ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / IMPROCEDENCIA DEL ARGUMENTO NUEVO – Los argumentos expuestos en sede de tutela no fueron puestos a consideración del juez natural dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LA ACCIÓN DE TUTELA – La tutela no puede utilizarse para subsanar los errores cometidos en la defensa de las partes procesales o para revivir instancias procesales que se encuentran debidamente resueltas al no haber ejercido su defensa en debida forma / AUSENCIA DE ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE [U]na vez analizadas cada una de las anteriores actuaciones, se repara en que el desacuerdo planteado por la accionante en esta sede de amparo, consistente en que las autoridades judiciales accionadas debían aplicar el principio de favorabilidad, en razón a que la norma que obligaba a la allí demandante a presentar la Declaración Informativa de Precios de Transferencia (DIPT) había desaparecido del ordenamiento jurídico, no fue expuesto dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en la oportunidad concedida para ello.

En efecto, nótese que la demandante en el recurso de apelación no planteó ningún argumento tendiente a que la Sección Cuarta del Consejo de Estado estudiara este supuesto, sino que sólo se centró en discutir el tiempo que tenía la DIAN para ejercer su potestad sancionatoria. En ese orden de ideas, no es factible que, como lo pretende la accionante, en esta instancia se examine y se realice un pronunciamiento sobre dicha inconformidad, cuando al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no la alegó, pues aquella se encontraba obligada a dirimir los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales que reclama, a través de las vías ordinarias previstas por la ley procesal, con el fin de que la autoridad judicial emita un pronunciamiento en torno a ello, situación que en el sub lite no ocurrió. Esclarecido lo anterior, es relevante precisar que la tutela no puede utilizarse para subsanar los errores cometidos en la defensa de las partes procesales o para revivir instancias procesales que se encuentran debidamente resueltas, al no haber ejercido su defensa en debida forma, ya sea por negligencia o descuido de quien solicita el amparo constitucional, porque de ser así, se vulneraría el derecho al debido proceso de los demás intervinientes en el proceso y se desnaturalizaría el carácter excepcional y subsidiario de esta acción. Ahora, si bien la accionante manifestó, en el escrito de impugnación, que las autoridades judiciales accionadas debían aplicar oficiosamente el principio de favorabilidad, por tratarse de un imperativo categórico constitucional y para ello citó unas providencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, lo cierto es que ese carácter no exonera a la peticionaria de cumplir con la carga procesal que le fue impuesta en el trámite ordinario y alegar allí la situación por la que hoy solicita el amparo constitucional.

Al respecto, conviene aclarar que lo anterior no implica el desconocimiento de la aplicación oficiosa del principio de favorabilidad, sino que, en el presente asunto, debido a que la accionante no agotó los medios judiciales con los que contaba, el juez constitucional no puede estudiar de fondo el caso, máxime cuando las autoridades accionadas no contaron con la oportunidad para pronunciarse al respecto.

En efecto, se repara en que la naturaleza del principio precitado no puede servir como excusa para obviar las oportunidades procesales previstas en el ordenamiento ni mucho menos para quebrantar la esencia de esta acción. Por tanto, se concluye la tutela de la referencia no cumple con el requisito general de subsidiariedad para la procedibilidad en contra de providencias judiciales, el cual exige que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial dispuestos en el ordenamiento jurídico, para proteger el derecho que se estima conculcado, antes de formular el mecanismo de amparo.

(…) Una vez revisado el escrito de tutela, se repara en que la accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable. Igualmente, se advierte que, de las pruebas obrantes dentro del expediente, no es posible determinar la existencia de una circunstancia de vulnerabilidad que haga necesaria la intervención del juez constitucional, ni se dan los presupuestos para considerar una afectación o amenaza urgente de los derechos fundamentales que la peticionaria reclama, por lo cual no es posible analizar el asunto de fondo, máxime si se tiene en cuenta que la solicitante tampoco explicó las razones por las cuales no agotó el mecanismo judicial con el que contaba para resolver lo alegado en esta sede constitucional, lo que lleva a concluir que no hay lugar a estudiar el fondo del presente asunto, en atención al carácter residual de esta acción de amparo.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04709-01(AC) Actor: LUIS ESTRADA & CIA SUCESORES S.A.S. Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA, Y OTRO Temas: Acción de tutela contra providencia de nulidad y restablecimiento del derecho que declaró la nulidad parcial de las resoluciones que sancionaron a la entidad accionante por no haber presentado la Declaración Informativa de Precios de Transferencia. Incumplimiento del requisito general de subsidiariedad.

