FIJACIÓN DEL ´RÉGIMEN SALALRIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS TERRITORIALES - Competencia El Gobierno Nacional tiene la competencia para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden territorial, quien debe expedirlo con atención al marco que le fije el Congreso de la República. Así mismo, debe precisar el límite salarial máximo de estos empleados públicos guardando equivalencias con cargos similares a nivel nacional.
En virtud de lo expuesto y en ejercicio de su autonomía, a las asambleas departamentales y a los concejos municipales les corresponde, según artículos 300 ordinal 7.º y 313 ordinal 6.º constitucionales, fijar la escala salarial de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos dentro de su jurisdicción. Por su parte, a los gobernadores y alcaldes les compete determinar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, según las facultades previstas en los artículos 305 ordinal 7.º y 315 ordinal 7.º de la Constitución. En segundo lugar, el artículo 7.° de la Ley 48 de 1962 previó que los miembros de las Asambleas Departamentales gozarían de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 150 NUMERAL 19 ORDINAL E / CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 300 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 313 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 315 / LEY 6ª DE 1945 / DECRETO LEY 1222 DE 1986 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 1996 / LEY 617 DEL 6 DE OCTUBRE DE 2000 RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS DIPUTADOS - Regulación / RELIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS- Improcedencia / VACACIONES / PRIMA DE VACACIONES Solo a partir del momento en que entró a regir la Ley 1871 de 2017, los diputados tienen derecho además de las cesantías e intereses a las cesantías, al reconocimiento y pago de vacaciones, prima de vacaciones, capacitación, y gastos de viaje.
(…) para la Sala es claro que legalmente no era procedente el reconocimiento de conceptos como la prima de servicios en favor de los diputados ante la inexistencia de norma que así lo disponga, pues se reitera, el régimen salarial y prestacional aplicable a estos no regula en forma alguna la inclusión de este concepto. Asimismo, factores tales como vacaciones y prima de vacaciones solo son exigibles a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1871 de 2017.No obstante, la Sala advierte que los emolumentos deprecados fueron efectivamente cancelados al demandante, por lo que el debate jurídico debe centrarse en si dichos factores podían ser incluidos en la liquidación de sus cesantías anualizadas.
(…) el auxilio de cesantías es una de las prestaciones a las que tienen derecho los diputados. En relación con esta prestación, el Consejo de Estado en Concepto 1.753 del 1.º de junio de 2006, señaló que la liquidación del auxilio para los diputados, se realiza anualmente conforme lo disponen los artículos 3.º y 4.º de la Ley 5ª de 1969 y 13 de la Ley 344 de 1996, correspondiente a un sueldo por cada año calendario de sesiones.(…) si bien es cierto los factores salariales para liquidar las cesantías comprenden entre otros conceptos, los que depreca el libelista (vacaciones, prima de vacaciones y la prima de servicios), también lo es, que conforme a lo expuesto en la presente providencia, esta pretensión debe ser resuelta de forma desfavorable, puesto que los diputados no tienen derecho a percibir estos emolumentos, por tanto, no pueden ser incluidos para tales efectos.
FUENTE FORMAL: LEY 1871 DE 2017 / LEY 5ª DE 1969 / LEY 344 DE 1996 SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS A DIPUTADO -No procede por consignación incompleta y tampoco respecto de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro En razón al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, según el cual se debió acceder al reconocimiento y pago de la sanción moratoria regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Corporación estima que en el sub examine esta es improcedente porque: i) las normas que la regulan no prevén como evento de configuración de la misma la consignación incompleta del auxilio de cesantías, únicamente aplica por la consignación extemporánea del auxilio; ii) la sanción de que trata la norma en cita solo aplica en favor de quienes están afiliados al régimen de cesantías anualizadas administradas por los fondos privados de cesantías y no respecto de aquellos afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, y; iii) en todo caso, el demandante no tendría derecho a la citada sanción en tanto no hay lugar a incluir los factores por él reclamados en la demanda CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00512-01(4590-15) Actor: LUIS FERNANDO LOMBO LOZANO Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reajuste cesantías de diputado. Factores de liquidación de cesantías. Sanción moratoria SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-15-2021 ASUNTO Decide la Subsección los recursos de apelación presentados por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Tolima que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Luis Fernando Lombo Lozano en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad de la Resolución 059 del 2 de mayo de 2014, expedida por el presidente de la Asamblea Departamental del Tolima, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de unas prestaciones sociales. 2.
A título de restablecimiento del derecho, condenar al departamento del Tolima a: i) pagar las diferencias dejadas de liquidar en las cesantías por la no inclusión de las doceavas partes de los emolumentos salariales por los años 2012 y 2013; ii) reconocer la sanción moratoria regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías. 3.
Ajustar las sumas reconocidas según el artículo 187 del CPACA. Fundamentos fácticos relevantes[3] 1. El señor Luis Fernando Lombo Lozano fue elegido popularmente como diputado de la Asamblea del Tolima por el periodo 2012 – 2015, cargo del cual tomó posesión el 1.° de enero de 2012. 2. Percibió como emolumentos salariales en el año 2012, remuneración mensual, prima de servicios, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías.
Asimismo, en el 2013 devengó además de los ya enunciados, indemnización por vacaciones y prima de vacaciones. 3. La entidad demandada al momento de liquidar las cesantías de los años 2012 y 2013, únicamente tuvo en cuenta la remuneración mensual y una doceava parte de la prima de navidad, sin incluir lo correspondiente a las primas de servicio y vacaciones. 4.
Lo anterior generó diferencias entre lo consignado por concepto del auxilio de cesantías y lo que se debió pagar en detrimento del demandante. 5. Solicitó ante la Asamblea Departamental del Tolima, el 25 de marzo de 2014, el reconocimiento y pago de la reliquidación de las cesantías y la sanción moratoria de la que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
La anterior solicitud fue resuelta negativamente mediante la Resolución 059 del 2 de mayo de 2014. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[4], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 20 de marzo de 2015.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] Resuelto lo anterior y continuando con la audiencia, se procederá conforme lo preceptúa el artículo 180-6 del CPACA, a resolver sobre las excepciones previas y las relacionadas en dicha norma, verificando que se dio traslado de las mismas conforme al artículo 175 parágrafo 2° del CPACA, según constancias secretariales visibles a folio 321 vto, ante lo cual la parte demandante se pronunció manifestando que tanto el Departamento del Tolima como la Asamblea Departamental debían vincularse a la presente actuación, en la medida en que si bien era cierto el actor se encontraba vinculado a la segunda entidad en calidad de Diputado, al carecer la duma regional de personería para actuar, debía vincularse también en calidad de demandado al ente regional, razón por la cual solicitó despachar desfavorablemente la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento del Tolima (Fol. 223).
2.1. ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA (Fols. 118-119) El suscrito magistrado que preside la audiencia, encuentra que en la contestación de demanda presentada por el apoderado de la Asamblea Departamental del Tolima se propusieron las excepciones de mérito denominadas: • FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA • INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN ALGUNA Las excepción propuesta (sic) por la accionada y que denominó: "INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN ALGUNA", no encaja dentro de las enlistadas en el art. 180-6 del CPACA, en concordancia con el art. 100 del CGP, por lo cual se desestimará, teniendo en cuenta que su argumentación está dirigida a desvirtuar el fondo del asunto, es decir, más que excepción es una razón de la defensa que deberá ser decidida en la sentencia. Ahora bien, frente al medio exceptivo denominado "FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA", encuentra la Sala que no estará llamada a prosperar, como quiera que de los hechos de la demanda, como de las pruebas que la acompañan, se evidencia que la resolución sobre la que se solicita la declaratoria de nulidad fue proferida por la Asamblea Departamental del Tolima, razón por la cual, en el eventual caso de salir avante las pretensiones de la demanda, deberá ser dicha entidad llamada a juicio la que deba asumir la condena patrimonial que le sea impuesta, dado que fue quien expidió el acto administrativo objeto de examen y con el cual se causaron los presuntos perjuicios.
2.2. DEPARTAMENTO DEL TOLIMA (Fols. 176-179) Por su parte, el Departamento del Tolima propuso los medios exceptivos denominados: • "FALTA DE CAUSA JURÍDICA O LEGAL PARA PRETENDER LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO" • "FALTA DE VICIO EN LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE SE ACUSAN" • "INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LA NORMA CUYA APLICACIÓN SE DEPRECA" • "COBRO DE LO NO DEBIDO" • "INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DEMANDADA" y • "PRESCRIPCIÓN" Las excepciones propuestas por el Departamento del Tolima y que denominó: "FALTA DE CAUSA JURÍDICA O LEGAL PARA PRETENDER LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO", "FALTA DE VICIO EN LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE SE ACUSAN", "INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LA NORMA CUYA APLICACIÓN SE DEPRECA", "COBRO DE LO NO DEBIDO" e "INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DEMANDADA", no encajan dentro de las enlistadas en el art. 180-6 del CPACA, en concordancia con el art. 100 del CGP, por lo cual se desestimarán, teniendo en cuenta que su argumentación está dirigida a desvirtuar el fondo del asunto y por ello deben ser decididas en la sentencia. De otra parte, en lo que tiene que ver con la excepción denominada "PRESCRIPCIÓN", considera el despacho que no resulta necesario decidir en esta etapa de la audiencia sobre su declaración como probada o improbada, toda vez que hace referencia a la prescripción de derechos laborales que aún no se han reconocido y que dependen del pronunciamiento sobre las pretensiones, cuyo debate será objeto de la controversia de fondo y se decidirá en la sentencia. No obstante lo anterior, en el hipotético caso en que prosperen las pretensiones de la acción, se considera que no resulta aplicable para casos como el que ahora ocupa la atención del Despacho, como quiera que por tratarse del reconocimiento de derechos laborales, es a partir de la ejecutoria de la providencia judicial que los reconozca que se cuenta el plazo de la prescripción trienal, siempre que la reclamación se hubiere realizado oportunamente, pues el derecho surge a partir de esta.
