25000-23-42-000-2014-00019-01 — Consejo de Estado

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación /APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL- Sentencia de 28 de agosto de 2018 [E]n los actos demandados que negaron la reliquidación de la pensión con la inclusión de todo lo devengado en el último año de servicios, se indicó que lo procedente en el presente caso era liquidar la pensión sobre los factores cotizados en los últimos diez años.

Tesis acogida por esta Corporación a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, de modo que se debe concluir que los actos administrativos acusados no se encuentran viciados de nulidad, pues contrario a lo pretendido por el demandante, el régimen de transición únicamente protegió la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto o porcentaje de la norma pensional anterior a la Ley 100 de 1993, y porque el IBL está plenamente regido por esta última.

Finalmente, si bien es cierto el acto de reconocimiento pensional no identificó los factores salariales computados para efectos de fijar el IBL de la prestación, la Sala infiere que en este se incluyeron las sumas cotizadas al ISS, de acuerdo con la liquidación de pensión de jubilación expedida por el ISS, y los certificados de salarios mes a mes proferidos por las diferentes entidades nominadoras, ello por cuanto los valores registrados en uno y otro coinciden por regla general, excepto por algunos periodos, en los cuales el valor reportado por el ISS es incluso superior al anotado por las entidades públicas donde laboró el libelista.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P. César Palomino Cortés. FUENTE NORMATIVA: LEY 100 DE 1984 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1984 - ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00019-01(2528-16) Actor: HENRY ULLOA FRASSER Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Tema: Reliquidación pensión de jubilación beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Improcedencia cómputo de la prestación con todo lo devengado en el último año de servicio. Aplicación de sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-014-2021 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Henry Ulloa Frasser en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad de las Resoluciones 10408 del 27 de abril de 2012 y 192019 del 25 de julio de 2013, por medio de las cuales se negó la reliquidación de la prestación. 2.

A título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a reliquidar y pagar la pensión de jubilación como beneficiario del régimen de transición, con el 75% del promedio del salario base de liquidación del último año cotizado que se causó a partir del momento en que se le reconoció el estatus de pensionado, con las respectivas mesadas adicionales, a partir del 1.° de abril de 2011. 3.

Condenar en costas a la entidad demandada. Fundamentos fácticos relevantes[3] 1. El señor Henry Ulloa Frasser laboró al servicio del Estado desde el 4 de agosto de 1975 hasta el 7 de enero de 2009, y para el 1.° de abril de 1994 reunía los requisitos para beneficiarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 2. El ISS le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución 008097 del 10 de marzo de 2011, con el promedio de los 10 últimos años. 3.

El demandante solicitó la reliquidación de la prestación el 4 de noviembre de 2011, con el fin de que se le aplicara integralmente la Ley 33 de 1985, esto es, con el promedio del salario devengado en el último año y la inclusión de todos los factores que lo componen. 4. El ISS negó la anterior solicitud a través de la Resolución 10408 del 27 de abril de 2012. 5.

Posteriormente, presentó nuevamente solicitud de reliquidación el 14 de mayo de 2012, la cual fue resuelta negativamente por Resolución GNR 192019 del 25 de julio de 2013. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[4], porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 7 de julio de 2015.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] No hay lugar a la decisión de excepciones previas ni las enlistadas en el inciso 1 del numeral 6 del artículo 180 del CPACA, por cuanto no se propusieron en la contestación de la demandada ni el despacho encuentra en este momento la necesidad de pronunciamiento de oficio […]» Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] se procede a fijar el litigio en cuanto a los siguientes asuntos pendientes de resolver: Determinar si la parte demandante tiene derecho al reajuste de una pensión mensual vitalicia de jubilación, con base en el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con la normativa reguladora de la materia y los hechos debidamente probados. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA[5] El a quo profirió sentencia escrita el 12 de noviembre de 2015, en la cual negó las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal hizo referencia al régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para concluir que, en virtud de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, el referente interpretativo de la norma citada es el expuesto por la Corte Constitucional, es decir, aquel según el cual solo se protegen la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto previstos en la norma anterior a la Ley 100, y que los demás aspectos debían regularse por esta última.

De acuerdo con lo anterior, indicó que el demandante nació el 26 de agosto de 1954 y que laboró en distintas entidades del Estado entre 1977 y 2001, hechos a partir de los cuales concluyó que el libelista efectivamente era beneficiario del régimen de transición, por cuanto al 1.° de abril de 1994 tenía más de 15 años de servicio. En ese sentido, señaló que la norma pensional aplicable anterior a la Ley 100 de 1993 no podía ser otra que la Ley 33 de 1985.

Ahora, en cuanto a la forma de aplicar el régimen pensional, consideró que según el precedente constitucional, de obligatorio cumplimiento, el demandante solo tenía derecho a que se le respetaran los requisitos de edad y tiempo de servicios, así como el monto del 75%, pero el IBL es el regulado por la Ley 100, motivo por el cual la pensión se debe calcular con base en los aportes de los últimos 10 años, según lo dispuesto en el artículo 21 de la norma de 1993, y no como lo pretende el señor Ulloa Frasser con su demanda.

Conforme a lo anterior, el tribunal profirió sentencia para lo cual: i) negó las pretensiones de la demanda y; ii) se abstuvo de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN[6] La parte demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia al considerar que, como beneficiario del régimen de transición, tenía derecho a la aplicación integral de la norma anterior que en su caso era la Ley 33 de 1985 y con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

En ese sentido, indicó que ostentaba la calidad de empleado público y no de trabajador oficial, razón por la cual no le podían aplicar la tesis expuesta en la sentencia de constitucionalidad de 2013, además de que su derecho se había causado con anterioridad a la citada providencia, que se refirió frente al régimen especial pensional regulado en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, pero que no lo hizo frente a los demás regímenes especiales o al general de los empleados públicos consagrado en la Ley 33 de 1985.

Agregó que la demandada en los actos acusados negó la pretensión del libelista con base en que debía acreditar la condición de empleado público o de trabajador oficial, cuando ese no era un requisito exigido por el régimen pensional aplicable, y que se valió de estos actos dilatorios para desconocer su derecho a la aplicación integral de la norma anterior como beneficiario del régimen de transición. En consecuencia, solicitó revocar la sentencia para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El demandante[7] alegó de conclusión ante esta instancia, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda y el recurso de apelación. Colpensiones[8] también actuó en la respectiva etapa procesal, en la cual solicitó confirmar la sentencia de primera instancia con base en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

El Ministerio Público no rindió concepto según constancia secretarial a folio 610 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El demandante al ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[9] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | | |Edad: Nació el 26 de | | |«ARTÍCULO

Finalmente, si bien es cierto el acto de reconocimiento pensional no identificó los factores salariales computados para efectos de fijar el IBL de la prestación, la Sala infiere que en este se incluyeron las sumas cotizadas al ISS, de acuerdo con la liquidación de pensión de jubilación expedida por el ISS, a folios 328 y 329, y los certificados de salarios mes a mes proferidos por las diferentes entidades nominadoras obrantes a folios 32 a 33, 37 a 40, 44 y 58 a 59, ello por cuanto los valores registrados en uno y otro coinciden por regla general, excepto por algunos periodos, en los cuales el valor reportado por el ISS es incluso superior al anotado por las entidades públicas donde laboró el libelista.

Por último, si bien es cierto del plenario se evidencia que el demandante percibió entre junio y octubre de 2001 el factor denominado diferencia “prima especial de servicios encargo”, y que según sentencia de unificación del 11 de junio de 2020 este factor sería computable para efectos pensionales, lo cierto es que en el presente caso no se advierte que sobre el mismo se hubiesen realizado los respectivos descuentos, pues el IBC reportado en dicho periodo es inferior al que daría como resultado de su inclusión. En ese sentido, se tiene que en el último año de servicio con la Fiscalía General de la Nación, esto es entre octubre de 2000 y octubre de 2001, se puede apreciar la siguiente comparación entre valores percibidos según información del empleador e IBC reportado por el ISS, así: |Periodo |IBC reportado |Factores percibidos | | | |computables para | | | |pensión | |Octubre 2000 a |$2.201.207 |$2.201.207 | |diciembre 2000 | | | |Enero 2001 a marzo 2001|$2.404.378 |$2.404.378 | |Abril 2001 |$3.245.919 |$3.245.919 | |Mayo 2001 |$2.404.378 |$2.404.378 | |Junio 2001 |$3.618.807 |$3.189.204 | |Julio 2001 |$4.612.022 |$2.876.774 | |Agosto 2001 |$4.608.963 |$5.162.738 | |Septiembre 2001 |$3.545.356 |$4.608.950 | |Octubre 2001 |$2.599.919 |$3.742.702 | De acuerdo con la información de la tabla, la Sala concluye razonablemente que en los meses de septiembre y octubre de 2001 la Fiscalía General de la Nación no realizó las deducciones legales a que había lugar respecto de la prima especial de servicio devengada por el señor Ulloa Frasser.

No obstante, dicho hecho no significa que deba ordenarse la reliquidación de la prestación por cuanto, aun cuando era en principio un factor computable, el demandante no cotizó sobre este concepto en dicho periodo y no es una obligación de la entidad pagadora de la pensión reconocer prestaciones sobre valores no incluidos en el IBC reportado por el empleador.

Aunado, debe agregarse que tampoco se trata de un factor preponderante en su relación legal y reglamentaria con la Fiscalía pues lo devengó por un corto periodo (5 meses) en virtud de, según se infiere, una situación administrativa de encargo, de modo que este no puede servir para aumentar la base pensional del demandante. En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de regulados en el Decreto 1158 de 1994, como son asignación básica, bonificación por servicios prestados, gastos de representación y prima técnica.

Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados en lo relacionado con el periodo de liquidación y los factores salariales a tener en cuenta para el cómputo de la pensión de jubilación. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada que negó las pretensiones de la demanda.

De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 2016[22], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 12 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró el señor Henry Ulloa Frasser contra la Administradora Colombiana de Pensiones.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Impedido[23] GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ [pic] ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folio 417 y 439 (subsanación demanda). [3] Folios 418 a 419. [4] Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [5] Folios 537 a 543. [6] Folios 544 a 547. [7] Folios 592 a 595. [8] Folios 600 a 609 [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [10] Copia de la cédula de ciudadanía obra a folio 415 del expediente. [11] Ver certificado de información laboral a folio 28 del expediente. [12] Ver certificado de información laboral a folio 30. [13] Ver certificado de información laboral a folio 36. [14] Ver certificado de información laboral a folio 43. [15] Ver certificado de información laboral a folio 51. [16] De acuerdo con la Resolución GNR 192019 del 25 de julio de 2013, obrante a folios 12 a 13. [17] En el sub examine se citan también los factores computables en materia pensional para aquellas personas que laboran en la Procuraduría General de la Nación (como agentes del Ministerio Público), la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, ello bajo el supuesto de que el demandante laboró por más de dos años antes de retirarse del servicio público. [18] Valores certificados por la Fiscalía General de la Nación a través de certificado de salarios mes a mes a folios 58 a 59. [19] Valores certificados por el DNE a través de certificado de salarios mes a mes a folio 44 [20] Según certificado de salarios mes a mes a folios 37 a 40. [21] Según certificado de salarios mes a mes a folios 32 a 33. [22] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [23] El magistrado Gabriel Valbuena Hernández se manifestó impedido para conocer del presente asunto mediante providencia del 28 de febrero de 2018 (folio 577), el cual se declaró fundado a través de auto del 19 de septiembre de 2019 (folios 583 a 584) y, en consecuencia, fue apartado del conocimiento del asunto.