Ausencia de perjuicio irremediable. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2020 por la Sección Primera de esta corporación.

HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La compañía Luis Estrada & Cía Sucesores S.A.S., por intermedio de su apoderado, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN), con el fin de obtener la nulidad de la Resolución núm. 322412013000026 del 7 de febrero de 2013, por medio de la cual le fue impuesta una sanción equivalente a $ 327.632.000, por no haber presentado la Declaración Informativa de Precios de Transferencia, y de la Resolución núm. 900.059 del 28 de febrero de 2014, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra del anterior acto administrativo, en el sentido de confirmar la decisión. El 5 de diciembre de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y, en consecuencia, modificó la sanción a un valor de $ 131.052.801.

Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación y el 15 de octubre de 2020 la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmó la sentencia de primera instancia. b) Inconformidad La accionante consideró que tanto la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca como la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con ocasión de la expedición de las sentencias del 5 de diciembre de 2018 y 15 de octubre de 2020, respectivamente, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad y, junto con ellos, los principios de legalidad y favorabilidad.

Para el efecto, sostuvo que las autoridades precitadas incurrieron en las siguientes causales específicas de procedibilidad: 1. Defecto sustantivo porque, al proferir las decisiones acusadas, las accionadas debieron aplicar el principio de favorabilidad, contemplado en el parágrafo 5 del artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, comoquiera que la norma que obligaba a la accionante a presentar la Declaración Informativa de Precios de Transferencia (DIPT) desapareció del ordenamiento jurídico con la entrada en vigencia del artículo 111 de la Ley 1607 de 2012, que subrogó automáticamente el artículo 260-1 del Estatuto Tributario, al no hacer referencia a la causal contenida en el ordinal 9.° del artículo 450 ibidem. 2.

Desconocimiento de precedente judicial sobre la aplicación del principio de favorabilidad en materia tributaria, concretamente, de las sentencias proferidas el 8 de noviembre de 2017 por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en el proceso 2012-00024-01, y el 11 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, radicado: 2014-00484-00. 3.

Violación directa de la Constitución Política, puesto que no aplicaron de forma íntegra el principio de favorabilidad, previsto en su artículo 29, y en el área de tributario en el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016. PRETENSIONES La parte accionante solicitó amparar sus derechos fundamentales antes enunciados y, como consecuencia, requirió dejar sin efectos las sentencias dictadas el 5 de diciembre de 2018 y el 15 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, y el Consejo de Estado, Sección Cuarta, respectivamente, en el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho radicado bajo el número 2014- 00488, para, en su lugar, ordenarle al primero de los mencionados proferir una nueva decisión en la que se analice si la sociedad demandante está obligada a presentar la Declaración Informativa de Precios de Transferencia, de conformidad con lo expuesto en la Ley 1607 de 2012.

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Consejo de Estado, Sección Cuarta. El magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez aseguró que la acción de tutela no fue debidamente sustentada, en la medida en que no se desarrolló en ninguna forma las razones por las cuales la supuesta omisión habría afectado el derecho fundamental al debido proceso de la sociedad, por lo que la petición de amparo no reúne el requisito de relevancia constitucional.

Asimismo, manifestó que la presente acción tampoco cumple con la exigencia de subsidiariedad, puesto que la accionante, en el recurso de apelación ni en los alegatos de conclusión presentados en el proceso ordinario, planteó los argumentos que pretende discutir en esta sede constitucional. Por otro lado, frente al fondo del asunto, afirmó que los cargos expuestos en el escrito inicial no encuadran dentro de las causales de defecto sustantivo o violación directa de la Constitución Política, por cuanto la accionante reprocha una presunta omisión en la aplicación del principio de favorabilidad, bajo una serie de argumentos que fueron traídos con posterioridad a la discusión jurídica efectuada en la sede administrativa y judicial, lo cual equivale a alegar su propia culpa en su favor y a un nuevo debate jurídico distinto del resuelto en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por lo anterior, solicitó declarar la improcedencia del presente trámite y, subsidiariamente, negar el amparo invocado, al encontrarse la providencia objeto de censura ajustada a la ley y al precedente jurisprudencial fijado en casos análogos. DIAN La subdirectora de gestión de representación externa de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, Diana Astrid Chaparro Manosalva, peticionó negar el amparo solicitado por la accionante, al considerar que las autoridades judiciales accionadas no vulneraron ningún derecho fundamental y tampoco se evidenció la existencia de un perjuicio irremediable, sino que, únicamente, se observó un recuento de las actuaciones surtidas en el proceso ordinario, situación por la cual concluyó que lo pretendido es utilizar este mecanismo como una tercera instancia para reabrir la disputa de los hechos que fueron examinados en sede ordinaria.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, no rindió el informe solicitado, a pesar de que fue debidamente notificado del auto admisorio de la acción de la referencia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 3 de diciembre de 2020 la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela presentada por la compañía Luis Estrada & Cía Sucesores S.A.S., al concluir que los argumentos alegados, para acreditar la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, no fueron propuestos en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que las autoridades judiciales accionadas no contaron con la oportunidad para pronunciarse al respecto y, ante ese evento, la acción de tutela resulta improcedente.