Ahora bien, el despacho advierte que una vez efectuada una revisión de oficio no se encuentran probadas excepciones del tipo de las que en este momento nos ocupamos, motivo por el cual este asunto queda agotado. […]» (negrita y mayúscula del texto original) Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] 4.1 De conformidad con la demanda y la contestación de la misma, se procederá a relacionar los hechos jurídicamente relevantes y la respuesta a los mismos: |HECHOS RELEVANTES DE LA |ASAMBLEA |DEPARTAMENTO DEL | |DEMANDA |DEPARTAMENTAL |TOLIMA | |1.El actor actualmente se |Es parcialmente |Es cierto | |desempeña como Diputado del|cierto | | |Departamento del Tolima y | | | |al momento de liquidar las | | | |cesantías de los años 2012 | | | |y 2013, la Asamblea del | | | |Tolima solo tuvo en cuenta | | | |la remuneración mensual y | | | |la doceava parte de los | | | |demás factores devengados | | | |como la prima de servicios | | | |y la prima de navidad | | | |2.El 25 de marzo del 2014, |Es cierto |Es cierto | |el actor solicitó el | | | |reconocimiento y pago de la| | | |reliquidación de las | | | |cesantías y el pago de la | | | |sanción moratoria | | | |3.Mediante Resolución N° |Es parcialmente |Es cierto | |059 del 02 de mayo del |cierto | | |2014, la Asamblea del | | | |Tolima denegó las | | | |pretensiones del actor | | | 4.2 Consenso o Acuerdo De conformidad con lo anterior, resulta posible concluir que existe acuerdo o consenso en lo relacionado con que el actor se desempeña actualmente como Diputado del Departamento del Tolima; que el 25 de marzo del 2014 solicitó el reconocimiento y pago de la reliquidación de las cesantías y el pago de la sanción moratoria establecida en el art. 99 de la ley 50 de 1990 y que tal solicitud fue despachada desfavorablemente mediante la Resolución N° 059 del 02 de mayo del 2014, fundamentos fácticos que se encuentran probados con la copia simple del oficio del 26 de marzo del 2014 (Fols. 04-07) y la copia auténtica de la Resolución N° 059 del 02 de mayo del 2014 (Fols. 9-14), documentos aportados con la demanda y que no fueron controvertidos por ninguna de las partes, por tanto no se decretarán pruebas sobre los mismos hechos. […] 4.3 Diferencias o desacuerdos En cuanto a las diferencias o desacuerdos relevantes entre las partes, se encontró que las mismas radican en que el actor aduce tener derecho al reconocimiento y pago de la reliquidación de las cesantías y al pago de la sanción moratoria establecida en el art. 99 de la ley 50 de 1990, mientras que las entidades que han sido llamadas a juicio argumentan que las pretensiones del actor carecen de fundamentos.
De acuerdo a lo anterior, entonces se procede a fijar el objeto del litigio de la siguiente manera: se trata de determinar si, ¿hay lugar al reconocimiento y pago de la reliquidación de las cesantías por los años 2012 y 2013 a favor del actor, incluyendo la doceava parte de los demás factores devengados como la prima de servicios y la prima de navidad, y consecuencialmente si hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria o, si por el contrario, deberán despacharse desfavorablemente las pretensiones por encontrarse conforme a derecho el acto administrativo que ha sido demandado? […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.
SENTENCIA APELADA[5] El a quo profirió sentencia escrita el 14 de septiembre de 2015, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal indicó que los miembros de las asambleas departamentales tienen derecho al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, prestación que debe liquidarse con base en un mes de salario por cada año laborado, esto es, con la inclusión, además de la asignación básica, de todas las sumas percibidas directa o indirectamente como retribución ordinaria y permanente del servicio, tales como primas, bonificaciones, vacaciones, gastos de representación, entre otros, según lo previsto por el Decreto 2567 del 31 de agosto de 1946.
Por otra parte, señaló que el Consejo de Estado ha precisado que existe una diferencia entre la indemnización o sanción derivada de la falta de consignación de las cesantías anualizadas, con la que surge de la falta de pago de dicha prestación al finalizar la relación legal o reglamentaria. Agregó que no son equiparables las hipótesis fácticas con las correspondientes consecuencias jurídicas por el no pago oportuno del auxilio de cesantías y la inconformidad con la liquidación de la prestación, aspecto sobre el cual no puede operar la sanción por mora.
Respecto al caso del demandante, el a quo consideró que por la fecha de vinculación como diputado del señor Lombo Lozano la norma aplicable era el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, y según la cual se debieron tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante el término de su vinculación. En ese sentido, sostuvo que de las pruebas obrantes en el proceso se desprende que la demandada no tuvo en cuenta la totalidad de factores devengados en los periodos 2012 y 2013, tales como las primas de servicios y de vacaciones, en la proporción que le correspondía, de modo tal que debía declararse la nulidad del acto administrativo demandado.
