MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Puede ser propuesto por cualquier persona / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Improcedencia La Sala considera que, en este caso, al tratarse del medio de control de nulidad en contra de un acto administrativo de carácter general, toda persona tiene derecho a demandarlo, sin que la ley establezca para tales efectos ninguna excepción. Además de lo anterior, en la contestación de la demanda no se expresaron argumentos para sustentar la existencia de un supuesto restablecimiento automático del derecho si se llegase a declarar la nulidad del acuerdo acusado, lo cual, en todo caso, solo resultaría relevante si se presentara la demanda de simple nulidad en contra de un acto de carácter particular.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR VIOLACIÓN DE LAS NORMAS EN QUE DEBÍA FUNDARSE – Alcance / FALTA DE APLICACIÓN DE LA NORMA EN QUE DEBÍA FUNDARSE EL ACTO QUE SE DEMANDA – Configuración / APLICACIÓN INDEBIDA DE LA NORMA EN QUE DEBÍA FUNDARSE EL ACTO QUE SE DEMANDA – Configuración / INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LA NORMA EN QUE DEBÍA FUNDARSE EL ACTO QUE SE DEMANDA – Configuración La falta de aplicación de una norma se configura cuando la autoridad administrativa ignora su existencia o, a pesar de que la conoce, pues la analiza o valora, no la aplica a la solución del caso.
También sucede cuando se acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, toda vez que esta no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, la autoridad puede examinar la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. En estos eventos se está ante un caso de violación de la ley por falta de aplicación, no de su interpretación errónea, debido a que la norma, por no haber sido aplicada, no trascendió al caso decidido.
Por su parte, la aplicación indebida tiene lugar cuando las disposiciones jurídicas se emplean, a pesar de no ser las pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. Este error puede originarse por dos circunstancias: (i) En los casos en los que la autoridad administrativa se equivoca al escoger la norma, por la inadecuada valoración del supuesto de hecho que esta consagra y, (ii) cuando no establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto.
Finalmente, se incurre en este vicio de manera directa al dársele una interpretación errónea a los preceptos aplicados. Esto sucede cuando las disposiciones son las que regulan el tema que se debe decidir, pero la autoridad las entiende equivocadamente y así las aplica. Es decir, ocurre cuando la autoridad administrativa le asigna a la norma un sentido o alcance que no le corresponde.
CONCURSO DE MÉRITOS – Concepto / CONCURSO DE MÉRITOS – Procedencia / FALTA DE FIRMA DEL ACTO DE CONVOCATORIA A CONCURSO DE MÉRITOS POR EL JEFE DE LA ENTIDAD BENEFICIARIA – No conduce a la invalidez del proceso de selección El concurso de méritos puede definirse como un proceso de selección para el desempeño del empleo público, llevado a cabo con plena garantía de los principios de transparencia, objetividad e igualdad, en el que la escogencia del aspirante que habrá de ocuparlo se realiza exclusivamente con base en el mérito, entendido este como el reconocimiento que le corresponde a una persona en razón de las capacidades, competencias y aptitudes que ha demostrado tener para el desempeño del contenido funcional del cargo de que se trate.
Este mecanismo debe utilizarse (i) siempre que se trate de la selección de personal que ha de desempeñar cargos de carrera y (ii), en el caso de empleos públicos de otra naturaleza, cuando la Constitución o la ley no hayan determinado un sistema de provisión distinto o cuando expresamente hayan consagrado la aplicación del concurso público de méritos.
(…). Se puede deducir que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han desvirtuado que la firma o suscripción de la convocatoria por parte del representante legal de la entidad beneficiaria del concurso sea un requisito de validez de dicho acto administrativo, pues lo que interesa analizar es que las actuaciones desplegadas por la entidad denoten cooperación en la realización del concurso y, con ello, se hace evidente su voluntad inequívoca para que este se lleve a cabo, planteamiento que resulta acorde con el principio del efecto útil de las normas y que, sin duda alguna, favorece la realización del mérito como principio transversal de la Constitución de 1991.
(…). El Acuerdo CNSC- 20182210000246 del 12 de enero de 2018, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, no violó las normas en que debía fundarse, porque si bien únicamente está firmado por el presidente de la CNSC, el Municipio de Chía prestó su colaboración para adelantar el concurso de méritos reglamentado por el acto acusado.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 27 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 29 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 30 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 31 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 11001-03-25-000-2018-01641-00(5436-18) Actor: MARÍA ANDREA SÁNCHEZ BRAND Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC) I. ASUNTO La Sala de Subsección dicta la sentencia que en derecho corresponda, en el proceso judicial tramitado en virtud del medio de control de nulidad simple de que trata el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), promovido en nombre propio por la señora María Andrea Sánchez Brand, en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC).
DEMANDA[1] • Pretensión La demandante pide la nulidad del Acuerdo CNSC-20182210000246 del 12 de enero de 2018, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil[2]_[3]. Los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión se resumen a continuación: • Hechos La demandante indicó que, a través del acuerdo acusado, la CNSC convocó al concurso de méritos de carrera administrativa para proveer los empleos que se encontraban en vacancia definitiva en la planta global de personal de la Alcaldía de Chía. Del mismo modo, señaló que dicho acto administrativo fue suscrito únicamente por el presidente de la CNSC, sin que se aprecie la firma del alcalde del ente territorial beneficiado con el concurso. • Normas violadas y concepto de violación Se alega la violación de las siguientes normas: - Constitución Política de 1991: preámbulo y artículos 2, 13, 29, 125 y 209. - Ley 909 de 2004: artículo 31.
De conformidad con lo anterior, la demandante aduce que el acto acusado está viciado de nulidad por la violación de las normas en que debía fundarse, porque en su expedición, la CNSC violó el mandato del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, que impone la suscripción conjunta de la convocatoria entre esa Comisión y el jefe de la entidad u organismo al que esté dirigido el concurso de méritos de la carrera administrativa.
Según ella, esta situación vulnera los principios y derechos constitucionales de la igualdad, el debido proceso, la confianza legítima, la legalidad, la seguridad jurídica, entre otros. En esa ilación, apoyó su tesis en lo indicado en el concepto del 19 de agosto de 2016 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[4], en el que se sostuvo que lo dispuesto en el artículo 31 antes referido es de carácter imperativo y, por lo tanto, no resulta admisible que la CNSC abra los concursos por sí sola.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[5] La CNSC, a través de apoderado, se opuso a la pretensión de la demanda. Así, aseguró que no es cierto que esa entidad hubiese expedido el acuerdo acusado sin contar con la Alcaldía de Chía, toda vez que, antes de la apertura de la convocatoria, el ente territorial informó a la Comisión sobre los cargos que se encontraban ocupados en provisionalidad, con el fin de proveerlos a través del concurso de méritos, lo cual se puede probar con los 46 folios del documento denominado «Informe OPEC Municipio de Chía».
En concordancia con esto, propuso las siguientes excepciones: • Excepciones previas i. Ineptitud de la demanda, porque esta carece de la indicación de las causales de nulidad que, de conformidad con el artículo 137 del CPACA, tienen la vocación de invalidar los actos administrativos. ii. Falta de legitimación en la causa por activa, en la medida en que la señora María Andrea Sánchez Brand tiene un interés subjetivo en el resultado del proceso, ya que participó del concurso de méritos reglamentado en el Acuerdo CNSC-20182210000246 del 12 de enero de 2018 y, por ello, debió acudir, no a la simple nulidad, sino a la nulidad y restablecimiento del derecho.
En ese sentido, el apoderado de la Comisión sostuvo que el medio de control de nulidad no admite intereses particulares, porque su razón de ser es, únicamente, la verificación objetiva o abstracta de la adecuación del acto administrativo con el ordenamiento jurídico. Además, aseveró que una eventual anulación del acuerdo conllevaría un restablecimiento automático del derecho de la demandante, sin precisar en qué consistiría tal situación.. • Excepción de mérito Respecto del fondo del asunto, el abogado de la CNSC sostuvo que la interpretación literal del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 que prohíja la demandante, es errada, porque implica la violación de lo consagrado en el artículo 130 de la Constitución, sobre la competencia de la Comisión para administrar y vigilar el sistema general de carrera administrativa.
Así pues, sostuvo que sujetar la validez de la convocatoria del concurso de méritos, a la formalidad de la firma del jefe de la entidad a la que está dirigido, supone la dilución de la competencia reconocida por la Carta a la CNSC y restaría eficacia a los mandatos que imponen el deber de poner en funcionamiento el régimen de carrera para el acceso a los cargos públicos.
Del mismo modo, expuso que en la sentencia C-183 de 2019, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 31 de la Ley 909, bajo el entendido de que, para adelantar los concursos de la carrera administrativa, deben converger diversas competencias que han de ser ejercidas de manera coordinada, pero ello no significa que la suscripción de la convocatoria por el jefe de la entidad beneficiaria sea un requisito de su validez.
Igualmente, señaló que en virtud de lo previsto en el artículo 28 del CPACA, el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que fue invocado en la demanda, no tiene carácter vinculante. Además, que mediante auto del 27 de junio de 2018[6], la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, concluyó, en un caso similar a este, que la ausencia de la firma en el acuerdo de convocatoria del jefe de la entidad a la que está dirigido el concurso, no acarrea necesariamente su ilegalidad, pues los principios constitucionales de colaboración y coordinación interinstitucional, que busca salvaguardar lo previsto en el numeral 1.° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, se pueden cumplir con otro tipo de actuaciones, que demuestren la participación activa del ente beneficiado en la configuración y ejecución del concurso.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN[7] Parte demandante No presentó alegatos de conclusión. CNSC[8] Además de reiterar los argumentos de la contestación, el apoderado de la entidad demandada indicó que, mediante sentencia del 10 de julio de 2020[9], la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, definió los alcances del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, señalando, en síntesis, que la suscripción conjunta del acuerdo de convocatoria no es un requisito indispensable para la validez de dicho acto administrativo.
II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No emitió concepto en este proceso. CONSIDERACIONES DECISIÓN SOBRE LAS EXCEPCIONES PREVIAS Dado que, en aplicación de lo previsto en el numeral 1.° del artículo 13 del Decreto Legislativo 806 de 2020, en este proceso se emite sentencia anticipada sin que para ello se hubiera celebrado la audiencia inicial[10], la Sala procede a resolver la excepción previa de ineptitud de la demanda de la siguiente manera[11]: - Respecto de la ineptitud de la demanda por la no indicación de las causales de nulidad del acto administrativo acusado Esta Subsección considera que esta excepción previa no puede prosperar porque, contrario a lo sostenido por el apoderado de la CNSC, en el escrito de la demanda sí se invoca como causal de nulidad del acto administrativo demandado, la violación de las normas en las que este que debía fundarse, tal y como se transcribe a continuación: «De conformidad con lo enunciado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, se tiene que el acto administrativo aquí demandado […] son de carácter general (sic), expedidos con infracción de la normatividad en la que deberían fundarse, para el caso la Ley 909 de 2004 artículo 31 […]»[12].
(Negrita fuera de texto). De esa manera, en la medida en que lo planteado en la contestación de la demanda sobre esta excepción carece de sustento fáctico, no se procederá con un análisis de fondo sobre la cuestión, esto es, acerca de si la ausencia de indicación expresa de las causales de nulidad de las que adolece el acto administrativo genera la ineptitud de la demanda.
PROBLEMAS JURÍDICOS Los problemas jurídicos que deben solucionarse en esta sentencia son los siguientes: - ¿La demandante estaba legitimada en la causa para demandar en nulidad el Acuerdo CNSC-20182210000246 del 12 de enero de 2018, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil? - El Acuerdo CNSC-20182210000246 del 12 de enero de 2018, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil ¿fue expedido con violación de las normas en que debía fundarse, al haber sido firmado únicamente por el presidente de la CNSC y no junto con el alcalde del Municipio de Chía, como entidad beneficiaria del concurso de méritos? 1.
Primer problema jurídico ¿La demandante estaba legitimada en la causa para demandar en nulidad el Acuerdo CNSC-20182210000246 del 12 de enero de 2018, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil? Tesis de la Sala: La demandante sí estaba legitimada en la causa para demandar, a través del medio de control de nulidad, el Acuerdo CNSC- 20182210000246 del 12 de enero de 2018, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil. i. Caso concreto La Sala considera que, en este caso, al tratarse del medio de control de nulidad en contra de un acto administrativo de carácter general, toda persona tiene derecho a demandarlo[13], sin que la ley establezca para tales efectos ninguna excepción. Además de lo anterior, en la contestación de la demanda no se expresaron argumentos para sustentar la existencia de un supuesto restablecimiento automático del derecho si se llegase a declarar la nulidad del acuerdo acusado, lo cual, en todo caso, solo resultaría relevante si se presentara la demanda de simple nulidad en contra de un acto de carácter particular.
De conformidad con lo anterior, en el presente asunto la falta de legitimación en la causa por activa invocada como excepción previa en la contestación de la demanda por parte de la CNSC, no se constituye en un obstáculo para emitir la sentencia que decida el fondo del litigio a resolver, por lo que los argumentos que en ese sentido fueron vertidos por el apoderado de la entidad no pueden prosperar.
En conclusión: La demandante sí estaba legitimada en la causa para demandar, a través del medio de control de nulidad, el Acuerdo CNSC- 20182210000246 del 12 de enero de 2018, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 2. Segundo problema jurídico El Acuerdo CNSC-20182210000246 del 12 de enero de 2018, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil ¿fue expedido con violación de las normas en que debía fundarse, al haber sido firmado únicamente por el presidente de la CNSC y no junto con el alcalde del Municipio de Chía, como entidad beneficiaria del concurso de méritos? Tesis de la Sala: El Acuerdo CNSC-20182210000246 del 12 de enero de 2018, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, no violó las normas en que debía fundarse, porque si bien únicamente está firmado por el presidente de la CNSC, el Municipio de Chía prestó su colaboración para adelantar el concurso de méritos reglamentado por el acto acusado.
Para resolver este problema se estudiarán los siguientes temas: (i) La causal de nulidad por la violación de las normas en las que debía fundarse el acto administrativo; (ii) la Comisión Nacional del Servicio Civil como ente rector de la carrera administrativa en Colombia; (iii) exposición del criterio jurisprudencial de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado respecto de la firma conjunta de la convocatoria en los concursos de mérito; y (iv) caso concreto. i. La causal de nulidad por la violación de las normas en las que debía fundarse el acto administrativo Esta causal ha sido vista por parte de la doctrina como «genérica»[14], en la medida en que las demás causales específicas pueden comprenderse dentro de la violación de las normas superiores en las que debería fundarse el acto administrativo, ya que aspectos como la competencia, el procedimiento, los motivos y las finalidades del acto, están señaladas en preceptos de mayor jerarquía, que deben ser observados en su expedición[15].
No obstante, también se ha dicho que, por razones de técnica y respeto a la tradición doctrinaria y jurisprudencial[16], además de la necesidad de darle una lectura racional y eficaz de la norma[17], esta causal debe diferenciarse de las demás y, en ese sentido, su aplicación es residual, lo que quiere decir que podrá invocarse si los hechos no encuadran en una causal distinta[18].
En todo caso, el significado estricto de esta causal ha sido comprendido por la jurisprudencia de esta Corporación[19] como la contravención legal directa de la norma superior en que debía fundarse el acto administrativo, y ocurre cuando se presenta una de las siguientes situaciones: Falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea.
La falta de aplicación de una norma se configura cuando la autoridad administrativa ignora su existencia o, a pesar de que la conoce, pues la analiza o valora, no la aplica a la solución del caso. También sucede cuando se acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, toda vez que esta no tiene validez en el tiempo o en el espacio.
En los dos últimos supuestos, la autoridad puede examinar la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. En estos eventos se está ante un caso de violación de la ley por falta de aplicación, no de su interpretación errónea, debido a que la norma, por no haber sido aplicada, no trascendió al caso decidido.
Por su parte, la aplicación indebida tiene lugar cuando las disposiciones jurídicas se emplean, a pesar de no ser las pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. Este error puede originarse por dos circunstancias: (i) En los casos en los que la autoridad administrativa se equivoca al escoger la norma, por la inadecuada valoración del supuesto de hecho que esta consagra y, (ii) cuando no establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto.
Finalmente, se incurre en este vicio de manera directa al dársele una interpretación errónea a los preceptos aplicados. Esto sucede cuando las disposiciones son las que regulan el tema que se debe decidir, pero la autoridad las entiende equivocadamente y así las aplica. Es decir, ocurre cuando la autoridad administrativa le asigna a la norma un sentido o alcance que no le corresponde[20]. ii.
La Comisión Nacional del Servicio Civil como ente rector de la carrera administrativa en Colombia En el ámbito de la función pública, el concurso de méritos puede definirse como un proceso de selección para el desempeño del empleo público, llevado a cabo con plena garantía de los principios de transparencia, objetividad e igualdad, en el que la escogencia del aspirante que habrá de ocuparlo se realiza exclusivamente[21] con base en el mérito, entendido este como el reconocimiento que le corresponde a una persona en razón de las capacidades, competencias y aptitudes que ha demostrado tener para el desempeño del contenido funcional del cargo de que se trate.
Este mecanismo debe utilizarse (i) siempre que se trate de la selección de personal que ha de desempeñar cargos de carrera y (ii), en el caso de empleos públicos de otra naturaleza, cuando la Constitución o la ley no hayan determinado un sistema de provisión distinto[22] o cuando expresamente hayan consagrado la aplicación del concurso público de méritos[23].
En este contexto, la Constitución Política de 1991, en el artículo 130, dispuso la creación de la Comisión Nacional del Servicio Civil como entidad responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, con excepción de las de carácter especial. Sobre la naturaleza de la Comisión, interesa destacar con apoyo en el artículo 7 de la Ley 909 de 2004[24] que se trata de «[…] un órgano de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público […] dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio […]», además sus actuaciones se rigen por «[…] los principios de objetividad, independencia e imparcialidad […]».
Con base en esta caracterización, la Corte Constitucional ha sido enfática al señalar que la independencia y autonomía de que goza la CNSC se refleja en el amplio margen de discrecionalidad administrativa y presupuestal con el que cuenta, lo que le permite ejercer las funciones que le han sido atribuidas sin injerencia o sujeción a alguna otra autoridad[25].
Ahora bien, en virtud de la competencia que se le atribuyó para administrar la carrera administrativa, la CNSC es, por excelencia, la autoridad encargada de regular y adelantar los concursos públicos de mérito. Así lo disponen los artículos 29 y 30 de la mencionada Ley 909, al igual que su artículo 11, último que le asigna las siguientes funciones: «a) Establecer de acuerdo con la ley y los reglamentos, los lineamientos generales con que se desarrollarán los procesos de selección para la provisión de los empleos de carrera administrativa de las entidades a las cuales se aplica la presente ley; b) Acreditar a las entidades para la realización de procesos de selección de conformidad con lo dispuesto en el reglamento y establecer las tarifas para contratar los concursos, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 30 de la presente ley; c) Elaborar las convocatorias a concurso para el desempeño de empleos públicos de carrera, de acuerdo con los términos y condiciones que establezcan la presente ley y el reglamento; […] i) Realizar los procesos de selección para el ingreso al empleo público a través de las universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior, que contrate para tal fin […]».
Finalmente, hay que anotar que, sin perjuicio de la independencia y autonomía que caracterizan a la Comisión, bajo la premisa del funcionamiento armónico entre los diferentes órganos estatales contemplada en el artículo 113 superior y en cumplimiento de los principios que según el artículo 209 ibidem rigen la función administrativa, es importante que dicha entidad desarrolle las competencias que le han sido asignadas en coordinación con los demás organismos con los que se vea llamada a interactuar. iii.
Exposición del criterio jurisprudencial de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado respecto de la firma conjunta de la convocatoria en los concursos de mérito Con base en las consideraciones que preceden, la jurisprudencia constitucional y la contencioso administrativa han sostenido que la CNSC goza de suficiente competencia, autoridad, independencia y capacidad de acción para definir, de forma excluyente y exclusiva, lo relativo a la organización y administración de la carrera administrativa, función en ejercicio de la cual dicta reglas en la materia que resultan vinculantes para los participantes, las universidades contratadas y las entidades beneficiarias del concurso público de méritos.
También se ha dicho que la intervención de estas últimas en la producción de la convocatoria se da en un marco de cooperación interinstitucional que se manifiesta en una serie de acciones de planeación conjunta con la CNSC para que pueda llevarse a cabo el proceso de selección, tales como la entrega del estudio de las cargas de personal, el listado de vacantes, la emisión del certificado de disponibilidad presupuestal, entre otros.
A través de estas es factible inferir la voluntad inequívoca de la entidad de suscribir el acto administrativo de convocatoria al concurso y, con ello, la observancia del requisito de que trata el numeral 1.° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004[26]. El fundamento de esta tesis, que ha sido la más recientemente asumida por la esta Corporación, descansa en los principios de la función administrativa que consagra el artículo 209 constitucional, particularmente en el de coordinación, en cuanto impone el deber de colaborar y concertar actuaciones entre las entidades que se interrelacionan, lo que sin duda alguna redunda en el adecuado cumplimiento de los fines estatales.
Así, en sentencia del 31 de enero de 2019[27], en un asunto similar al aquí examinado, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado concluyó lo siguiente: «[T]anto desde el punto de vista del Derecho Administrativo como Constitucional no ofrece controversia alguna el hecho de sostener que la firma por parte de la entidad beneficiaria del concurso no se erige como requisito sine qua non para la existencia y validez del acto administrativo que incorpora la convocatoria a concurso de méritos, por cuanto que no tiene poder suficiente para perturbar su legalidad, siendo por tanto un elemento para ser tenido en cuenta al momento de auscultar su eficacia. [E]l análisis efectuado por la Sala debe superar el mero examen de legalidad, toda vez que sostenerse en que la ausencia de la firma por parte de la entidad beneficiaria del concurso de méritos del acto administrativo que incorpora la convocatoria conllevaría a su nulidad, cuando quiera que está demostrada su participación activa y concurrente, siendo evidente su manifestación inequívoca de voluntad para asistir en el proceso y su consecuente llamado a concurso; tornaría nugatoria la razón de ser y las funciones de la CNSC como ente rector de la carrera administrativa y órgano encargado de la administración y vigilancia de los procesos de selección y concursos públicos.
Tal interpretación llevaría al caos, pues en la práctica se avalaría que la ausencia de una formalidad pueda restarle eficacia al derecho sustancial, y en este caso, contraponerse no solamente a las competencias de la CNSC e incluso paralizar la toma de sus decisiones, sino desconocer flagrantemente el principio de “el mérito” como presupuesto para el acceso a los cargos públicos».
(Negrita fuera de texto). Por su parte, la Corte Constitucional, apelando a similares argumentos, en sentencia C-183 del 8 de mayo de 2019, acogió una interpretación orientada a dar prevalencia a las diversas competencias que convergen en el proceso de formación de la convocatoria, destacando que aquellas están llamadas a ejercerse de manera coordinada, sin que ello implique que la suscripción de la convocatoria por el jefe de la entidad u organismo es necesaria para su validez.
En dicha oportunidad, la Corporación estudió la constitucionalidad de la expresión «el jefe de la entidad u organismo» contenida en el numeral 1.° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, concluyendo que es exequible bajo el entendido de que: «(i) el jefe de la entidad u organismo puede suscribir el auto de convocatoria, como manifestación del principio de colaboración armónica, y (ii) en todo caso la Comisión Nacional de Servicio Civil no puede disponer la realización de un concurso sin que previamente se hayan cumplido en la entidad destinataria los presupuestos de planeación y presupuestales previstos en la ley […]»[28].
De lo anterior se puede deducir que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han desvirtuado que la firma o suscripción de la convocatoria por parte del representante legal de la entidad beneficiaria del concurso sea un requisito de validez de dicho acto administrativo, pues lo que interesa analizar es que las actuaciones desplegadas por la entidad denoten cooperación en la realización del concurso y, con ello, se hace evidente su voluntad inequívoca para que este se lleve a cabo, planteamiento que resulta acorde con el principio del efecto útil de las normas y que, sin duda alguna, favorece la realización del mérito como principio transversal de la Constitución de 1991. iv.
Caso concreto De acuerdo con los parámetros que se acaban de enunciar, la Sala considera que en el presente asunto no hay lugar a declarar la nulidad del Acuerdo CNSC-20182210000246 del 12 de enero de 2018, porque si bien solo está firmado por el presidente de la Comisión[29], el Municipio de Chía participó de la etapa de planeación del concurso y consolidó y entregó la Oferta Pública de Empleos de Carrera (OPEC) a la CNSC, mediante correo electrónico enviado el 24 de noviembre de 2017[30].
En efecto, el suministro de la OPEC a la CNSC por parte del Municipio de Chía era un elemento indispensable para impulsar[31] el procedimiento de selección aquí demandado, ya que la información que se consolida en la oferta es la que permite conocer cuáles son los perfiles requeridos para los empleos por proveer mediante el concurso de méritos.
De esta manera, si no se contara con ella, el certamen no podría llevarse a cabo. Así las cosas, en el caso sub examine, la Subsección entiende que la entidad beneficiaria del proceso de selección lo aceptó expresamente y, en consecuencia, con ello se vieron reflejados los principios de coordinación y colaboración interinstitucional. Por otra parte, es importante hacer alusión al concepto 2307 del 19 de agosto de 2016 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, pues según la demandante este constituye un argumento de autoridad para resolver favorablemente las pretensiones de la demanda, en cuanto sostuvo que el acuerdo que regula el concurso debe firmarse tanto por la CNSC como por la entidad beneficiaria de aquel.
Al respecto, debe anotarse que, a pesar de que nada obsta para que los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sirvan de apoyo en la fundamentación de una determinada decisión judicial, lo cierto del caso es que, de conformidad con el artículo 112 del CPACA, estos no son vinculantes, salvo que la ley disponga lo contrario.
En ese orden de ideas, aunque eventualmente es posible acudir a ellos para otorgarle mayor fuerza argumentativa a una determinada decisión judicial, tal proceder no se explica propiamente en el reconocimiento de algún tipo de obligatoriedad sino en el hecho de que el juez ha encontrado en aquellos consideraciones valiosas y razonables para justificar su providencia. Esto, sumado al hecho de que ya existe precedente constitucional y contencioso administrativo en el sentido anunciado, impone despachar negativamente el razonamiento de la demandante.
En conclusión: El Acuerdo CNSC-20182210000246 del 12 de enero de 2018, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, no violó las normas en que debía fundarse, porque si bien únicamente está firmado por el presidente de la CNSC, el Municipio de Chía prestó su colaboración para adelantar el concurso de méritos reglamentado por el acto acusado.
III. DECISIÓN Por las anteriores consideraciones se denegará la pretensión de la demanda de nulidad instaurada por la señora María Andrea Sánchez Brand en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Declárese no probada la excepción de ineptitud de la demanda.
Segundo: Deniéguese la pretensión de la demanda de nulidad instaurada por la señora María Andrea Sánchez Brand en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Tercero: Reconózcase personería para actuar en este proceso al abogado Luis Alfonso Leal Núñez, portador de la tarjeta profesional 38355 del CSJ, como apoderado de la CNSC de conformidad con el poder que obra en el índice 31 del expediente digital de este trámite.
Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente [pic] ----------------------- [1] Folios 30-42 del cuaderno principal. [2] «Por el cual se establecen las reglas del concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Chía, “Proceso de Selección n.° 517 de 2017 - Cundinamarca”». [3] La demandante pidió que se decretara la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, pero esta fue negada mediante auto del 29 de julio de 2019.
Folios 40-45 del cuaderno de medidas cautelares. [4] «Radicado n.° 2307, expediente 1001-03-06-000-2016-00128-00». [5] Folios 68-84 del cuaderno principal. [6] Rad. 110010325000201700869 00 (4757-2017), acumulado con el 110010325000201700670 00 (3297-2017). [7] Mediante auto del 14 de julio de 2020, y en aplicación del numeral 1.° del artículo 13 del Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de ese año, el despacho sustanciador dispuso correr traslado a las partes para alegar por escrito, prescindiendo de la celebración de la audiencia inicial. [8] Índice 34 del expediente digital que se puede consultar en el sistema Samai del Consejo de Estado. [9] Rad. 1100032500020170042200. [10] Momento en el cual deben ser resueltas las excepciones previas (CPACA, art. 180, n.° 6). [11] La excepción de falta de legitimación en la causa por activa denominada como previa en la contestación de la demanda, se resolverá junto con la de mérito en los problemas jurídicos de esta sentencia, ya que al tratarse del medio de control de nulidad respecto de actos generales, lo relacionado con el sujeto que presente la demanda no tiene vocación de impedir un pronunciamiento de fondo sobre el asunto y, así, se configura como una excepción mixta. [12] Folio 33 del cuaderno principal. [13] CPACA, art. 137: «Nulidad.
Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general […]». [14] Consuelo Sarria Olcos, Comentario al artículo 137 del CPACA, en: Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011 comentado y concordado, 2.ª ed., Jose Luis Benavides (editor), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2016, pp. 373-374. [15] De hecho, el artículo 52 de la Ley 130 de 1913, «Sobre la jurisdicción de lo contencioso administrativo», inicialmente preceptuó que la anulación de los actos administrativos procedía por una causal genérica referida a la violación de la Constitución y la ley.
Luego, con la sucesiva expedición de las leyes y códigos en materia de lo contencioso administrativo, esa causal derivó en las seis que se aplican en la actualidad. [16] Carlos Betancur Jaramillo, Derecho procesal administrativo, 8.ª ed., Medellín, Señal Editora, 2013, p. 290. [17] Luis Enrique Berrocal Guerrero, Manual del acto administrativo, 7.ª ed., Bogotá, Librería Ediciones del Profesional, 2016, p. 548. [18] Pedro Antonio Lamprea Rodríguez, Anulación de los actos de la administración pública, 2.ª ed., Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2004, p. 213. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 15 de marzo de 2012, rad. 25000-23-27-000-2004-92271- 02 (16660). [20] Ibidem. [21] Así lo establece el artículo 27 de la Ley 909 de 2004 cuando regula el concurso público de méritos como mecanismo de provisión de los empleos públicos de carrera. [22] Artículo 125 de la Constitución Política. [23] Aunque en principio la naturaleza del cargo público define su forma de provisión en los términos anotados, es factible que en algunos empleos que no son de carrera las vacantes sean provistas a través de la realización de un concurso público de mérito.
En otras palabras, a pesar de que este último es el proceso de selección obligatorio para los empleos de carrera, no es exclusivo de estos ya que también es viable que la Constitución o la ley dispongan su aplicación para cargos de otra índole. Se ha abierto paso a esta posibilidad bajo el entendido de que el concurso público es la forma de provisión del empleo que materializa en mayor medida el mérito.
Así, siendo este un principio rector de la función pública que concreta otros principios como los de transparencia, moralidad, imparcialidad e igualdad, toda vez que permite asegurar que aquella sea desarrollada por los mejores y más capacitados funcionarios, la consagración del concurso público para la provisión de empleos diferentes a los de carrera aunque no devenga forzosa sí resulta razonable.
Según la regla jurisprudencial sentada por la Corte Constitucional en la sentencia T-329 del 14 de mayo de 2009 en la materia, excepción hecha de los cargos elegidos a través del ejercicio del derecho al voto, en el caso de los empleos públicos sometidos a un periodo fijo y de los de libre nombramiento y remoción, el concurso público aparece como un proceso de selección admisible, aunque no obligatorio. [24] «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones» [25] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1230 del 29 de noviembre de 2005. [26] L. 909/2004, art. 31, n.° 1: «Etapas del proceso de selección o concurso.
El proceso de selección comprende: 1. Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes […]». [27] Rad. 11001-03-25-000-2016-01017-00(4574-16). [28] Corte Constitucional.
Sentencia C-183 del 8 de mayo de 2019. [29] Folio 29 del cuaderno principal. [30] Folio 3 del cuaderno principal. [31] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 19 de noviembre de 2008, rad. 25000-23-15-000-2008- 00875-01(AC).