Lo anterior, en razón a que la accionante debía exponer, en el trámite ordinario, los argumentos que propone en sede de tutela, puesto que no es lógico que el juez constitucional realice un análisis sobre aspectos que no fueron objeto de pronunciamiento por parte del juez natural. IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia. Como fundamento de su recurso, sostuvo que el fallador de primer grado no tuvo en cuenta que por ser el principio de favorabilidad un imperativo categórico constitucional debía aplicarse de manera oficiosa aun cuando las partes no lo hubiesen alegado.

Explicó que el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016 dispuso que en materia sancionatoria la ley permisiva o favorable, así sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Destacó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la sentencia del 10 de septiembre de 2020, proceso: 2016-01392-01, afirmó que el principio citado debía emplearse de forma oficiosa y que la Corte Constitucional, en el fallo T-406 de 1992, señaló que los principios constitucionales consagran una prescripción jurídica general que restringe el espacio de interpretación, por lo cual su aplicación resulta inmediata.

Por último, indicó que el juez ordinario debió ir más allá de lo planteado por las partes en el medio de control suscitado y dirimir el conflicto puesto a su consideración conforme al derecho vigente, en atención al principio iura novit curia. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 25 del Acuerdo 080 de 2019[1], en cuanto estipula que «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[2] y el Consejo de Estado[3] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T- 949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[4]: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Procedencia de la acción de tutela contra providencias del Consejo de Estado Resulta necesario poner de presente que en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, precitada en el acápite anterior, se decidió admitir la procedencia de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales de esta corporación judicial, por lo cual desde esa oportunidad este ha sido el criterio pacífico del Consejo de Estado.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en pronunciamientos recientes, la Corte Constitucional[5] ha venido sosteniendo que la procedencia de las acciones de tutela dirigidas a debatir sentencias judiciales dictadas por altas corporaciones debe ser más restrictiva, por lo cual, además de los requisitos generales de procedencia y los específicos de procedibilidad, debe acreditarse la existencia de una irregularidad que desconozca abiertamente mandatos constitucionales o que resulte incompatible con la jurisprudencia sentada por el máximo tribunal constitucional sobre el alcance de un derecho fundamental y, que por ende, requiera la imperiosa intervención del juez constitucional, en pro de la salvaguarda de los derechos fundamentales.

Lo anterior en atención a la prerrogativa asignada a las altas cortes consistente en unificar jurisprudencia y ser los órganos de cierre de su jurisdicción, con lo cual dotan de seguridad jurídica las decisiones judiciales y brindan certeza a los usuarios que acuden a los procesos en busca de administración de justicia. Bajo este contexto, la Corte Constitucional coligió que cuando no se presente una irregularidad de la entidad antes señalada, debe admitirse las interpretaciones y valoraciones probatorias, inclusive si el juez de tutela no comparte la decisión. Bajo este contexto, el juez de tutela debe ser especialmente cuidadoso cuando la acción se dirige a controvertir providencias judiciales del Consejo de Estado, ya que únicamente puede intervenir en la decisión adoptada cuando estén plenamente superadas las exigencias generales y exista una arbitraria vulneración a un derecho fundamental con ocasión de la incursión en una causal específica de procedencia. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1.

¿La parte accionante agotó el mecanismo judicial con el que contaba, para discutir el presunto desconocimiento del principio de favorabilidad en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por aquella? 2. En caso de una respuesta negativa al anterior interrogante, deberá resolverse lo siguiente: ¿Está demostrada la configuración de un perjuicio irremediable? Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) exigencia general de subsidiariedad, (II) análisis de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, (III) el perjuicio irremediable y (IV) inexistencia del perjuicio irremediable en el caso bajo estudio.

Veamos: Primer problema jurídico ¿La parte accionante agotó el mecanismo judicial con el que contaba, para discutir el presunto desconocimiento del principio de favorabilidad en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por aquella? I. Exigencia general de subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional[6] como de esta corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: 1.

El accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, 2. El accionante acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o 3. El proceso o asunto se encuentra en trámite.

Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo.

Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo y tercero de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. II. Análisis de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial La sociedad Luis Estrada & CIA Sucesores S.A.S. solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad y la salvaguarda de los principios de legalidad y favorabilidad, los cuales consideró vulnerados por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con ocasión a la expedición de las sentencias proferidas el 5 de diciembre de 2018 y el 15 de octubre de 2020, respectivamente.

Como fundamento de su petición, en síntesis, expuso que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo y violación directa de la Constitución Política, por no aplicar el principio de favorabilidad dispuesto en el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, toda vez que la norma que obligaba a la accionante a presentar la Declaración Informativa de Precios de Transferencia (DIPT) desapareció del ordenamiento jurídico con la entrada en vigencia del artículo 111 de la Ley 1607 de 2012.

Adicional a ello, sostuvo que aquellas incurrieron en desconocimiento de precedente judicial, al inobservar la jurisprudencia en la que se aplicó el principio de favorabilidad en materia tributaria. En sentencia de primera instancia, la Sección Primera declaró improcedente la acción de la referencia, al concluir que los argumentos propuestos en sede de tutela no fueron planteados al interior del proceso ordinario, por lo que las accionadas no tuvieron la oportunidad de pronunciarse sobre ello.

Por su parte, la accionante impugnó la anterior decisión, para lo cual puso de presente que el fallador de primer grado no tuvo en cuenta que por ser el principio de favorabilidad un imperativo categórico constitucional debía aplicarse de manera oficiosa, aun cuando las partes no lo hubiesen alegado. Igualmente, manifestó que el juez ordinario debió ir más allá de lo planteado por las partes en el medio de control suscitado y dirimir el conflicto puesto a su consideración conforme al derecho vigente, en atención al principio iura novit curia.

Pues bien, con el fin de determinar si la presente acción cumple con el requisito de subsidiariedad como causal genérica de procedibilidad, es necesario realizar un recuento de las actuaciones judiciales más relevantes en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la aquí accionante. Así, se observa que la sociedad Luis Estrada & CIA Sucesores S.A.S., por intermedio de su apoderado, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de DIAN.

La anterior demanda la promovió con el fin de obtener la nulidad de la Resolución Núm. 322412013000026 del 7 de febrero de 2013, por medio de la cual le fue impuesta una sanción equivalente a $ 327.632.000, por no haber presentado la DIPT, y de la Resolución Núm. 900.059 del 28 de febrero de 2014, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra del anterior acto administrativo.

Adicional a ello, a título de restablecimiento del derecho, solicitó fallar que no hay lugar a imponer la sanción por no declarar, comoquiera que a la demandada le prescribió su facultad sancionatoria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 638 del Estatuto Tributario. (ff. 4-40 del cuaderno 5 parte 1 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 2014-00488).

De igual forma, se denota que el 5 de diciembre de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, mencionó la tesis expuesta por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la sentencia del 25 de septiembre de 2017, en la que se dispuso que el artículo 260-10 del Estatuto Tributario previó como plazo para la imposición de la sanción por no presentar la Declaración Informativa de Precios de Transferencia el término de cinco años contados a partir de la fecha en que se vencía el plazo para presentarla, por lo cual concluyó que en el caso en concreto la entidad demandada había desplegado la actuación durante el término previsto en el Estatuto Tributario.

Sin embargo, consideró que debía reliquidarse la sanción impuesta, en atención al principio de favorabilidad descrito en el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016 y al artículo 111 de la disposición precitada, a un valor de $ 131.052.801 (ff. 5-21 del cuaderno principal ibidem). Asimismo, se aprecia que el 7 de diciembre de 2018 la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión, para lo cual afirmó que el Tribunal precitado interpretó y aplicó erradamente el artículo 638 del Estatuto Tributario, al señalar que el término de prescripción es de cinco años y no de dos como lo aduce la norma para ejercer la potestad sancionatoria.

Aunado a ello, señaló que para el momento en que interpuso la demanda la posición mayoritaria de las corporaciones de la jurisdicción contencioso administrativo, sobre la interpretación de la norma en mención, coincidía en que el término de los dos años para proferir el pliego de cargos, cuando la sanción se impone en resolución independiente, se contaba a partir de la fecha en que se presentó o debió presentarse la declaración de renta del año en que se incurrió en el hecho irregular sancionable (ff. 39-51 ibidem).

Igualmente, se avizora que el 15 de octubre de 2020 la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmó la sentencia de primera instancia, bajo los siguientes argumentos (ff.121-128 ibidem): «[…] En el caso concreto, la apelante planteó que la sentencia de primera instancia había desconocido que el plazo que tenía la administración para proferir el pliego de cargos era de dos años, y no de cinco, como alegó la demandada y reconoció la sentencia de primera instancia. Así las cosas, esta Sala ha precisado de manera concreta que la Administración (sic) cuenta con cinco años para ejercer su potestad sancionatoria partir del vencimiento del plazo que tiene el contribuyente para presentar la DIPT.

De acuerdo con el Decreto 4818 de 2007, el contribuyente, cuyo NIT terminaba en uno, tenía plazo para presentar la declaración informativa hasta el 07 de julio de 2008. La demandante omitió el cumplimiento de ese deber. De tal manera, la Administración contaba con cinco años a partir de la fecha citada para proferir el pliego de cargos respectivo.

En el presente caso, dicho plazo terminaba el 07 de julio de 2013, y la demandada notificó el pliego de cargos el 17 de julio de 2012. Teniendo en cuenta lo expuesto, la DIAN ejerció su potestad sancionatoria respecto de la presentación de la DIPT en el marco de su competencia temporal, no habiendo operado la alegada pérdida de competencia. Por lo tanto, la actuación de la demandada estuvo dentro del marco legal vigente para la época. 6- Claro lo anterior, la apelante indicó que la Sección Cuarta se había pronunciado en un sentido distinto en pronunciamientos anteriores.

No obstante, la Sección ha sido clara en su posición, tal y como se hizo referencia en las anteriores consideraciones, sobre el tiempo con que cuenta la Administración para ejercer su potestad sancionatoria en el caso de no presentar la DIPT. Por lo tanto, a pesar de que los precedentes citados hacen referencia al ejercicio de la potestad sancionatoria, lo hace respecto de eventos diferentes al deber omitido que nos ocupa, por lo cual no resultan pertinentes para el sub lite […]».

Pues bien, una vez analizadas cada una de las anteriores actuaciones, se repara en que el desacuerdo planteado por la accionante en esta sede de amparo, consistente en que las autoridades judiciales accionadas debían aplicar el principio de favorabilidad, en razón a que la norma que obligaba a la allí demandante a presentar la Declaración Informativa de Precios de Transferencia (DIPT) había desaparecido del ordenamiento jurídico, no fue expuesto dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en la oportunidad concedida para ello.

En efecto, nótese que la demandante en el recurso de apelación no planteó ningún argumento tendiente a que la Sección Cuarta del Consejo de Estado estudiara este supuesto, sino que sólo se centró en discutir el tiempo que tenía la DIAN para ejercer su potestad sancionatoria. En ese orden de ideas, no es factible que, como lo pretende la accionante, en esta instancia se examine y se realice un pronunciamiento sobre dicha inconformidad, cuando al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no la alegó, pues aquella se encontraba obligada a dirimir los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales que reclama, a través de las vías ordinarias previstas por la ley procesal, con el fin de que la autoridad judicial emita un pronunciamiento en torno a ello, situación que en el sub lite no ocurrió. Esclarecido lo anterior, es relevante precisar que la tutela no puede utilizarse para subsanar los errores cometidos en la defensa de las partes procesales o para revivir instancias procesales que se encuentran debidamente resueltas, al no haber ejercido su defensa en debida forma, ya sea por negligencia o descuido de quien solicita el amparo constitucional, porque de ser así, se vulneraría el derecho al debido proceso de los demás intervinientes en el proceso y se desnaturalizaría el carácter excepcional y subsidiario de esta acción. Ahora, si bien la accionante manifestó, en el escrito de impugnación, que las autoridades judiciales accionadas debían aplicar oficiosamente el principio de favorabilidad, por tratarse de un imperativo categórico constitucional y para ello citó unas providencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, lo cierto es que ese carácter no exonera a la peticionaria de cumplir con la carga procesal que le fue impuesta en el trámite ordinario y alegar allí la situación por la que hoy solicita el amparo constitucional.