En cuanto a la sanción por mora, afirmó que las normas que la regulan no prevén como hipótesis para su procedencia el pago incompleto del auxilio de cesantías, pues solo procede en aquellos casos donde se cancela por fuera del término que legalmente correspondía, y que no podía extenderse a otros eventos. Asimismo, agregó que, al prosperar la pretensión de inclusión de factores, la sentencia solo tendría carácter declarativo y, por ende, haría exigible su pago a partir de esta, de modo que no existiría obligación alguna a cargo de la demandada con anterioridad al fallo.
Conforme a lo anterior, el tribunal profirió sentencia para lo cual: i) declaró la nulidad de la Resolución 059 del 2 de mayo de 2014; ii) a título de restablecimiento condenó al departamento del Tolima reconocer, reliquidar y pagar al demandante la diferencia de las cesantías correspondientes a los años 2012 y 2013 con la inclusión, además de los factores tenidos en cuenta inicialmente, las primas de servicio y vacaciones; iii) condenó en costas a la entidad territorial demandada, y; iv) negó las demás pretensiones de la demanda.
RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante[6] formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia al considerar que la indemnización reclamada era por la no inclusión de las doceavas partes de la prima de servicios y navidad en la liquidación de las cesantías de los años 2012 y 2013, y no como lo interpretó el a quo, por el pago tardío de la prestación. En ese sentido, indicó que la sanción aplica no porque el pago haya sido extemporáneo sino porque fue incompleto al no incluirse en su liquidación la totalidad de factores devengados.
Asimismo, indicó que la fijación del litigio que hizo el tribunal en la audiencia inicial fue modificada en la sentencia pues en esta última se hizo el análisis con base en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, cuando la demanda se dirigía al reconocimiento y pago de la sanción regulada en la Ley 50 de 1990. En ese sentido, indicó que el tribunal erró en su interpretación de la norma que regía su situación, en tanto el régimen de cesantías a él aplicable era el anualizado, que se hizo extensivo a los servidores públicos del orden territorial en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentado por el Decreto 1572 de 1998; no obstante, la sentencia analizó el problema jurídico a la luz de las Leyes 244 y 1071.
Finalmente, hizo referencia a múltiples pronunciamientos del Consejo de Estado que, en su concepto, constituyen una línea jurisprudencial reiterada según la cual la sanción moratoria regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 aplica cuando no se liquidó el valor correcto de las cesantías en el respectivo fondo. La parte demandada[7] apeló la providencia en cuanto ordenó reliquidar las cesantías del demandante con la inclusión de factores salariales como la prima de servicio y la de vacaciones, por cuanto estos, aun cuando fueron cancelados por la entidad, son ilegales pues el ente territorial no tenía la facultad para pagarlos.
Sobre el particular, expuso que según el artículo 299 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, los diputados tienen derecho a percibir el auxilio de cesantías, intereses a las cesantías y prima de navidad, mas no a vacaciones, prima de servicios o prima de vacaciones por no existir un fundamento legal que así lo justifique; y porque la función de fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos es competencia exclusiva del Congreso de la República, quien a la fecha no ha expedido una norma que reglamente esta materia para para los diputados.
Por último, reiteró que las primas de servicios y de vacaciones pagadas por la Asamblea Departamental del Tolima en favor del demandante son ilegales por cuanto su regulación es competencia exclusiva del legislador y el presidente de la República, y no del ente territorial, razón por la cual concluyó que estos no podían ser reconocidos y pagados.
Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante y demandada, así como el Ministerio Público no se pronunciaron según constancia secretarial a folio 398. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones; como en el presente caso que tanto el demandante, como la entidad demandada formularon sendas alzadas.
Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Es procedente la reliquidación de las cesantías y el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por los años 2012 y 2013, esto es, con la inclusión de las vacaciones y de las primas de servicios y vacaciones, en favor del señor Luis Fernando Lombo Lozano? Al respecto la Sala sostendrá la tesis de que el señor Lombo Lozano no tiene derecho a la reliquidación de las cesantías y pago de la sanción moratoria, conforme pasa a explicarse.
En primer lugar, se advierte que la Constitución Política de 1991 previó en el artículo 150, numeral 19, literal e), que corresponde al Congreso dictar normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para regular, entre otras materias, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.
De esta manera, se fijó una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo en la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos así: i) el Congreso establece unos marcos generales y unos lineamientos que le circunscriben al ejecutivo la forma cómo debe regular la materia y; ii) corresponde al Gobierno Nacional desarrollar la actividad reguladora, es decir, le compete definir directamente los salarios y prestaciones sociales de todos los empleados públicos con fundamento en los criterios que para el efecto señale el legislador.
En lo relativo al régimen prestacional y salarial de los empleados públicos del orden territorial el Congreso de la República, en ejercicio de la competencia descrita en el artículo 12 de la Ley 4.ª de 1992, dispuso: «[…] El régimen prestacional de los servidores públicos de las Entidades Territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.
En consecuencia, no podrán las Corporaciones Públicas Territoriales arrogarse esta facultad. Parágrafo.- El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional […]» De acuerdo con la normativa citada, el Gobierno Nacional tiene la competencia para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden territorial, quien debe expedirlo con atención al marco que le fije el Congreso de la República.
Así mismo, debe precisar el límite salarial máximo de estos empleados públicos guardando equivalencias con cargos similares a nivel nacional. En virtud de lo expuesto y en ejercicio de su autonomía, a las asambleas departamentales y a los concejos municipales les corresponde, según artículos 300 ordinal 7.º y 313 ordinal 6.º constitucionales, fijar la escala salarial de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos dentro de su jurisdicción. Por su parte, a los gobernadores y alcaldes les compete determinar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, según las facultades previstas en los artículos 305 ordinal 7.º y 315 ordinal 7.º de la Constitución. En segundo lugar, el artículo 7.° de la Ley 48 de 1962[8] previó que los miembros de las Asambleas Departamentales gozarían de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen.
En efecto, el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945[9] determinó cuáles son aquellos emolumentos de los cuales son beneficiarios, en este caso, los diputados, a saber: «Artículo 17º.- Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.
Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942. b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes.
La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión. c) Pensión de invalidez al empleado u obrero que haya perdido su capacidad de trabajo para toda ocupación u oficio, mientras dure la incapacidad, equivalente a la totalidad del último sueldo o salario devengado, sin bajar de cincuenta pesos ($50) ni exceder de doscientos pesos ($200).
La pensión de invalidez excluye la cesantía y la pensión de jubilación. d) Seguro por muerte del empleado u obrero, equivalente a la cesantía que le hubiere correspondido y que se pagará a sus beneficiarios o herederos. e) Auxilio por enfermedad no profesional contraída por el empleado u obrero en desempeño de sus funciones, hasta por ciento ochenta (180) días de incapacidad comprobada para trabajar, así: las dos terceras partes del sueldo o jornal durante los primeros (90) días, y la mitad por el tiempo restante. f) Asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria en los casos a que haya lugar, sin pasar de seis (6) meses. g) Los gastos indispensables del entierro del empleado u obrero.
Parágrafo.- Los empleados que hayan prestado sus servicios al Congreso durante veinte legislaturas continúas o discontinuas, tendrán derecho a todas las prestaciones sociales contenidas en este artículo. […]». De igual forma, el artículo 56 del Decreto Ley 1222 de 1986[10] señaló que los miembros de las Asambleas Departamentales gozarían de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen.
En su artículo 299 previó, inicialmente[11], que los diputados tendrían derecho a honorarios por su asistencia a las correspondientes sesiones, pero con posterioridad se expidió el Acto Legislativo 01 de 1996 que reformó el artículo 299 de la Constitución Política, a través del cual fue eliminado el pago de honorarios a favor de los diputados e introdujo un régimen laboral a favor de estos, pues de un lado, instituyó una remuneración durante las sesiones correspondientes, y de otro, fijó un régimen de seguridad social y de prestaciones en los términos que fijara la ley.
Posteriormente, se tiene que el Acto Legislativo 01 de 1996 consagró una nueva condición para los diputados desde la órbita de sus derechos salariales y prestacionales, en tanto que a partir de la entrada en vigencia de este tendrían derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarían amparados por el régimen prestacional y de seguridad social que determinara la ley y trasladó al legislador la fijación de la remuneración respectiva.
Por su parte, la Ley 617 del 6 de octubre de 2000[12] señaló la remuneración de los diputados de conformidad con una tabla estandarizada según la categoría de los departamentos; sin embargo, no se refirió al régimen prestacional de aquellos. Al respecto: «Artículo 29. Sesiones de las Asambleas. El artículo 1.º de la Ley 56 de 1993, quedará así: […] Parágrafo 1o.
La remuneración de los diputados es incompatible con cualquier asignación proveniente del tesoro público, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las excepciones establecidas en la Ley 4ª de 1992. Parágrafo 2o. Los Diputados estarán amparados por el régimen de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones complementarias.
En todo caso se les garantizará aseguramiento para salud y pensiones. El Gobierno Nacional reglamentará la materia. […]» Finalmente, el citado artículo 299 constitucional fue objeto de una última modificación a través del Acto Legislativo 01 de 2007, la norma en cita prevé actualmente lo siguiente: «Artículo 299. Modificado por el art. 3, Acto Legislativo 01 de 2007.
En cada departamento habrá una corporación político-administrativa de elección popular que se denominará asamblea departamental, la cual estará integrada por no menos de 11 miembros ni más de 31. Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio, y podrá ejercer control político sobre la administración departamental. […] Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fijen la ley. […]» (Subrayas fuera del texto original).
Nótese que el Acto Legislativo 01 de 2007, en lo atinente al régimen salarial y prestacional no produjo modificación alguna en tanto mantuvo la misma descripción contenida en el Acto Legislativo 01 de 1996 y, por tal motivo, hasta tanto el legislador no se pronunciara, de conformidad con lo señalado en el artículo 299 de la Constitución Política de Colombia y la ley que lo desarrolle, el régimen prestacional de los diputados seguiría siendo el previsto en la Ley 6ª de 1945 y demás normas que la adicionen o la reformen[13].
En este sentido, por mandato del artículo 29 de la Ley 617 de 2000 el régimen pensional y asistencial está comprendido en la Ley 100 de 1993 que regula la seguridad social, sin embargo, ha de tenerse en cuenta que en materia pensional se deben mantener las disposiciones anteriores, en virtud del régimen de transición si a ello hubiere lugar.
Lo anterior, por cuanto las normas citadas no resultan contrarias a la Constitución y no han sido derogadas ni declaradas inexequibles. Ahora bien, recientemente a través de la Ley 1871 de 2017 se fijó el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las Asambleas Departamentales de la siguiente manera: «Artículo 3°.
Régimen prestacional de los diputados. El servidor público que ejerza como diputado tendrá derecho a seguro de vida con cargo a la sección presupuestal del sector central del Departamento y a percibir las siguientes prestaciones: 1. Auxilio de cesantía e intereses sobre las cesantías, cuya liquidación se orientará por los artículos 3º y 4º de la Ley 5ª de 1969 y el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 o por las normas que lo adicionen o modifiquen. 2.
Prima de Navidad, se reconocerá de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 4a de 1966. Parágrafo 1°. A partir de la presente ley, cada Departamento deberá homologar las prestaciones que hubiere reconocido hasta el momento y reemplazarla con las establecidas en el presente régimen. […] Artículo 5°. Derechos de los diputados.
Los diputados tendrán derecho a: 1. Vacaciones y prima de vacaciones. La cuantía y término se reconocerá de conformidad con lo establecido en la Decreto número 1045 de 1978 y se hará en forma colectiva. Para el reconocimiento se tendrá en cuenta como si se hubiese sesionado todo el año. 2. Capacitación. Se extenderá a los diputados y directivos de federaciones y confederaciones de diputados lo dispuesto en los artículos 25, 26, 27 y 28 de la Ley 1551 de 2012 3.
Gasto de Viaje. Las asambleas departamentales podrán pagar del rubro de gasto de funcionamiento, los gastos de viajes de sus Diputados con ocasión del cumplimiento de comisiones oficiales dentro y fuera del departamento. […]». Conforme a ello es posible concluir que solo a partir del momento en que entró a regir la Ley 1871 de 2017, los diputados tienen derecho además de las cesantías e intereses a las cesantías, al reconocimiento y pago de vacaciones, prima de vacaciones, capacitación, y gastos de viaje.
En virtud de las consideraciones legales y jurisprudenciales expuestas, dentro del plenario se acreditó lo siguiente: • El secretario general de la Asamblea Departamental del Tolima expidió constancia según la cual el señor Lombo Lozano fue elegido para ejercer el cargo de diputado ante dicha entidad, para el periodo constitucional comprendido entre el 1.° de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2015 (folio 189) • La Oficina Financiera y de Presupuesto de la Asamblea Departamental del Tolima expidió certificación del 18 de noviembre de 2014, en la cual hizo constar que el señor Luis Fernando Lombo Lozano percibió como diputado en los años 2012 y 2013, los siguientes emolumentos: remuneración mensual, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, indemnización por vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías (folios 129 y 130).
En dicho acto se consignó lo siguiente: «[…] CESANTÍAS 2012 $11.050.650, Debido a que el diputado estaba afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, se pagaron en las fechas que se indica los valores que se relacionan a continuación. Así: […] CESANTÍAS 2013 $11.495.250. Debido a que el diputado estaba afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, se pagaron en las fechas que se indican, los valores que se relacionan a continuación […]» Según la relación probatoria que antecede, la Subsección considera que no había lugar al reconocimiento de las vacaciones, prima de servicios y prima de vacaciones, dado que, como se estudió anteriormente, ni la Ley 6ª de 1945 ni las normas que la modifican o adicionan tanto especiales como generales, prevén dichos emolumentos a favor de los diputados.
Aunado a lo anterior, tampoco es procedente dar aplicación al Decreto 1919 de 2002 a través del cual se señaló que los empleados públicos del nivel territorial gozarían del régimen de prestaciones de los del orden nacional, toda vez que dicha norma no se refiere a los diputados. Así lo ha considerado el Consejo de Estado[14] al indicar: «[…] El decreto 1919 del 27 de agosto del 2002 fue expedido por el Presidente de la República en desarrollo de las facultades otorgadas por los artículos 150, numeral 19 letras e) y f) de la Constitución y 12 de la ley 4ª de 1992.
Si bien en su artículo 1º se refiere a las Asambleas Departamentales corno objeto de su aplicación, cabe señalar que las prestaciones en él dispuestas rigen únicamente para los empleados públicos y trabajadores oficiales de tales corporaciones. Es decir, se exceptúan los Diputados, cuya remuneración y régimen prestacional y de seguridad social, por expresa disposición del artículo 299 de la Carta Política, corresponde fijarlo al legislador […]».
Acorde con lo expuesto, para la Sala es claro que legalmente no era procedente el reconocimiento de conceptos como la prima de servicios en favor de los diputados ante la inexistencia de norma que así lo disponga, pues se reitera, el régimen salarial y prestacional aplicable a estos no regula en forma alguna la inclusión de este concepto.
Asimismo, factores tales como vacaciones y prima de vacaciones solo son exigibles a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1871 de 2017. No obstante, la Sala advierte que los emolumentos deprecados fueron efectivamente cancelados al demandante, por lo que el debate jurídico debe centrarse en si dichos factores podían ser incluidos en la liquidación de sus cesantías anualizadas.
Como se analizó, el auxilio de cesantías es una de las prestaciones a las que tienen derecho los diputados. En relación con esta prestación, el Consejo de Estado en Concepto 1.753 del 1.º de junio de 2006[15], señaló que la liquidación del auxilio para los diputados, se realiza anualmente conforme lo disponen los artículos 3.º y 4.º de la Ley 5ª de 1969 y 13 de la Ley 344 de 1996, correspondiente a un sueldo por cada año calendario de sesiones.
Igualmente, subrayó la Corporación que para su cálculo debe entenderse como si se hubiera sesionado los doce meses del respectivo año y percibido las asignaciones mensuales idénticas a las devengadas en el tiempo de sesiones. En caso de que el diputado no asista a todas las sesiones, bien sean ordinarias o extraordinarias, el cómputo se hará en proporción al tiempo de servicio.
En efecto, la Ley 344 de 1996[16] determinó que el sistema de liquidación de las cesantías, se hará por anualidades o por la fracción respectiva a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado (Ramas Legislativa y Ejecutiva)[17], a partir de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996, según lo previsto en su artículo 13, el cual es del siguiente tenor: «[…] Artículo 13.
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. […]» Luego, al expedirse el Decreto 1582 de 1998[18], se extendió el régimen de liquidación de cesantías anualizado a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, en los siguientes términos: «Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.» (Subrayas fuera del texto original). En efecto, los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990[19], señalados expresamente por el Decreto Reglamentario 1582 de 1998[20], previeron la liquidación definitiva de cesantía por la anualidad o fracción correspondiente al año anterior, la consignación del valor correspondiente antes del 15 de febrero de cada año en el fondo privado seleccionado por el empleado y la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo a cargo del empleador en el evento en que incumpla la obligación. Dichas normas preceptúan: «Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.” 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. […] Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: Cuando termine el contrato de trabajo.
En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. […] Artículo 104º.- De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía. La Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía podrá presentar al trabajador en las acciones que se adelanten con motivo del incumplimiento del empleador en la liquidación o pago del auxilio de cesantía. […]».
De la norma transcrita, es claro que el régimen anualizado tiene las siguientes características: ➢ Destinatarios: Servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados administradores de cesantías; ➢ Liquidación: Cada 31 de diciembre, por la anualidad o por la fracción correspondiente, diferente a la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo; ➢ Intereses: Legales del 12% anual o proporcionales por fracción; ➢ Sanción moratoria: Un día de salario por cada día de retardo cuando el empleador no consigne el valor liquidado antes del 15 de febrero de cada año. Ahora bien, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978[21] prevé como factores para liquidar las cesantías, los siguientes: «[…] a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968. […]».
En este sentido, se observa que entre otros, las vacaciones y la prima de vacaciones son factores salariales para liquidar las cesantías. No obstante lo anterior, es importante precisar, que estos emolumentos serán incluidos en la liquidación, siempre y cuando el empleado tenga derecho a ellos en razón de su régimen laboral y prestacional[22].
Se reitera, que los diputados no tienen derecho a las vacaciones, ni a las primas de vacaciones ni de servicios, como factor salarial, y así lo confirmó el legislador, luego de un largo período de omisión legislativa respecto del desarrollo del artículo 299 constitucional, al determinar en el artículo 3 de la Ley 1871 de 2017, que las prestaciones sociales de dichos funcionarios son solo el auxilio de las cesantías, los intereses de la misma, y la prima de navidad, y así se entiende de los debates llevados a cabo en ambas cámaras del Congreso cuando se discutía el proyecto de ley[23].
Conforme a lo anterior, el régimen aplicable para la liquidación de las cesantías de los empleados territoriales, entre ellos, los diputados, es el comprendido en los artículos 3.º y 4.º de la Ley 5ª de 1969 y el 13 de la Ley 344 de 1996, así como las demás que lo modifiquen o adicionen. Aunado, para la fecha en que el demandante se desempeñó como diputado desde el 1.° de enero de 2012 y 31 de diciembre de 2015, las Leyes 100 de 1993 y 344 de 1996 ya habían entrado en vigencia, razón por la cual, no se puede considerar un régimen diferente.
En suma, tanto la reciente Ley 1871 de 2017, como las Leyes 6ª de 1945 (artículo 17), 344 de 1996 y 362 de 1997 (régimen de cesantías del orden territorial), aplicables hasta tanto se expidiera la ley que desarrollara el artículo 299 Superior, determinan una tesis jurídica que ha sido históricamente clara en señalar que los diputados sólo tienen derecho a las prestaciones sociales anotadas (la prima de navidad, las cesantías y los intereses de las cesantías), y que el auxilio de cesantías para estos servidores públicos se liquida teniendo en cuenta como único factor salarial la prima de navidad, por lo tanto, es inviable hacer extensivas disposiciones normativas que rigen a otra clase de servidores públicos, por ejemplo, como las que cita el demandante[24].
Ahora bien, en lo que se refiere a la liquidación de las cesantías dentro del expediente se probó que al señor Lombo Lozano estuvo afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, donde le fueron consignadas las cesantías causadas en los años 2012 y 2013, según se advierte de la constancia obrante a folios 129 y 130. De la anterior constancia se evidencia igualmente que al demandante se le canceló por concepto de cesantías del año 2012 un total de $11.050.650, valor equivalente a un mes de remuneración ($10.200.600) y una doceava de la prima de navidad ($850.050).
En igual sentido se deduce de las cesantías canceladas y causadas en el año 2013 por un total de $11.495.250, computadas con base en un salario de $10.611.000 y una doceava de la prima de navidad ($884.250). Ahora, si bien es cierto los factores salariales para liquidar las cesantías comprenden entre otros conceptos[25], los que depreca el libelista (vacaciones, prima de vacaciones y la prima de servicios), también lo es, que conforme a lo expuesto en la presente providencia, esta pretensión debe ser resuelta de forma desfavorable, puesto que los diputados no tienen derecho a percibir estos emolumentos, por tanto, no pueden ser incluidos para tales efectos.
Conclusión: Las cesantías reconocidas al señor Luis Fernando Lombo Lozano en su calidad de diputado por los años 2012 y 2013 se liquidaron conforme a la ley, con la doceava parte de la prima de navidad y la asignación básica, es por ello, que no le asiste razón al solicitar la reliquidación de estas y mucho menos el reconocimiento de la sanción moratoria, por la no inclusión de dichos factores salariales.
Finalmente, y en razón al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, según el cual se debió acceder al reconocimiento y pago de la sanción moratoria regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Corporación estima que en el sub examine esta es improcedente porque: i) las normas que la regulan no prevén como evento de configuración de la misma la consignación incompleta del auxilio de cesantías, únicamente aplica por la consignación extemporánea del auxilio; ii) la sanción de que trata la norma en cita solo aplica en favor de quienes están afiliados al régimen de cesantías anualizadas administradas por los fondos privados de cesantías y no respecto de aquellos afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, y; iii) en todo caso, el demandante no tendría derecho a la citada sanción en tanto no hay lugar a incluir los factores por él reclamados en la demanda.
Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia del 14 de septiembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, toda vez que prosperan los argumentos del recurso de apelación de la parte demandada, no así los del demandante. De la condena en costas Esta Subsección, en providencia del 7 de abril de 2016[26], sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y señaló como conclusión lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[27], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, en el presente caso la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante en los términos del numeral 8 del artículo 365 CGP, por cuanto si bien se acogen los argumentos expuestos por demandada y, en consecuencia resulta vencida, no se evidencia actividad de la entidad ante esta Corporación que permita concluir su causación objetiva.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 14 de septiembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó el señor Luis Fernando Lombo Lozano en contra del departamento del Tolima, Asamblea departamental del Tolima.
En su lugar, Segundo: Negar las pretensiones de la demanda. Tercero: Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ [pic] ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 91 a 92. [3] Folios 89 a 91. [4] Ver: Hernández Gómez William.
Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [5] Folios 327 a 333. [6] Folios 340 a 351. [7] Folios 352 a 356. [8] «Por la cual se fijan unas asignaciones, se aclara la Ley 172 de 1959, y se dictan otras disposiciones.» Dicha disposición fue reiterada en el artículo 6 del Decreto 1723 de 1964 a través del cual [9] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.» [10] «Por el cual se expide el Código de Régimen Departamental.» [11] Dado que fue objeto de algunas reformas. [12] “por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional” [13] La ley 344 de 1996 modificó el régimen de cesantías, a partir de la fecha de su publicación. [14] Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1501 de 2003. [15] Sala de Consulta y Servicio Civil.
En igual sentido, se señaló en la Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 17 de mayo de 2008. Radicación: 81001-23-39-000-2015-00052-01(4728-16). [16] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público». [17] Excepto el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. [18] «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» [19] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones” [20] Ibídem.» [21] «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.». [22] En igual sentido se pronunció esta Corporación en sentencia del 17 de mayo de 2018, radicación: 81001-23-39-000-2015-00052-01(4728-16). [23] Sobre el proyecto de ley 260 de 2017 Cámara, 134 de 2016 Senado[24], que inicialmente las tenía comprendidas en el artículo 3º, pero que desde el primer debate fueron excluidas porque «[…] las vacaciones y prima de vacaciones no tienen el carácter prestacional» y quedaron comprendidas en el artículo 5º como unos derechos de los diputados. [25] Al respecto ver Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 17 de mayo de 2008.
Radicación: 81001-23-39-000-2015-00052-01(4728-16). [26] Los enunciados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. [27] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [28] «Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»