PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL CON LA INCLUSIÓN DE LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS COMO EMPLEADO DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) – Improcedencia / LIQUIDACIÓN PENSIONAL CON LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS – Procedencia / APELANTE ÚNICO Al margen de entrar a considerar si resultaba procedente o no que la demandante estuviera vinculada de manera simultánea con la Secretaría de Educación de Bogotá y con el Instituto de Bienestar Familiar, lo cierto es que, a juicio de esta Sala, la pretensión reliquidatoria no está llamada a prosperar.

Lo anterior porque, como se indicó en precedencia, el FOMAG reconoció a la demandante una pensión ordinaria de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, que es la disposición aplicable a la actora según lo previsto en la Ley 91 de 1989, toda vez que su vinculación en el ramo de la docencia oficial, tuvo lugar con antelación a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

En ese orden de ideas, el artículo 1 de la citada Ley 33, la pensión de jubilación allí contemplado, que corresponde al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, requiere acreditar el cumplimiento de 20 años de servicios oficial y 55 años de edad. Dichos requisitos fueron satisfechos por la demandante, tal como se reconoce en el acto administrativo de reconocimiento, lo cual le permitió consolidar su derecho pensional el 2 de marzo de 1999, fecha en la que completó los 55 años de edad.

Por todo ello, para la Sala no es de recibo, y resulta improcedente, considerar para efectos de reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación, que se le otorgó a la demandante, en su calidad de docente oficial, los factores por ella devengados en el último año de servicios en el ICBF, pues si en gracia de discusión se llegara a admitir que el ejercicio de dicho cargo (profesional especializado) hubiese sido en calidad de docente oficial –y no como empleada o profesional de otra entidad pública que es lo probado en el sub lite- es claro que dicho periodo constituye un interregno que no está comprendido dentro del año «inmediatamente anterior» a la adquisición de su estatus de pensionada por el cumplimiento de la edad, el cual, según lo ya precisado, comprendió el lapso entre el 3 de marzo de 1998 y el 2 de marzo de 1999.

Sumado a lo anterior, la Sala resalta que en los actos administrativos demandados la entidad, lejos de limitar el ingreso base de liquidación de la demandante a los factores salariales que consigna el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, incluyó en su totalidad los que había devengado durante el año inmediatamente anterior a su estatus (resolución de reconocimiento) y, posteriormente, aquellos que percibió en el año anterior a la fecha de su retiro (resolución de reliquidación); muchos de los cuales, se itera, no se encuentran recogidos dentro de la norma, pero que la demandada reconoció para efectos de no hacer más desfavorable la situación pensional de la peticionaria.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / DECRETO 2709 DE 1994 – ARTÍCULO 10 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio de jurisprudencia Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

En este caso, no se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, comoquiera que es criterio de la Subsección no condenar en costas en asuntos de aplicación de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, de regímenes especiales o del general, porque fue por el cambio de criterio jurisprudencial que no salieron avante las pretensiones.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291- 14. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03288-01(6494-18) Actor: LUZ EMMA SERNA ARISTIZÁBAL Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Temas: Reliquidación de pensión de jubilación SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ______________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la señora Luz Emma Serna Aristizábal contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, de 4 de julio de 2018, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1. La demanda[1] 1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la ciudadana Luz Emma Serna Aristizábal, por conducto de apoderado, presentó demanda con la finalidad de obtener las siguientes pretensiones: i) La nulidad de las resoluciones 5528 del 1 de octubre de 2015, que negó una solicitud de reliquidación pensional elevada por la actora, y 7666 de 29 de diciembre del mismo año, a través de la cual se resolvió un recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo anterior, confirmándolo en su integridad. ii) A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios «diciembre 1994 a noviembre de 1995- según certificado formato B, expedido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar»; ii) condenar en costas; y iii) las demás consecuenciales. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Luz Emma Serna Aristizábal nació el 2 de marzo de 1944. ii) Prestó sus servicios en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) desde el 5 de mayo de 1971 hasta el 28 de noviembre de 1995, ininterrumpidamente, ejerciendo el cargo de profesional universitario código 3020, grado 6.