Al respecto, conviene aclarar que lo anterior no implica el desconocimiento de la aplicación oficiosa del principio de favorabilidad, sino que, en el presente asunto, debido a que la accionante no agotó los medios judiciales con los que contaba, el juez constitucional no puede estudiar de fondo el caso, máxime cuando las autoridades accionadas no contaron con la oportunidad para pronunciarse al respecto.

En efecto, se repara en que la naturaleza del principio precitado no puede servir como excusa para obviar las oportunidades procesales previstas en el ordenamiento ni mucho menos para quebrantar la esencia de esta acción. Por tanto, se concluye la tutela de la referencia no cumple con el requisito general de subsidiariedad para la procedibilidad en contra de providencias judiciales, el cual exige que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial dispuestos en el ordenamiento jurídico, para proteger el derecho que se estima conculcado, antes de formular el mecanismo de amparo.

En todo caso, se verificará si se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que flexibilice este requisito general y amerite estudiar de fondo el presente asunto, por lo que se procederá a estudiar este aspecto. - Segundo problema jurídico ¿Está demostrada la configuración de un perjuicio irremediable? IV. El perjuicio irremediable El perjuicio que determina la procedencia de la acción de tutela de manera transitoria es aquél que genera un daño de imposible reparación, lo cual justifica la intervención del juez en orden a evitar el menoscabo de los derechos y garantías constitucionales.

De conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional[7], el perjuicio debe reunir varias características, que deben ser identificadas por la autoridad judicial para poder conocer el fondo del asunto, estas son: 1. Inminencia, lo cual implica que el solicitante debe demostrar que el daño está por suceder prontamente y que no se trata de una simple posibilidad y 2.

Gravedad, esto es, que revista gran relevancia para el ordenamiento jurídico y, que por ende, amerita la atención inmediata de las autoridades públicas. De igual manera, para que se acredite la existencia de un perjuicio irremediable debe probarse que las medidas necesarias para evitar su configuración son urgentes, pues de aplazar su adopción no podría evitarse la ocurrencia del daño. Así las cosas, se reitera que para que la acción de tutela proceda, a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial, es necesario que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

V. Inexistencia del perjuicio irremediable en el caso bajo estudio Una vez revisado el escrito de tutela, se repara en que la accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable. Igualmente, se advierte que, de las pruebas obrantes dentro del expediente, no es posible determinar la existencia de una circunstancia de vulnerabilidad que haga necesaria la intervención del juez constitucional, ni se dan los presupuestos para considerar una afectación o amenaza urgente de los derechos fundamentales que la peticionaria reclama, por lo cual no es posible analizar el asunto de fondo, máxime si se tiene en cuenta que la solicitante tampoco explicó las razones por las cuales no agotó el mecanismo judicial con el que contaba para resolver lo alegado en esta sede constitucional, lo que lleva a concluir que no hay lugar a estudiar el fondo del presente asunto, en atención al carácter residual de esta acción de amparo.

En consecuencia, por no cumplirse con la exigencia de subsidiariedad, como requisito general de procedibilidad para acudir al presente trámite, y al no haberse demostrado la existencia de un perjuicio irremediable, se confirmará la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2020 por la Sección Primera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la sociedad Luis Estrada & CIA Sucesores S.A.S en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, y el Consejo de Estado, Sección Cuarta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Confirmar la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2020 por la Sección Primera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la sociedad Luis Estrada & CIA Sucesores S.A.S en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, y el Consejo de Estado, Sección Cuarta, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE     WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ              Firma electrónica GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ  Firma electrónica RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS                Firma electrónica      [pic] ----------------------- [1] Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. [2] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T- 8㈵搠⁥〲㈰‬ⵔ㔴″敤㈠〰ⰵ†ⵔ㘰‱敤㈠〰ⰷ吠〭㤷搠⁥㤱㌹听㈭ㄳ搠⁥㤱㐹‬吠〭㄰搠⁥㤱㤹‬ⵔㄸ‴敤ㄠ 㤹ⰹⵔ㈵′敤52 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [3]Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [4]Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. [5] Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional: SU-917 de 2010, SU-074 de 2016, SU-050 de 2017, SU-573 de 2017, SU-050 de 2018 y SU-072 de 2018. [6] Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007.

Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. «[…]En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]» [7] Corte Constitucional.

Sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 2001. M.P.: Rodrigo Uprimny Yepes.