ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Contra acto que declara responsabilidad fiscal / CONFIGURACIÓN DE DEFECTO SUSTANTIVO – Por interpretación restrictiva de las normas pertinentes / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Desde la ejecutoria del acto acusado / GRADO DE CONSULTA – En procesos de responsabilidad fiscal / GRADO DE CONSULTA – Control automático, oficioso y sin límites / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – La decisión acusada solo queda ejecutoriada una vez se surta el grado de consulta / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD POR SOLICITUD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL En el caso objeto de estudio se tiene que, mediante auto de 11 de junio de 2019, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bogotá rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho al arribar a la conclusión de que en el caso en concreto operó el fenómeno jurídico de la caducidad, habida cuenta que la decisión con la que concluyó la actuación administrativa -auto 34 de 19 de enero de 2018- fue notificada el 22 de enero siguiente; no obstante, la solicitud de conciliación se realizó el 22 de agosto próximo y la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó el 26 de octubre posterior, encontrando así superado el término de los cuatro (4) meses establecido en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, para efectos de la interposición de dicho medio de control.

(…) Ahora bien, en el cuestionado auto de 10 de septiembre de 2020, el Tribunal accionado concluyó que el cómputo del término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debía contabilizarse desde la notificación del auto que resolvió desfavorablemente el recurso de reposición, considerando que a partir de ese momento finalizó la actuación administrativa para el demandante.

(….) Pues bien, al examinar el contenido de la decisión que viene de transcribirse, se advierte que, en la providencia cuestionada, se analizó de manera irrazonable el artículo 18 de la Ley 610 de 15 de agosto de 2000, pues la aplicación estricta de las reglas en él contenidas resultan desproporcionadas para los intereses legítimos de la parte accionante.

(…) No obstante, para la Sala dicho razonamiento es a todas luces contrario a derecho, puesto que al actor se le negó el acceso a la administración de justicia bajo una clara vulneración de su derecho fundamental al debido proceso. Téngase en cuenta que el operador judicial demandado le endilgó la responsabilidad de no interponer a tiempo la demanda ordinaria, pero, sin duda alguna, se olvidó que, si bien el artículo 18 de la Ley 610 de 2000 contempla unas causales de procedencia del grado de consulta, lo cierto es que ese mecanismo se trata de un control automático, oficioso y sin límites, a tal punto que allí no se aplica el principio de la no reforma en perjuicio -sentencia C-670 de 2004-, es decir, al tratarse de un procedimiento que se surte dentro del trámite de los procesos fiscales y al habérsele dado al operador consultivo la facultad de revisar integralmente la decisión puesta a su consideración, con miras a proteger el interés público, el orden jurídico y la observancia de las garantías y los derechos fundamentales, entonces, se debe entender que el auto o el fallo consultado no queda en firme hasta tanto no se resuelva la consulta.

Este pronunciamiento fue reiterado por la misma Corporación en las Sentencias C-583 de 1997, C-968 de 2003, C-640 de 2004 y T-005 de 2013. (…) Así pues, si bien es cierto que la situación jurídica del señor [G.I.M.] no se encontraba incursa en las causales establecidas en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, también lo es que el grado de consulta se surtió frente al fallo 9 de 5 de octubre de 2017 y, aunque lo fue frente a los demás sujetos que no resultaron declarados responsables fiscalmente, la decisión fue analizada en su totalidad bajo la facultad del operador consultivo de revisar integralmente la providencia puesta a su consideración-, al punto que en el auto que resolvió la consulta se calificó la conducta del mencionado señor (…) En consideración a lo anterior y en favor de los intereses legítimos de la parte accionante, el tribunal demandado debió entender que la decisión de 5 de octubre de 2017 quedó en firme hasta tanto fue resuelto el grado de consulta, máxime cuando obra prueba de la certificación de ejecutoria de dicho fallo (…) Aunado a lo anterior, cabe señalar que el artículo 132 del Decreto 403 de 2020, por medio del cual se modificó el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, establece, de manera expresa, que en el grado de consulta “se podrá revisar integralmente la actuación, para modificarla, confirmarla o revocarla, tomando la respectiva decisión sustitutiva u ordenando motivadamente a la primera instancia proseguir la investigación con miras a proteger el patrimonio público”, es decir, en virtud de dicha normatividad se ratificó la facultad de revisión integral del expediente en que se dictó la providencia consultada y taxativamente se le otorgó la posibilidad al funcionario consultivo de adoptar la decisión sustitutiva que resulte de la modificación o revocatoria del auto o fallo en estudio.

(…) En definitiva, la Sala estima que la determinación de confirmar la decisión de primera instancia estuvo basada en una interpretación que supera los márgenes que alinderan la valoración, criterio y aplicación de la ley a cargo del juez que conoce del asunto, presentándose de tal manera como indebida y en contraposición de las bases y fundamentos de la ley que dice aplicar, bajo una interpretación que a todas luces se antoja como desproporcionada para los intereses legítimos de la parte accionante, en el entendido que, aunque la situación jurídica del señor [G.I.M.] no se ajustaba a las causales de procedencia del grado de consulta, dicho trámite se surtió frente al fallo de 5 de octubre de 2017, bajo las prerrogativas que emanan de la ley y que la jurisprudencia las ha explicado, el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debió contarse a partir de la ejecutoria del auto de 20 de abril de 2018.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 610 DE 2000- ARTÍCULO 18 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05274-00 (AC) Actor: GERMÁN INSUASTY MORA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN A Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) Temas: ACCIÓN DE TUTELA – ACCEDE AL AMPARO SOLICITADO / la autoridad judicial accionada declaró ocurrido el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contravía de los presupuestos establecidos en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000.

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la demanda de tutela instaurada por Germán Insuasty Mora, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017. I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda El señor Germán Insuasty Mora interpuso, en nombre propio, demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera, Subsección A, por cuanto consideró vulnerados sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso y defensa, con ocasión del supuesto defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial en que incurrió la autoridad demandada, al proferir el auto de 10 de septiembre de 2020, por medio del cual confirmó el proveído de 11 de junio de 2019, dictado por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bogotá, a través del cual se rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho1 que promovió contra la Contraloría General de la República (en adelante la Contraloría).

Según se narra en el libelo introductorio, el señor Germán Insuasty Mora se desempeñó como Subdirector Administrativo y Financiero de la Escuela Superior de Administración Pública desde el 10 de diciembre de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2012, periodo en el cual el mencionado señor, presuntamente, reconoció y pagó recursos por concepto de viáticos y gastos de transporte en favor de los señores María Fernanda Moreno Hernández, Juan Alberto López Piraneque, María Eugenia Rodríguez Tovar y Riti Lucila Ahumada Farieta, quienes fueron encargados para desempeñar el cargo de directores territoriales de la entidad y se les otorgó comisiones para desplazarse al lugar donde iban a ejercer el encargo.

Posteriormente, por medio de resolución 3128 de 27 de noviembre de 2012 se asignó en encargo las funciones de la Subdirección Administrativa y Financiera a la señora María Fernanda Moreno Hernández, por el lapso de tiempo comprendido entre el 3 de diciembre siguiente hasta el 31 de marzo de 2013, periodo en el cual se efectuó el reconocimiento y pago de viáticos y gastos de transporte a favor de la señora Riti Lucila Ahumada Farieta.

Mediante auto 322 de 29 de abril de 2016, la Dirección de Investigaciones Fiscales de la Contraloría dio apertura al proceso verbal de única instancia 2016-00435 e inició investigación por responsabilidad fiscal a título de culpa grave en contra de los señores Germán Insuasty Mora, María Fernanda Moreno Hernández, Juan Alberto López Piraneque, María Eugenia Rodríguez Tovar y Riti Lucila Ahumada Farieta al incurrir en un posible detrimento al patrimonio de la Escuela Superior de Administración Pública, por una suma de $118.102.961, por la cual debían responder en forma solidaria.

Por medio de fallo 9 de 5 de octubre de 2017, el Director de Investigaciones Fiscales de la Contraloría declaró responsables fiscalmente a los señores Germán Insuasty Mora y María Fernanda Moreno Hernández, en su condición de subdirectores administrativos y financieros, la última por encargo. A su turno, resolvió fallar sin responsabilidad fiscal respecto de los señores Juan Alberto López Piraneque, María Eugenia Rodríguez Tovar y Riti Lucila Ahumada Farieta y María Fernanda Moreno Hernández en su calidad de directores territoriales por encargo de la ESAP.

Dentro del referido fallo se dispuso que en el evento en que dicha decisión fuera recurrida por los sujetos procesales, una vez notificada la decisión adoptada en el recurso, se enviaría el expediente para que surtiera el grado de consulta de conformidad con lo establecido en el artículo 182 de la Ley 610 de 15 de agosto de 20003. Inconforme con lo anterior, el aquí accionante presentó recurso de reposición contra la sentencia a que se hizo referencia; no obstante, por medio de auto 34 de 19 de enero de 2018, la Contraloría resolvió desfavorablemente el recurso y dispuso la remisión del expediente al superior jerárquico con el fin de que se surtiera el respectivo grado de consulta.

Dicha providencia fue notificada el 22 de enero de 2018 a la parte actora. La Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva resolvió el grado de consulta mediante auto 183 de 20 de abril de 2018, confirmando en su totalidad la sentencia de 5 de octubre de 2017, decisión que fue notificada por estado el 23 de abril de 2018.

Posteriormente, el 22 de agosto de 2018, el accionante presentó solicitud de conciliación extrajudicial en la que se convocó a la Contraloría y el 25 de octubre posterior se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fallida ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo por no existir ánimo conciliatorio entre las partes.

En virtud de lo anterior, el 26 de octubre de 2018, el señor Germán Insuasty Mora interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Contraloría, con el fin de que se declarara la nulidad del fallo 9 de 5 de octubre de 2017 y los autos 34 de 19 de enero de 2018 y 183 de 20 de abril siguiente, por medio de los cuales se declaró fiscalmente responsable al accionante, se negó el recurso de reposición interpuesto por el actor y se resolvió el referido grado de consulta, respectivamente.

Mediante auto de 11 de junio de 2019, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bogotá rechazó la demanda de la referencia; decisión que fue confirmada por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de providencia de 10 de septiembre de 2020. Para el efecto, ambas autoridades judiciales arribaron a la conclusión de que en el caso en concreto operó el fenómeno jurídico de la caducidad, habida cuenta que la decisión con la que concluyó la actuación administrativa -auto 34 de 19 de enero de 2018- fue notificada el 22 de enero siguiente; no obstante, la solicitud de conciliación se realizó el 22 de agosto próximo y la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó el 26 de octubre posterior, encontrando así superado el término de los cuatro (4) meses establecido en el artículo 164 de la Ley 1437 de 20114, para efectos de la interposición de dicho medio de control.

Además, manifestaron que conforme a lo previsto en el artículo 18 de la Ley 610 de 15 de agosto de 2000, el grado jurisdiccional de consulta procede únicamente cuando: i) se dicte auto de archivo, ii) el fallo sea sin responsabilidad fiscal o, iii) cuando la sentencia es con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiese estado representado por un apoderado de oficio.

En ese sentido, la consulta no se realizó en beneficio de la parte actora, pues la misma se concretó exclusivamente respecto de los señores Juan Alberto López Piraneque, María Eugenia Rodríguez Tovar y Riti Lucila Ahumada Farieta, razón por la cual el término de caducidad para presentar la demanda empezó a correr a partir del día siguiente en que le fue notificado el auto de 19 de enero de 2018, por medio del cual, se negó el recurso de reposición interpuesto por el accionante.

Como cargos específicos, afirma que la parte accionada incurrió en i) defecto sustantivo, toda vez que interpretó indebidamente el artículo 185 de la Ley 610 de 15 de agosto de 2000 al confundir la causal del grado de consulta con su naturaleza, pues, a juicio de la parte actora, la figura jurídica del grado de consulta “no se traduce en una desintegración del proceso que conlleve el rompimiento de la unidad procesal, en cuanto el mismo constituye un estudio de legalidad plena del proceso”, por tanto, el término de caducidad de la acción ordinaria debía contarse a partir de la ejecutoria de la decisión adoptada en el grado de consulta y ii) desconocimiento del precedente judicial, al apartarse de las sentencias C-055 de 18 de febrero de 1993, C-583 de 13 de noviembre de 1997, C-968 de 21 de octubre 2003 y C-670 de 13 de julio 2004, proferidas por la Corte Constitucional, en las cuales se estableció el grado de consulta como un control automático, oficioso y sin límites, a tal punto que no se le aplica el principio constitucional de la non reformatio in pejus. 2.- Intervención de las autoridades Mediante auto de 15 de enero de 2021, el Despacho sustanciador admitió la demanda de tutela, ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera, Subsección A y comunicar la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que, si lo consideraba procedente, dentro del marco de las competencias a ella asignadas, interviniera en el presente asunto. 2.1.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera, Subsección A solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela al no acreditarse el requisito de la relevancia constitucional, puesto que la parte actora se limitó a señalar que el cómputo del término de caducidad se debía contabilizar a partir de la ejecutoria de la decisión adoptada en el grado de consulta, cuando lo cierto es que el término se tenía que contar desde el día siguiente a la notificación del auto 34 de 19 de enero de 2018, momento a partir del cual, finalizó la actuación administrativa para el actor, por tanto, no observó vulneración alguna de los derechos alegados por el accionante6.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características8.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son9: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de inmediatez. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, - Que no se trate de sentencias de tutela.

Cabe señalar que la relevancia constitucional, como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias, supone la presentación de un conflicto que trascienda las discusiones legales ante el juez constitucional. Como se sabe, los derechos fundamentales irradian el ordenamiento jurídico, de manera que prácticamente no existen temas jurídicos que no puedan relacionarse con un derecho constitucional10.

En ese sentido, no basta con que el actor afirme que la providencia cuestionada vulnera derechos fundamentales para dar por cumplido dicho requisito, sino que este debe edificar una fundamentación clara y suficiente sobre la necesidad de la intervención del juez de amparo para hacer cesar la presunta vulneración a los derechos fundamentales invocados.

Lo anterior en la medida en que con dicho requisito se persiguen al menos tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional11 y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad12; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales13 y, finalmente,(iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces14.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, hacen referencia a los denominados defectos: (i) orgánico, (ii) procedimental absoluto, (iii) fáctico; (iv) material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) por desconocimiento del precedente, y (viii) violación abierta y flagrante de la Carta Política.

Así pues, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado15. 2. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción a. Para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber16: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración debe estar justificada, esto es, desde la carga argumentativa, debe expresar con suficiencia las razones y motivos que desde la perspectiva constitucional revelan un juicio de desvalor a los derechos fundamentales de quien la promueve, de cara a la acción y definición que ha adoptado el juez, encargado por mandato constitucional de definir el derecho, bajo la sacramental fórmula de administrar justicia por mandato de la constitución y la ley.

En este caso, tal ejercicio debe permitir una acción valorativa de la justeza de la decisión, asunto que se superpone aún a la justicia que envuelve el mandato de ley en que se basa la sentencia. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial, aspecto que se vincula en perfecta armonía con el anterior elemento, en tanto la acción de tutela no se presenta como garantía para la confrontación entre la decisión del juez y la opinión, criterio, dicho y aún raciocinio de quien con la determinación contenida en la sentencia no se ve favorecido, pues sin lugar a dudas de lo que se trata es de verificar la justeza constitucional de la decisión judicial.

De conformidad con lo expuesto, la Sala advierte que el asunto objeto de estudio reviste relevancia constitucional, toda vez que el actor expuso las razones y motivos por los cuales considera que la autoridad judicial accionada vulneró su derecho fundamental al debido proceso, pues, a su juicio, incurrió en defecto sustantivo, al interpretar indebidamente el artículo 1817 de la Ley 610 de 15 de agosto de 2000, pues confundió las causales del grado de consulta con su naturaleza, en la medida en que contabilizó el término de caducidad de la acción ordinaria desde la ejecutoria del auto que resolvió el recurso de reposición que se formuló contra el fallo que lo declaró responsable fiscalmente y no desde la ejecutoria de la decisión que se adoptó en el grado de consulta, sin tener en cuenta que “la figura jurídica del grado de consulta no se traduce en una desintegración del proceso que conlleve el rompimiento de la unidad procesal, en cuanto el mismo constituye un estudio de legalidad plena del proceso”.

Así mismo, señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera, Subsección A, desconoció el precedente judicial al apartarse de las sentencias C-055 de 18 de febrero de 1993, C-583 de 13 de noviembre de 1997, C-968 de 21 de octubre 2003 y C-670 de 13 de julio 2004, proferidas por la Corte Constitucional y en las cuales se establece que el grado de consulta es un control automático, oficioso y sin límites, a tal punto que no se le aplica el principio constitucional de la non reformatio in pejus.

Aunado a lo anterior, se advierte que el asunto resulta relevante constitucionalmente, en la medida en que la interpretación que hizo el Tribunal demandado del artículo 18 de la Ley 610 de 15 de agosto de 2000 tiene una relación directa con el derecho fundamental al acceso efectivo a la administración de justicia del accionante, pues con la decisión acusada se le restringe la posibilidad de acudir ante un juez o tribunal a presentar las pretensiones para la protección de sus derechos o intereses. b. Encuentra la Sala que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo, pues el auto que se cuestiona fue proferido en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera, Subsección A. Tampoco se percibe prima facie la posible configuración de alguna de las causales de procedencia de recursos extraordinarios. c. La demanda de tutela fue interpuesta dentro del término razonable de 6 meses que ha fijado la jurisprudencia para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial, pues el auto censurado se notificó el 22 de septiembre de 2020 y la demanda de tutela se interpuso el 16 de diciembre próximo, es decir, dentro de los 6 meses siguientes después de haberse surtido tal notificación. d. En relación con el supuesto de irregularidad procesal, se advierte que este requisito no es exigible en el presente asunto, pues el desconocimiento del precedente advertido se dirige únicamente a desvirtuar la juridicidad del auto de segunda instancia que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. e. En la demanda de tutela se identificó de manera clara y razonada el derecho que se considera vulnerado y los hechos que generaron dicha vulneración. f. El auto tutelado no fue proferido dentro de un proceso de tutela, pues, como se ha mencionado reiteradamente, fue expedido dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.

Análisis del caso concreto Como se corroboró el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la tutela, le corresponde a la Sala determinar si la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca -en el auto de 10 de septiembre de 2020- incurrió en los defectos alegados por la parte actora. 3.1.

Estudio de los requisitos especiales de procedencia de la tutela Pues bien, la Corte Constitucional ha sostenido que una providencia judicial adolece del defecto sustantivo, entre otros: “…(i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y finalmente (iii) cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva”18.

En el caso objeto de estudio se tiene que, mediante auto de 11 de junio de 2019, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bogotá rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho al arribar a la conclusión de que en el caso en concreto operó el fenómeno jurídico de la caducidad, habida cuenta que la decisión con la que concluyó la actuación administrativa -auto 34 de 19 de enero de 2018- fue notificada el 22 de enero siguiente; no obstante, la solicitud de conciliación se realizó el 22 de agosto próximo y la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó el 26 de octubre posterior, encontrando así superado el término de los cuatro (4) meses establecido en el artículo 164 de la Ley 1437 de 201119, para efectos de la interposición de dicho medio de control.

En el recurso de apelación formulado en el proceso ordinario se planteó la inconformidad con respecto al cómputo del término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues allí se dijo que éste debía contarse a partir de la ejecutoria de la decisión adoptada en el grado de consulta. Al respecto, se señaló: “2.1.

La misma Contraloría certificó que el proceso de responsabilidad fiscal tuvo su ejecutoria una vez notificado el grado de consulta, es decir, el 23 de abril de 2018 (…). “Por lo tanto, no puede el Despacho desconocer el Acto Administrativo proferido por el órgano administrativo que tramitó el proceso, en el que se manifiesta desde ahora, NUNCA hubo un rompimiento de la unidad procesal como lo presume el A quo pues el proceso fue uno para la totalidad de los presuntos responsables.

“2.2. El Grado de Consulta no se traduce en una desintegración del proceso que conlleve al rompimiento de la unidad procesal, en cuanto el mismo constituye un estudio de legalidad plena del proceso, y no únicamente, como erróneamente lo expresa el A quo, el análisis particular de los archivos. “De acuerdo al precitado artículo 18 de la ley 610 de 2000 y del propio manual del proceso de responsabilidad fiscal de la Contraloría, en el grado de consulta ‘deberá revisarse toda la actuación con el fin de proteger el interés público, el ordenamiento jurídico y los derechos y garantías fundamentales’.

“Es decir, que tanto la ley como la jurisprudencia son unánimes en entender el Grado de Consulta como estudio de legalidad integral del proceso y no como una simple revisión de los archivos proferidos en el mismo, lo que se demuestra en el propio análisis normativo. “Hipotéticamente, si se hubiera revocado el archivo, el proceso 2016-00435 se habría retrotraído a los demás responsables fiscales con la finalidad de ejercer su derecho de defensa mediante el recurso de reposición, lo que habilitaría al Despacho, por ejemplo, a tomar una decisión en la que se afirme la existencia del daño patrimonial, lo que cobijaría a todos los presuntos responsables fiscales.

“Lo anterior se explica para demostrar que el proceso es único, y por el fallo mixto de primera instancia no se puede afirmar que siguiera un proceso diferente para los beneficiados con el Auto de Archivo, POR LO QUE LA EJECUTORIA ES ÚNICA. “De conformidad a lo anterior, procederemos a demostrar que el Despacho incurre en un error pues fue desde el 24 de abril de 2018 desde que se cuenta el término de caducidad (…)”.20 (se resalta) Ahora bien, en el cuestionado auto de 10 de septiembre de 2020, el Tribunal accionado concluyó que el cómputo del término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debía contabilizarse desde la notificación del auto que resolvió desfavorablemente el recurso de reposición, considerando que a partir de ese momento finalizó la actuación administrativa para el demandante.

Al respecto, dijo: “El artículo 18 de la Ley 610 de 2000, dispone. ´ARTÍCULO

18. GRADO DE CONSULTA. (…) Se establece el grado de consulta en defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales. Procederá la consulta cuando se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado representado por un apoderado de oficio, en desarrollo del cual se podrá revisar integralmente la actuación para modificarla, confirmarla o revocarla, tomando la respectiva decisión sustitutiva u ordenando motivadamente a la primera instancia proseguir la investigación con miras a proteger el patrimonio público. ‘Para efectos de la consulta, el funcionario que haya proferido la decisión deberá enviar el expediente dentro del término de ocho (8) días siguientes a su notificación, a su superior funcional o jerárquico, según la estructura y manual de funciones de cada órgano fiscalizador (…)’.

“(Destacado por la Sala) “La norma transcrita es clara en señalar que la Consulta procede cuando se dicte auto de archivo, el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el fallo es con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere sido representado por un apoderado de oficio. “ (…) por lo cual como se aprecia en el Auto No. 00183 de 20 de abril de 2018, el Grado de Consulta fue improcedente con respecto al demandante.

“La actuación administrativa finalizó para este con la expedición del Auto No. 0034 de 19 de enero de 2018, por medio del cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el Fallo 009 de 5 de octubre de 2017, pues como se observa en la parte resolutiva del Auto No. 0034 de 19 de enero de 2018, contra este no procedía ningún recurso.

“Por tal motivo, era claro para el demandante que con respecto a él la actuación administrativa había finalizado y, por ende, comenzó a correr respecto del mismo la caducidad del medio de control. “(…) “Por lo tanto, la demanda de la referencia se presentó de manera extemporánea, dando lugar con ello al fenómeno de la caducidad del medio de control”21.

Pues bien, al examinar el contenido de la decisión que viene de transcribirse, se advierte que, en la providencia cuestionada, se analizó de manera irrazonable el artículo 18 de la Ley 610 de 15 de agosto de 2000, pues la aplicación estricta de las reglas en él contenidas resultan desproporcionadas para los intereses legítimos de la parte accionante.

En efecto, se observa que el tribunal cuestionado concluyó que en el caso sometido a examen operó el fenómeno jurídico de la caducidad, por cuanto se presentó extemporáneamente la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo anterior, teniendo en cuenta que el término de caducidad debía contabilizarse a partir de la decisión que puso fin a la actuación administrativa, esto es, con el auto 34 de 19 de enero de 2018, por medio del cual se resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto por el actor, pues fue, desde ese momento, que su situación fiscal quedó resuelta.

Además, determinó que no era posible computar el término de caducidad de la acción ordinaria desde la ejecutoria de la providencia que resolviera el grado de consulta, pues el mismo no se realizó en beneficio del señor Germán Insuasty Mora, de conformidad con las causales establecidas para su procedencia. No obstante, para la Sala dicho razonamiento es a todas luces contrario a derecho, puesto que al actor se le negó el acceso a la administración de justicia bajo una clara vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.

Téngase en cuenta que el operador judicial demandado le endilgó la responsabilidad de no interponer a tiempo la demanda ordinaria, pero, sin duda alguna, se olvidó que, si bien el artículo 18 de la Ley 610 de 2000 contempla unas causales de procedencia del grado de consulta, lo cierto es que ese mecanismo se trata de un control automático, oficioso y sin límites, a tal punto que allí no se aplica el principio de la no reforma en perjuicio -sentencia C-670 de 2004-, es decir, al tratarse de un procedimiento que se surte dentro del trámite de los procesos fiscales y al habérsele dado al operador consultivo la facultad de revisar integralmente la decisión puesta a su consideración, con miras a proteger el interés público, el orden jurídico y la observancia de las garantías y los derechos fundamentales, entonces, se debe entender que el auto o el fallo consultado no queda en firme hasta tanto no se resuelva la consulta.

Sobre la naturaleza del grado de consulta la Corte Constitucional señaló, en Sentencia C- 055 de 1993, lo siguiente: La consulta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata.

La consulta es una figura distinta de la apelación. Se surte obligatoriamente en los casos y con las características que defina la ley, sin contar con la voluntad de las partes. A diferencia de la apelación, no es un recurso. Por eso no hay apelante y, por ende, la competencia del juez de segundo grado no depende de si una sola o ambas partes aspiran a la modificación de la sentencia proferida en primera instancia, de tal manera que goza de atribuciones suficientes para reformar y aún revocar el proveído que se somete a su conocimiento.

Pero, desde luego, habrá de tenerse en cuenta el motivo de la consulta, es decir, el interés que con ella se busca tutelar, a fin de establecer, dentro de las características propias que ofrece en las distintas jurisdicciones, hasta dónde podría llegar el juzgador en el momento de introducir cambios a la providencia en cuestión. Este pronunciamiento fue reiterado por la misma Corporación en las Sentencias C-583 de 1997, C-968 de 2003, C-640 de 2004 y T-005 de 2013.

En el más reciente de los pronunciamientos dijo: “4.5.8. Al proceder la consulta, en su trámite la Contralora General de la República tiene amplia competencia para tomar las decisiones que estime conveniente. Sobre la consulta es relevante traer a cuento lo dicho por la Corte en la Sentencia C-968 de 2003, reiterada en la Sentencia C-670 de 2004, en el cual se la califica como un control automático, oficioso y sin límites, al punto de que no se le aplica el principio de la no reforma en perjuicio.

También son relevantes las Sentencia C-055 de 1993 y C-583 de 1997, como pasa a verse. “(…)   “4.5.10. En la Sentencia C-583 de 1997, al analizar la consulta en materia penal, precisa la Corte:   ‘Siendo así, cuando el superior conoce en grado de consulta de una decisión determinada, está facultado para examinar en forma íntegra el fallo del inferior, tanto por aspectos de hecho como de derecho y, al no estar sujeto a observar la prohibición contenida en el artículo 31 de la Carta, bien puede el juez de segunda instancia modificar la decisión consultada a favor o en contra del procesado, sin violar por ello norma constitucional alguna’.

“(…)”. (Se resalta). Así pues, si bien es cierto que la situación jurídica del señor Germán Insuasty Mora no se encontraba incursa en las causales establecidas en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, también lo es que el grado de consulta se surtió frente al fallo 9 de 5 de octubre de 2017 y, aunque lo fue frente a los demás sujetos que no resultaron declarados responsables fiscalmente, la decisión fue analizada en su totalidad bajo la facultad del operador consultivo de revisar integralmente la providencia puesta a su consideración-, al punto que en el auto que resolvió la consulta se calificó la conducta del mencionado señor, así: “En el caso sometido a consulta, se observa que al interior de la ESAP las funciones de ordenación del gasto y de otorgamiento de comisiones al interior del país a los funcionarios de la entidad, estaba delegada en el Subdirector Administrativo y Financiero.

Se observa en el expediente documento Resolución No. 1480 del 9 de septiembre de 2009 que demuestra que el señor Insuasty fue nombrado en el cargo de Subdirector General de la entidad descentralizada … con funciones en la Subdirección Administrativa y Financiera. “(…) “Según se infiere de lo expuesto por el a quo y de las pruebas aportadas al informativo, en las comisiones de servicio otorgadas por quien fungiera en el cargo de Subdirector Administrativo y Financiero de la ESAP a MARIA FERNANDA MORENO HERNÁNDEZ, MARIA EUGENIA RODRÍGUEZ TOVAR, RITI LUCILA AHUMADA FARIETA Y JUAN ALBERTO LÓPEZ PIRANEQUE, en condición de Directores Territoriales en encargo, no se adelantaron actuaciones especiales conferidas por el Superior, ni las correspondientes a los cargos de los cuales eran titulares e inscritos en carrera administrativa y cuya sede era la ciudad de Bogotá, sino que durante el tiempo por el cual fueron conferidas las comisiones cuestionadas ejercieron las funciones del cargo directivo que ostentaban en calidad de encargo, en la Territorial de la correspondiente ciudad a la cual habían sido designados, recibiendo por ello la asignación básica mensual asignada por el Gobierno Nacional, más el pago de viáticos diarios y gastos de transporte terrestre o aéreo.

“(…) “De lo anterior, es claro que los dos implicados desconocieron no solo las normas generales que regulan las situaciones administrativas de los empleados públicos, sino que adicionalmente, obraron en contravía de la regulación interna aprobada para el trámite de las comisiones contenidas en el documento denominado ‘Instructivo para la autorización, reconocimiento y legalización de comisiones de servicio al interior del país’.

“Por lo anterior, este Despacho comparte la decisión del a quo en el sentido de fallar con responsabilidad fiscal a título de culpa grave en contra de los señores Germán Insuasty Mora y María Fernanda Moreno Rodríguez”. En consideración a lo anterior y en favor de los intereses legítimos de la parte accionante, el tribunal demandado debió entender que la decisión de 5 de octubre de 2017 quedó en firme hasta tanto fue resuelto el grado de consulta, máxime cuando obra prueba de la certificación de ejecutoria de dicho fallo, la cual reza lo siguiente: “De conformidad con el artículo 56 de la Ley 610 de 2000 el FALLO DE RESPONSABILIDAD FISCAL No. 009 DEL 5 DE OCTUBRE DE 2017 … cuyos Recursos de Reposición fueron resueltos por Auto No. 0034 del 19 de enero de 2018, QUEDÓ EJECUTORIADO a partir del 24 de abril de 2018, día siguiente a la notificación del Auto No. 000183 de fecha 20 de abril de 2018, ‘Por el cual se suerte Un Grado de Consulta’ … confirmando en todas sus partes el fallo No 009 del 5 de Octubre de 2017 …” Lo anterior guarda relación con el concepto CGR 7 2017 de la Contraloría General de la República que dice, lo siguiente: “De conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, procede la consulta en los siguientes eventos: “1.

Cuando se dicte auto de archivo “2. Cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal “3. Cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado representado por un apoderado de oficio. “De acuerdo con lo anterior, las decisiones en el proceso de responsabilidad fiscal señaladas en el mencionado artículo 18, no obstante ser de fondo, no deciden el asunto mientras no se surta el grado de consulta, pues están sometidas a la revisión del superior jerárquico, incluso en los procesos de única instancia. De conformidad con la normativa mencionada, se confiere al operador jurídico superior la facultad para revisar la decisión del fallador de primera instancia respecto de la cual procede la consulta, para proteger el interés público, el orden jurídico y la observancia de las garantías y los derechos fundamentales.

“(…). (se resalta). Aunado a lo anterior, cabe señalar que el artículo 132 del Decreto 403 de 2020, por medio del cual se modificó el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, establece, de manera expresa, que en el grado de consulta “se podrá revisar integralmente la actuación, para modificarla, confirmarla o revocarla, tomando la respectiva decisión sustitutiva u ordenando motivadamente a la primera instancia proseguir la investigación con miras a proteger el patrimonio público”, es decir, en virtud de dicha normatividad se ratificó la facultad de revisión integral del expediente en que se dictó la providencia consultada y taxativamente se le otorgó la posibilidad al funcionario consultivo de adoptar la decisión sustitutiva que resulte de la modificación o revocatoria del auto o fallo en estudio.

Bajo este escenario, es dable concluir que el grado de consulta es un trámite que se surte dentro de los procesos de responsabilidad fiscal que se presenta en garantía de los derechos afectados y la función comprometida, como un control automático, oficioso y sin límites, que no rompe la unidad procesal, máxime cuando al operador consultivo tiene la facultad de revisar integralmente la decisión puesta a su consideración, de manera que la providencia consultada no podrá adquirir firmeza y ejecutoria hasta tanto se resuelvan los recursos interpuestos contra aquélla y se surta el grado de consulta.

En definitiva, la Sala estima que la determinación de confirmar la decisión de primera instancia estuvo basada en una interpretación que supera los márgenes que alinderan la valoración, criterio y aplicación de la ley a cargo del juez que conoce del asunto, presentándose de tal manera como indebida y en contraposición de las bases y fundamentos de la ley que dice aplicar, bajo una interpretación que a todas luces se antoja como desproporcionada para los intereses legítimos de la parte accionante, en el entendido que, aunque la situación jurídica del señor Germán Insuasty Mora no se ajustaba a las causales de procedencia del grado de consulta, dicho trámite se surtió frente al fallo de 5 de octubre de 2017, bajo las prerrogativas que emanan de la ley y que la jurisprudencia las ha explicado, el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debió contarse a partir de la ejecutoria del auto de 20 de abril de 2018.

En ese sentido, se procederá a otorgar amparo solicitado en la demanda de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.- F A L L A PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales deprecados por la parte actora, por lo cual se deja sin efectos el auto de 10 de septiembre de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera, Subsección A.

SEGUNDO: ORDENAR a esa autoridad judicial que se pronuncie nuevamente sobre la admisión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la parte actora contra la Contraloría General de la República con número de radicado 05001-33-33-001-2016-00283-01, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

CUARTO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE22 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