medios probatorios allegados al expediente, se advierte que las autoridades judiciales accionadas no aplicaron el artículo 5 de la Ley 1071, por cuanto no resultaba aplicable para el régimen retroactivo de cesantías al que pertenecía el actor. 77.

Análisis de la causal por violación directa de la Constitución 78. El actor indicó en su escrito de tutela que la autoridad judicial incurrió en una violación directa de la Constitución, no obstante, no estableció las razones jurídicas que en el caso concreto acreditaran que se vulneraron sus derechos fundamentales por haber efectuado una i) interpretación de las normas jurídicas contrarias a la Constitución o ii) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional. 79.

Esta Sección debe reiterar[65] que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto[66], pues es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al Juez conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio[67], el señalamiento de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, lo que implica cumplir con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto.

Conclusiones de la Sala 80. En ese orden de ideas, la Sala revocará la sentencia proferida, en primera instancia, el 16 de diciembre de 2020, por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela, por falta del requisito de relevancia constitucional y, en su lugar, negará el amparo, teniendo en cuenta que las autoridades judiciales no incurrieron en los defectos sustantivos y de violación directa de la Constitución, toda vez que profirieron las providencias de manera razonable y ajustadas a derecho, en las cuales no se evidenció por esta Sala una actuación grosera o arbitraria que haya traído como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales del actor.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de tutela proferida, el 16 de diciembre de 2020, por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar, NEGAR el amparo interpuesto por el señor Marco Antonio Carpintero Sanjuán, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ |NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN | |Presidente |Consejera de Estado | |Consejero de Estado | | | | | | | | | | | | | | | | | |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ |ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS | |Consejero de Estado |Consejero de Estado | |Salva parcialmente el voto | | ----------------------- [1] Cfr. Folio 9 del documento denominado “ED-3-2.

ESCRITO DE TUTELA.pdf”. Archivo aportado en forma digital. [2] Por la cual se reconoce el pago de una prestación económica (cesantía definitiva) a un funcionario administrativo de la Secretaría de Educación Departamental. [3] Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. [4] Corte Constitucional, Sentencia SU-332 de 25 de julio de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [5] Corte Constitucional, Sentencia SU- 336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de unificación CE-SUJ2-004-16 de 25 de agosto de 2016, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

Número único de radicación 08001-23-31- 000-2011-00628-01(0528-14). [7] Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. [8] Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones. [9] Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia 7 de diciembre de 2017, Número único de radicación 440012333000201300089-01 (3048-14). [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia 20 de septiembre de 2018, Número único de radicación 70001233100020110216801 (5003-16). [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [14]Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 2009, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [15] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. [16] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [17] “Artículo 228.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” [18] “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). [19] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. [20] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [21] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. [22] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [23] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). [24] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [25] Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [26] Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. [28] ibídem. [29] Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [30] Corte Constitucional, sentencias SU-159 de 6 de marzo de 2002, T-295 de 31 de marzo de 2005 y T-743 de 24 de julio de 2008 todas con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, T-043 de 27 de enero de 2005, T- 657 de 10 de agosto de 2006 ambas con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, Corte Constitucional, sentencia T-686 de 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, Corte Constitucional, sentencias T-033 de 1 de febrero de 2010, y T-792 de 1 de octubre de 2010 ambas con ponencia del Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [31]Corte Constitucional, sentencia T-189 de 3 de marzo de 2005, M.P. Manuel José cepeda Espinosa. [32]Corte Constitucional, sentencia T-205 de 4 de marzo de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández [33]Corte Constitucional, sentencia T-800 de 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería [34]Corte Constitucional, sentencia T-522 de 18 de mayo de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [35]Corte Constitucional sentencia SU-159 de 6 de marzo de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [36]Corte Constitucional sentencias T-051 de 30 de enero de 2009, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 de 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [37]Corte Constitucional, sentencias T-462 de 5 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnett, T-842 de 9 de agosto de2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis, y T-814 de 19 de octubre de 1999, M.P Antonio Barrera Carbonell. [38]Corte Constitucional, sentencia T-018 de 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [39]Corte Constitucional, sentencia T-086 de 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [40]Corte Constitucional, sentencia T-231 de 13 de mayo de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [41]Sentencia T-807 de 26 de agosto de 2004, M.P. Clara Inés Vargas. [42] Corte Constitucional, sentencia T-1143 de 28 de noviembre de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. [43] Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo [44] Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. [45] Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.

Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [46] Corte Constitucional, Sentencia SU-332 de 25 de julio de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [47] Corte Constitucional, Sentencia SU- 336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. [48] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de unificación CE-SUJ2-004-16 de 25 de agosto de 2016, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

Número único de radicación 08001-23-31- 000-2011-00628-01(0528-14). [49] Corte Constitucional, sentencia SU-332 de 25 de julio de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [50]Las situaciones fácticas de los casos son las siguientes: “[…] El 6 de mayo de 2013, la actora radicó una solicitud de reconocimiento y pago parcial de cesantías ante el FOMAG.

Por medio de Resolución número 3727 del 27 de agosto de 2013 proferida por la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Tolima, se reconoció la prestación solicitada y se ordenó su pago al FOMAG. El 19 de septiembre de 2013 se realizó el pago de las cesantías[51]. Mediante escrito del 9 de diciembre de 2013, la demandante solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, con fundamento en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, según el cual la entidad pública pagadora debía realizar el pago en los 45 días posteriores a la radicación de la solicitud de reconocimiento de la prestación, so pena de incurrir en mora.

Refirió que en su caso particular transcurrieron 28 días de mora desde que radicó la solicitud, lo cual la hacía acreedora de la sanción moratoria prevista en esa norma, equivalente a un día de salario por cada día de demora[52]. El 10 de diciembre de 2013, la Gobernación del Tolima le informó a la tutelante que no era posible acceder a su solicitud porque no existía un rubro o apropiación presupuestal para pagar sanciones por mora en el pago de la prestación. Agregó que los actos administrativos que reconocen una cesantía definitiva se encuentran condicionados a turno y disponibilidad presupuestal, y mientras persista esa condición éstos no podrán hacerse exigibles[53].

Por lo anterior, la accionante promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa para obtener la nulidad del precitado acto administrativo y, en consecuencia, se le reconociera la sanción por mora en el pago de la cesantía, así como los ajustes correspondientes por disminución del poder adquisitivo del valor reconocido, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la prestación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia[54] (Expediente T-5904426). […]”. [55] Sentencia de 18 de julio de 2018. [56] Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio [57] Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos. [58] Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. [59] Corte Constitucional, Sentencia SU- 336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. [60]Las situaciones fácticas de los casos son las siguientes: “[…] 1.1.

Los accionantes indican que trabajaron como docentes del Departamento del Tolima. 1.2. Solicitaron al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a que tenían derecho. 1.3. Dicha prestación fue reconocida por la entidad pero cancelada por fuera del término establecido en la Ley 1071 de 2006[2]. 1.4.

Con sustento en lo establecido en la Ley 244 de 1995[3], modificada por la Ley 1071 de 2006, solicitaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo negadas dichas solicitudes. 1.5. Presentaron demandas de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Ministerio de Educación Nacional, del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y del Municipio de Ibagué, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones que negaron el pago de la sanción moratoria y se cancelaran las sumas respectivas. 1.6.

Los jueces administrativos que conocieron de tales asuntos en primera instancia negaron las pretensiones de la demanda, con sustento en que las normas bajo las cuales se solicitó el pago de la sanción moratoria no forman parte del régimen salarial y prestacional especial de los docentes; en otras palabras, porque la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006 no se aplica para el caso de las cesantías de docentes por tener estos un régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989[4]. 1.7.

Una vez presentados los recursos de apelación fueron resueltos por el Tribunal Administrativo del Tolima, que confirmó tales providencias al considerar que los docentes del Magisterio pertenecen a un régimen especial que no es reconocido a la luz de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006. 1.8. A juicio de los accionantes, las decisiones proferidas dentro de la Jurisdicción Contencioso Administrativa vulneran los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, en tanto desconocen la jurisprudencia propia del Consejo de Estado que en casos similares ha accedido a las pretensiones de los demandantes.

Por lo anterior, solicitan que se ordene a las autoridades judiciales accionadas dejar sin efecto los referidos fallos y, en su lugar, proferir uno nuevo mediante el cual se reconozca y pague la sanción por mora solicitada por los docentes. […]”. [61] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, número único de radicación: 08001-23-31-000-2011-00628-01. [62] La situaciones fácticas del caso es la siguiente: “[…] Labora en el municipio de Soledad Atlántico en el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 02 adscrito a la planta global de la administración central del municipio, desde el 12 de noviembre de 2003 y a la fecha aún presta sus servicios en la entidad territorial.

El municipio de Soledad no consignó dentro del plazo fijado en las normas previamente mencionadas, las cesantías correspondientes a los años 2003 a 2008, es decir, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, término consagrado para los trabajadores que se hubieran vinculado a la administración a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se hayan acogido al régimen previsto en las aludidas normas.

Debido a ese incumplimiento, la administración municipal está llamada a reconocer y pagar a su favor el equivalente a un día de salario por cada día de mora; sin embargo, no ha reconocido tal sanción ocasionada por su retardo. El 28 de octubre de 2010 presentó reclamación tendiente al reconocimiento y pago de la sanción mencionada, la que fue resulta a través del oficio S.T.H. 990.10 en el que se despachó desfavorablemente su pretensión. El oficio en cita fue dirigido a un sinnúmero de empleados públicos que, al parecer, habían realizado similar reclamación, a pesar de que su petición fue de carácter individual y concreto y por ende, debe ser tenido como el acto administrativo particular que modificó su situación jurídica individual, subjetiva y concreta.

La decisión contenida en el acto presenta vicios de ilegalidad en cuanto desconoce completamente el contenido de las normas que regulan el régimen legal de cesantías de los servidores públicos. El acto administrativo quedó en firme, porque no se interpusieron los recursos en vía gubernativa. […]”. [63] “por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones ”. [64] “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”. [65] “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”. | | | [66] Al respecto citó: Corte Constitucional.

Sentencia C-448 de 1996. [67] “[…]

ARTÍCULO 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: […]. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]”. [68] “[…] ARTÍCULO 5o.

MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. […]”. [69] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia de 11 de abril de 2018 con ponencia del magistrado Hernando Sánchez Sánchez. [70] Sobre el principio de informalidad, ver Auto A165 de 2011 de la Corte Constitucional. [71] Decreto 2591 de 1991, artículo 14.