Asimismo, se desempeñó como docente al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá, entre el 1 de junio de 1975 y el 31 de diciembre de 2002. iii) El 6 de marzo de 2000, mediante la Resolución núm. 000749, expedida por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se le otorgó una pensión vitalicia de jubilación, por tiempos de servicios prestados como docente nacionalizada, efectiva a partir del 3 de marzo de 1999, día siguiente a la adquisición de su estatus pensional. iv) El 17 de marzo de 2004, a través de la Resolución núm. 01148, el FOMAG reliquidó la pensión de jubilación, a partir del 31 de diciembre de 2002 – fecha de su retiro definitivo del servicio docente-, con inclusión dentro de la base de liquidación de los factores denominados asignación básica, prima de alimentación, prima de habitación, prima de vacaciones y prima de navidad. v) El 13 de noviembre de 2014, la demandante elevó petición ante el FOMAG, con el fin de que se le tuvieran en cuenta la totalidad de los factores percibidos en su último año de servicios como docente nacionalizada en la Secretaría de Educación Distrital (jornada nocturna) y, además, el tiempo que desempeñó en la jornada diurna como profesional universitario al servicio del ICBF, entre el 5 de mayo de 1971 y el 28 de noviembre de 1995. vi) El 1 de octubre de 2015, mediante la Resolución núm. 5528, expedida por la directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá, en representación del FOMAG, se negó la solicitud de reliquidación, al considerar que el reconocimiento de su pensión se había llevado a cabo bajo los parámetros del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, y que aquella había adquirido el estatus de pensionada el 2 de marzo de 1999, cuando cumplió los 55 años de edad, motivo por el cual los tiempos de servicio cotizados por más de 20 años no tenían incidencia en la cuantía pensional, pues la liquidación debía efectuarse con fundamento en los salarios del último año de servicios, anterior a la consolidación de su derecho pensional. vii) Inconforme con dicha negativa, el 23 de octubre de 2015, interpuso recurso de reposición contra el anterior acto administrativo, el cual fue desatado mediante la Resolución núm. 7666 de 29 de diciembre de la misma anualidad, donde se confirmó en todas y cada una de las partes la resolución recurrida. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación La parte actora estima como disposiciones violadas las siguientes: artículos 2, 13, 23, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 125 de la Constitución; las leyes 33 y 62 de 1985; los artículos 11, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; el Acto Legislativo 01 de 2005; y los artículos 10, 102 y 269 del CPACA. Como concepto de la violación, expuso lo siguientes motivos: i) La entidad demandada incurrió en desviación de poder y abuso de funciones, al desconocer el derecho a la reliquidación pensional que le asistía con fundamento en las leyes 33 y 62 de 1985. ii) La entidad vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, pues con su actuar configuró una vía de hecho por inobservancia de las sentencias del Consejo de Estado, de 4 de agosto de 2010, y de la Corte Constitucional T-762 de 2011, C-539 de 2011 y C- 634 de 2011, que hacen referencia a la aplicación del precedente jurisprudencial. iii) La entidad no tuvo en cuenta la jurisprudencia unificada de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, según la cual deben incluirse todos los factores habituales y periódicos percibidos por el trabajador, para liquidar la mesada pensional, inclusive si sobre estos no se realizaron los respectivos aportes. 1.2.

Contestación de la Demanda 1.2.1. La Secretaría de Educación Distrital presentó escrito de contestación por fuera del término.[2] 1.2.2. Por su parte, el Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-, pese a que fue notificado personalmente del auto admisorio, no hizo uso de su facultad de dar contestación a la demanda. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia de 4 de julio de 2018, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas, al considerar lo siguiente: i) El régimen que le asiste a la actora para la liquidación de su pensión es el establecido en la Ley 33 de 1985, según el cual los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años y lleguen a la edad de 55 años, tienen derecho a pensionarse con el 75% del salario promedio del último año de servicio. ii) Solo se deben tener en cuenta en el IBL aquellos factores salariales que sirvieron de base para los aportes durante su último año de servicios, esto es, el comprendido entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 2002; lapso que «efectivamente fue tenido en cuenta por la administración al proferir la Resolución 011148 de marzo de 2004, que reliquidó la pensión de jubilación de la demandante por retiro del servicio, y dentro del cual, tampoco hace parte el último año laborado por la actora como profesional universitario, código 3020, grado 6, en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar», pues su vinculación con el servicio educativo oficial, reitera, «se prolongó hasta el 31 de diciembre de 2002 y, por lo tanto, el último año anterior al retiro definitivo de la docencia es el transcurrido entre el 01 de enero al 31 de diciembre de 2002». iii) Comoquiera que los factores de salario que la demandante devengó dentro del periodo comprendido entre el 29 de noviembre de 1994 al 28 de noviembre de 1995, corresponden al último año laborado en el ICBF, estos «no están llamados a ser tenidos en cuenta para efectos de integrar la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria» que le fue reconocida, por parte del FOMAG, en su calidad de docente oficial. 1.4.

El recurso de apelación[3] La parte demandante, como apelante único, recurrió la sentencia de primera instancia, con el propósito de que sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: i) El a quo desconoció que según el precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (Exp. 0112-09), el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no indica de forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que estos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros factores devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Así lo dejó consignado en el recurso: (…) para el cálculo de la pensión de las personas en régimen de transición a quienes se les aplica dicha ley (sic), deberán tenerse en cuenta todos los factores que materialmente constituyen salario, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral pues (sic) como ha dicho el H. Consejo de Estado de numerosa jurisprudencia (sic), la Ley 33 de 1985 no indica de forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros[4]. ii) Debe darse aplicación a la jurisprudencia unificada y pacífica del Consejo de Estado respecto del régimen especial que gobierna el reconocimiento y la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, toda vez que «los derechos de las personas en Régimen de Transición; se apoya (sic) en los principios de igualdad material, favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas». 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Ninguna de las partes allegó alegatos de conclusión en esta instancia. 2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar si en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación reconocida a la demandante, en virtud de la Ley 33 de 1985, se deben incluir todos los factores salariales que percibió en su último año de servicios como docente nacionalizada al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá, y, además, los que devengó en su último año de servicios como profesional especializado al servicio del ICBF.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta lo siguiente: i) la regla fijada en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial; ii), hechos probados; y iii) el análisis del caso concreto. 2.2.

Precedente vinculante de la Sala de la Sección Segunda La Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019[5], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[6], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG, vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sección Segunda, es la siguiente: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sentó una postura interpretativa diferente a la sostenida por la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Dicha regla en síntesis se sustentó, así: (…) De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. (…). En resumen, en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en cuanto al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que la prestación se regía por las siguientes reglas: (…) ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

De acuerdo con la regla del precedente, la Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 2.3.

Hechos probados i) La señora Luz Emma Serna Aristizábal nació el 2 de marzo de 1944[7]. ii) Prestó sus servicios en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) desde el 5 de mayo de 1971 hasta el 28 de noviembre de 1995, ininterrumpidamente, ejerciendo el cargo de profesional universitario código 3020, grado 6[8]. Asimismo, se desempeñó como docente al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá, entre el 1 de junio de 1975 y el 31 de diciembre de 2002[9]. iii) El 6 de marzo de 2000, el representante del Ministerio de Educación Nacional ante Bogotá, a través de la Resolución núm. 000749 de igual fecha, le otorgó una pensión vitalicia de jubilación, por tiempos de servicios prestados como docente nacionalizada, efectiva a partir del 3 de marzo de 1999, día siguiente a la adquisición de su estatus pensional.

En dicho acto, se dejó constancia de que se aplicaban las leyes 33 de 1985 y 91 de 1989; asimismo, que el periodo aplicado era el «último año de servicio (sic)», cuyos factores fueron los siguientes: asignación básica, sobresueldo, prima de alimentación, prima de habitación, prima especial, subsidio de transporte, auxilio de movilización, reajuste 25% y 50%, sobresueldo Acuerdo 11, prima de alimentación Acuerdo 11, prima de habitación Acuerdo 11, subsidio de transportes Acuerdo 11, prima de vacaciones y prima de navidad; todo lo cual arrojó un monto pensional de 958.425,00 pesos.[10] iv) El 17 de marzo de 2004, el FOMAG, a través de la Resolución núm. 01148 de la misma fecha, reliquidó la pensión de jubilación, a partir del 31 de diciembre de 2002 – fecha de su retiro definitivo del servicio docente-, con la inclusión en la base de liquidación de los siguientes factores devengados en el año anterior a la mencionada fecha de retiro, es decir, del 1 de enero de 2012 al 30 de diciembre de 2012: asignación básica, sobresueldo, prima de alimentación, prima de habitación, prima especial, subsidio de transporte, auxilio de movilización, reajuste 25% y 50%, sobresueldo Acuerdo 11, prima de alimentación Acuerdo 11, prima de habitación Acuerdo 11, subsidio de transportes Acuerdo 11, compensación 40 horas doble, triple jornada, prima de población, prima de vacaciones y prima de navidad; elevando el monto de la pensión a $1.293.171,00 pesos[11]. v) El 13 de noviembre de 2014, la demandante elevó petición ante el FOMAG, con el fin de que se le tuvieran en cuenta la totalidad de los factores percibidos en su último año de servicios como docente nacionalizada en la Secretaría de Educación Distrital (jornada nocturna) y, además, los que devengó en su último año de servicio en la jornada diurna como profesional universitario al servicio del ICBF, entre el 5 de mayo de 1971 y el 28 de noviembre de 1995, así como el tiempo laborado en esa institución.[12] vi) El 1 de octubre de 2015, mediante la Resolución núm. 5528, expedida por la directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá, se negó la solicitud de reliquidación, al considerar que el reconocimiento de su pensión se había llevado a cabo bajo los parámetros del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, y que aquella había adquirido el estatus de pensionada el 2 de marzo de 1999, cuando cumplió los 55 años de edad, motivo por el cual los tiempos de servicio cotizados por más de 20 años no tenían incidencia en la cuantía pensional, pues la liquidación debía efectuarse con fundamento en los salarios del último año de servicios, anterior a la consolidación de su derecho pensional[13]. vii) Inconforme con dicha negativa, el 23 de octubre de 2015, la demandante interpuso recurso de reposición contra el anterior acto administrativo, el cual fue desatado mediante la Resolución núm. 7666 de 29 de diciembre de la misma anualidad, donde se confirmó en todas y cada una de las partes la resolución recurrida[14]. 2.4.

Análisis de la Sala. Caso concreto Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si en el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a la actora por sus servicios como docente nacionalizada y como empleada pública del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en virtud de la Ley 33 de 1985, se deben incluir todos los factores salariales que percibió en su último año de servicios anterior a la adquisición de su estatus de pensionada.

Frente a ello, el a quo se inclinó hacia una tesis negativa, pues la pensión ordinaria le fue reconocida a la demandante por el FOMAG «de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, disposición que resulta aplicable (…) a la luz de lo previsto en la Ley 91 de 1989», dado que su vinculación en la docencia se produjo antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

Asimismo, consideró que las prestaciones le fueron reconocidas teniendo en cuenta los factores que sirvieron de base para calcular los aportes previstos en el artículo 3º de la mencionada Ley 33 de 1985[15]. Al respecto, conviene señalar que mediante la Resolución núm. 000749 de 6 de marzo de 2000, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le otorgó una pensión vitalicia de jubilación «equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios que adquirió el status (sic)», por el tiempo prestado como docente nacionalizada, efectiva a partir del 3 de marzo de 1999, día siguiente a la adquisición de su estatus pensional.

En el acto administrativo, se indicó que «[eran] disposiciones aplicables, entre otras, las leyes 33 de 1985 y 91 de 1989»[16]. Posteriormente, el FOMAG, mediante la Resolución núm. 01148 de 17 de marzo de 2004[17], reliquidó la pensión de jubilación de la demandante, a partir del 31 de diciembre de 2002 – fecha de su retiro definitivo del servicio docente-, con inclusión dentro de la base de liquidación de los siguientes factores salariales: asignación básica, sobresueldo, prima de alimentación, prima de habitación, prima especial, subsidio de transporte, auxilio de movilización, reajuste 25% y 50%, sobresueldo Acuerdo 11, prima de alimentación Acuerdo 11, prima de habitación Acuerdo 11, subsidio de transportes Acuerdo 11, compensación 40 horas doble, triple jornada, prima de población, prima de vacaciones y prima de navidad, y conforme a la Ley 91 de 1989, el Decreto 1160 de 1989 y la Ley 33 de 1985.[18] Ahora, de conformidad con la documental obrante en el proceso, la Sala también observa que la demandante se vinculó al servicio oficial docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, concretamente, desde el 1 de junio de 1975, de forma ininterrumpida hasta el 31 de diciembre de 2002[19].

Asimismo, de manera simultánea, pero en distinta jornada, prestó sus servicios, ininterrumpidamente, en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) desde el 5 de mayo de 1971 hasta el 28 de noviembre de 1995, ejerciendo el cargo de profesional universitario código 3020, grado 6[20]. En consecuencia, como el nombramiento se produjo antes de la promulgación de la mencionada ley, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, como lo hizo el ente demandado.

Al respecto, es preciso señalar que para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplen los requisitos de ley, se reconocerá una sola pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año (Artículo 15 de la Ley 91 de 1989).

Asimismo, estos beneficiarios gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y, adicionalmente, de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. A su vez, el Decreto Ley 224 de 1972, en su artículo 5, consagró la compatibilidad del ejercicio docente (con salario) y el goce de la pensión de jubilación (mesada pensional).

Adicionalmente, teniendo en cuenta que el contenido del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que establece los regímenes exceptuados de su campo de aplicación, entre los cuales se incluye al del personal docente oficial, fue reiterado en el Acto Legislativo 01 de 2005, que determinó la vigencia de esta excepción hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, cabe afirmar que la normativa reguladora del régimen pensional de los educadores no ha sido objeto de modificación. En este orden de ideas, es claro que el régimen especial aplicado a la pensión de vejez de la señora Serna Aristizábal, en la Resolución núm. 749 del 6 de marzo de 2000 (folio 5 y 6 del cuaderno principal) fue el de la Ley 33 de 1985, en concordancia con lo previsto en la Ley 91 de 1989, a la luz de la cual consolidó su estatus de pensionada el 2 de marzo de 1999, por el cumplimiento de 55 años de edad.

En consecuencia, la liquidación pensional se efectuó con el 75% del promedio mensual devengado durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del mencionado estatus, por concepto de asignación básica, prima de alimentación, prima de habitación, prima de navidad y prima de vacaciones. Posteriormente, a través de la Resolución 1148 de 17 de marzo de 2004, se le reliquidó la pensión de jubilación, por retiro definitivo del servicio, con efectividad a partir del 31 de diciembre de 2002.

Ahora, en el presente asunto, la demandante pretende que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados, se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, reliquidar su pensión, de conformidad con lo establecido en las leyes 33 y 62 de 1985, de manera que se incluyan dentro del IBL de dicha prestación, la totalidad de los factores salariales que devengó como docente del Distrito Capital, jornada nocturna, así como los factores devengados en el ICBF, durante el periodo comprendido entre diciembre de 1994 y noviembre de 1995.

Pues bien, al margen de entrar a considerar si resultaba procedente o no que la demandante estuviera vinculada de manera simultánea con la Secretaría de Educación de Bogotá y con el Instituto de Bienestar Familiar, lo cierto es que, a juicio de esta Sala, la pretensión reliquidatoria no está llamada a prosperar. Lo anterior porque, como se indicó en precedencia, el FOMAG reconoció a la demandante una pensión ordinaria de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, que es la disposición aplicable a la actora según lo previsto en la Ley 91 de 1989, toda vez que su vinculación en el ramo de la docencia oficial, tuvo lugar con antelación a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

En ese orden de ideas, el artículo 1 de la citada Ley 33, la pensión de jubilación allí contemplada, que corresponde al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, requiere acreditar el cumplimiento de 20 años de servicios oficial y 55 años de edad. Dichos requisitos fueron satisfechos por la demandante, tal como se reconoce en el acto administrativo de reconocimiento, lo cual le permitió consolidar su derecho pensional el 2 de marzo de 1999, fecha en la que completó los 55 años de edad.

Por todo ello, para la Sala no es de recibo, y resulta improcedente, considerar para efectos de reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación, que se le otorgó a la demandante, en su calidad de docente oficial, los factores por ella devengados en el último año de servicios en el ICBF, pues si en gracia de discusión se llegara a admitir que el ejercicio de dicho cargo (profesional especializado) hubiese sido en calidad de docente oficial –y no como empleada o profesional de otra entidad pública que es lo probado en el sub lite- es claro que dicho periodo constituye un interregno que no está comprendido dentro del año «inmediatamente anterior» a la adquisición de su estatus de pensionada por el cumplimiento de la edad, el cual, según lo ya precisado, comprendió el lapso entre el 3 de marzo de 1998 y el 2 de marzo de 1999.

Sumado a lo anterior, la Sala resalta que en los actos administrativos demandados la entidad, lejos de limitar el ingreso base de liquidación de la demandante a los factores salariales que consigna el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, incluyó en su totalidad los que había devengado durante el año inmediatamente anterior a su estatus (resolución de reconocimiento) y, posteriormente, aquellos que percibió en el año anterior a la fecha de su retiro (resolución de reliquidación); muchos de los cuales, se itera, no se encuentran recogidos dentro de la norma, pero que la demandada reconoció para efectos de no hacer mas desfavorable la situación pensional de la peticionaria.

Por todo lo anterior, se confirmará la sentencia apelada por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda. 3. De las costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[21], respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

En este caso, no se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, comoquiera que es criterio de la Subsección no condenar en costas en asuntos de aplicación de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, de regímenes especiales o del general, porque fue por el cambio de criterio jurisprudencial que no salieron avante las pretensiones.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por la autoridad que le concede la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, de 4 de julio de 2018, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Luz Emma Serna Aristizábal contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva que antecede.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 12 al 20. [2] Folios 110 al 114. [3] Folios 169 al 176. [4] Folio 176. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2019.

Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). [6] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de  abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…).» [7] Según copia simple de su Cédula de ciudadanía obrante en folio 43. [8] Según Certificado del Grupo de Gestión Humana Regional Bogotá, del ICBF, visible en los folios 44 al 47 del cuaderno 2. [9] De acuerdo con la Certificación expedida por el Grupo de Hojas de Vida de la Dirección de Recursos Humanos de la Secretaría de Educación de Bogotá, obrante en el folio 12 del cuaderno 2. [10] Folios 5 y 6 del cuaderno principal. [11] Folios 7 y 8 ibídem. [12] Según se desprende de los hechos de la demanda y de la Resolución 5528 de 2015, visible en los folios 22 al 24 del cuaderno principal. [13] Folios 22 al 24 ibídem. [14] Folio 34 ibídem. [15] Modificado por la Ley 62 de 1985. [16] Folios 5 y 6 del cuaderno principal. [17] Folios 7 y 8 del cuaderno principal. [18] Folios 7 y 8 del expediente. [19] Conforme a los hechos de la demanda y el certificado de tiempos expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá, obrante en el folio 35 del cuaderno 1. [20] Según Certificado del Grupo de Gestión Humana Regional Bogotá, del ICBF, visible en los folios 44 al 47 del cuaderno 2. [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001- 23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez.