11001-03-15-000-2020-05283-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2020-05283-00Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2021-02-18

Ponente: Hernando Sánchez Sánchez

Actor: Luis Alexander González Serna·Demandado: Sala Segunda De Decisión Oral Del Tribunal Administrativo Del Valle Del Cauca

De qué trata

Síntesis: El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada, se apartó de los precedentes judiciales sentados por el Consejo de Estado en las sentencias del 12 de septiembre de 1991 , 13 de noviembre de 1992 , 1 de julio de 2004 , 19 de agosto de 2004 , 24 de febrero de 2005 y 12 de junio de 2014 (…) para la Sala, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que al resolver el caso sub examine, desconoció la ratio decidendi sentada por el Consejo de Estado en las sentencias del 12 de septiembre de 1991, 13 de noviembre de 1992, 1 de julio de 2004, 19 de agosto de 2004, 24 de febrero de 2005 y 12 de junio de 2014, referente a que el reconocimiento y pago del respectivo lucro cesante se debe reconocer, a pesar de que el actor siga vinculado laboralmente con la Policía Nacional, como ocurrió en el caso sub examine. (…). La Sala debe hacer énfasis, y como ya quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia, que esta Sección al resolver un caso análogo al presente, señaló en la sentencia de 12 de junio de 2014 lo siguiente: “[…] Lo anterior, no sin antes advertirle al Tribunal Administrativo del Casanare que la Jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, en cuanto al reconocimiento del lucro cesante pese a que el afectado siga laborado (sic), ha precisado, en un caso similar al estudiado en la acción de reparación directa objeto de la presente solicitud de amparo, lo siguiente: “En cuanto a los perjuicios materiales, la sala no duda en que deberán indemnizársele, dada la incapacidad permanente total que se le asignó al señor H.G.P. por el jefe de la sección de Medicina del Trabajo (disminución del 100% de su capacidad laboral, correspondiente a un índice lesional 21). Incapacidad permanente de carácter profesional que no puede desaparecer con el hecho de que el mencionado oficial siga en actividad (en labores presumiblemente de oficina) y se le sigan pagando las asignaciones propias de su grado militar. No; aquí lo que se indemniza es la pérdida de su capacidad como profesional militar; la que se vio truncada por la falla de servicio y que no le permitirá realizarse como un miembro en actividad en la carrera de las armas que eligió. En otras palabras, el señor H.G.P. quedó totalmente incapacitado como profesional castrense y por eso tendrá que indemnizársele esa pérdida total de su capacidad, con prescindencia de que éste vinculado a la Universidad Militar y devengue en ella una asignación similar a la percibida si estuviera sano y en pleno ejercicio de su carrera militar.(…)” En ese orden de ideas, la Sala evidencia que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, vulneró el derecho fundamental al debido proceso, teniendo en cuenta que no ha debido negar el reconocimiento y pago del respectivo lucro cesante a favor del actor, toda vez que si bien es cierto el señor [L.A.G.S.] seguía vinculado laboralmente en la Policía Nacional, esta circunstancia no podía constituirse por sí sola en una razón suficiente para negarle el respectivo reconocimiento y pago del lucro cesante, como ya se señaló entre otras decisiones judiciales, como lo fue la sentencia de 12 de junio de 2014 proferida por esta Sección.SALVAMENTO DE VOTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Frente al derecho al debido proceso si éste es susceptible de ser protegido mediante el recurso extraordinario de revisión / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Mecanismo de defensa judicial idoneidad y eficaz cuando se invoca la violación del derecho fundamental al debido proceso / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Causales de procedencia / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA - Procedencia por vulneración del debido proceso por el desconocimiento de un mandato constitucional / ALCANCE DE LA NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA / VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO - Puede ser causal de revisión y corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho puede configurar la causal de revisiónTratándose de la sentencia de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, viola el derecho fundamental al debido proceso y a la “reparación integral”, sobre el primero han dicho tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado que ellas son susceptibles del recurso extraordinario de revisión, por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”. A este respecto, se observa que la Corte Constitucional, en la sentencia de Unificación SU-090 de 2018, se remite a lo dicho por ella en la sentencia T-553 de 2012, afirmando que, “respecto de los recursos extraordinarios el único de éstos que finalmente procedería para atacar la sentencia del Tribunal demandado y salvaguardar los derechos fundamentales de los tutelantes, es el de revisión. No obstante, la Corte ha establecido reglas jurisprudenciales que permiten analizar si este medio de defensa judicial es idóneo y eficaz, al punto que desplace el recurso de amparo, lo cual ocurre cuando: “a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho”. Así mismo, en oportunidad anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-263 del 7 de mayo de 2015, había concluido que “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión (…)”. Por su parte, la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de mayo de 2018, dijo que “(…) el recurso de revisión (…) y las causales que dan lugar a su solicitud, constituyen un mecanismo judicial destinado a la protección de derechos fundamentales como el de acceso a la justicia y el debido proceso, es decir, es un instrumento o medio de control adicional que el legislador diseñó para la protección de esos derechos fundamentales y, por tanto, hacen parte del haz de acciones para la satisfacción plena del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva” (…) se ha aceptado, que pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 constitucional. Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho puede configurar la causal de revisión en comento. Así lo entendió la Especial de Decisión 26, al indicar “… las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en las condiciones que establece el art. 142 del mismo y las que se originen en la sentencia por violación del debido proceso constitucional, contemplado en el artículo 29.” En este caso, el juez no está creando una causal, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo, se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso.” (iii) En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado su derecho fundamental al debido proceso, no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso constitucional. Por lo tanto, la acción de tutela así formulada no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra providencia judicial. (iv) De otra parte, resulta relevante señalar que, aun cuando el accionante solicitó el amparo de la “reparación integral”, como derecho fundamental, lo cierto es que no es posible atribuir tal calidad a la figura jurídica en mención, pues, conforme a la jurisprudencia constitucional, la reparación integral constituye un derecho fundamental de las víctimas en aquellos casos de graves violaciones de los derechos humanos y/o del derecho internacional humanitario , que no es el presente asunto; razón por la cual no es dable la procedencia de la acción, pues el único derecho con carácter fundamental que se estimó transgredido es entonces el debido proceso.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / RECONOCIMIENTO DE LUCRO CESANTE ANTE LA PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE – Procedente aun cuando quien sufrió la pérdida de capacidad laboral siga vinculado laboralmente / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada, se apartó de los precedentes judiciales sentados por el Consejo de Estado en las sentencias del 12 de septiembre de 1991, 13 de noviembre de 1992, 1 de julio de 2004, 19 de agosto de 2004, 24 de febrero de 2005 y 12 de junio de 2014 (…) para la Sala, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que al resolver el caso sub examine, desconoció la ratio decidendi sentada por el Consejo de Estado en las sentencias del 12 de septiembre de 1991, 13 de noviembre de 1992, 1 de julio de 2004, 19 de agosto de 2004, 24 de febrero de 2005 y 12 de junio de 2014, referente a que el reconocimiento y pago del respectivo lucro cesante se debe reconocer, a pesar de que el actor siga vinculado laboralmente con la Policía Nacional, como ocurrió en el caso sub examine.

(…). La Sala debe hacer énfasis, y como ya quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia, que esta Sección al resolver un caso análogo al presente, señaló en la sentencia de 12 de junio de 2014 lo siguiente: “[…] Lo anterior, no sin antes advertirle al Tribunal Administrativo del Casanare que la Jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, en cuanto al reconocimiento del lucro cesante pese a que el afectado siga laborado (sic), ha precisado, en un caso similar al estudiado en la acción de reparación directa objeto de la presente solicitud de amparo, lo siguiente: “En cuanto a los perjuicios materiales, la sala no duda en que deberán indemnizársele, dada la incapacidad permanente total que se le asignó al señor H.G.P. por el jefe de la sección de Medicina del Trabajo (disminución del 100% de su capacidad laboral, correspondiente a un índice lesional 21).

Incapacidad permanente de carácter profesional que no puede desaparecer con el hecho de que el mencionado oficial siga en actividad (en labores presumiblemente de oficina) y se le sigan pagando las asignaciones propias de su grado militar. No; aquí lo que se indemniza es la pérdida de su capacidad como profesional militar; la que se vio truncada por la falla de servicio y que no le permitirá realizarse como un miembro en actividad en la carrera de las armas que eligió. En otras palabras, el señor H.G.P. quedó totalmente incapacitado como profesional castrense y por eso tendrá que indemnizársele esa pérdida total de su capacidad, con prescindencia de que éste vinculado a la Universidad Militar y devengue en ella una asignación similar a la percibida si estuviera sano y en pleno ejercicio de su carrera militar.(…)” En ese orden de ideas, la Sala evidencia que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, vulneró el derecho fundamental al debido proceso, teniendo en cuenta que no ha debido negar el reconocimiento y pago del respectivo lucro cesante a favor del actor, toda vez que si bien es cierto el señor [L.A.G.S.] seguía vinculado laboralmente en la Policía Nacional, esta circunstancia no podía constituirse por sí sola en una razón suficiente para negarle el respectivo reconocimiento y pago del lucro cesante, como ya se señaló entre otras decisiones judiciales, como lo fue la sentencia de 12 de junio de 2014 proferida por esta Sección. SALVAMENTO DE VOTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Frente al derecho al debido proceso si éste es susceptible de ser protegido mediante el recurso extraordinario de revisión / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION – Mecanismo de defensa judicial idoneidad y eficaz cuando se invoca la violación del derecho fundamental al debido proceso / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Causales de procedencia / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA – Procedencia por vulneración del debido proceso por el desconocimiento de un mandato constitucional / ALCANCE DE LA NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA / VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO - Puede ser causal de revisión y corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho puede configurar la causal de revisión Tratándose de la sentencia de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, viola el derecho fundamental al debido proceso y a la “reparación integral”, sobre el primero han dicho tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado que ellas son susceptibles del recurso extraordinario de revisión, por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”.

A este respecto, se observa que la Corte Constitucional, en la sentencia de Unificación SU-090 de 2018, se remite a lo dicho por ella en la sentencia T-553 de 2012, afirmando que, “respecto de los recursos extraordinarios el único de éstos que finalmente procedería para atacar la sentencia del Tribunal demandado y salvaguardar los derechos fundamentales de los tutelantes, es el de revisión. No obstante, la Corte ha establecido reglas jurisprudenciales que permiten analizar si este medio de defensa judicial es idóneo y eficaz, al punto que desplace el recurso de amparo, lo cual ocurre cuando: “a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho”.

Así mismo, en oportunidad anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-263 del 7 de mayo de 2015, había concluido que “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión (…)”.

Por su parte, la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de mayo de 2018, dijo que “(…) el recurso de revisión (…) y las causales que dan lugar a su solicitud, constituyen un mecanismo judicial destinado a la protección de derechos fundamentales como el de acceso a la justicia y el debido proceso, es decir, es un instrumento o medio de control adicional que el legislador diseñó para la protección de esos derechos fundamentales y, por tanto, hacen parte del haz de acciones para la satisfacción plena del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva” (…) se ha aceptado, que pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 constitucional.

Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho puede configurar la causal de revisión en comento. Así lo entendió la Especial de Decisión 26, al indicar “… las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en las condiciones que establece el art. 142 del mismo y las que se originen en la sentencia por violación del debido proceso constitucional, contemplado en el artículo 29.” En este caso, el juez no está creando una causal, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo, se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso.” (iii) En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado su derecho fundamental al debido proceso, no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso constitucional.

Por lo tanto, la acción de tutela así formulada no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra providencia judicial. (iv) De otra parte, resulta relevante señalar que, aun cuando el accionante solicitó el amparo de la “reparación integral”, como derecho fundamental, lo cierto es que no es posible atribuir tal calidad a la figura jurídica en mención, pues, conforme a la jurisprudencia constitucional, la reparación integral constituye un derecho fundamental de las víctimas en aquellos casos de graves violaciones de los derechos humanos y/o del derecho internacional humanitario, que no es el presente asunto; razón por la cual no es dable la procedencia de la acción, pues el único derecho con carácter fundamental que se estimó transgredido es entonces el debido proceso.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto al alcance de la causal de nulidad originada en la sentencia consultar también el proceso Radicación número 11001-03-28- 000-2016-00070-00, en cuyo contenido también se aludió a la postura de la Sala Especial de Revisión nro. 26 del Consejo de Estado, donde se decidió el recurso extraordinario de revisión radicado con el número 11001-03-15- 000-2011-01639-00 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05283-00(AC) Actor: LUIS ALEXANDER GONZÁLEZ SERNA Demandado: SALA SEGUNDA DE DECISIÓN ORAL DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Temas: Defecto fáctico/alcance Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Defecto sustantivo por interpretación irrazonable de normas jurídicas/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso y ii) reparación integral Derecho Fundamental Amparado: i) Debido proceso SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el actor contra la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 1 de junio de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 760013333008201200109-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, obrando en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 1 de junio de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 760013333008201200109-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Adujo que se vinculó laboralmente con la Policía Nacional siendo dado de alta como patrullero de la referida institución y destinado a prestar su servicio en la dirección de seguridad ciudadana grupo fuerza de control urbano FUCUR núm. 4 con sede en la ciudad de Cali. 4.

Expresó que se encontraba prestando su servicio como patrullero de la policía nacional en la base de FUCUR núm. 4, el 17 de mayo del 2011, en donde de un momento a otro escuchó una detonación de arma de fuego y sintió el impacto del proyectil en su espalda el cual ingresó por el nivel dorsal izquierdo y saliendo por “[…] hemiabdomen derecho […]”. 5.

Manifestó que el proyectil fue disparado por el señor patrullero de la policía nacional Oscar David Campo Buelvas con el “[…] revolver de dotación oficial, SMITH & WESSON calibre 38 largo con numero externo 6D-88812 […]”. 6. Adujo que también se le causó un daño en su salud síquica lo cual ha dado lugar a que se encuentre recibiendo tratamiento psiquiátrico, en donde “[…] el psiquiatra JOSE JULIAN MUÑOZ ORDOÑEZ le diagnóstico (sic): paciente con síndrome de estrés pos traumática, requiere atención regular por psiquiatría - psicología no laboral en turnos nocturnos, no porte de armas, se recomienda reubicación laboral y atención por salud ocupacional […]”. 7.

El señor Luis Alexander González Serna presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en ejercicio del medio de control de reparación directa, con el fin de que se le declarara administrativamente responsable por los daños y perjuicios ocasionados, como consecuencia de las lesiones padecidas. Sentencia proferida el 11 de junio de 2013 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cali dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 760013333008201200109-01 8.

La parte resolutiva de la mencionada providencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…]

PRIMERO: Declárase patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa, Policía Nacional, por las lesiones físicas que le fueran causadas el día 17 de mayo del año 2011 al señor LUIS ALEXANDER GONZÁLEZ SERNA.

SEGUNDO: Condénese a la Nación - Ministerio de Defensa, Policía Nacional, a pagar, por concepto de perjuicios morales, el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes al señor LUIS ALEXANDER GONZÁLEZ SERNA, en su condición de lesionado directo de los hechos, a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la señora María Elena Campo Ledezma, como la compañera permanente, a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la señora Blanca Flor Serna Londoño como madre, a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes al Luis Aristarco González Peña como padre.

TERCERO: Condénese a la Nación - Ministerio de Defensa, Policía Nacional, a pagar, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, al señor LUIS ALEXANDER GONZÁLEZ SERNA la suma de $197.441.382.

CUARTO: Condénese a la Nación - Ministerio de Defensa, Policía Nacional, a pagar, por concepto de la vida en relación el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes al señor LUIS ALEXANDER GONZÁLEZ SERNA, en su condición de lesionado directo de los hechos, a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la señora María Elena Campo Ledezma, como la compañera permanente, a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la señora Blanca Flor Serna Londoño como madre, a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes al Luis Aristarco González Peña como padre.

QUINTO: Condénese a la Nación - Ministerio de Defensa, Policía Nacional, a pagar, por concepto de daño estético el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes al señor LUIS ALEXANDER GONZÁLEZ SERNA.

SEXTO: Deniégúense (sic) las demás pretensiones de las demandas […]”. 9. Consideró que: “[…] En el presente asunto se encuentra acreditado que las lesiones causadas al señor LUIS ALEXANDER GONZÁLEZ SERNA, obedecieron a la responsabilidad objetiva de riesgo excepcional imputable a la entidad demandada, toda vez que al regresar a descansar el señor Patrullero OSCAR DAVID CAMPO BUELVAS, habiendo culminado su servicio de seguridad en las instalaciones del Comando Operativo de Seguridad de la Policía Metropolitana de Cali, observo (sic) que el armerillo de turno encargado de recibir el arma oficial no estaba, decidiendo trasladarse con dicha arma de fuego hasta su cama, ubicándola debajo de la almohada, posteriormente detonándola involuntariamente causando así las lesiones físicas a su compañero el señor LUIS ALEXANDER GONZÁLEZ SERNA, omitiendo las normas establecidas en el manual de seguridad y el decálogo en el manejo de armas de dotación oficial entregadas para el ejercicio de sus funciones, sin medir las consecuencias de tal conducta.

Finalmente se encuentra acreditado el daño y perjuicio ocasionado a los demandantes […]”. […] “[…] PERJUICIOS MATERIALES La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado en su Sentencia del veintinueve (29) de enero de dos mil nueve (2009). Radicación número: 54001- 23-31-000-1992-07681-01(16422), Consejera ponente: Myriam Guerrero De Escobar, el daño material: “Para esta Corporación es claro que, si bien es cierto, el señor MARCOLINO PEÑA no fue desvinculado de la Policía Nacional, ello no implica la inexistencia de una pérdida efectiva de la capacidad laboral que debe ser reconocida, pues el hecho que su situación laboral dentro de la institución no haya desmejorado como consecuencia directa del hecho generador del daño, no obsta para afirmar que existe la posibilidad latente que frente a un eventual cambio de actividad no pueda producir laboralmente de forma plena como podía hacerlo seguramente antes de que se produjera la lesión, la capacidad laboral y la labor que se desempeñe en el momento de la ocurrencia del hecho no es el parámetro correcto para determinar si la persona se ha visto o se verá afectada patrimonialmente por una disminución en ella, lo correcto es que la posibilidad de desarrollar actividades que le exijan la plenitud de la funcionalidad física o mental siempre será un hecho futuro que, ante la permanencia de la lesión en la persona traduce una desventaja en la fuerza laboral frente a otras personas y con ello una eventual menor remuneración por la actividad que pretenda desarrollar, es ese ítem el que debe ser objeto de indemnización o resarcimiento. ’’ En ese orden de ideas el reconocimiento de la indemnización por daño material en la modalidad de lucro cesante futuro, contrario a lo dispuesto por el Tribunal de instancia, será concedida dado que la causación del perjuicio encuentra su causa única y exclusivamente en la conducta del agente de la entidad demandada.

El lesionado y los actores solicitaron que se condenara a la entidad demandada a pagar las cantidades por concepto de perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) a favor del señor Luis Alexander González Serna, según la esperanza de vida calculada conforme las tablas de mortalidad aprobadas por la superintendencia bancaria […]”. […] “[…] Lucro Cesante Los perjuicios materiales corresponden a las sumas que afectan la capacidad productiva o laboral del señor Luis Alexander González Serna, lesionado directo de los hechos, y que fue dictaminada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle de Cauca en un 41,06%.

Se tomará como base de liquidación el salario que acreditó mensual ($1.498.650,45), por otra parte, no existen elementos de prueba dentro del proceso que permitan demostrar un ingreso distinto al que normalmente percibía como Patrullero., a esta suma se le aumentará un 25% correspondiente a la proporción causada por concepto de prestaciones sociales, lo que nos da como resultado la suma de ($1.873.313) del resultado arrojado por la operación aritmética anteriormente señalada se tomará el 41,06% que es el equivalente a la disminución de la capacidad laboral y éste será la base de liquidación. ($769.182) […]”.

Sentencia proferida el 1 de junio de 2020 por la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 760013333008201200109-01 10. La parte resolutiva de la mencionada providencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…]

PRIMERO: REVOCAR el numeral tercero y CONFIRMAR en lo demás la sentencia No. 116 del 11 de junio de 2014, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR al pago de costas en esta instancia a la parte demandada, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de este proveído […]”. 11. Adujo que en el caso sub examine, se acreditó la existencia del daño, toda vez que es un hecho aceptado por las partes que la lesión sufrida por el actor, el día 17 de mayo de 2011 cuando se encontraba en el alojamiento del Grupo de Fuerza de Control Urbano – FUCUR núm. 4 de Cali, fue ocasionada por el patrullero Oscar David Campo Buelvas al accionar su arma de dotación oficial. 12.

Consideró que: “[…] Descendiendo al caso concreto, evidencia la Sala que contrario a lo afirmado por la entidad pública demandada, las lesiones que sufrió el señor LUIS ALEXANDER GONZALEZ SERNA no se produjeron por la culpa personal del patrullero OSCAR DAVID CAMPO BUELVAS, sino que como se desprende de las pruebas relacionadas de manera precedente, la activación del arma de dotación oficial se causó de manera accidental, desprovista de cualquier intención privada o con el ánimo de causarle daño al demandante.

Además, en el expediente no reposa medio de prueba alguno que acredite que entre los referidos policías existía alguna desavenencia o que, por lo menos, se hubiere presentado una discusión previa. Por el contrario, está demostrado que entre ellos existía una buena relación y que el día del accidente no se presentó riña alguna entre los dos.

Adicional a lo anterior, debe precisarse que si bien el patrullero OSCAR DAVID CAMPO BUELVAS se encontraba en descanso al momento en que ocurrieron los hechos, dicha circunstancia no tiene la capacidad de romper el nexo de causalidad existente entre el hecho generador del daño –activación de la pistola, propiedad de la entidad pública demandada– y el resultado lesivo, dado que, como se extrae de la minuta de servicio del 17 de mayo de 2011, de la compañía de Fuerza de Control Urbano No. 4, el referido funcionario se encontraba en turno de disponibilidad.

En ese sentido, como el disparo que recibió el señor LUIS ALEXANDER GONZALEZ SERNA no se produjo por un acto personal del patrullero OSCAR DAVID CAMPO BUELVAS, desligado completamente del ejercicio de sus funciones, sino que se presentó como consecuencia de la activación accidental del arma de dotación oficial que este último tenía asignada y que una vez terminado su turno debía entregar, y no pudo, en atención a que el auxiliar de armamento no se encontraba para recibirla, considera la Sala que la responsabilidad de la POLICÍA NACIONAL sí se encuentra comprometida, por cuanto no se demostró que el señor CAMPO BUELVAS se hubiere desligado de la guarda de la actividad peligrosa en ejercicio de la cual se produjo el accidente; por el contrario, se acreditó que el citado uniformado se vio en la necesidad de llevar y mantener el arma consigo en el lugar donde se disponía a descansar, registrándose por ello el desafortunado hecho que aconteció […]”. […] “[…] Así las cosas a juicio de la Sala, la responsabilidad que aquí se le imputa a la POLICÍA NACIONAL es a título de falla del servicio y no de riesgo excepcional, porque la aludida entidad –por medio de sus agentes– tenía la obligación de desplegar la referida actividad con las medidas de seguridad respectivas.

Sin embargo, ello no fue lo que sucedió, pues las lesiones que sufrió el patrullero LUIS ALEXANDER GONZALEZ SERNA se produjeron mientras se encontraba en servicio y como consecuencia de la indebida manipulación del patrullero OSCAR DAVID CAMPO BUELVAS de su arma de dotación oficial, pues a pesar que había terminado su turno, debió quedarse con su arma de fuego, toda vez que no se encontraba el funcionario encargado de recibir el armamento, viéndose obligado a llevarla consigo y como consecuencia de ello, se produjo el daño que hoy se alega […]”. 13.

Manifestó que el lucro cesante es una especie de daño patrimonial que consiste en la “[…] pérdida de una ganancia legítima o de una utilidad económica por parte de la víctima o sus familiares como consecuencia de la concreción del daño antijurídico, y que ésta no se habría producido si el evento dañino no se hubiera verificado […]”. 14. Señaló que con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, consiste en una suma de dinero, ganancia o rendimiento que una persona deja de percibir como consecuencia del perjuicio que se le ocasionó. 15.

Adujo que: “[…] Así las cosas, según se extrae de la declaración rendida por el patrullero LUIS ALEXANDER GOZNALEZ SERNA33 y la certificación de sueldos expedida por la POLICIA NACIONAL el 30 de agosto de 201334, después de las lesiones sufridas por el uniformado el día 17 de mayo de 2011, éste continuo (sic) vinculado con la institución y ello hace inferir que siguió percibiendo el pago su salario y prestaciones.

Bajo ese entendido, no puede predicarse frente al daño por él sufrido, que dejó de percibir ingreso o ganancia alguna, pues si bien el señor LUIS ALEXANDER GONZALEZ SERNA fue calificado con una pérdida de capacidad laboral de 41,06%, no ha dejado de estar vinculado con la POLICIA NACIONAL y por consiguiente, ha continuado recibiendo su salario.

Bajo esta óptica, la Sala no comparte la decisión de primera instancia, toda vez que no resulta viable disponer reconocimiento alguno por concepto de daño material causado bajo la concreción que se ha dejado de percibir alguna ganancia por cuenta del daño ocasionado. Además, al actor ya le fue reconocido los perjuicios morales, daño a la vida en relación y daño estético, como consecuencia de las lesiones sufridas, garantizándose la indemnización integral del daño antijurídico padecido […]”.(Resaltado por la Sala).

La solicitud de tutela Pretensiones 16. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] Con base en las formulaciones fácticas y jurídicas a presentar, con todo respeto solicito al H. Consejo de Estado, que proceda, a través de la Sección competente y como autoridad constitucional en la materia, a decretar lo siguiente:

PRIMERO. TUTELAR EL DERECHO CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO Y A LA REPARACIÓN INTEGRAL, vulnerados al suscrito actor constitucional, en virtud de la sentencia, debidamente ejecutoriada, y fechada del 1 de junio de 2020 – notificada electrónicamente el 18 del mismo mes y año-, proferida en sede de segundo grado por la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dictada en proceso de Reparación Directa con radicación oficial 76001-33-33-008- 2012-00109-01, adelantado a su vez en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL, atendiendo el daño antijurídico (esparcido a su vez en distintas modalidades de perjuicios) sufrido con ocasión de las lesiones causadas al suscrito actor constitucional en hechos -institucionales-, ocurridos el día 17 de mayo de 2011.

En consecuencia, SEGUNDO. Se DEJE SIN EFECTOS -parcialmente-, el fallo proferido por la autoridad jurisdiccional accionada -en segundo nivel-, el cual revocó -parcialmente1 (sic) - la sentencia de primer grado y en tal orden, denegó irregularmente la prosperidad de la pretensión indemnizatoria del lucro cesante (consolidado y futuro) reclamado en mi favor, atendiendo la presencia del Defecto Fáctico y del Defecto por Desconocimiento del precedente por vía de la interpretación extensiva pro homine, cargos ambos que serán precisados bajo el concepto violatorio decantado en el capítulo de hechos y fundamentación jurídica de la presente Acción de Tutela.

TERCERO. Se ORDENE a la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que en el marco del proceso de Reparación Directa con radicación oficial 76001-33-33-008-2012-00109- 01, reabra las diligencias, hoy en firme, y así proceda a emitir, en un término prudencial ulterior a la notificación del fallo constitucional de control, sentencia de reemplazo de segundo grado, sometida a una nueva valoración pro homine de concepto de lucro cesante, y bajo un examen razonable y adecuado, del precedente y de los medios de prueba que obran en el plenario, a fin de reconocer exclusivamente, el rubro indemnizatorio del daño material por lucro cesante (consolidado y futuro), denegado en sede declarativa, atendiendo la pérdida de capacidad laboral acreditada en el plenario y la proyección económica anclada al daño patrimonial sufrido por la víctima directa (actor constitucional).

CUARTA. En los demás puntos ORDENE estarse a lo resuelto por la sentencia - declarativa- de segunda instancia proferida por la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que en el marco del proceso de Reparación Directa con radicación oficial 76001-33-33-008-2012-00109-01, M.P. Dr. RONALD OTTO CEDEÑO BLUME, reconoció razonablemente el resto de las suplicas resarcitorias solicitadas en el medio de control propuesto […]”. 17.

El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un i) defecto fáctico, en un ii) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y en un iii) defecto sustantivo por interpretación irrazonable del artículo 1614 del Código Civil. Actuación 18. El Despacho sustanciador, mediante auto de 14 de enero de 2021; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados de la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y iii) vinculó al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cali; a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional y a María Elena Campo Ledezma, Blanca Flor Serna Londoño y Luis Aristarco González Peña, en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de la parte demandada y de las partes vinculadas 19. La Secretaría General de la Policía Nacional indicó que: “[…] En consecuencia es pertinente reiterar, que la tutela no es el mecanismo jurídico válido para desconocer los efectos de la declaratoria del derecho sustancial plasmado en una sentencia definitiva, cuando no esté presente una o varias de las causales anteriormente expuestas, YA QUE ELLO ATENTARÍA CONTRA LA SEGURIDAD JURÍDICA, AL PERVERTIRSE EL PROCESO ORDINARIO Y PERMITIR QUE UN JUEZ AJENO AL DEBATE, MEDIANTE UN PROCEDIMIENTO INFORMAL Y SUMARIO, ENTRE A COMPARTIR CON EL COMPETENTE LA DECISIÓN FINAL, PUNTO DEL LITIGIO.

Tampoco puede alegarse vulneración a los derechos fundamentales del señor Subintendente LUIS ALEXANDER GONZÁLEZ SERNA, en tanto CONTÓ CON LA OPORTUNIDAD PROCESAL ADECUADA PARA CONTROVERTIR LAS DETERMINACIONES QUE LE RESULTARAN DESFAVORABLES, en sede judicial, instancia que ya fue resuelta desfavorablemente a sus pretensiones. Es decir, que el señor Subintendente LUIS ALEXANDER GONZÁLEZ SERNA de la presente acción, contó con la oportunidad procesal, ejerciendo sus derechos de defensa y contradicción, con las determinaciones adoptadas por la decisión judicial proferida por el fallador contencioso de instancia; espacios judiciales que le permitieron aportar las pruebas que consideró pertinentes, con todas las garantías adjetivas que integran el debido proceso […]”. […] “[…] De esa manera, se tiene que el fallo emitido en segunda instancia por la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca fechado el 01 de junio de 2020, realizó un estudio minucioso frente a la inexistencia del daño material, más específicamente del lucro cesante, que hace referencia al dinero, ganancia o rendimiento que dejó de percibir el señor Subintendente LUIS ALEXANDER GONZÁLEZ SERNA como consecuencia del perjuicio que se le causado en los hechos del 17 de mayo de 2011, toda vez que la Institución Policial le pagó todas sus prestaciones sociales y garantizó el derecho a la indemnización […]”. 20.

El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cali consideró que: “[…] Concluidas las ritualidades procesales, el Despacho profirió sentencia de primera instancia, del 21 de julio de 2014, en el marco de la autonomía e independencia que caracteriza la función jurisdiccional. 3. Así mismo, consultado el sistema Siglo XXI y nuestro correo electrónico, como empleo de sistemas de información a nuestro alcance, se desprende que, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Magistrado ponente Dr. RONALD OTTO CEDEÑO BLUM, profirió sentencia de segunda instancia, la cual fue notificada el 18 de junio del año que antecede.

Igualmente, dicha Corporación comunicó la sentencia y otorgó constancia que es primera copia y que presta merito ejecutivo, según anotación del 22 de octubre del año 2020. 4. Por lo anterior, en lo que concierne a la suscrita, es necesario resaltar que el expediente se encuentra aún ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y no ha sido remitido al juzgado, razón por la cual, a través del secretario del Despacho, se procedió a comunicar lo concerniente a su solicitud.

(Se adjunta). Conforme a lo descrito doy respuesta al requerimiento de la referencia, quedando atenta a cualquier otra solicitud y/o trámite que disponga su digno Despacho e igualmente se acatará lo que se decida en la Sentencia de la presente Acción de Tutela […]”. 21. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, María Elena Campo Ledezma, Blanca Flor Serna Londoño y Luis Aristarco González Peña guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 22.Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017[1], el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 2018[2], y el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019[3].

Generalidades de la acción de tutela 23. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos 24.En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al proferir la sentencia de 1 de junio de 2020 dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 760013333008201200109-01, incurrió en un defecto fáctico, en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y en un defecto sustantivo por interpretación irrazonable de normas jurídicas, lo que trajo como consecuencia que no reconociera y pagara el respectivo lucro cesante a favor del señor Luis Alexander González Serna. 25.Para resolver estos problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto fáctico; v) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; vi) el defecto sustantivo por interpretación irrazonable de normas jurídicas; vii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso, viii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la reparación integral; ix) análisis del caso en concreto y, finalmente x) las conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 26.Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena[4], en sentencia de 31 de julio de 2012, esta Corporación consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 27. Esta Sección adoptó[5] como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 28.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 29.

Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[6]. 30.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 31. De lo expuesto, la Sala advierte que cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[7] que encaje en dichos parámetros. 32.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 33.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[8]. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto 34.La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 35.En el caso bajo examen la Sala advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, toda vez que: 35.1.

Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la reparación integral. 35.2. La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales citados supra y, además, ii) el actor cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un posible defecto fáctico y en defectos sustantivos. 35.3.

Para la Sala exigirle a la parte actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales[9], en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 35.4.

Cumplió con el principio de inmediatez[10]. 35.5. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la parte actora pueda lograr la protección de los derechos invocados. 35.6. El actor identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega. 35.7. No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

Defecto fáctico -reiteración jurisprudencial- 36. Esta Sección ha identificado los eventos en que se configura una causal de procedibilidad[11] por defecto fáctico: “[…] En lo que respecta al defecto fáctico, la jurisprudencia[12] ha determinado que se presenta cuando la valoración probatoria realizada por el juez resulta arbitraria o abusiva por: a) dejar de valorar pruebas debidamente allegadas, b) valorar las que debió haber desconocido (por no haber sido arrimadas en debida forma); y, c) por interpretar el acervo de manera irracional; siempre que esas pruebas resulten ser determinantes en el sentido del fallo; de lo contrario, se entiende que las interpretaciones que realice el juez de instancia se encuentran dentro de la autonomía e independencia propias del juez natural.

El defecto fáctico se estructura desde cualquiera de sus dos dimensiones, i) la negativa que se presenta “cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez;”[13] mientras que, ii) la positiva, se configura “cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.) y al hacerlo el juez desconoce la Constitución.”[14][…]“.[15] 37.

En ese orden de ideas, el defecto fáctico se configura cuando el juez de manera arbitraria y caprichosa i) omite valorar los medios probatorios debidamente allegados al proceso, ii) le da pleno valor a las pruebas que debió haber desconocido y iii) por haber efectuado una interpretación irrazonable del acervo probatorio. 38. Se debe resaltar que para la configuración de dicho defecto la prueba en cuestión debe ser determinante o relevante para el sentido de la decisión judicial y que con fundamento en los principios constitucionales de independencia y autonomía judicial, los jueces tienen un amplio margen de apreciación para la valoración de las pruebas.

La Corte dijo: “[…] La jurisprudencia ha reconocido, a partir del principio constitucional de autonomía e independencia judicial, el amplio margen que tienen los jueces al momento de efectuar la valoración de las pruebas aportadas al proceso conforme a las reglas de la sana crítica; no obstante, también ha advertido que tal poder comporta un límite ya que no puede ser ejercido de manera arbitraria, en tanto puede lesionar derechos fundamentales […]”.[16] Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 39.

La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 40.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[17] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[18]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C- 836 de 2001[19]; C-816 de 2011[20]; C-179 de 2016[21]; y T-102 de 2014[22]. 41. En relación con esta causal, la Corte Constitucional”[23] ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, señalando que es el “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […]”, que busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 42.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[24], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 43.

Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[25], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 44.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[26], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 45.

En efecto, la Sala[27] ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial[28]”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 46.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, cuando: a) se evidencie que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y b) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso.

Defecto sustantivo por interpretación irrazonable de una norma jurídica 47. La Corte Constitucional ha identificado los eventos en que se configura una vía de hecho por defecto sustantivo: “[…] En sentido amplio se está en presencia del vicio cuando la autoridad judicial emplea una norma inaplicable al caso concreto, deja de aplicar la norma adecuada, o interpreta las normas de tal manera que contraría la razonabilidad jurídica. [29] En estricto sentido, lo configuran los siguientes supuestos: a. El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[30] o porque ha sido derogada[31], es inexistente[32], inexequible[33] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[34]. b. No se hace una interpretación razonable de la norma[35]. c. Cuando se aparta del alcance de la norma definido en sentencias con efectos erga omnes[36]. d. La disposición aplicada es regresiva[37] o contraria a la Constitución[38]. e. El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[39]. f. La Decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[40]. g. Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente[…]”. 48.

Como se puede evidenciar uno de los defectos sustantivos en que puede incurrir un juez es la interpretación irrazonable de la norma jurídica aplicable al caso concreto que se realiza de manera arbitraria vulnerando los postulados constitucionales y por consiguiente los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 49.

Frente al alcance de la interpretación irrazonable de las normas jurídicas la Corte Constitucional ha dicho: “ […] Sobre la última hipótesis, relativa a la interpretación irrazonable de las disposiciones jurídicas, la Corte ha dicho que se trata de la causal de procedencia de la tutela por defecto sustantivo más restringida. Esto tiene que ver con que la interpretación de la ley sea un campo en el que se manifiestan con especial intensidad los principios de independencia y autonomía judicial que, en el marco del Estado Constitucional de Derecho, protegen a los jueces de injerencias indebidas en su labor de resolver las controversias jurídicas que se sometan a su conocimiento a partir de la interpretación que estimen más ajustada al ordenamiento jurídico y a los criterios auxiliares de la actividad judicial: la equidad, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del derecho.[41] La preeminencia de esos principios de autonomía e independencia judicial cobra sentido ante la complejidad propia del proceso de aplicación del derecho.

Dado que tal actividad exige la participación activa de la autoridad judicial en la interpretación del ordenamiento jurídico, es lógico que existan diversas posiciones sobre la norma jurídica aplicable a determinada situación de hecho y sobre las consecuencias que se derivan de ella.[42] La independencia y la autonomía que se reconoce a los jueces a la hora de interpretar la legalidad infraconstitucional no son, sin embargo, absolutas[43].

El carácter normativo de la Constitución (artículo 4º C.P.), la obligación de dar eficacia a los derechos fundamentales (artículo 2º C.P.), la primacía de los derechos humanos (artículo 5º C.P.), el principio de legalidad contenido en el derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 C.P.) y la garantía de acceso a la administración de justicia (artículo 228 C.P.) exigen que todos los poderes y autoridades públicas adopten decisiones acordes a los cánones superiores[44] y justifican, además, la intervención del juez constitucional, cuando los preceptos de la norma superior sean amenazados o menoscabados por cuenta de una interpretación judicial abiertamente irrazonable. 17.

El hecho de que las autoridades judiciales estén sometidas a las restricciones derivadas del diseño constitucional adoptado por la Carta de 1991 supone, entonces, que su labor interpretativa encuentre como límite infranqueable el principio de legalidad, entendido en su acepción amplia, es decir, como un precepto que alude a la totalidad de las fuentes del derecho, en cuya cúspide se encuentra la Constitución como norma superior que aspira a otorgarle unidad y coherencia al ordenamiento jurídico.[45] Bajo tales supuestos, esta Corporación ha señalado que una autoridad judicial puede incurrir en defecto sustantivo por interpretación irrazonable en al menos dos circunstancias: i) cuando le otorga a una disposición jurídica un sentido y alcance que no tiene, es decir, que la interpreta de forma contraevidente, o ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados. 18.

La interpretación contraevidente como causa generadora del defecto sustantivo por interpretación irrazonable se presenta cuando el juez deriva interpretativamente una norma jurídica que no se desprende del marco normativo que ofrece la disposición aplicable al caso, en contravía del principio de legalidad. Sin embargo, el defecto sustantivo no se presenta ante cualquier discrepancia dogmática respecto de la opción interpretativa acogida por la autoridad judicial, sino, solamente, cuando la misma es manifiestamente irracional, sin sentido, consecuencia de una desviación notoria del derecho.

En palabras de la Corte, las fallas originadas en el proceso hermenéutico “han de ser protuberantes para que sea factible predicar que a la ley se le ha otorgado un sentido contraevidente”.[46][…]”[47] Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 50.Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 51.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional[48] ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la reparación integral 52.Visto el artículo 94 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos […]”. 53.

Atendiendo a que la Corte Constitucional[49] ha entendido que el derecho a la reparación integral “[…] se trata de un derecho fundamental en atención a que “1) busca restablecer la dignidad de las víctimas a quienes se les han vulnerado sus derechos constitucionales; y 2) por tratarse de un derecho complejo que se interrelaciona con la verdad y la justicia, que se traduce en pretensiones concretas de restitución, indemnización, rehabilitación, medidas de satisfacción y no repetición […]”.

Análisis del caso en concreto 54.Visto el marco normativo y los precedentes jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 55.La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas en el proceso, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en el escrito de tutela.

Acervo y análisis probatorios 56.Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 56.1. Copia del expediente del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 760013333008201200109-01. Solución al caso en concreto Análisis del presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 57.

Para la aplicación del precedente judicial al caso concreto es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de las sentencias anteriores se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente[50]. 58.

El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada, se apartó de los precedentes judiciales sentados por el Consejo de Estado en las sentencias del 12 de septiembre de 1991[51], 13 de noviembre de 1992[52], 1 de julio de 2004[53], 19 de agosto de 2004[54], 24 de febrero de 2005[55] y 12 de junio de 2014[56]. 59. En ese orden de ideas, la Sala debe efectuar el respectivo análisis de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, para concluir si la autoridad judicial accionada al resolver el caso concreto desconoció dichos precedentes judiciales.

Para tales efectos, se analizarán los problemas jurídicos y los respectivos argumentos jurídicos abordados por el Consejo de Estado en dichas providencias judiciales. Sentencia de 12 de septiembre de 1991 60. El Consejo de Estado tenía que resolver el siguiente problema jurídico:[57]“[…] El debate tiende a esclarecer las circunstancias en que resultó herida la Inspectora de Policía N' 14 del Municipio de Medellín, en hechos ocurridos en la fracción de San Antonio de Prado del mismo distrito, el 15 de marzo de 1985 y por lo cual se solicita se declare configurada la responsabilidad extracontractual de la Nación - Ministerio de Defensa Policía Nacional -, y se le condene a indemnizar a la funcionaria y a sus parientes y por los perjuicios materiales y morales ocasionados por el hecho […]”. 61.

Consideró que: “[…] D) También se revocará el fallo en cuanto hizo un reconocimiento por lucro cesante limitado, esto es, por siete meses de salario, dejando de apreciar en todo su universo el dictamen rendido por el médico de la División Departamental de Seguridad Social de Antioquia, que obra al folio 145, en el cual y en lo pertinente, se lee "Al examen presenta " 1 - Cicatriz de entrada y salida del proyectil en región anterior de! brazo derecho tercio superior, sin transcurso funcional. 2 - Abdomen sin trastorno funcional debido a la herida por el proyectil en hipogastrio. 3 - Miembro Inferior Izquierdo: Cicatriz de 37 Cmts. en la parte externa del muslo - cicatriz de 6 Cmts a nivel de cresta ilíaca (Toma de injerto) Alargamiento de 1 cmt. de esta extremidad en relación con la derecha Limitación en la flexión de la rodilla leve atrofia muscular por desuso a nivel del muslo.

Estas lesiones se consideran secuelas definitivas de las heridas recibidas y producen en la señora Rosa Nelly Londoño M. una incapacidad permanente parcial y una merma en su capacidad laboral genérica de un treinta y dos por ciento - 32%. - Las secuelas que presenta actualmente esta paciente no producen incapacidad laboral específica para desempeñar la profesión de Abogada." En la materia que se estudia la Sala hace suya la perspectiva jurídica que el Dr. Javier Tamayo Jaramillo recoge en su obra De la Responsabilidad Civil, Tomo 11, Editorial Temis, 1986, pag 364, en la cual enseña que la simple pérdida de la capacidad laboral, situación que se registra en el sub - lite, da lugar a indemnización, esto es, que la disminución de la capacidad física de la víctima debe ser tenida en cuenta para la evaluación del daño. En la citada obra se discurre dentro del siguiente temperamento.

" Lo reparable, pues, es la pérdida de la capacidad laboral del damnificado. " Al respecto, ROGER DALGQ manifiesta: En realidad, calcular en todos los casos el perjuicio causado por una incapacidad de trabajo, en proporción exacta del ingreso profesional de la víctima, no es posible. Eso sería desconocer la necesidad de apreciar el perjuicio in concreto.

" El daño no consiste necesariamente en una pérdida de remuneración: no todas las incapacidades de trabajo tienen por consecuencia una pérdida de ingresos proporcional a la pérdida de la incapacidad. Ciertas incapacidades no acarrean pérdida de remuneración; otras pueden acarrear una en lo inmediato o en el futuro pero sin que por ello esta perdida en dinero guarde proporción exacta con la incapacidad.

" Inclusive, cuando no hay ninguna pérdida de remuneración, un daño material puede existir por el solo hecho de las lesiones físicas y deberá siempre ser evaluado teniendo en cuenta las repercusiones reales o probables, el esfuerzo suplementario de la víctima para poder cumplir el mismo trabajo, el riesgo de no poder hallar otro empleo en caso de que deba cambiar, la posibilidad de disponer anticipadamente de su organismo, etc.

Ese perjuicio material debe ser evaluado e indemnizado. A ese respecto los ingresos de la víctima no constituyen pues el único factor de medida. No son más que un criterio de apreciación entre otros". " En el mismo sentido se pronuncia MAX LE ROY, quien, al comentar la evolución jurisprudencial al respecto, expresa que la jurisprudencia " de todas formas se basa en el principio de que para la apreciación del perjuicio sufrido por un asalariado no importa que el accidente no tenga consecuencias directas sobre su salario; el mantenimiento de este último no podría ser tenido en cuenta para negarle toda indemnización y que solo la disminución de su capacidad física deber ser tenida en consideración en la evaluación del daño " (Subrayas del texto).

Lo transcrito es concordante con lo expuesto por nosotros en capítulos anteriores (supra, núm.30). En realidad, toda persona tiene derecho a disfrutar de la integridad personal que le permita tener la libertad real de escoger entre trabajar y no hacerlo y, decidiéndose por la afirmativa, poder optar entre una y otra profesión. Si estas facultades de trabajo se ven disminuidas el responsable deberá indemnizar, ya que si la víctima recibe oferta de trabajo deberá rechazarla a causa de su incapacidad, y, justamente, eso constituye un dañar que ha de ser reparado." Más adelante, agrega: " ocurre a menudo que la víctima, a pesar de su incapacidad fisiológica, puede seguir desempeñando su trabajo habitual y, por consiguiente sus ingresos no sufren ningún menoscabo.

Como sería absurdo negar indemnización argumentando que la víctima no ha sufrido pérdida patrimonial alguna, la doctrina y la jurisprudencia han aceptado que en tales circunstancias el monto indemnizable por lucro cesante se liquida teniendo en cuenta el porcentaje de incapacidad sufrido por aquélla. Así, si el lesionado sigue devengando su salario mensual de cien mil pesos pero sufre una incapacidad del 40%, entonces el monto indemnizable será de cuarenta mil pesos, sin consideración a que él esté recibiendo su salario habitual" (Obra citada, pág 372) […]”.

Sentencia de 13 de noviembre de 1992 62. El Consejo de Estado tenía que resolver los problemas jurídicos consistentes en establecer si el i) Estado era responsable a título de falla del servicio, por los daños causados a los actores; y ii) si era procedente reconocer y pagar los respectivos perjuicios ocasionados.[58] 63. Señaló que: “[…] En cuanto a los perjuicios materiales, la sala no duda en que deberán indemnizársele, dada la incapacidad permanente total que se le asignó al señor Hugo Gil Pinzón por el jefe de la sección de Medicina del Trabajo (disminución del 100% de su capacidad laboral, correspondiente a un índice lesional 21).

Incapacidad permanente de carácter profesional que no puede desaparecer con el hecho de que el mencionado oficial siga en actividad (en labores presumiblemente de oficina) y se le sigan pagando las asignaciones propias de su grado militar. No; aquí lo que se indemniza es la perdida de su capacidad como profesional militar; la que se vio truncada por la falla de servicio y que no le permitirá realizarse como un miembro en actividad en la carrera de las armas que eligió. En otras palabras, el señor Hugo Gil Pinzón quedó totalmente incapacitado como profesional castrense y por eso tendrá que indemnizársele esa pérdida total de su capacidad, con prescindencia de que éste vinculado a la Universidad Militar y devengue en ella una asignación similar a la percibida si estuviera sano y en pleno ejercicio de su carrera militar.

Sucede en esto algo similar a lo que se da cuando un concertista pierde los movimientos de una de sus manos por un accidente imputable a otra persona. Aunque ese concertista quede habilitado para desempeñar otra actividad lucrativa que no requiera el uso de su mano lesionada, no por eso su pérdida de capacidad dejará de ser del 100%. Perjuicio que deberá indemnizarsele, así gane en otra actividad mas o algo similar a lo que percibía por sus conciertos.

Las diferencia en las causas de los dos extremos justifica el trato igualmente diferente […]”. Sentencia de 1 de julio de 2004 64. El Consejo de Estado tenía que resolver el problema jurídico consistente en determinar si “[…] las lesiones sufridas por el Agente de Policía Usuga Higuita dentro de un operativo, son imputables a la Nación bajo el título de falla […]”.[59] 65.

Consideró que: “[…] Es sabido que el lucro cesante está definido, en el Código Civil, como la ganancia o provecho que deja de reportarse (art. 1614); es decir es la pérdida de un interés futuro a un bien que todavía no corresponde a una persona[60]. Y este daño como todo daño debe indemnizarse en lo causado. La explicación que se da a esa regla se apoya en otro principio general del derecho: si el daño se indemniza por encima del realmente causado se produce un enriquecimiento sin justa causa a favor de la ‘víctima’; si el daño se indemniza por debajo del realmente causado, se genera un empobrecimiento sin justa causa para la víctima.

Por ello el daño es la medida del resarcimiento. Está probado el porcentaje de mengua de la capacidad laboral de la víctima (pérdida). En efecto: Según dictamen del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social oficina de Villavicencio de 20 de diciembre de 1996 al que ya se hizo referencia, al agente Usuga Higuita le corresponde un 52% equivalente a pensión por invalidez y que según acta de Junta Médico Laboral Nº 1009, de 6 de mayo de 1999, de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, concluyó que el mismo agente “Presenta una disminución de la capacidad laboral de cuarenta y cinco punto setenta y uno por ciento (45.71%)”, dictámenes sobre los cuales se corrió traslado a las partes, sin que fuesen objetados.

Es decir, está averiguado que el agente Usuga Higuita inicialmente se le indicó, para el día 20 de diciembre de 1996, el 52% de merma de capacidad laboral; y luego en el último examen, para el 6 de mayo de 1999, se definió la pérdida en 45.71% (disminuyó). Por consiguiente se observa que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral (45.71%) es menor al afirmado en la demanda (100%).

Por tanto se estableció la afectación al 100% de capacidad laboral que tenía la víctima antes de la ocurrencia dañina: se menoscabó ese potencial y se redujo al 45.71%. Pero además está probado que el Agente Usuga Higuita, luego del hecho dañino, permaneció trabajando en la entidad en otro oficio. Tal situación conduce a plantear el siguiente interrogante ¿el ejercicio laboral subsiguiente a la lesión es conclusiva de inexistencia de daño por lucro cesante? La respuesta es negativa, toda vez que la persona humana que sufre menoscabo en su potencial laboral, como consecuencia de una lesión, pierde, por disminución, parte de su capacidad de trabajo y por ende acarrea la imposibilidad de aprovecharse en el porcentaje disminuido, éste que será entonces la medida del resarcimiento.

Por esto mismo es que la disminución es la que debe valorarse como medida de la pérdida hacia el futuro, hasta su edad probable de vida. El hecho relativo a que la víctima siga trabajando en otro desempeño, no en el de la actividad militar sino en oficio administrativo, deja ver, de una parte, que las sumas que recibe, en el nuevo empleo, están causadas en su fuerza de trabajo (remuneración laboral) y por lo mismo no se reciben a título de reparación del perjuicio causado; y, de otra, que la imposibilidad de desempeño en la antigua labor y hacia el futuro (provecho futuro), por la disminución de la capacidad laboral cualificada – en este caso de la vida militar -, es consecuencia del hecho dañador causado extracontractualmente por el demandado, quien está obligado, por ley, a indemnizar las consecuencias del daño antijurídico que le es imputable (art. 90 C. N).

Y se sabe que Usuga Higuita siguió laborando porque así lo declaró en otro proceso, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 27 de enero de 1995; al preguntársele sobre sus generales de ley manifestó como ocupación actual “agente de la Policía Nacional, domiciliado en el Comando del Departamento de Policía Meta” (fol. 24 c. 1).

Consta, además: En el extracto de la hoja de vida (impreso en Bogota el 12 de enero de 1996 y remitido al Tribunal con oficio 0112 de 15 de enero de 1996, la División de Recursos Humanos de la Policía Nacional) que el actor ingresó el 1º de agosto de 1993 y que para esa fecha llevaba en la Policía 2 años, 5 meses y 11 días de servicio (fol. 75 c. ppal).

En el Acta de Junta Médico Laboral Nº 009 de 6 de mayo de 1999, aportada por el apoderado del demandante, se observa que el AGENTE Luis Albeiro Usuga Higuita tiene un tiempo de servicio de 9 años y 00 meses, es decir que sigue de Agente, y que “Se sugiere reubicación Laboral” (fols. 245 y 246 c. ppal). Por lo tanto no queda duda de que la pérdida de la capacidad laboral potencial en un desempeño (menoscabo definitivo para el provecho futuro) es indicador de daño por lucro cesante, en relación con la capacidad anterior y preexistente al hecho dañino. De no ser así, se desconocería la situación cierta de la víctima, en la pérdida de capacidad laboral para un desempeño determinado.

El lucro cesante por lesiones no puede negarse en su existencia, porque la víctima posea resto de capacidad laboral […]”. Sentencia de 19 de agosto de 2004 66. El Consejo de Estado tenía que resolver el problema jurídico consistente en determinar en “[…] primer término, si se produjo el daño antijurídico alegado en la demanda y constituido a partir de las lesiones padecidas por Jaime Arturo Peña Muñoz, para luego entrar a definir si el mismo le es imputable a la entidad demandada […]”.[61] 67.

Expresó que: “[…] En cuanto al reconocimiento del lucro cesante - indemnización futura, la Sala debe anotar que no le asiste razón al a quo cuando fundamentó su negativa en que la parte demandante no había aportado la copia de la resolución 0585 de abril 11 de 1994 de la Superintendencia Bancaria, por medio de la cual se adoptaban las tablas de mortalidad vigentes, toda vez que, no es justificación para negar lo pedido, pues las referidas tablas son de público conocimiento, tal y como lo ha dicho reiteradamente la Corporación. Por otra parte, si bien es cierto el señor JAIME ARTURO PEÑA MUÑOZ, aún después de la lesión que padeció, continuó trabajando, tal y como consta con la constancia visible a folio 147 del cuaderno No. 2, en donde la Sección de Sanidad del Departamento de Policía del Cauca señala que, en virtud de la disminución de la capacidad laboral del referido agente, debe laborar en el área administrativa de la institución policial, evitándose realizar labores de vigilancia en horas nocturnas, al igual que lo señalado en el Acta de la Junta Médico Laboral de la Policía, en donde se recomendó al Mayor General de la Policía Nacional reubicarlo en funciones administrativas, pues no era apto para continuar en las labores que antes de la lesión desempeñaba (fl. 176 C-2), ello no indica per se, que se extinga su derecho al reconocimiento del lucro cesante, pues la lesión por él padecida le impidió continuar en las labores que desempeñaba antes de la ocurrencia de los hechos, cual era ser vigilante, cargo totalmente distinto a las labores simplemente administrativas que se le otorgaron después de los mismos.

Cuando la persona sufre lesiones como resultado de una actuación administrativa, el lucro cesante estará representado por los dineros que deja de recibir dicha persona como efecto del daño, en la medida en que éste destruye o aminora su capacidad laboral. Si se ha conseguido determinar el porcentaje de la incapacidad laboral sufrida, tal y como acontece en el sub examine, queda por resolver la cuestión atinente a si el daño se produce cuando, a pesar de la incapacidad laboral, la víctima sigue trabajando.

La posición de la jurisprudencia ha dicho: “Toda persona tiene el derecho a disfrutar de la integridad personal que le permita tener la libertad real de escoger entre trabajar y no hacerlo y, decidiéndose por la afirmativa, poder optar entre una y otra profesión. Si estas facultades de trabajo se ven disminuidas el responsable deberá indemnizar, ya que si la víctima recibe oferta de trabajo deberá rechazarla a causa de su incapacidad y, justamente, ello constituye un daño que debe ser reparado”[62] En el presente caso, la víctima no podrá volver a desempeñar el cargo de vigilante, pues su incapacidad le impide hacerlo y, por ende, cuando se le brinde una posibilidad laboral de este tipo, deberá rechazarla.

En consecuencia, el daño material - lucro cesante- está configurado […]”. Sentencia de 24 de febrero de 2005 68. El Consejo de Estado tenía que resolver el problema jurídico consistente en determinar si el i) Municipio de El Banco – Magdalena debía responder por los daños y perjuicios ocasionados a la actora con ocasión de los hechos sucedidos en dicha municipalidad el día 2 de diciembre de 1990, en los cuales resultó lesionada; y ii) si era procedente reconocer y pagar los respectivos perjuicios ocasionados.[63] 69.

Manifestó que: “[…] Obra en el expediente una certificación expedida por el jefe de personal del Hospital La Candelaria de El Banco, en el sentido de que la señora María Pedrozo de Garcés, en el momento de los hechos, laboraba en esa institución, desempeñando el cargo de asistente de estadística. No se hace constar el salario que devengaba (folio 213).

En dicha certificación se indica, además, que la mencionada señora ha trabajado en el Hospital desde el 23 de junio de 1993 y hasta la fecha en que aquélla se expide, esto es, hasta el 7 de septiembre de 1993. En ese sentido, puede considerarse demostrado lo expresado por la entidad demandada en la contestación de la demanda, en cuanto a que la víctima del accidente continuó trabajando normalmente después de su ocurrencia. No puede aceptarse, sin embargo, lo expresado allí mismo en el sentido de que, por esa razón, debe concluirse que el accidente no contribuyó a la disminución de sus ingresos y, por lo tanto, que no existe el lucro cesante reclamado.

En efecto, como se ha indicado, se acreditó, mediante un concepto rendido por el Ministerio del Trabajo, a partir del análisis de la historia clínica de la señora Pedroza de Garcés y del exámen clínico practicado, que la misma perdió, de manera permanente, como consecuencia de la lesión padecida, el 16.2% de su capacidad laboral (folio 255), por lo cual puede inferirse válidamente que, si aquélla continuó desempeñando la misma labor que realizaba antes del accidente y devengando el mismo salario, esta situación constituye un beneficio derivado de su propio esfuerzo o de la benevolencia de su empleador, mas no de la inexistencia del perjuicio, que está objetivamente establecido.

En sentido similar, esta misma Sala, en sentencia del 12 de septiembre de 1991 (radicación 6572), expresó lo siguiente: “En realidad, toda persona tiene derecho a disfrutar de la integridad personal que le permita tener la libertad real de escoger entre trabajar y no hacerlo y, decidiéndose por la afirmativa, poder optar entre una y otra profesión. Si estas facultades de trabajo se ven disminuidas el responsable deberá indemnizar, ya que si la víctima recibe oferta de trabajo deberá rechazarla a causa de su incapacidad, y, justamente, eso constituye un dañar que ha de ser reparado." En sentencia del 13 de noviembre de 1992 (radicación 4324), consideró que el hecho de que la víctima hubiera quedado totalmente incapacitada como profesional castrense generaba para ella el derecho a ser indemnizada por el lucro cesante sufrido, con prescindencia de que estuviera vinculada “a la Universidad Militar y deveng[ara] en ella una asignación similar a la que percibiría si estuviera sana y en pleno ejercicio de su carrera militar”.

De igual manera, en sentencia del 27 de julio de 1995 (radicación 8770), expresó: “ el certificado expedido por la propia entidad demandada, en el que se indica que la incapacidad laboral del actor es del 100%, es suficiente para demostrar esta circunstancia, sin que fuera menester demostrar el desempleo posterior, pues incluso el hecho de que en el futuro pueda, con mayor esfuerzo, dedicarse a labores que pueda desarrollar teniendo en cuenta su estado actual, no implica que la entidad demandada no deba responder por sus daños que en la condición de soldado efectivamente le ocasionaron la pérdida de la totalidad de su capacidad de trabajo”.

(Se subraya). Estos planteamientos han sido reiterados en sentencias recientes, del 1º de julio de 2004 (radicación 50001-23-31-000-1995-4903-01 - No. interno 14.494) y del 19 de agosto del mismo año (radicación 50422-23- 31000921484-01 - No. interno 15.791). Ahora bien, en relación con la cuantía del perjuicio aludido, como se ha observado, no obra en el proceso constancia del salario devengado por la demandante en la época de los hechos.

Se dará, entonces, aplicación a la tesis ya sostenida por esta Corporación en otras oportunidades[64], presumiendo, con fundamento en el hecho probado de que la víctima se dedicaba a una labor productiva, que obtenía de su trabajo una suma equivalente al valor del salario mínimo […]”. Sentencia de 12 de junio de 2014 70. La Sección Primera del Consejo de Estado tenía que resolver el siguiente problema jurídico: “[…] Visto lo anterior, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Casanare motivó razonadamente y en atención a la realidad procesal, su decisión de denegar el reconocimiento del lucro cesante, concedido por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Yopal en sentencia de 28 de febrero de 2013 […]”.[65] 71.

Consideró que: “[…] Llama la atención de la Sala, que la Policía Nacional, al interior del proceso de reparación directa, solamente hizo mención de la continuidad en el pago del salario al actor en el recurso de apelación, con el cual no aportó los desprendibles de nómina ni la hoja de vida que, más adelante, esto es, con los alegatos de conclusión, fueron allegados, es decir, que durante el curso de la primera instancia, en ninguna de sus intervenciones puso de presente esta situación, ni mucho menos, que seguía laborando para dicha entidad en un cargo administrativo.

De igual forma, le resulta reprochable a la Sala que el Tribunal Administrativo del C. hubiese fundamentado su decisión en los desprendibles de nómina y en la hoja de vida, que fueron allegados en abierto desconocimiento del procedimiento establecido en la Constitución Política y el Código Contencioso Administrativo, conducta que configura un defecto fáctico por indebida valoración probatoria, que vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, contradicción y defensa de la parte actora.

Sin embargo, la Sala advierte que las pruebas allegadas de manera irregular al proceso son de suma importancia y por tanto los hechos que éstas demuestran no pueden ser obviados por el Tribunal Administrativo accionado, razón por la que se considera que se debe dejar sin efecto el fallo de 24 de octubre de 2013, con el objeto de que el Juez de segundo grado las decrete de oficio, de conformidad con el artículo 169 del C.C.A., e imprima el trámite que corresponda, esto en aras de garantizar el derecho de defensa y contradicción de la parte actora.

Lo anterior, no sin antes advertirle al Tribunal Administrativo del Casanare que la Jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, en cuanto al reconocimiento del lucro cesante pese a que el afectado siga laborado, ha precisado, en un caso similar al estudiado en la acción de reparación directa objeto de la presente solicitud de amparo, lo siguiente: “En cuanto a los perjuicios materiales, la sala no duda en que deberán indemnizársele, dada la incapacidad permanente total que se le asignó al señor H.G.P. por el jefe de la sección de Medicina del Trabajo (disminución del 100% de su capacidad laboral, correspondiente a un índice lesional 21).

Incapacidad permanente de carácter profesional que no puede desaparecer con el hecho de que el mencionado oficial siga en actividad (en labores presumiblemente de oficina) y se le sigan pagando las asignaciones propias de su grado militar. No; aquí lo que se indemniza es la pérdida de su capacidad como profesional militar; la que se vio truncada por la falla de servicio y que no le permitirá realizarse como un miembro en actividad en la carrera de las armas que eligió. En otras palabras, el señor H.G.P. quedó totalmente incapacitado como profesional castrense y por eso tendrá que indemnizársele esa pérdida total de su capacidad, con prescindencia de que éste vinculado a la Universidad Militar y devengue en ella una asignación similar a la percibida si estuviera sano y en pleno ejercicio de su carrera militar.

Sucede en esto algo similar a lo que se da cuando un concertista pierde los movimientos de una de sus manos por un accidente imputable a otra persona. Aunque ese concertista quede habilitado para desempeñar otra actividad lucrativa que no requiera el uso de su mano lesionada, no por eso su pérdida de capacidad dejará de ser del 100%. Perjuicio que deberá indemnizarsele, así gane en otra actividad mas o algo similar a lo que percibía por sus conciertos.

Las diferencia en las causas de los dos extremos justifica el trato igualmente diferente. En esto la sala reitera el pensamiento expuesto en sentencia de septiembre 12 de 1.991 (proceso 6572 Actor: R.N.L.M.) de la que fue ponente el señor C.J.C.U.A.. Allí, se dijo: “ ocurre a menudo que la víctima, a pesar de su incapacidad fisiológica, puede seguir desempeñando su trabajo habitual y, por consiguiente, sus ingresos no sufren ningún menoscabo.

“Como sería absurdo negar indemnización argumentando que la víctima no ha sufrido pérdida patrimonial alguna, la doctrina y la jurisprudencia han aceptado que en tales circunstancias el monto indemnizable por lucro cesante se liquida teniendo en cuenta el porcentaje de incapacidad sufrido por aquélla. Así, si el lesionado sigue devengando su salario mensual de cien mil pesos pero sufre una incapacidad del 40%, entonces el monto indemnizable será de cuarenta mil pesos, sin consideraciones a que él esté recibiendo su salario habitual.” “En la materia que se estudia es incuestionable que las distintas perspectivas de manejo jurídico se explican por la posición que el juez o magistrado tenga frente a la persona humana.

Una visión materialista de ésta lleva a concluir que el hombre es solo un animal QUE PRODUCE, que procura la subsistencia y cuya vida está determinada en gran medida por las fuerzas económicas. Transitando por este sendero bien puede predicarse que si fue lesionado en su integridad física, pero sigue produciendo, al ciento por ciento, en la profesión que ejerce, no hay lugar a indemnización sino por el período en que se dejó de producir.

Por el contrario, si ve en el hombre a un ser espiritual, que eleva la escala de sus conceptos al mundo maravilloso del pensamiento, tiene que concluirse que la expresión más convincente de su superior naturaleza espiritual es LA LIBERTAD, esto es, que el hombre es hombre porque tiene libertad para obrar dentro del marco del destino. Por ello se enseña y para escoger entre varias alternativas.

Así se explica que quien hoy es abogado, mañana puede dedicarse a las labores del agro o del comercio, libertad de elección que no puede quedar comprometida impunemente por los atentados hechos a la integridad física, esto es, sin que se indemnice, en todo su universo, el daño causado, cuando ese mundo de la libertad queda total o parcialmente agotado.” Y si lo anterior, de acuerdo con la jurisprudencia transcrita, se aplica a la pérdida parcial de la capacidad laboral, con mayor razón tendrá operancia en casos como aquí decidido, en el cual la víctima perdió el 100% de dicha capacidad.

En estas condiciones el reconocimiento indemnizatorio deberá hacerse con apoyo en el ingreso mensual de la víctima durante su vida probable, teniendo en cuenta los períodos definidos por la jurisprudencia. Así, ese ingreso mensual a la fecha de iniciación de sus invalidez (1o. de marzo de 1.981) era de $20.567 mensuales, según las voces de la demanda.

La indemnización que aquí se ordenará no tendrá objeción alguna ni siguiera por los sostenedores de la indemnización a forfait porque el señor G.P. ni siquiera está gozando de pensión invalidez por parte del Ministerio de Defensa. Tampoco podrá hacerse compensación alguna con la que G.P. ha venido devengando en la Universidad Militar, porque esta tiene una causa diferente, exenta de sentido indemnizatorio y porque dicha una causa diferente, exenta de sentido indemnizatorio y porque dicha Universidad es un ente distinto a la Nación. en esto o en parecidas hipótesis no podrá hablarse de una doble asignación a cargo del Tesoro público (de un lado que la Universidad le paga sus servicios) porque la condena judicial se hace a título de sanción y por causa de una falla del servicio y lo devengado en la Universidad Militar no es más que la contraprestación por el servicio personal que allí presta.”[14] (N. fuera del texto) En igual sentido, la misma Sección en sentencias de 19 de agosto de 2004 (Expediente núm. 1992-1484-01(15791).

Consejero ponente, doctor R.S.B. y de 24 de febrero de 2005 (Expediente núm. 1992-03252-01 (14140). Consejero ponente, doctor A.E.H.E., respectivamente, consideró lo siguiente: “En cuanto al reconocimiento del lucro cesante - indemnización futura, la Sala debe anotar que no le asiste razón al a quo cuando fundamentó su negativa en que la parte demandante no había aportado la copia de la resolución 0585 de abril 11 de 1994 de la Superintendencia Bancaria, por medio de la cual se adoptaban las tablas de mortalidad vigentes, toda vez que, no es justificación para negar lo pedido, pues las referidas tablas son de público conocimiento, tal y como lo ha dicho reiteradamente la Corporación. Por otra parte, si bien es cierto el señor J.A.P.M., aún después de la lesión que padeció, continuó trabajando, tal y como consta con la constancia visible a folio 147 del cuaderno No. 2, en donde la Sección de Sanidad del Departamento de Policía del Cauca señala que, en virtud de la disminución de la capacidad laboral del referido agente, debe laborar en el área administrativa de la institución policial, evitándose realizar labores de vigilancia en horas nocturnas, al igual que lo señalado en el Acta de la Junta Médico Laboral de la Policía, en donde se recomendó al M. General de la Policía Nacional reubicarlo en funciones administrativas, pues no era apto para continuar en las labores que antes de la lesión desempeñaba (fl. 176 C-2), ello no indica per se, que se extinga su derecho al reconocimiento del lucro cesante, pues la lesión por él padecida le impidió continuar en las labores que desempeñaba antes de la ocurrencia de los hechos, cual era ser vigilante, cargo totalmente distinto a las labores simplemente administrativas que se le otorgaron después de los mismos.

Cuando la persona sufre lesiones como resultado de una actuación administrativa, el lucro cesante estará representado por los dineros que deja de recibir dicha persona como efecto del daño, en la medida en que éste destruye o aminora su capacidad laboral. Si se ha conseguido determinar el porcentaje de la incapacidad laboral sufrida, tal y como acontece en el sub examine, queda por resolver la cuestión atinente a si el daño se produce cuando, a pesar de la incapacidad laboral, la víctima sigue trabajando.

La posición de la jurisprudencia ha dicho: “Toda persona tiene el derecho a disfrutar de la integridad personal que le permita tener la libertad real de escoger entre trabajar y no hacerlo y, decidiéndose por la afirmativa, poder optar entre una y otra profesión. Si estas facultades de trabajo se ven disminuidas el responsable deberá indemnizar, ya que si la víctima recibe oferta de trabajo deberá rechazarla a causa de su incapacidad y, justamente, ello constituye un daño que debe ser reparado”[15] En el presente caso, la víctima no podrá volver a desempeñar el cargo de vigilante, pues su incapacidad le impide hacerlo y, por ende, cuando se le brinde una posibilidad laboral de este tipo, deberá rechazarla.

En consecuencia, el daño material - lucro cesante- está configurado.”(N. fuera del texto) “En dicha certificación se indica, además, que la mencionada señora ha trabajado en el Hospital desde el 23 de junio de 1993 y hasta la fecha en que aquélla se expide, esto es, hasta el 7 de septiembre de 1993. En ese sentido, puede considerarse demostrado lo expresado por la entidad demandada en la contestación de la demanda, en cuanto a que la víctima del accidente continuó trabajando normalmente después de su ocurrencia. No puede aceptarse, sin embargo, lo expresado allí mismo en el sentido de que, por esa razón, debe concluirse que el accidente no contribuyó a la disminución de sus ingresos y, por lo tanto, que no existe el lucro cesante reclamado.

En efecto, como se ha indicado, se acreditó, mediante un concepto rendido por el Ministerio del Trabajo, a partir del análisis de la historia clínica de la señora P. de G. y del exámen clínico practicado, que la misma perdió, de manera permanente, como consecuencia de la lesión padecida, el 16.2% de su capacidad laboral (folio 255), por lo cual puede inferirse válidamente que, si aquélla continuó desempeñando la misma labor que realizaba antes del accidente y devengando el mismo salario, esta situación constituye un beneficio derivado de su propio esfuerzo o de la benevolencia de su empleador, mas no de la inexistencia del perjuicio, que está objetivamente establecido.

En sentido similar, esta misma Sala, en sentencia del 12 de septiembre de 1991 (radicación 6572), expresó lo siguiente: “En realidad, toda persona tiene derecho a disfrutar de la integridad personal que le permita tener la libertad real de escoger entre trabajar y no hacerlo y, decidiéndose por la afirmativa, poder optar entre una y otra profesión. Si estas facultades de trabajo se ven disminuidas el responsable deberá indemnizar, ya que si la víctima recibe oferta de trabajo deberá rechazarla a causa de su incapacidad, y, justamente, eso constituye un dañar que ha de ser reparado." En sentencia del 13 de noviembre de 1992 (radicación 4324), consideró que el hecho de que la víctima hubiera quedado totalmente incapacitada como profesional castrense generaba para ella el derecho a ser indemnizada por el lucro cesante sufrido, con prescindencia de que estuviera vinculada “a la Universidad Militar y devengara en ella una asignación similar a la que percibiría si estuviera sana y en pleno ejercicio de su carrera militar […]”. 72.

En ese orden de ideas, para la Sala, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que al resolver el caso sub examine, desconoció la ratio decidendi sentada por el Consejo de Estado en las sentencias del 12 de septiembre de 1991, 13 de noviembre de 1992, 1 de julio de 2004, 19 de agosto de 2004, 24 de febrero de 2005 y 12 de junio de 2014, referente a que el reconocimiento y pago del respectivo lucro cesante se debe reconocer, a pesar de que el actor siga vinculado laboralmente con la Policía Nacional, como ocurrió en el caso sub examine. 73.

La Sala al revisar las consideraciones expuestas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al proferir la sentencia de 1 de junio de 2020, evidencia que al considerar lo siguiente, desconoció los precedentes judiciales en cuestión: “[…] Sostiene el apoderado de la entidad demandada que este perjuicio nunca debió ser reconocido por cuanto el demandante no dejó de percibir su salario y por ende no dejó de recibir sus ingresos.

Ahora bien, el lucro cesante es una forma de daño patrimonial que consiste en la pérdida de una ganancia legítima o de una utilidad económica por parte de la víctima o sus familiares como consecuencia de la concreción del daño antijurídico, y que ésta no se habría producido si el evento dañino no se hubiera verificado […]”. […] “[…] Por su parte, el Honorable Consejo de Estado en relación con el lucro cesante, se ha referido en los siguientes términos: “Entiéndase por lucro cesante, la ganancia o provecho que dejó de reportarse a consecuencia de la concreción del daño antijurídico.

Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha sostenido que el lucro cesante, puede presentar las variantes de consolidado y futuro, y este ha sido definido como “el reflejo futuro de un acto ilícito sobre el patrimonio de la víctima, que justamente por ser un daño futuro exige mayor cuidado en caracterización o cuantificación”. De lo anterior, se observa que el daño material, más específicamente el lucro cesante, hace referencia al dinero, ganancia o rendimiento que una persona deja de percibir como consecuencia del perjuicio que se le ha causado.

Igualmente, la doctrina ha establecido que cuando la persona es lesionada, el lucro cesante consistirá en el dinero que habría recibido la persona de no haber ocurrido el daño y cuya pérdida o mengua se origina en su incapacidad laboral, por lo tanto, “no existe daño por lucro cesante cuando una persona que ha sufrido una incapacidad anatómica de trabajo continua en él”.

Así las cosas, según se extrae de la declaración rendida por el patrullero LUIS ALEXANDER GOZNALEZ SERNA33 y la certificación de sueldos expedida por la POLICIA NACIONAL el 30 de agosto de 201334, después de las lesiones sufridas por el uniformado el día 17 de mayo de 2011, éste continuo (sic) vinculado con la institución y ello hace inferir que siguió percibiendo el pago su salario y prestaciones.

Bajo ese entendido, no puede predicarse frente al daño por él sufrido, que dejó de percibir ingreso o ganancia alguna, pues si bien el señor LUIS ALEXANDER GONZALEZ SERNA fue calificado con una pérdida de capacidad laboral de 41,06%, no ha dejado de estar vinculado con la POLICIA NACIONAL y por consiguiente, ha continuado recibiendo su salario.

Bajo esta óptica, la Sala no comparte la decisión de primera instancia, toda vez que no resulta viable disponer reconocimiento alguno por concepto de daño material causado bajo la concreción que se ha dejado de percibir alguna ganancia por cuenta del daño ocasionado. Además, al actor ya le fue reconocido los perjuicios morales, daño a la vida en relación y daño estético, como consecuencia de las lesiones sufridas, garantizándose la indemnización integral del daño antijurídico padecido […]”.

(Resaltado por la Sala). 74. La Sala debe hacer énfasis, y como ya quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia, que esta Sección al resolver un caso análogo al presente, señaló en la sentencia de 12 de junio de 2014[66] lo siguiente: “[…] Lo anterior, no sin antes advertirle al Tribunal Administrativo del Casanare que la Jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, en cuanto al reconocimiento del lucro cesante pese a que el afectado siga laborado (sic), ha precisado, en un caso similar al estudiado en la acción de reparación directa objeto de la presente solicitud de amparo, lo siguiente: “En cuanto a los perjuicios materiales, la sala no duda en que deberán indemnizársele, dada la incapacidad permanente total que se le asignó al señor H.G.P. por el jefe de la sección de Medicina del Trabajo (disminución del 100% de su capacidad laboral, correspondiente a un índice lesional 21).