25000-23-42-000-2015-05702-01 — Consejo de Estado

SUSTITUCIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – Aplicación de la ley vigente al momento del deceso del causante Las pruebas aportadas al expediente dan cuenta que al causante, sargento primero (R) Armando Rodríguez Blanco, le fue reconocida una asignación de retiro, efectiva a partir del 10 de julio de 1975, mediante Resolución No 1316. Así mismo, se demostró que el 11 de mayo de 2002 falleció estando en goce de dicha prestación, de tal manera que la procedencia de la sustitución de la asignación de retiro debe analizarse con base en el Decreto 1211 de 1990, vigente para la fecha del deceso.

SUSTITUCIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO A COMPAÑERA SOBREVIVIENTE / PRUEBA DE LA CONVIVENCIA / VALOR PROBATORIO DE LAS FOTOGRAFÍAS – Alcance / VALOR PROBATORIO DEL TESTIMONIO – Alcance / SUSTITUCIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO A COMPAÑERA SOBREVIVIENTE – Improcedencia por falta de prueba de la convivencia durante los cinco años anteriores al fallecimiento del causante El valor probatorio de las fotografías no depende solo de la verificación de su autenticidad formal sino de la posibilidad de establecer si la imagen representa la realidad de los hechos que se deducen, a través de la confesión o de testigos presentes en aquellos instantes.

En el presente caso, el material fotográfico allegado al proceso no logra demostrar la convivencia de manera continua y efectiva entre la demandante y el señor Armando Rodríguez Blanco por lo menos durante los últimos 5 años anteriores a la muerte de este, no se evidencia de manera clara e inequívoca que la demandante conviviera bajo un mismo techo en relación de afecto, de ayuda mutua con el causante, pues si bien ilustran momentos de encuentro y celebración familiar, tales documentos fotográficos no son demostrativos de una convivencia efectiva, comprensión y vida en común al momento de la muerte, que son los factores que legitiman el derecho reclamado, así como la dependencia económica de la potencial beneficiaria; es por ello que es necesario valerse de otros medios probatorios que permitan analizar dicha situación. De otra parte, en relación con el valor probatorio de las declaraciones testimoniales, estas tampoco resultan suficientes para demostrar el requisito de la convivencia real y afectiva para ser beneficiaria de la sustitución pensional, al tenor del Decreto 1211 de 1990, pues aunque, relataron que conocieron la relación de pareja entre la demandante y el causante desde 1990, producto de la cual nació un hijo Carlos Andrés Rodríguez Quintana, no ofrecen detalles de la existencia de una convivencia real y efectiva bajo un mismo techo y una vida de socorro y apoyo mutuo de carácter exclusivo que constituyen un núcleo familiar sustentado y protegido por la Constitución. (…).

El hecho de no estar acreditada la convivencia real y efectiva de la demandante con el causante durante el periodo referido, impone confirmar la sentencia de primera instancia, en el sentido de negar las pretensiones de la demandante por cuanto como lo ha señalado esta sección en su jurisprudencia, en caso de conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución pensional, debe valorarse el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte del titular del derecho, que son los factores que legitiman el derecho reclamado, así como la dependencia económica.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 47 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 11 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 12 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 40 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de intervención de la demandada en el curso de la apelación En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016 concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Atendiendo esa orientación se debe dar cumplimiento al numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso en el sentido de no condenar en costas de segunda instancia, toda vez que, aunque el recurso de apelación no fue favorable, estas no se causaron porque la parte contraria no intervino en el trámite de esta instancia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo en la condena en costas a partir de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291- 14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-42-000-2015-05702-01(3819-19) Actor: MARÍA FLORALBA QUINTANA GÓMEZ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 21 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda -subsección B, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] La señora MARÍA FLORALBA QUINTANA GÓMEZ, invocando su calidad de compañera permanente del fallecido Sargento Armando Rodríguez Blanco, causante del derecho pensional, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.

Pretensiones (i). Declarar la nulidad parcial de la Resolución No 3403 del 16 de julio de 2002, proferida por el director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la cual, con ocasión del fallecimiento del sargento primero ( R ) del Ejército Armando Rodríguez Blanco, reconoció y pagó la sustitución pensional a favor de la señora Marta Nelly Torres de Rodríguez, en calidad de cónyuge, y su hijo Armando Alfonso Rodríguez Torres, y del menor Carlos Andrés Rodríguez Quintana, hijo del causante con la demandante.

(ii). Declarar la nulidad parcial de la Resolución No 8869 del 17 de diciembre de 2013, proferida por el director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la cual, se actualizó la pensión, con motivo del fallecimiento de la señora Marta Nelly Torres de Rodríguez, en calidad de cónyuge, quedando Carlos Andrés Rodríguez Quintana como único beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro.

(iii) Declarar la nulidad de la Resolución No 4025 del 5 de mayo de 2014, proferida por el director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en la que se negó a la demandante el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro por el fallecimiento de su compañero permanente sargento primero ( R ) Armando Rodríguez Blanco.

(iv) Declarar la nulidad de la Resolución 6493 del 21 de julio de 2014, proferida por el director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición y confirmó la decisión anterior. (v) Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor de la señora MARÍA FLORALBA QUINTANA GOMEZ, el 50% de la sustitución de la asignación de retiro por el fallecimiento del señor Armando Rodríguez Blanco, en los términos del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004.

(vi) Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar las mesadas pensionales causadas, de manera retroactiva, a partir del 11 de mayo de 2002, debidamente actualizadas con base en el índice de precios al consumidor. (vii) Condenar a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA y al reconocimiento y pago de los intereses moratorios y las costas procesales. 1.2.

Fundamentos fácticos Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: (i) La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció al señor Armando Rodríguez Blanco (q.e.p.d), una asignación de retiro en calidad de sargento primero del Ejército, a través de la Resolución No 1316 del 10 de julio de 1975, por haber acreditado un tiempo de servicios de 22 años, 9 meses y 10 días.

(ii) El señor Armando Rodríguez Blanco (q.e.p.d) inició una relación con la señora María Floralba Quintana Gómez desde el 7 de marzo de 1990 producto de la cual nació Carlos Andrés Rodríguez Quintana, el 17 de junio de 1994. (iii) El 11 de mayo de 2002 falleció el señor Armando Rodríguez Blanco. (iv) La relación entre el señor Armando Rodríguez Blanco y la demandante perduró de manera ininterrumpida por más de 12 años, en la que existió vida en pareja y predominó el acompañamiento espiritual de manera permanente.

Al momento del fallecimiento el causante convivía con la señora María Floralba Quintana. (v) Para reclamar la sustitución pensional del señor Armando Rodríguez Blanco se presentaron, la señora Martha Nelly Torres de Rodríguez, en calidad de cónyuge sobreviviente y su hijo Armando Alfonso Rodríguez Torres, nacido el 23 de febrero de 1982. (vi) El 15 de junio de 2002, la señora María Floralba Quintana Gómez solicitó, en nombre y representación de su hijo menor, Carlos Andrés Rodríguez Quintana, el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a favor del menor.

(vii) Mediante Resolución No 3403 del 16 de julio de 2002, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció y pagó la sustitución de la asignación de retiro a la señora Martha Nelly Torres (cónyuge), en un 50%, a Armando Alfonso Rodríguez Torres (hijo), en un 25% y a Carlos Andrés Rodríguez Quintana (hijo), en un 25%. (viii) A través de la Resolución No 8869 del 17 de diciembre de 2013, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares resolvió actualizar la pensión de beneficiarios del fallecido Armando Rodríguez Blanco, en el sentido de ordenar, que con ocasión del deceso de la señora Martha Nelly Torres de Rodríguez, el aumento de la cuota pensional a Carlos Andrés Rodríguez Quintana, quedando, en su condición de hijo, como único beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro.

(ix) El 11 de abril de 2014, la señora María Floralba Quintana solicitó ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, en calidad de compañera permanente del causante. (x) A través de la Resolución No 4025 del 5 de mayo de 2014, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó la solicitud de reconocimiento de la sustitución pensional, al considerar: (i) que en una declaración extra juicio realizada el 5 de enero de 1999, relacionada con los servicios de salud de Carlos Andrés Rodríguez Quintana, nada se dijo sobre la existencia de la unión marital de hecho con la demandante, (ii) en la solicitud de la sustitución pensional del 4 de junio de 2002, solamente se presentó a nombre del menor Carlos Andrés Rodríguez Quintana y (iii) han trascurrido más de 13 años desde el fallecimiento del causante.

(xi) Mediante Resolución No 6493 del 24 de julio de 2014 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares confirmó la Resolución No 4025 de 2014. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocan las siguientes: Constitución Política: artículos 5, 13, 42, 48, 53 y 83. De orden legal: Ley 100 de 1993, artículo 288 y Decreto 4433 de 2004.

Al desarrollar el concepto de violación, sostuvo que la entidad demandada desacierta en la decisión de no otorgarle el derecho de sustitución de la asignación de retiro a la demandante, al considerar que como no se manifestó la unión marital de hecho entre ella y el causante Armando Rodríguez, esta no haya existido. Refiere la demanda que la señora María Floralba Quintana Gómez y el causante tuvieron una convivencia permanente y continua hasta la muerte del señor Armando Rodríguez, cohabitaban los sábados y domingos, y entre semana atendían un negocio de 2: 00 pm a 10:00 pm.

Existen 26 fotografías que demuestran la convivencia que mantuvieron el causante y la demandante, en donde aparecen en diferentes etapas de la vida en común como pareja. Sostuvo “que solo hasta ahora tuvo conocimiento de que tenía derecho a la sustitución de la asignación de retiro de su compañero permanente, pues siempre actuó con mucha reserva al respecto sin que este silencio hubiese significado contradicción alguna sobre actos administrativos, reclamaciones o declaraciones extra juicio”.

Concluyó que se debe garantizar la protección de los principios de estabilidad económica y social, reciprocidad y solidaridad entre el causante y sus allegados, todos encaminados a proteger a la persona supérstite y así conservar la estabilidad económica que en vida se tuvo en pareja, teniendo en cuenta el apoyo afectivo y comprensión.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES[2], por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: (i). Consideró que, aunque la demandante anexó una serie de fotografías en las que aparece el militar con la señora María Floralba Quintana departiendo en diferentes actividades familiares, estas no evidencian de manera clara e inequívoca que la peticionaria conviviera bajo el mismo techo, en una relación de afecto y ayuda mutua con aquel, durante los últimos 5 años anteriores al fallecimiento, situación que no se aviene al artículo 11 del Decreto 4433 de 2004.

(ii). No existen elementos de juicio para determinar la existencia de la convivencia efectiva entre el causante y la demandante, toda vez que a la fecha del fallecimiento del militar, aquella se presentó a reclamar en calidad de representante de su hijo menor Carlos Andrés Rodríguez Quintana y no como compañera permanente, pues no tenía dicha condición, razón por la cual fue procedente negar la sustitución pensional a través de la Resolución No 6493 del 21 de julio de 2014.

(iii). Finalmente propuso las excepciones de prescripción de mesadas y no configuración de causal de nulidad. 3. AUDIENCIA INICIAL[3] La audiencia inicial se llevó a cabo el 15 de agosto de 2017, oportunidad en la que se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1. Decisión de excepciones previas: En la etapa de decisión de excepciones previas el Tribunal sostuvo que las excepciones propuestas en la demanda no corresponden a excepciones previas de las enlistadas en el artículo 100 del CGP y tampoco se refieren a las excepciones del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, razón por la que consideró que serían resueltas en el fondo del asunto.

Se declaró la nulidad de lo actuado a partir del saneamiento del proceso, con el fin de vincular a Carlos Andrés Rodríguez Quintana. 3.2. Mediante auto del 11 de mayo de 2018, el Tribunal resolvió no tener por contestada la demandada del señor Carlos Andrés Rodríguez Quintana (f. 223). 3.2. Fijación del litigio La audiencia inicial se llevó a cabo el 17 de julio de 2018, y en la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: (fs. 241 a 256) «Determinar si le asiste derecho o no a la señora María Floralba Quintana Gómez de reclamar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reconocimiento y pago del 50% de la sustitución de la asignación de retiro con ocasión del fallecimiento de quien asegura, fue su compañero permanente, señor Armando Rodríguez Blanco, o por el contrario como lo afirma la entidad demandada, no reúne los requisitos para hacerse acreedora de dicha prestación”.

(texto de su original)

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[4] Mediante sentencia proferida el 21 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B negó las pretensiones con base en los siguientes argumentos: (i) Consideró que luego de efectuar el estudio de las pruebas aportadas por los peticionarios de la sustitución pensional del causante, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Resolución 3403 del 16 de julio del 2002, resolvió reconocer la pensión de beneficiarios a la señora Martha Nelly Torres Rodríguez en un 50% en calidad de cónyuge, Armando Alfonso Rodríguez Torres, en un 25% en su condición de hijo y Carlos Andrés Rodríguez Quintana en un 25% en condición de hijo.

(ii) Posteriormente, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares procedió a efectuar la actualización de la pensión de beneficiarios del señor Sargento primero ( R ) del Ejército Armando Rodríguez Blanco a favor de su hijo Carlos Andrés Rodríguez Quintana en un 100% debido al fallecimiento de la señora Martha Nelly Torres de Rodríguez. (iii) Precisó que en atención a que el menor alcanzó la edad máxima establecida para ser beneficiario de la pensión de sobreviviente de su padre, la señora María Floralba Quintana Gómez acudió ante CREMIL, con el fin de solicitar la pensión del señor Armando Rodríguez (q.e.p.d), como compañera permanente, no obstante, la entidad negó lo pretendido por considerar que la documentación aportada con la solicitud no acreditaba la existencia de una convivencia material y efectiva en cohabitación bajo el mismo techo.

(iv) Advirtió que dentro del plenario obran registros fotográficos que dejan ver que la pareja compartió momentos de celebraciones con su hijo, razón que no es suficiente para establecer que vivía con la señora María Floralba Quintana, ya que de las mismas no se puede evidenciar una relación afectiva, sino que por el contrario, se observa que el causante comparte momentos específicos de su hijo como el bautizo y la primera comunión, situaciones propias de su rol de padre y que no otorgan certeza de la existencia de una unión marital de hecho.

(v) En lo concerniente a los testimonios recaudados, sostuvo lo siguiente: “se pudo detectar que aunque aseguran que siempre los vieron conviviendo como pareja, no suena convincente el hecho de que sepan con precisión las fechas tanto de la muerte del militar y aspectos fácticos idénticos, situación que ofrece serias dudas a esta Sala de decisión, ya que es poco creíble que los testigos puedan tener presente con semejante exactitud fechas e identificaciones tan puntuales, situación que lleva inferir que las declaraciones no fueron espontáneas, ni libres, sino que estás estuvieron dirigidas”.

(vi) Concluyó que no obran en el plenario las pruebas contundentes que otorguen certeza de la convivencia real y efectiva entre los presuntos compañeros permanentes; aunado a ello, se estableció que la demandante contaba con un salón de belleza, que de alguna forma le da la independencia económica, y que su menor hijo tuvo la sustitución pensional mientras cumplió los requisitos exigidos por ley.

(vii) Finalmente no condenó en costas. 5. El RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, a través de su apoderado[5], solicitó revocar la sentencia apelada con fundamento en los siguientes argumentos: (i) Los testimonios recaudados, contrario a lo expuesto por el a quo, si fueron coherentes y consistentes en la convivencia entre el causante y la demandante, pues las respuestas que proporcionaron no presentaron inconsistencias.

Los testigos eran tan cercanos a la pareja que por esa razón conocían, con claridad, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la convivencia entre el causante y la demandante. (ii) Al tenor del parágrafo 2º del artículo 11 del Decreto 4443 de 2004, lo único que se exige para acceder al derecho es acreditar que la compañera o compañero permanente estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y convivió con él por lo menos 5 años continuos, circunstancia que efectivamente se logró demostrar con las pruebas allegadas tales como: las fotografías y los testimonios; en tal sentido, sostuvo que le asiste a la demandante el derecho a la pensión de sobreviviente, pues mantuvo una relación con vocación de estabilidad y permanencia con el causante.

(iii) Concluyó que la norma no establece como requisito para el reconocimiento de la sustitución pensional la dependencia económica como erradamente lo sostuvo el a quo.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante guardó silencio. La parte demandada no presentó alegatos de conclusión en esta instancia.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[6], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[7] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, comoquiera que en el presente asunto apeló la parte demandante, la Sala de Subsección estará limitada al recurso de apelación, en el cual insistió en la existencia de la convivencia efectiva de la demandante y el causante, y los medios de prueba que otorgan certeza de tal circunstancia. 2.

Problema jurídico De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala de Subsección determinar ¿si la señora MARÍA FLORALBA QUINTANA GÓMEZ, quien invoca la condición de compañera permanente, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sustitución pensional de la asignación de retiro por la muerte del sargento ARMANDO RODRÍGUEZ BLANCO? Para resolver la cuestión, la Subsección desarrollará el siguiente orden metodológico: i) El régimen de sustitución de la asignación de retiro del personal de las FFMM, y ii) análisis del caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Régimen de sustitución pensional de los miembros de las fuerzas militares La sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece.[8] Para el personal que haya adelantado la carrera profesional de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, y en atención a la fecha de causación del derecho que aquí se discute, el régimen especial de seguridad social aplicable se encuentra contenido en el Decreto 1211 de 1990[9], toda vez que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 estableció la inaplicabilidad del Sistema Integral de Seguridad Social allí previsto a los miembros de la Fuerza Pública.

El Decreto 1211 de 1990[10] en su artículo 195 establece la pensión de sobrevivientes en los siguientes términos: «[…] Artículo 195. Muerte en goce de asignación de retiro o pensión. A la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público o por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación que venía disfrutando el causante, distribuida en el orden y proporción establecida en este Estatuto […]» A su vez, el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 establece lo siguiente: “ARTÍCULO 11.

Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. 11.2 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante. 11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante. 11.4 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante. 11.5 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión le corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos.

La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento.

PARÁGRAFO 1 °. Para efectos de este artículo el vínculo entre padres, hijos y hermanos será el establecido en el Código Civil, y la calificación de la invalidez de los beneficiarios, será acreditada con fundamento en las normas del Sistema de Seguridad Social Integral que regulan lo concerniente a la determinación de dicho estado.

PARÁGRAFO 2 °. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte;

(…) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.” De lo anterior, se colige que los oficiales o suboficiales de las fuerzas militares que fallezcan luego de haber satisfecho los requisitos legales para acceder a la asignación mensual de retiro o a una pensión, pueden dejar cubiertas las necesidades de subsistencia de quienes dependían económicamente de ellos, ya que la normativa citada les otorga a estos el derecho a recibir, según el régimen de beneficiarios normativamente establecido, una pensión de sobrevivientes en igual cuantía a la de la prestación de que disfrutaba en vida el causante[11].

El artículo 185 del Decreto 1211 de 1990, establece que tienen derecho a la sustitución de la asignación de retiro los miembros del grupo familiar del oficial o suboficial que fallezca en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión por vejez, en el siguiente orden: «[…]

ARTÍCULO 185. ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. […]» En ese orden y frente a la aplicación e interpretación del Decreto 1211 de 1990 se ha precisado[12] que se debe tener en cuenta lo previsto en la Constitución Política de 1991, a partir de la cual tomó especial importancia bajo un marco de igualdad jurídica y social, la familia constituida por vínculos naturales y se protegió y se reconoció como beneficiarias de las sustituciones de las asignaciones de retiro por derecho a la igualdad a las compañeras permanentes siempre y cuando se demuestre la convivencia, es decir, la vida en común, la comprensión, el auxilio y apoyo mutuo con el causante.

Igualmente, el artículo 188 del Decreto 1211 de 1990 estableció los supuestos bajo los cuales termina la calidad de beneficiarios de la pensión de sobreviviente, así: «[…]

ARTÍCULO 188. EXTINCION DE PENSIONES. A partir de la vigencia del presente Decreto, las pensiones que se otorguen por fallecimiento de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión militar, se extinguen para el cónyuge si contrae nuevas nupcias o hace vida marital y[13] para los hijos, por muerte, independencia económica, matrimonio o por haber llegado a la edad de veintiún (21) años, salvo los hijos inválidos absolutos de cualquier edad y los estudiantes hasta la edad de veinticuatro años (24)[14], cuando unos y otros hayan dependido económicamente del Oficial o Suboficial y mientras subsistan las condiciones de invalidez y estudios.

El cónyuge sobreviviente no tiene el derecho al otorgamiento de la pensión cuando en el momento del deceso del Oficial o Suboficial exista separación judicial o extrajudicial de cuerpos o no hiciere vida en común con él, excepto cuando los hechos que dieron lugar al divorcio, a la separación de cuerpos, a la ruptura de vida común, se hubieren causado sin culpa del cónyuge supérstite.

La extinción se irá decretando a partir de la fecha del hecho que la motive y por la cuota parte correspondiente. La porción del cónyuge acrecer a la de los hijos y la de éstos entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá derecho a acrecimiento […]». Ahora bien, el Decreto 1211 de 1990 hace referencia al cónyuge sobreviviente, sin embargo, ello no conduce a privar al compañero o compañera permanente de la prestación social, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional en los siguientes términos: «[…] Cabe mencionar que esta Corporación ha sido enfática en afirmar que los derechos de la seguridad social se extienden tanto a cónyuges como a compañeros permanentes y que respecto de su reconocimiento puede llegar a producirse un conflicto entre los potenciales titulares del mismo.

En ese caso, se ha establecido legalmente que el factor determinante para dirimir la controversia está dado por el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte del trabajador pensionado. Así lo recordó esta Corporación: “En lo que respecta específicamente a la sustitución pensional entre compañeros permanentes, es importante reconocer que la Constitución Política le ha reconocido un valor significativo y profundo a la convivencia, al apoyo mutuo y a la vida en común, privilegiándola incluso frente a los rigorismos meramente formales.

En ese orden de ideas, es posible que en materia de sustitución pensional prevalezca el derecho de la compañera o compañero permanente en relación al derecho de la esposa o esposo, cuando se compruebe que el segundo vínculo carece de las características propias de una verdadera vida de casados, - vg. convivencia, apoyo y soporte mutuo-, y se hayan dado los requisitos legales para suponer válidamente que la real convivencia y comunidad familiar se dio entre la compañera permanente y el beneficiario de la pensión en los años anteriores a la muerte de aquel.

En el mismo sentido, si quien alega ser compañera (o) permanente no puede probar la convivencia bajo un mismo techo y una vida de socorro y apoyo mutuo de carácter exclusivo con su pareja, por dos años mínimo, carece de los fundamentos que permiten presumir los elementos que constituyen un núcleo familiar, que es el sustentado y protegido por la Constitución. Es por ello que no pueden alegar su condición de compañeras o compañeros, quienes no comprueben una comunidad de vida estable, permanente y definitiva con una persona, -distinta por supuesto de una relación fugaz y pasajera- en la que la ayuda mutua y la solidaridad como pareja sean la base de la relación, y permitan que bajo un mismo techo se consolide un hogar y se busque la singularidad, producto de la exclusividad que se espera y se genera de la pretensión voluntaria de crear una familia” […]»[15].

De lo expuesto se colige, que los derechos a la seguridad social se predican tanto de los cónyuges como de los compañeros permanentes, y en ese sentido, corresponde reconocer el derecho a percibir la prestación social, ante la ausencia del causante, por ende, en caso de conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución pensional, debe valorarse el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte, que son los factores que legitiman el derecho reclamado, así como la dependencia económica de las potencialmente beneficiarias[16].

Ahora bien, esta Corporación, en sentencia del 1º de marzo de 2018[17] precisó que, tratándose de la sustitución pensional, no es posible aplicar retrospectivamente la ley posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, por cuanto la norma que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no otra posterior.

De acuerdo con lo anterior, se precisa que lo debatido en el sub examine es el derecho a la sustitución pensional a favor de la demandante, debido a que el sargento primero (R) del Ejército Nacional Armando Rodríguez Blanco al momento de su fallecimiento ocurrido el 11 de mayo de 2002 contada con asignación de retiro reconocida por CREMIL a través de la Resolución 1316 del 10 de julio de 1975. 4.

Análisis del caso concreto Como motivo de censura, la parte demandante solicitó revocar la sentencia por considerar que sí obran las pruebas que acreditan la existencia de la convivencia efectiva con el causante con vocación de estabilidad y permanencia. Por su parte el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda por considerar que, aunque se allegaron algunas fotografías de la pareja, estas no resultan suficientes para lograr la certeza de la convivencia entre el causante y la señora María Floralba Quintana, ya que de las mismas no se logra evidenciar una relación afectiva que demuestre la unión marital de hecho; además, los testimonios practicados no fueron contundentes sobre la existencia de la convivencia efectiva.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante del proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: 4.1. Hechos demostrados a) Fallecimiento del causante: En el folio 8 del expediente reposa el registro civil de defunción del señor Armando Rodríguez Blanco, donde consta que falleció el 11 de mayo de 2002 en la ciudad de Bogotá. b) calidad de hijo de Carlos Andrés Rodríguez Quintana: A folio 9 obra el Registro Civil de Nacimiento de Carlos Andrés Rodríguez quien es hijo del causante y la señora María Floralba Quintana Gómez, en el que se indica que nació el 17 de julio de 1994. c) Reconocimiento de la asignación de retiro: Mediante Resolución 1316 del 10 de agosto de 1975, CREMIL reconoció la asignación de retiro en cuantía del 82% al Sargento Primero ( R ) del Ejército Armando Rodríguez Blanco[18]. d) Actos Administrativos demandados: (i) Resolución 3403 del 16 de julio de 2002, por medio de la cual, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, ordena reconocer y pagar la pensión de beneficiarios a causa del fallecimiento del sargento primero ( R ) Armando Rodríguez Blanco, a partir del 11 de mayo de 2002, a la señora Martha Nelly Torres de Rodríguez, en un 50% en calidad de cónyuge, al señor Armando Alfonso Rodríguez Torres, en un 25% en calidad de hijo y a Carlos Andrés Rodríguez Quintana, en un 25 % en calidad de hijo (f. 10).

Lo anterior, con fundamento en las siguientes consideraciones: (…) “Que teniendo en cuenta lo anterior y de acuerdo con las disposiciones del… artículo 185 y 195 el Decreto ley 1211 de 1990 la señora Martha Nelly Torres de Rodríguez junto con su hijo Armando Alfonso Rodríguez Torres y el menor Carlos Andrés Rodríguez Quintana tienen derecho al pago de los haberes dejados de cobrar por el causante hasta el 10 de mayo del 2002 y que no tengan una antigüedad superior a 2 años, así como el reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios a partir del 11 de mayo del 2002 por el fallecimiento de su esposo y padre señor Sargento primero ® del Ejército Armando Rodríguez Blanco.

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del decreto Ley 1211 de 1990 la pensión de beneficiarios de que trata el considerando anterior debe ser en cuantía y condiciones iguales a las que venía disfrutando el causante, es decir el 82% de los haberes mensuales correspondiente a su grado en actividad, teniendo en cuenta los descuentos y reajustes, para cuyo efecto debe tomarse como base las siguientes partidas, sueldo básico, prima de actividad, prima antigüedad, subsidio familiar y prima de Navidad” (…) Ordenar la extinción de la cuota por parte de la pensión al señor Armando Alfonso Rodríguez Torres, cuando cumpla 24 años, esto es, el 23 de febrero de 2006.

(…) Ordenar la extinción de la cuota parte de la pensión de Carlos Andrés Rodríguez Quintana, cuando cumpla 24 años, esto es, el 17 de junio de 2018. (ii) Resolución 8869 del 17 de diciembre de 2013, por medio de la cual se actualizó la pensión de beneficiarios del sargento primero ( R ) del Ejército Armando Rodríguez Blanco, en los siguientes términos: (f. 15) “(…) Que mediante revisión oficiosa al expediente del señor Sargento primero del ejército Armando Rodríguez Blanco se pudo establecer que mediante oficio radicado en esta entidad bajo el número 37685 del 28 de junio del 2006 la señora Elizabeth Rodríguez Torres informó del fallecimiento de la beneficiaria la señora Martha Nelly Torres de Rodríguez hecho ocurrido el 30 de mayo del 2006 de acuerdo Registro Civil de defunción número 5746605, expedido por la notaría 32 del círculo de Bogotá. (…) Que como consecuencia de la extinción del derecho a que se refiere el considerando anterior es procedente declarar el crecimiento de dicha cuota a favor del señor Carlos Andrés Rodríguez Quintana, en su condición de hijo y único beneficiario. ✓ Reclamación administrativa: El 11 de abril de 2014 (folio 17), la señora María Floralba Quintana Gómez solicitó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional del señor Armando Rodríguez Blanco, en calidad de compañera permanente.

(iii) Resolución 4025 del 5 de mayo de 2014, por la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional del sargento primero ( R ) del Ejército Armando Rodríguez Blanco a favor de la señora María Floralba Quintana, al considerar lo siguiente: (f. 18) “ (…) Que en revisión del expediente administrativo del señor Sargento Primero ® del Ejército Armando Rodríguez Blanco, no existen elementos de juicio suficientes que permitan establecer que convivió con la señora María Floralba Quintana Gómez.

Que teniendo en cuenta los documentos aportados, las declaraciones allegadas a la Caja, revisado el expediente administrativo y de acuerdo con las disposiciones del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, se evidencia que NO existen elementos de juicio que permitan establecer el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios del señor Sargento Primero a favor de la señora María Rosalba Quintana Gómez”. [Resalta la Sala]. e) A través de la Resolución 6493 del 21 de julio de 2014, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares confirmó en su integridad la Resolución 4025 de 2014. f) A folios 38 a 45 obran registros fotográficos sin que se indique quienes se encuentran en ellos, la fecha y el autor de los mismos. g) Prueba testimonial ✓ Declaración de la señora Luz Mery Reina Marroquín (f. 266): “(…) PREGUNTADO: haga un relato de los hechos.

CONTESTÓ ellos eran pareja… los conocí desde 1990, vivían en Prado veraniego, [ella] vivía con don Armando, inicialmente con el hijo de 3 años que era hijo sólo de Albita y posteriormente con el hijo que tuvieron juntos, el otro niño se llamaba Milton Camilo. PREGUNTADO: alguna vez compartieron eventos familiares. CONTESTÓ: varias veces compartimos con ellos bautizos celebraciones de cumpleaños.

PREGUNTADO: conoce que relación tenían: CONTESTÓ: Ellos viven en unión marital no sabía que tenía otra relación hasta que se murió. PREGUNTADO: como era el señor Armando Rodríguez. CONTESTÓ: físicamente era alto, canoso, su trato era ser una persona responsable, seria. PREGUNTADO: usted tiene conocimiento a que se dedicaba el señor Armando.

CONTESTÓ: sabía que era Sargento primero, luego tuvo una casa de chance y luego en el matadero. PREGUNTADO: donde vivían CONTESTÓ siempre vivieron en Prado veraniego, pero cambiaron varias veces de casa. PREGUNTADO: usted tiene conocimiento, de quien dependía económicamente la señora María Floralba. CONTESTÓ: Ella siempre ha sido muy trabajadora, pero, él le ayudaba económicamente PREGUNTADO: como le consta lo que acaba de decir CONTESTÓ, por la amistad tan grande que teníamos, ella tenía una peluquería y vendía cosas por revista PREGUNTADO: sabe de qué murió don Armando CONTESTÓ: de múltiples enfermedades, murió en Bogotá en el hospital Militar el 11 de mayo del 2002, lo enterraron en Jardines de los recuerdos no pude ir al sepelio porque mi esposo estaba enfermo. ✓ Declaración de José Humberto Salinas (f.266): “(…) PREGUNTADO: a que se dedica CONTESTÓ, soy vendedor de repuestos en Prado veraniego PREGUNTADO: como se conocieron CONTESTÓ: conocí a la señora Flor Alba en el barrio Prado veraniego por una agencia de chance, ellos tenían una relación, el señor Armando era el promotor de la agencia y convivía con la señora Flor PREGUNTADO: sabe si él tenía alguna otra relación. CONTESTÓ yo supe de la otra señora después de que él murió PREGUNTADO: cuanto tiempo llevaban viviendo juntos CONTESTÓ, tengo un almacén en prado veraniego y lo conozco desde el año 90 PREGUNTADO tuvieron hijos CONTESTÓ, uno que estudiaba algo relacionado con contabilidad Doña Flor tiene otro hijo que no es de don Armando PREGUNTADO usted sabe qué relación tenían ellos CONTESTÓ los veía como un matrimonio y los veía permanentemente en esa época tenía un trabajo en el matadero y era promotor de Chance.

PREGUNTADO: usted sabe a qué se dedicaba el señor don Armando CONTESTÓ tenía una pensión del ejército casi todos los viernes iba a hacer el chance y lo veía y tuvieron una relación de esposo y se trataban bien PREGUNTADO sabe de qué murió el señor Armando CONTESTÓ tuvo muchas complicaciones de salud al parecer le dio cirrosis, murió el 11 de mayo del 2002. ellos vivieron hasta faltando como dos meses porque los hijos del señor Armando lo llevaron al hospital Militar éramos amigos personales en realidad no sé el nombre de los hijos ni cuántos eran, lo que me dijo la señora flor fue que los hijos se lo habían llevado al hospital, el hijo de la señora flor vivía con ella y ella respondía por la crianza… no pude ir a las exequias del señor Armando porque tengo mi almacén y no lo podía cerrar, estuvo más o menos 2 meses con esas dolencias, no lo visité en el hospital porque yo hablaba más era con la señora flor. 2.

Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: (i) Las pruebas aportadas al expediente dan cuenta que al causante, sargento primero ( R ) Armando Rodríguez Blanco, le fue reconocida una asignación de retiro, efectiva a partir del 10 de julio de 1975, mediante Resolución No 1316.

Así mismo, se demostró que el 11 de mayo de 2002 falleció estando en goce de dicha prestación, de tal manera que la procedencia de la sustitución de la asignación de retiro debe analizarse con base en el Decreto 1211 de 1990, vigente para la fecha del deceso. (ii) Como consecuencia del fallecimiento del señor Rodríguez Blanco, CREMIL, a través de la Resolución 3403 del 16 de julio de 2002, reconoció la sustitución de la pensión a favor de la señora Martha Nelly Torres de Rodríguez, en calidad de cónyuge, en un 50%, y a favor de Armando Alfonso Rodríguez Torres, y Carlos Andrés Rodríguez Quintana, en calidad de hijos, en un 25% cada uno. (iii) Posteriormente, a través de la Resolución 8869 del 17 de abril de 2013, CREMIL actualizó la pensión de beneficiarios, dejando como único sustituto al señor Carlos Andrés Rodríguez Quintana[19], en porcentaje del 100%, con ocasión del fallecimiento de la cónyuge la señora Martha Nelly Torres, resolución que fue notificada a la señora María Floralba Quintana, en calidad de madre del menor Carlos Andrés Rodríguez.

(iv) Tiempo después, el 11 de abril de 2014, la señora María Floralba Quintana, invocando la condición de compañera permanente, presentó solicitud ante CREMIL, con el fin de acceder al reconocimiento de la sustitución pensional del sargento primero (R) del Ejército Armando Rodríguez Blanco; sin embargo, mediante la Resolución 4025 del 4 de mayo de 2014, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó la solicitud porque la demandante no logró demostrar la convivencia real y efectiva como compañera permanente del causante de la prestación. (v) Para demostrar los hechos de la demanda y su condición de compañera permanente, la demandante María Floralba Quintana allegó al proceso algunos documentos que contienen registros fotográficos, y además, solicitó los testimonios de Luz Mery Reina Marroquín y José Humberto Salinas con los que pretendió demostrar la convivencia con el causante por más de 12 años y su derecho al reconocimiento de la sustitución pensional.

(vi) Destaca la Sala que, para acceder al reconocimiento de la sustitución pensional, el interesado debe demostrar la condición de beneficiario al tenor del artículo 185 del Decreto 1211 de 1990; en el presente caso, la demandante, aunque invocó la condición de compañera permanente, no logró demostrar la existencia de la unión marital con el causante, por lo siguiente: a) Está probado que el señor Armando Rodríguez Blanco, al momento de su fallecimiento tenía vínculo conyugal vigente con la señora Martha Nelly Torres de Rodríguez, a quien le fue reconocida la pensión de beneficiarios en calidad de cónyuge sobreviviente, en un 50%, según se desprende de la Resolución 3403 del 16 de julio de 2002 (f. 10).

Llama la atención de la sala que la demandante no hubiera invocado su condición de compañera permanente frente a tal reconocimiento, pese a que si fue reconocida como representante de su menor hijo, Carlos Andrés Rodríguez. En tal sentido, la demandante no disputó el derecho de la cónyuge sobreviviente a la sustitución pensional mientras aquella permaneció con vida, debiéndose presumir, por mandato legal, que era con la cónyuge sobreviviente con quien el causante mantenía una convivencia marital efectiva, aspecto fáctico que no fue desvirtuado por la demandante al momento del fallecimiento del causante, ni tampoco transcurridos 12 años del mismo. b) Ahora bien, aunque fueron allegados documentos fotográficos con la demanda, y dentro del proceso se recaudaron los testimonios de los señores Luz Mery Reina Marroquín y José Humberto Salinas, dichas pruebas no otorgan certeza de “la convivencia real y afectiva” entre la demandante y el señor Rodríguez Blanco, durante por lo menos 5 años continuos anteriores a la muerte del causante como requisito indispensable para acceder al derecho reclamado, al tenor del artículo 11[20] del Decreto 4433 de 2004, cuando existe cónyuge y compañero(a), como lo afirma la demandante en su recurso de apelación. c) En lo concerniente a los registros fotográficos allegados como pruebas, tales documentos no resultan suficientes para acreditar la convivencia en los últimos 5 años anteriores al fallecimiento del señor Armando Rodríguez Blanco.

Basta recordar que esta Corporación ha precisado que las fotografías por sí solas no confirman que la imagen capturada correspondan a los hechos que se pretenden probar mediante ellas, razón por la cual le corresponde al juez hacer un cotejo entre estas y los demás medios probatorios obrantes en el proceso. Frente al particular, el Consejo de Estado ha expuesto: “Las fotografías o películas de personas, cosas, predios, etc., sirven para probar el estado de hecho que existía en el momento de ser tomadas, de acuerdo con la libre crítica que de ellas haga el juez; pero como es posible preparar el hecho fotográfico o filmado, es indispensable establecer su autenticidad mediante la confesión de la parte contraria o de testigos presentes en aquel instante o que hayan formado parte de la escena captada o intervenido en el desarrollo posterior del negativo o por el examen del negativo por peritos o por un conjunto fehaciente de indicios; cumplido este requisito, como documentos privados auténticos, pueden llegar a constituir plena prueba de hechos que no requieran por ley un medio diferente; si falta, tendrá un valor relativo libremente valorable por el juez, según la credibilidad que le merezcan y de acuerdo con su contenido, las circunstancias que pudieron ser obtenidas y sus relaciones con las demás pruebas (…) También son un valioso auxiliar de la prueba testimonial, cuando el testigo reconoce en la fotografía a la persona de la cual habla o el lugar o la cosa que dice haber conocido; en estos casos, el testimonio adquiere mayor verosimilitud.

Los Códigos de Procedimiento Civil y Penal colombianos lo autorizan”[21] En este mismo sentido, la Corte Constitucional, en sentencia T-930A/13 precisó: “La fotografía es un medio probatorio documental de carácter representativo, que muestra un hecho distinto a él mismo, el cual emerge del documento sin que tenga que hacerse un ejercicio de interpretación exhaustiva de su contenido.

Esto significa que “la representación debe ser inmediata, pues si a simple vista la fotografía muestra una variedad de hechos posibles, ‘ella formará parte de la prueba indiciaria, ya que está contenida en la mente de aquél (el intérprete), y no en el objeto que la documenta’”, advirtiéndose en esta misma sentencia T-269 de 2012 que “el Juez debe valerse de otros medios probatorios, apreciando razonablemente el conjunto”, tal como dispone la preceptiva procesal penal.

Al igual que otro documento y que el dictamen pericial, la fotografía es un medio que el juez está en la obligación de valorar dentro del conjunto probatorio, siguiendo las reglas de la sana crítica. Por ser un documento, se determinará si es privado o tiene las connotaciones para ser asumido como público y se verificará su autenticidad y genuinidad, conforme a la preceptiva correspondiente.

El valor probatorio de las fotografías no depende únicamente de su autenticidad formal, sino de la posibilidad de establecer si la imagen representa la realidad de los hechos que se deducen o atribuyen, y no otros diferentes, posiblemente variados por el tiempo, el lugar o el cambio de posición, lo que, como se indicó, obliga al juzgador a valerse de otros medios probatorios y a apreciar razonadamente el conjunto.” De lo expuesto se desprende que el valor probatorio de las fotografías no depende solo de la verificación de su autenticidad formal sino de la posibilidad de establecer si la imagen representa la realidad de los hechos que se deducen, a través de la confesión o de testigos presentes en aquellos instantes.

En el presente caso, el material fotográfico allegado al proceso no logra demostrar la convivencia de manera continua y efectiva entre la señora María Floralba Quintana y el señor Armando Rodríguez Blanco por lo menos durante los últimos 5 años anteriores a la muerte de este, no se evidencia de manera clara e inequívoca que la demandante conviviera bajo un mismo techo en relación de afecto, de ayuda mutua con el causante, pues si bien ilustran momentos de encuentro y celebración familiar, tales documentos fotográficos no son demostrativos de una convivencia efectiva, comprensión y vida en común al momento de la muerte, que son los factores que legitiman el derecho reclamado, así como la dependencia económica de la potencial beneficiaria; es por ello que es necesario valerse de otros medios probatorios que permitan analizar dicha situación. vii) De otra parte, en relación con el valor probatorio de las declaraciones testimoniales, estas tampoco resultan suficientes para demostrar el requisito de la convivencia real y afectiva para ser beneficiaria de la sustitución pensional, al tenor del Decreto 1211 de 1990, pues aunque, relataron que conocieron la relación de pareja entre la demandante y el causante desde 1990, producto de la cual nació un hijo Carlos Andrés Rodríguez Quintana, no ofrecen detalles de la existencia de una convivencia real y efectiva bajo un mismo techo y una vida de socorro y apoyo mutuo de carácter exclusivo que constituyen un núcleo familiar sustentado y protegido por la Constitución. Los testimonios no delimitan los extremos temporales de la presunta convivencia, recuérdese que la norma exige 5 años anteriores al fallecimiento y en este caso, ninguno de los testigos da cuenta de ello, además, las declaraciones no son precisas en señalar si la presunta convivencia fue permanente y continua hasta la muerte del causante.

Ninguno de los dos testigos expuso las circunstancias en que las se desarrolló la presunta relación sentimental, el apoyo mutuo, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte, que son los factores que legitiman el derecho reclamado. Ello por cuanto no exponen los detalles de la vida en pareja, el acompañamiento espiritual y la asistencia solidaria; elementos característicos de una convivencia en pareja.

Al respecto es necesario poner de presente lo expuesto por la Corte Constitucional sobre el factor de convivencia efectiva entre parejas, sentencia C-081 del 17 de febrero de 1999 en la que se precisó: «[…] Dadas estas circunstancias, por razones de orden constitucional y de los principios propios del derecho de la seguridad social, los cuales puede el Legislador configurar libremente, según el artículo 48 superior en aplicación, en cuanto a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, éste en el artículo 47 literal a) de la Ley 100 de 1993, toma más en cuenta factores sociológicos, reales o materiales, en el entendido de lo que es una relación material de pareja, como quiera que se trata de una prestación de previsión, con lo cual procura aliviar la condición de precariedad económica en que queda la familia al desaparecer su cabeza, vale decir, el titular de la pensión, independientemente, de que alguno de los miembros de la pareja goce de la condición de cónyuge o de compañera o compañero permanente.[…] La Corte Constitucional, comparte la tesis sostenida, tanto por el señor Procurador General de la Nación como por la mayoría de los interventores en este proceso, en cuanto a que la doctrina y jurisprudencia nacionales, han aceptado en acoger como factor determinante en la aplicación del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional, en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente, el hecho del compromiso efectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja, al momento de la muerte de uno de sus integrantes. […] De lo anterior se concluye que, al contrario de lo sostenido por la demandante y con arreglo a las consideraciones anteriores, de índole jurisprudencial, es apropiado entonces afirmar que la convivencia afectiva al momento de la muerte del titular de la pensión, constituye el hecho que legitima la sustitución pensional y que, por lo tanto, es conforme a la Carta Política, el hecho de que la disposición cuestionada exija, tanto para los cónyuges como para los compañeras o compañeros permanentes, acreditar los supuestos de hecho previstos por el Legislador para que se proceda al pago de la prestación, con lo cual se busca, por parte del Congreso de la República, dentro de su amplia libertad de configuración legal, impedir (sic), que sobrevenida la muerte del pensionado, el otro miembro de la pareja cuente con los recursos económicos indispensables para satisfacer sus necesidades. […]» Por su parte, esta Corporación, en cuanto al criterio material de convivencia efectiva, indicó que «esta expresión se ubica fundamentalmente en los requisitos exigidos al cónyuge o compañero permanente para acceder a la pensión, es entonces una herramienta legal de protección a la familia bajo el marco constitucional inicialmente esbozado y constituye una garantía de legitimidad y justicia en el otorgamiento de dicha prestación, que busca además favorecer económicamente a aquellos matrimonios o uniones permanentes de hecho que han demostrado un compromiso de vida real con vocación de continuidad o permanencia, como también el amparo del patrimonio del pensionado, en cuanto a posibles maniobras fraudulentas de personas que a partir de la constitución de convivencias de última hora, pretendan obtener el beneficio económico derivado de la transmisión pensional, razón por la cual debe existir en cada caso la comprobación fehaciente de los requisitos consagrados en la Ley para tal efecto.»[22] Asimismo, debe acreditarse la vocación de estabilidad y permanencia, por lo tanto, no se tienen en cuenta aquellas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el fallecido pensionado.

En tal sentido si la compañera permanente pretende acceder a la sustitución pensional deberá acreditar su calidad, esto es, que hizo vida marital con el causante durante los últimos 5 años anteriores a su muerte, situación que no se logró demostrar en el sub examine, pues se repite, las pruebas aportadas al proceso no otorgan certeza de la existencia de la convivencia durante el tiempo exigido para ello.

Conclusión: De esta manera, el hecho de no estar acreditada la convivencia real y efectiva de la señora María Floralba Quintana Gómez con el causante durante el periodo referido, impone confirmar la sentencia de primera instancia, en el sentido de negar las pretensiones de la demandante por cuanto como lo ha señalado esta sección en su jurisprudencia, en caso de conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución pensional, debe valorarse el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte del titular del derecho, que son los factores que legitiman el derecho reclamado, así como la dependencia económica.

Así las cosas, concluye la Sala que los argumentos del recurso de alzada presentado por la demandante no se encuentran llamados a prosperar, máxime si se tiene en cuenta que, valoradas las pruebas allegadas al plenario, conforme a las reglas de la sana crítica, no permiten colegir que, entre la señora María Floralba Quintana y el causante existió dicha relación durante los últimos 5 años previos al deceso de éste último y mantuvo vínculo afectivo, de apoyo mutuo, solidario para con ella durante dicho periodo. 6.

Condena en costas En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[23] concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Atendiendo esa orientación se debe dar cumplimiento al numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso en el sentido de no condenar en costas de segunda instancia, toda vez que, aunque el recurso de apelación no fue favorable, estas no se causaron porque la parte contraria no intervino en el trámite de esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B, el 21 de marzo de 2019 que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora MARÍA FLORALBA QUINTANA GÓMEZ contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúense las anotaciones en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS [pic] ----------------------- [1] Folios 48 a 65. [2] Folios 78 a 81 [3] Folios 186 a 190 [4] Folios 271 a 281 [5] Folios 288 a 292 [6] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [7] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [8] Sentencia T-564 de 2015. [9] Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. [10] Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de agosto de 2020, rad. 2013-04098 [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 28 de agosto de 2003, Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante, número interno 6082-2002; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B sentencia de 31 de enero de 2008, Consejera Ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez, número interno 0437 de 2000. [13] Esta expresión fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-182-97 del 10 de abril de 1997 con ponencia del Magistrado Dr. Hernando Herrera Vergara. [14] La expresión 'hasta la edad de veinticuatro años (24)' fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-592-14 de 20 de agosto de 2014 con ponencia de la Magistrada Dra. Martha Victoria Sáchica Méndez. [15] Corte Constitucional, sentencia T – 199 de 26 de abril de 2016, magistrado ponente Jorge Iván Palacio. [16] Sentencia del 10 de mayo de 2018 proferida por la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, Rado 201400165 01. [17] Proferida en el proceso con radicado interno 3713-2014, con ponencia del doctor Carmelo Perdomo Cuéter. [18] La información se extrae de la Resolución 3403 del 20 de julio de 2002, obrante a folio 10. [19] hijo del causante y la demandante. [20] “Artículo 11.

Orden de beneficiarios (…)

(…) [21] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Subsección A. Sentencia del 10 de marzo de 2011. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. De esta misma Corporación ver también las sentencias de la Sección Primera, proferidas el 30 de agosto de 2007 y el 25 de marzo de 2010. M.P. Lafont Pianeta; y la sentencia de febrero 3 de 2002, Exp. 12.497. [22] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección “A”. Sentencia del 2 de octubre de 2008. Radicación número: 25000-23-25-000-2000-05959-01(0757-04). [23] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez.