RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DIPUTADOS - Regulación legal / VACACIONES, PRIMA DE SERVICIOS Y PRIMA DE VACACIONES- No consagración a favor de los diputados como factor salarial / RELIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS – Improcedencia Durante todo el periodo en el cual el demandante laboró como diputado por el departamento de Arauca, éste permaneció en la cuarta categoría, por consiguiente, su remuneración debía ser fijada en un equivalente a 18 salarios mínimos mensuales legales vigentes, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 617 de 2000.

(…)En efecto no es posible acceder a reconocer la prima de vacaciones que reclama la parte demandante pues a pesar de que esta fue consagrada como un factor prestacional en el Decreto 1045 de 1978, no tiene como finalidad cubrir una contingencia, y por lo tanto tiene una naturaleza salarial, respecto de lo cual, tal como se indicó previamente, se percibe una suma global.Se advierte que los diputados, después del acto legislativo 1° de 1996 y antes de la consagración de su régimen salarial y prestacional contenido en la Ley 1871 de 2017, tenían derecho a: la suma global, el auxilio de cesantías, y las prestaciones sociales contenidas en la Ley 100 de 1993, y las señaladas en el art. 17 de la Ley 6ª de 1945.(…) [S]olo a partir del momento en que entró a regir la Ley 1871 de 2017, los diputados tienen derecho además de las cesantías e intereses a las cesantías, al reconocimiento y pago de vacaciones, prima de vacaciones, capacitación, y gastos de viaje.(…) En ese orden de ideas, se reitera, que los diputados no tienen derecho a las vacaciones, ni a las primas de vacaciones ni de servicios, como factor salarial, que las prestaciones sociales de dichos funcionarios son solo el auxilio de las cesantías, los intereses de la misma, y la prima de navidad, y así se entiende de los debates llevados a cabo en ambas cámaras del Congreso cuando se discutía el proyecto de ley.

(…) Así mismo, es pertinente precisar que para la fecha en que el demandante se desempeñó como diputado del Departamento de Arauca, en los periodos 2008-2011, y 2012–2015, estaban vigentes, las Leyes 100 de 1993 y 344 de 1996, razón por la cual, no se puede considerar un régimen diferente, para liquidar las cesantías. (… ) la Sala advierte, que estas fueron liquidadas conforme a la ley, con la doceava parte de la prima de navidad y la asignación básica, es por ello, que no le asiste razón al solicitar la reliquidación de estas.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la carencia del carácter prestacional de las vacaciones y prima de vacaciones para los diputados, ver: proyecto de ley 260 de 2017 Cámara, 134 de 2016 Senado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 – ARTÍCULO 150 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 – ARTÍCULO 299 / ACTO LEGISLATIVO 1 DE ENERO 15 DE 1996 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 28 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 29 / LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 / LEY 100 DE 1984 - ARTÍCULO 36 / LEY 344 DE 1996 – ARTÍCULO 13 / LEY 5 DE 1969 - ARTÍCULO 3 / LEY 5 DE 1969 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 45 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 5 / LEY 48 DE 1962 – ARTÍCULO 7 / LEY 1871 DE 2017 – ARTÍCULO 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 81001-2339-000-2014-00021-01(0383-17) Actor: FERNEY TIQUE VARGAS Demandado: DEPARTAMENTO DE ARAUCA Tema: Régimen salarial y prestacional de los diputados SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 31 de octubre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo Arauca que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] El señor Ferney Tique Vargas, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó al DEPARTAMENTO DE ARAUCA en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas:  1.1.

Pretensiones (i). Declarar la nulidad del oficio SGAD-2014-0017 del 30 de abril de 2014 mediante el cual la Asamblea Departamental de Arauca negó el reconocimiento y pago de las vacaciones, la prima de vacaciones, la prima de servicios, la reliquidación del auxilio de cesantías, la liquidación y pago de la sanción o indemnización moratoria, con ocasión de la petición presentada el 23 de diciembre de 2013.

(ii) Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene al Departamento de Arauca a reconocer y pagar lo siguiente: (i) vacaciones, primas de vacaciones y primas de servicios de los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, (ii) la reliquidación y pago del auxilio de cesantías con la inclusión de los factores omitidos, y que se corrija el factor de la prima de navidad efectivamente liquidado, debidamente indexado, correspondiente a los años 2010, 2011 y 2012.

(iii) Condenar al ente territorial a pagar un día de salario por cada día de retraso en aplicación de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990. (iv) Condenar a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA y al reconocimiento y pago de los intereses moratorios y las costas procesales. 1.2.

Fundamentos fácticos Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: (i). El señor Ferney Tique Vargas fue elegido diputado del Departamento de Arauca para el período 2008-2011 y 2012-2015. (ii) Se encontraba afiliado al Fondo de Cesantías Horizonte. (iii) Durante su período constitucional devengó la asignación mensual, la prima de navidad, el auxilio de cesantías y los intereses a las cesantías.

(iv) En la liquidación del auxilio de cesantías del periodo 2010, 2011 y 2012, se incluyó la prima de navidad, pero se dejaron por fuera los factores de prima de vacaciones, prima de servicios, y bonificación por servicios prestados. (v) Por medio del derecho de petición del 23 de diciembre de 2013, el demandante solicitó el pago de sus prestaciones sociales, así como la reliquidación y pago del auxilio de cesantías y la sanción moratoria por las diferencias entre lo efectivamente recibido y aquello a lo que considera tiene derecho, durante el periodo 2010, 2011 y 2012.

(vi) Lo anterior fue resuelto de manera negativa mediante oficio SGAD-2014- 0017 del 30 de abril de 2014, proferido por la Asamblea Departamental de Arauca. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocan las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 25, 53, 123 y 299. De orden legal: Ley 6 de 1945 (arts. 12 y 17), Ley 64 de 1946 (arts. 4 y 5), Ley 65 de 1946: artículos 1 y 9, Ley 48 de 1962: artículo 7, Ley 77 de 1965: artículo 3, Ley 4 de 1966: artículos 11 y 12, Ley 5 de 1969: artículos 2, 3 y 4, Ley 50 de 1990: artículos 99, 102 y 104, Ley 344 de 1996: artículo 13, Ley 734 de 2002: artículo 33, numerales 1 y 9, Decreto 2567 de 1946: artículo 1, Decreto 1160 de 1947: artículos 1, 2 y 6, Decreto 1723 de 1964: artículo 2, Decreto 1045 de 1978: artículo 45, Decreto 1222 de 1986: artículo 56, Decreto 1582 de 1998: artículo 1, Decreto 1919 de 2002.

Al desarrollar el concepto de violación sostuvo que con la negativa de la petición realizada por el señor Ferney Tique Vargas se vulneraron las normas superiores enunciadas, pues se desconoció que tenía derecho a diferentes emolumentos como lo son: prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados. Así mismo, que se liquidaron mal sus cesantías, pues no se incluyeron todos los factores salariales, en los términos establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Indicó que el Departamento de Arauca debe reliquidar el auxilio de cesantías de manera que se incluyan los factores omitidos; así mismo, insistió en que se debe corregir el factor prima de navidad y se debe condenar al pago de la sanción moratoria.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Departamento de Arauca[2], por intermedio de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: (i). Precisó que el régimen salarial, es el establecido en la Ley 617 de 2000, es decir, que la remuneración de los diputados es de acuerdo con la categoría del departamento.

(ii) Sostuvo que el departamento de Arauca se encuentra ubicado en cuarta categoría, en esa medida, la Administración departamental transfiere a la Asamblea Departamental los recursos correspondientes a la remuneración de los diputados, más el 25% adicional para los gastos diferentes a la remuneración. (iii) Con respecto al auxilio de cesantías, manifestó que se liquida a razón de un mes de sueldo por cada año de servicios. 3.

AUDIENCIA INICIAL[3] La audiencia inicial se llevó a cabo el 1 de julio de 2015, y en la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: “Si el señor Ferney Tique Vargas, en calidad de diputado de la Asamblea Departamental de Arauca, en los periodos constitucionales 2008-2011 y 2012-2015, tiene derecho a que se reliquiden sus cesantías con fundamento en la inclusión de los factores salariales de vacaciones, prima de vacaciones, y prima de servicios y, por consecuencia, la indemnización por mora en el pago al tiempo que determina la ley”(texto de su original)

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[4] Mediante sentencia proferida el 31 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de Arauca negó las pretensiones, con base en los siguientes argumentos: (i) Los diputados tienen las prestaciones sociales establecidas para los servidores públicos en la Ley 6 de 1945. En materia salarial se rigen por lo dispuesto en la Ley 617 de 2000, en la cual se estableció una remuneración de acuerdo con la categoría del departamento.

(ii) Sostuvo que el legislador no ha fijado el régimen prestacional de los diputados por lo que se debe aplicar el previsto en la Ley 6 de 1945, con las modificaciones introducidas en materia de seguridad social por la Ley 100 de 1993 y las normas que desarrollan el auxilio de cesantías consagradas en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996, en la que resaltó que para la liquidación de las cesantías se tendrán en cuenta el salario y los factores salariales devengados por el servidor.

(iii) Dentro del régimen prestacional aplicable a los diputados no están previstas las vacaciones y la prima de vacaciones y prima de servicios como prestaciones sociales, por lo que no es viable realizar su pago; agregó que si bien es cierto que en el Decreto 1919 de 2002 se hizo extensivo el régimen de los empleados públicos del nivel nacional a los del territorial, puso de presente que este no es aplicable a los diputados, pues a pesar de que son servidores públicos tienen la categoría de miembros de corporaciones públicas, por lo que su régimen salarial y prestacional solo puede ser fijado por el legislador.

(iv) En relación con la reliquidación de las cesantías indicó que equivale a un mes de salario por cada año laborado, por lo que en el caso concreto se pagó de acuerdo con la normativa pertinente, pues además de la asignación básica, se tuvo en cuenta la prima de navidad, tal como consta en la certificación que se encuentra en el folio 21 del expediente.

En ese orden, se le pagaron las cesantías con los factores que por ley se le deben aplicar, es decir, el salario que devengó en dichos periodos y la prima de navidad, los cuales se constituyen en los únicos que le favorece[5]. (v) Finalmente no condenó en costas. 5. El RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, mediante apoderado[6], solicitó revocar la sentencia apelada con fundamento en los siguientes argumentos: (i) Respecto del régimen aplicable a los diputados, señaló que se debe acudir en su integridad a la Ley 6 de 1945, por lo que la entidad demandada estaba en la obligación de reconocer las vacaciones remuneradas.

(ii) De acuerdo con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 48 de 1962 se estableció que los diputados tienen los mismos derechos que los congresistas. (iii) Señaló que tiene derecho a todos los emolumentos previstos en el artículo 5° del Decreto 1045 de 1978 por cuanto en el mismo se modificó el régimen establecido en la Ley 6 de 1945.

(iv) Por último, insistió que se debe reconocer la prima de servicios y la bonificación por servicios, pues estas corresponden a acreencias previstas para empleados del orden nacional, que deben ser incluidas para los empleados públicos del orden territorial[7].

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante, insistió en los argumentos del recurso de apelación. (fs 191) La parte demandada: Reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda. (fs 186 a 188)

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[8], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[9] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, comoquiera que en el presente asunto apeló la parte demandante, la Sala de Subsección estará limitada al recurso de apelación. 2. Problema jurídico De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala de Subsección determinar ¿cuál es el régimen salarial y prestacional de los diputados, esto es, qué factores devengan y cómo se debe liquidar el auxilio de cesantías y si dentro de los emolumentos que perciben se encuentran las vacaciones, la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados? Para resolver, la Sala tendrá en cuenta i) régimen salarial de los diputados, y ii) el análisis del caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial 3.1. El régimen salarial de los diputados. En el artículo 299 de la Constitución de 1991, se determinó que los diputados tendrían derecho a honorarios por la asistencia a las sesiones. Posteriormente el Acto Legislativo 1 de enero 15 de 1996, que reformó el artículo 299 de la Constitución Política, eliminó el pago de honorarios a favor de los diputados y estableció que tendrían derecho a una remuneración y a un régimen prestacional y de seguridad social en los términos fijados en la ley.

Debido a que se evidenció que los entes territoriales, tanto departamentos como municipios, estaban en problemas de déficit fiscal y de endeudamiento[10], se propuso racionalizar los gastos de funcionamiento. Por tal razón se expidió la Ley 617 de 2000, en cuyo artículo 28 se determinó la forma de remuneración de los diputados, precisando que a partir de 2001 se regiría así: «ARTICULO

28. REMUNERACIÓN DE LOS DIPUTADOS. La remuneración de los diputados de las Asambleas Departamentales por mes de sesiones corresponderá a la siguiente tabla a partir del 2001: |Categoría de Departamento|Remuneración de Diputados | |Especial |30 smlmv | |Primera |26 smlmv | |Segunda |25 smlmv | |Tercera y Cuarta |18 smlmv | La Corte Constitucional encontró ajustada a la constitución la citada norma en la sentencia C-837 de 2001, en la cual expresó que el legislador fijó válidamente una disposición remuneratoria en desarrollo de la categorización departamental.

Por su parte, el Consejo de Estado con fundamento en la sentencia proferida por la Corte Constitucional, ya citada, emitió el concepto de 14 de abril de 2005[11], en el que indicó que los diputados tienen derecho únicamente a una remuneración global: «En estos términos se tiene que la remuneración no contempla sumas diferentes a la global y única equivalente a salarios mínimos legales mensuales, valor que corresponde, en cada caso y según sea la categoría del departamento, a la retribución ordinaria del servicio, razón por la cual la Sala estima que fuera de dicha suma no hay lugar a reconocer factores o beneficios distintos, ni es procedente que los diputados perciban por concepto de remuneración emolumento adicional al establecido en el antes mencionado artículo 28.

La anterior afirmación encuentra sustento en el texto del parágrafo 1o. del artículo 29 de la ley 617 del 2000, que señala: “La remuneración de los Diputados es incompatible con cualquier asignación proveniente del tesoro público, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las excepciones establecidas en la ley 4a. de 1992».

Sin embargo, puso de presente que ello no implica que no tengan derecho a prestaciones sociales con base en dicha suma. A partir de lo anterior, se deduce que en la Ley 617 de 2000 el legislador estableció un régimen salarial conforme al cual los diputados perciben una suma global por concepto de salario. Luego, en principio un diputado no podría alegar que percibe factores salariales tales como la bonificación por servicios prestados, pues tal como se señaló se trata de una suma fija global.

Lo anterior implica que, dado que se encontró ajustado a la Constitución Política el artículo 28 de la Ley 617 de 2000, los diputados no perciben ningún factor salarial distinto de esa suma global. 3.2 El régimen prestacional de los diputados. La Sala de Consulta y Servicio Civil, en vigencia de la modificación del artículo 299 conceptuó en un primer momento que los diputados tenían los mismos derechos que los miembros del congreso de la República[12].

No obstante, en un pronunciamiento posterior consideró que se perdieron las equivalencias establecidas entre diputados y congresistas, pues en el artículo 150 de la Constitución Política se señaló que le corresponde al legislador fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros del congreso, mientras que en el artículo 299 se dispuso que las asambleas departamentales tendrían derecho a una remuneración durante las sesiones y estarían amparados por un régimen de prestaciones y de seguridad social, así lo indico la Corporación en esta nueva oportunidad: «Es de anotar que la Carta de 1991 facultó al Congreso para que, mediante ley marco, dictara las normas y señalara los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso y la fuerza pública (art. 150, num. 19, letra e).

En tal virtud el legislador expidió la ley 4a. de 1992, por medio de la cual autorizó al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de, entre otros, los miembros del Congreso Nacional, de conformidad con los criterios y objetivos en ella contenidos. Esta norma tuvo desarrollo mediante el decreto 801 de 1992, por el que se establecen para los Congresistas las primas de localización y vivienda, transporte y salud.

Este decreto fue modificado, en lo que hace a la prima de transporte, por el decreto 1921 de 1998. En consecuencia, la legislación proferida con fundamento en el artículo 150 –num. 19 letra e)- superior, modificó el régimen prestacional de los miembros del Congreso y por tanto se perdió la equivalencia que existía al respecto con el régimen de los diputados.

Posteriormente, el referido artículo 299 de la Constitución fue modificado por el Acto Legislativo 1 de 1996, que en relación con el tema de estudio dijo: “Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la ley” (Inciso cuarto).

El Acto Legislativo 1 de 1996 defirió en el legislador la facultad de fijar la remuneración de los diputados, así como el régimen prestacional y de seguridad social. Este mandato fue desarrollado parcialmente por la ley 617 del 2000, en cuanto señaló la remuneración de los diputados de conformidad con una tabla estandarizada según la categoría de los departamentos (art. 29); no obstante para nada se refirió al régimen prestacional de aquellos.

La ley 617 del 2000 previó, igualmente: “Parágrafo 1. La remuneración de los diputados es incompatible con cualquier asignación proveniente del tesoro público, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las excepciones establecidas en la ley 4a. de 1992” (art. 29). Si bien puede pensarse que esta norma tiende a limitar la asignación de prestaciones sociales a los diputados, ello pierde razón por el hecho de que dichas prestaciones tienen fundamento constitucional (art. 229), que no puede ser modificado por ley.

Por tanto, este postulado ha de entenderse en el sentido de que lo que busca es impedir que los diputados perciban, por concepto de remuneración, asignaciones diferentes a la única y global consagrada por el legislador en el artículo 28 de la ley 617. Respecto del régimen de seguridad social, la ley analizada dispuso que los diputados estarán amparados por el régimen previsto para tal fin en la ley 100 de 1993 y sus normas complementarias (art. 29 parág. 2o.)»[13].

Como bien se señaló en el mencionado concepto, pese a que se estableció una suma global fija para efectos salariales, en lo prestacional exclusivamente se señaló que estarían amparados por el régimen previsto en la Ley 100 de 1993. Posteriormente la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sostuvo que hasta tanto el legislador se pronuncie, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución Nacional el régimen prestacional de los diputados es el establecido en la Ley  6a. de 1945, con las modificaciones introducidas en materia de seguridad social por la Ley 100 de 1993, que es ley derogatoria de los regímenes generales y especiales de pensiones, razón por la cual en esta materia la Ley 6a. sólo es aplicable a los diputados en los términos del régimen de transición o sea del artículo 36 de la ley.

En este orden de ideas, se ha entendido, que si bien, a partir de la reforma constitucional de 1996, la competencia para establecer el régimen prestacional de los miembros de las asambleas departamentales era exclusiva del legislador,  mientras el Congreso de la República no profiriera una nueva ley en la materia, debía entenderse que el régimen prestacional de los diputados era el recogido en la Ley 6ª de 1945, con las modificaciones introducidas por las leyes Núm. 100 de 1993, 344 de 1996 y 362 de 1997[14].

Así las cosas, está claro que también perciben prestaciones sociales en los términos de la Ley 6 de 1945 y Ley 100 de 1993, pues expresamente así se dispuso en el parágrafo 2° del artículo 29 de la Ley 617 de 2000. Ahora bien, respecto de la posibilidad de extender todas las prestaciones sociales contenidas en el Decreto 1045 de 1978 a los diputados, como quiera que en el Decreto 1919 de 2002 se consagró que a los empleados de las asambleas departamentales se les aplicaría el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, debe tenerse en cuenta que estos tienen una categoría diferente, a la de miembros de corporaciones públicas.

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C -315 de 1995 afirmó: «11. El problema que esta Corte debe dilucidar, de acuerdo con los planteamientos que se han expresado por las partes, se remite al alcance del término “servidores públicos“ y a sus implicaciones concretas, dadas las proposiciones normativas examinadas, frente a tres categorías: miembros de las corporaciones públicas territoriales (1); empleados públicos territoriales (2); trabajadores oficiales territoriales (3).    12.

Los diputados y los concejales, en los términos de los artículos 299 y 312 de la C.P., no son ni funcionarios ni empleados públicos. De otro lado, con arreglo a las limitaciones que establezca “la ley“, tienen derecho a “honorarios“por su asistencia a las sesiones correspondientes. El fundamento constitucional de la ley analizada lo constituye la atribución que la Constitución asigna al Congreso en su artículo 150- 19, literales e y f. La facultad del Legislador se reduce a fijar las normas generales sobre el régimen salarial y prestacional de los “empleados públicos“ y el régimen de prestaciones sociales mínimas de los “trabajadores oficiales“.

No puede, en consecuencia, hacerse uso de esta facultad en relación con los concejales y los diputados, que por definición no son empleados públicos. La inexistencia de una relación laboral o la propia que se predica de los funcionarios públicos sujetos a una situación legal y reglamentaria, impide someter a estos servidores públicos a un régimen salarial y prestacional.

Ahora, la materia relativa a los “honorarios” de los concejales y diputados, es un asunto que concierne exclusivamente a la ley y, por ende, no puede ser objeto de la técnica peculiar propia de las leyes marco.    13. En lo relativo a los “empleados públicos territoriales”, se pregunta la Corte si la ley con base en el principio de economía y eficiencia del gasto público (C.P. arts. 209 y 339), puede - sin lesionar el principio de autonomía territorial (C.P. arts. 1 y 287), en la ley marco sobre el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos (C.P. art. 150-19-e), establecer como orientación general dirigida al Gobierno la fijación de un límite salarial que guarde equivalencia con cargos similares del orden nacional»[15].

Como se infiere de lo anterior, efectivamente no se podría extender a los diputados el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden nacional, pues tienen una característica diferente, respecto de la cual, en la Constitución Política, se estableció que tendrían un régimen salarial y prestacional concreto diferente de los demás servidores públicos.

Es preciso poner de presente que los diputados cumplen funciones eminentemente políticas y excepcionalmente ejercen función administrativa, motivo por el cual se justifica que tengan un tratamiento diferente, tanto en lo relacionado con su régimen salarial y prestacional, y que se puede extender a otros ámbitos como el régimen disciplinario y fiscal.

Es decir, el constituyente tuvo en cuenta las funciones a ejercer y por esa razón determinó que deberían tener un régimen salarial y prestacional diferente de los demás servidores públicos. Ahora bien, tal como se señaló previamente, en la Ley 617 de 2000 se hizo referencia expresa a las prestaciones sociales contenidas en la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, los diputados tienen derecho a: - Pensión de vejez (artículos 33 y ss. o 64 y ss. de la Ley 100 de 1993). - Pensión de invalidez (artículos 38 y ss. y 69 y ss. de la Ley 100 de 1993). - Auxilio funerario (artículos 51 y 86 Ley 100 de 1993). - Incapacidades por enfermedad general, profesional y accidentes de trabajo (artículo 206 de la Ley 100 de 1993). - Atención de los accidentes de trabajo (artículo 208 de la Ley 100 de 1993). - Licencia por maternidad (artículo 207 de la Ley 100 de 1993). - Plan obligatorio de salud (artículos 162 y ss. de la Ley 100 de 1993) Además de las prestaciones sociales enunciadas, los diputados tienen derecho a percibir sus cesantías pues en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 expresamente se señaló lo siguiente: «Artículo 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo».

Como se deduce de la norma, todas las personas que se vinculen a los órganos del Estado tienen derecho al pago de las cesantías, por lo que los miembros de las corporaciones públicas están amparados por esa disposición. Bajo tal entendimiento, el régimen aplicable para la liquidación de las cesantías de los empleados territoriales, entre ellos, los diputados, es el comprendido en los artículos 3.º y 4.º de la Ley 5ª de 1969 y el 13 de la Ley 344 de 1996, así como las demás que lo modifiquen o adicionen.

Ahora bien, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, prevé como factores para liquidar las cesantías, los siguientes: «[…] a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968. […]». 4.

Análisis del caso concreto Como motivo de censura la parte demandante consideró que de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 48 de 1962 los diputados tienen los mismos derechos que los congresistas, razón por la cual, son destinatarios de todos los emolumentos previstos en el artículo 5° del Decreto 1045 de 1978 por cuanto en el mismo se modificó el régimen establecido en la Ley 6 de 1945.

Por su parte el Tribunal Administrativo de Arauca, negó las pretensiones de la demanda por considerar que dentro del régimen prestacional aplicable a los diputados no están consagradas las vacaciones y la prima de vacaciones y prima de servicios como prestaciones sociales, por lo que no es viable realizar su pago. Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante del proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: 4.1.

Hechos demostrados (i) Certificación – Diputado: A folio 21 obra certificación expedida por la Asamblea Departamental de Arauca, en el que se indica que el señor Ferney Tique Vargas, desempeñó funciones como diputado del departamento de Arauca durante los periodos del 1 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2011 y del 1 de enero de 2012 al 2015.

(ii) Salario y prestaciones sociales devengados: La Asamblea departamental de Arauca, certificó que el señor Ferney Tique Vargas, le fueron pagados los siguientes emolumentos: (f 21) |Años |Asignación |Prima de |Auxilio de |Intereses de| | |mensual |navidad |cesantías |cesantías | |2008 |$ 8.307.000 |$ 8.307.000 |$ 8.999.250 |$1.079.910 | |2009 |$ 8.944.200 |$ 8.944.200 |$ 9.689.550 |$ 1.162.746 | |2010 |$ 9.270.000 |$ 9.270.000 |$10-042.500 |$ 1. 205.100| |2011 |$9.640.800 |$9.640.800 |$10.444.200 |$1.253.304 | |2012 |$ 10.200.600 |$ 10.200.600|$ 11.050.650|$ 1.326.078 | |2013 |$ 10.611.000 |$ 10.611.000|$ 11.495.250|$ 1.379.430 | De dicho documento se desprende que en la liquidación de las cesantías, además de la asignación básica, se tuvo en cuenta la prima de navidad.

(iii) Certificación de afiliación: A folio 22 obra certificación de afiliación de cesantías al Fondo Horizonte, en la que se observa, las consignaciones al fondo por parte de la Asamblea Departamental de Arauca, en el que se indicó como saldo la suma de $23.216.814. (iv) Certificación de Pago cesantías: A folio 70 se observa certificación por parte de la Asamblea Departamental de Arauca, en el que se pudo constatar que para los años 2010, 2011 y 2012, se giraron al fondo de cesantías Horizonte el auxilio de cesantías, en el año 2010 $ 10.042.500, 2011, $ 10.444.200, 2012. $11.050.650.

(iv) Acto administrativo demandado: Oficio SGAD-2014-0017 del 30 de abril de 2014, proferido por la Asamblea Departamental de Arauca, a través del cual, se negó el reconocimiento y pago de las vacaciones, la prima de vacaciones, la prima de servicios, la reliquidación del auxilio de cesantías, la liquidación y pago de la sanción o indemnización moratoria (f. 17). 2.

Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: (i) Es claro que durante todo el periodo en el cual el demandante laboró como diputado por el departamento de Arauca, éste permaneció en la cuarta categoría, por consiguiente, su remuneración debía ser fijada en un equivalente a 18 salarios mínimos mensuales legales vigentes, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 617 de 2000.

(ii) Con respecto a las vacaciones, es necesario tener en cuenta que tan solo hay lugar a reconocerlas a partir de la expedición de la Ley 1871 de 2017, pues fueron previstas en el artículo 5 de dicha normativa. Anteriormente no había lugar a concederlas pues no existía una disposición por medio de la cual se le concedieran a los diputados, y en ese sentido, dado que el señor Ferney Tique Vargas, desempeñó funciones como diputado del departamento de Arauca durante los periodos del 1 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2011 y del 1 de enero de 2012 al 2015, se concluye que en este caso no es posible acceder a ellas.

En efecto no es posible acceder a reconocer la prima de vacaciones que reclama la parte demandante pues a pesar de que esta fue consagrada como un factor prestacional en el Decreto 1045 de 1978, no tiene como finalidad cubrir una contingencia, y por lo tanto tiene una naturaleza salarial, respecto de lo cual, tal como se indicó previamente, se percibe una suma global.

Se advierte que los diputados, después del acto legislativo 1° de 1996 y antes de la consagración de su régimen salarial y prestacional contenido en la Ley 1871 de 2017, tenían derecho a: la suma global, el auxilio de cesantías, y las prestaciones sociales contenidas en la Ley 100 de 1993, y las señaladas en el art. 17 de la Ley 6ª de 1945.

(iii) Ahora bien, en la Ley 1871 de 2017 se consagraron los siguientes derechos: «El servidor público que ejerza como diputado tendrá derecho a seguro de vida con cargo a la sección presupuestal del sector central del Departamento y a percibir las siguientes prestaciones: 1. Auxilio de cesantía e intereses sobre las cesantías, cuya liquidación se orientará por los artículos 3° y 4° de la Ley 5ª de 1969 y el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 o por las normas que lo adicionen o modifiquen. 2.

Prima de Navidad, se reconocerá de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 4ª de 1966. Parágrafo 1°. A partir de la presente ley, cada departamento deberá homologar las prestaciones que hubiere reconocido hasta el momento y reemplazarla con las establecidas en el presente régimen. Artículo 4°. Derechos de los reemplazos por vacancia. En caso de faltas absolutas o temporales de los Diputados, quienes sean llamados a ocupar la curul tendrán derecho a los beneficios a que se refieren los artículos anteriores desde el momento de su posesión y hasta cuando ejerzan la diputación. En caso de falta causada por secuestro, el titular conservará los derechos remuneraciones y prestaciones previstos en la ley e igualmente los llamados a reemplazarlos temporalmente.

Parágrafo. En lo que corresponde a faltas absolutas o temporales que posibilitan los reemplazos y hasta tanto se emitan el régimen de reemplazos, se aplicará el parágrafo transitorio del artículo 134 de la Constitución Política modificado por el Acto Legislativo número 2 de 2015. Artículo 5°. Derechos de los diputados. Los diputados tendrán derecho a: 1.

Vacaciones y prima de vacaciones. La cuantía y término se reconocerá de conformidad con lo establecido en el Decreto número 1045 de 1978 y se hará en forma colectiva. Para el reconocimiento se tendrá en cuenta como si se hubiese sesionado todo el año». De lo expuesto se colige que solo a partir del momento en que entró a regir la Ley 1871 de 2017, los diputados tienen derecho además de las cesantías e intereses a las cesantías, al reconocimiento y pago de vacaciones, prima de vacaciones, capacitación, y gastos de viaje.

(iv) Al respecto, esta Subsección ha tenido la oportunidad de pronunciarse en un caso similar, en el que se expuso lo siguiente[16]: “En relación con los demás conceptos que se reclaman como prestacionales es preciso poner de presente que no hay lugar a reconocerlos, pues debe tenerse en cuenta que tal como lo ha puesto de presente la Corte Suprema de Justicia[17] los factores salariales son los dirigidos a retribuir directamente la prestación del servicio; las prestaciones sociales son aquellas sumas que no retribuyen propiamente la actividad desplegada por el trabajador, sino que más bien cubren los riesgos o infortunios a que se puede ver enfrentado este; las indemnizaciones, buscan reparar los daños que les sean causados; los descansos remunerados se consagraron con la finalidad de que, mediante la inactividad laboral, el servidor recupere su fuerza de trabajo paulatinamente desgastada a medida que va acumulándose la fatiga propia da la labor cumplida; adicionalmente, hay pagos no constitutivos de salario puesto que no tienen como objeto retribuir el servicio sino que están destinados a facilitarle el desempeño cabal de sus funciones o son una simple liberalidad ocasional del empleador”.

(…) Debe recordarse que los miembros de corporaciones públicas ejercen funciones eminentemente políticas, lo que justifica un tratamiento diferenciado respecto de quienes ejercen función administrativa propiamente dicha. (v) En ese orden de ideas, se reitera, que los diputados no tienen derecho a las vacaciones, ni a las primas de vacaciones ni de servicios, como factor salarial, que las prestaciones sociales de dichos funcionarios son solo el auxilio de las cesantías, los intereses de la misma, y la prima de navidad, y así se entiende de los debates llevados a cabo en ambas cámaras del Congreso cuando se discutía el proyecto de ley[18].

(vi) Así mismo, es pertinente precisar que para la fecha en que el demandante se desempeñó como diputado del Departamento de Arauca, en los periodos 2008-2011, y 2012–2015, estaban vigentes, las Leyes 100 de 1993 y 344 de 1996, razón por la cual, no se puede considerar un régimen diferente, para liquidar las cesantías. (vi) Así las cosas, y teniendo en cuenta que se demostró dentro del plenario que al señor Ferney Tique Vargas, le consignaron las cesantías causadas durante el periodo 2010 a 2012 en el Fondo Privado Horizonte, conforme a las pruebas obrantes a folio 21 y 70, relacionadas anteriormente, la Sala advierte, que estas fueron liquidadas conforme a la ley, con la doceava parte de la prima de navidad y la asignación básica, es por ello, que no le asiste razón al solicitar la reliquidación de estas.

Como consecuencia de lo expuesto, se confirmará la sentencia de 31 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca. 5. Condena en costas En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[19], concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

En el presente caso, al tenor del numeral ordinal 3.º del artículo 365 del CAPA, se condenará en costas a la parte demandante, en la medida que resultó vencida en el proceso y porque la entidad demandada intervino en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 31 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Arauca, que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor FERNEY TIQUE VARGAS contra el DEPARTAMENTO DE ARAUCA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO. Condenar en costas en esta instancia a la parte demandada, las cuales serán liquidadas por el a quo.

TERCERO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúense las anotaciones en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS [pic] ----------------------- [1] Folios 1 a 15 [2] Folios 51 a 57 [3] Folios 81 a 85 [4] Folios 271 a 281 [5] En la sentencia de primera instancia, no se hizo referencia a la sanción moratoria. [6] Folios 154 a 160 [7] En los argumentos del recurso de apelación, tampoco se hizo referencia a la sanción moratoria. [8] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [9] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [10] Proyecto de Ley 46 de 1999, Cámara de Representantes. [11] Consejo de Estado, concepto de 14 de abril de 2005, expediente 1700. [12] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 3 de febrero de 2000, expediente 1234. [13] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 3 de diciembre de 2003, radicación 1501. [14] Ver al respecto la sentencia de la Corte Constitucional.

C- 700 de 2010. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto N° 1700 de 14 de diciembre de 2005. [15] Corte Constitucional, sentencia C – 315 de 19 de julio de 1999. [16] Consejo de Estado, sentencia del 30 de abril de 2020, rad. 2016-00007, también se puede consultar la sentencia del 4 de febrero de 2021, rad 2014- 00512. [17] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 12 de febrero de 1993, expediente 5481. [18] Sobre el proyecto de ley 260 de 2017 Cámara, 134 de 2016 Senado[19], que inicialmente las tenía comprendidas en el artículo 3º, pero que desde el primer debate fueron excluidas porque «[…] las vacaciones y prima de vacaciones no tienen el carácter prestacional» y quedaron comprendidas en el artículo 5º como unos derechos de los diputados. [20] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez.