ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / TERCERA INSTANCIA – La parte demandante pretende reabrir el debate jurídico y probatorio / RÉGIMEN PRESTACIONAL PARA LOS SOLDADOS REGULARES MUERTOS POR ACCIDENTE EN MISIÓN DEL SERVICIO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Providencias invocadas no guardan identidad fáctica con el sub judice Tal como se pasa a explicar, revisada la demanda de tutela, se evidencia que la parte accionante pretende convertir la acción de amparo en una instancia adicional, al no estar de acuerdo con la decisión tomada en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

En efecto, la parte accionante considera que el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial al no analizar el caso bajo lo dispuesto en la sentencia de unificación, sumado a que, omitió pronunciarse y decretar una prueba solicitada en el escrito de apelación contra la sentencia de 22 de mayo de 2019.

Sobre el desconocimiento del precedente, la accionante justifica este yerro en que el juez de segunda instancia no tuvo en cuenta al analizar el caso concreto, lo dispuesto por esta Corporación en la sentencia de unificación SU-CESUJ-SII-013-2018 SUJ-013-S2 del 4 de octubre de 2018, en la que, en su criterio, se dijo que en virtud de que la finalidad de la pensión de sobrevivientes era proteger a la familia del miembros de las Fuerzas Militares que pierda su vida en el desarrollo de las actividades propias del servicio y la cláusula constitucional de igualdad, no debe existir diferencia entre los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990 y se debe reconocer dicha prestación social a los causantes cobijados en ambos regímenes.

(…) Sobre el particular, se advierte que en el considerando No. 65 la Sección Segunda de esta Corporación sí se pronunció sobre la sentencia de unificación SU-CESUJ-SII-013-2018 SUJ-013-S2 del 4 de octubre de 2018 y determinó su inaplicabilidad en el caso concreto, al tratarse de casos con supuestos de hecho totalmente diferentes, especialmente en lo que tiene que ver con la calificación de la muerte de los soldados.

(…) En la sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018 el caso versó sobre la reclamación de sobrevivientes hecha por los padres del soldado [E.A.C.C.], quien prestó sus servicios al Ejército Nacional, “desde el 17 de enero de 1997 fue dado de alta como soldado voluntario hasta el 3 de agosto de 1998, cuando ocurrió su fallecimiento”, siendo calificada su muerte como consecuencia de combate con el enemigo, razón por la que se le liquidaron las prestaciones sociales con base en el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968.

No obstante, en virtud de los principios constitucionales de igualdad, favorabilidad, primacía de la realidad sobre las formalidades los accionantes alegaron que en su particular se debía conceder la prestación solicitada en la forma descrita en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003. (…) El caso objeto de estudio tiene como fundamento la muerte de un soldado regular que prestaba el servicio militar obligatorio y falleció por accidente en misión el 28 de marzo de 1992, circunstancias por las cuales, al liquidar sus prestaciones sociales a favor de su única beneficiaria, fue aplicado el Decreto 2728 de 1968, por ende, el precedente no era aplicable al caso particular.

Ahora bien, en lo concerniente a la sentencia del 7 de julio de 2011, esta Sala también considera que dicha providencia no constituye precedente aplicable al caso concreto, pues nuevamente, la causa del deceso fue diferente a la del hijo de la accionante. En dicha oportunidad, la Sección Segunda conoció el caso del padre del soldado [A.E.P.T.], quien ingresó a prestar sus servicios al Ejército Nacional a partir del 1º de diciembre de 1994 y que, el 1º de marzo de 1998, “falleció en actos propios del servicio, esto es, en desarrollo de una operación adelantada por el Batallón de Contraguerilla 10, general Rafael Uribe Uribe, al cual pertenecía desde su ingreso a las filas del Ejército Nacional”.

Sobre este particular, la Sala de decisión en dicha oportunidad, expuso que el artículo 8° del Decreto 2728 de 2 de noviembre de 1968, vigente al momento en que se produjo la muerte del soldado regular [A.E.P.T.], únicamente le reconocía su ascenso póstumo al grado de cabo segundo y, a favor de sus ascendientes, una prestación indemnizatoria y, el pago del auxilio de cesantías en doble proporción, concluyendo por demás que, cualquier prestación pensional, entre ella la reclamada por el demandante, “se encuentra excluida de los beneficios reconocidos a favor de los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio”.

(…) Con todo, esta Corporación determinó que estaba probada la existencia de un trato diferenciado entre las prestaciones que le son reconocidas, por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990, para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en las mismas circunstancias.

En consecuencia, y de acuerdo con dispuesto por el artículo 4º de la Constitución Política, la Sala en el caso concreto inaplicó el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968 en cuanto no dispuso el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de los familiares de los soldados regulares muertos en desarrollo de actos propios del servicio y, en su lugar, aplicó el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que, dicha norma, sí reconoce la citada prestación pensional a favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la fuerza pública.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / TERCERA INSTANCIA – La parte demandante pretende reabrir el debate jurídico y probatorio / RÉGIMEN PRESTACIONAL PARA LOS SOLDADOS REGULARES MUERTOS POR ACCIDENTE EN MISIÓN DEL SERVICIO / DEFECTO FÁCTICO – Las pruebas solicitadas en segunda instancias eran innecesarias para dirimir la controversia / PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA / PRUEBA DE OFICIO [L]a accionante alegó que su derecho fundamental al debido proceso fue desconocido por el juez de segunda instancia, al no pronunciarse sobre la solicitud probatoria hecha en el escrito de apelación en relación con el dictamen del Instituto de Medicina Legal que se practicó a su hijo difunto, en atención a que no se tuvo certeza en el proceso sobre su causa de muerte y la parte accionada, es decir, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, “ocultó” dicho medio probatorio.

(…( [E]ste tipo de pruebas se presenta como ajena al debate que se propone en tanto el fin constitucional de la misma no se acompasa con los postulados de protección de los derechos fundamentales que se invocan encuentra la Sala que, contrario a lo manifestado por la parte actora, en el proceso obran las pruebas necesarias para determinar la causa real de muerte del soldado [F. R.], aspecto que, por demás, de existir debate sobre tal circunstancia debió ser objeto del debate que en curso del proceso ordinario que ahora se quiere llevar al escenario de una tercera instancia. (…) Bajo el contexto previamente descrito, si bien la Sala encuentra que la instancia judicial accionada no se pronunció, lo cierto era que tal prueba no estaba llamada a practicarse bajo ninguna de las hipótesis que procede el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia, amén de lo cual, la manifestación de la actora no se dio en el contexto de la etapa procesal correspondiente.

Pero más allá de estas circunstancias, lo cierto es que con el material probatorio recaudado que obrara en el proceso, la práctica de la misma no era necesaria para determinar la causa de muerte del soldado y su respectiva calificación, pues de los documentos que se aportaron se puede concluir que murió por accidente en misión del servicio.

Además, en este punto valga recordar que el decreto oficioso de pruebas es una facultad del juez que conoce el asunto, por ende, a pesar de que una parte sugiera decretar determinado medio probatorio, este tiene la potestad de no hacerlo, sin que ello implique una vulneración a los derechos fundamentales. Así, esta Corporación advierte que tampoco resulta procedente la solicitud probatoria efectuada, como prueba de oficio, a partir de la insinuación hecha en tal sentido en el escrito de apelación, pues acorde con el artículo 213 del CPACA, la actividad oficiosa del juez debe ejercerse cuando considere necesario decretar pruebas y no opera a solicitud de la parte.

En consecuencia, tampoco es procedente el amparo constitucional por la falta de decreto de la referida prueba, pues tal como se afirmó, el juez de segunda instancia no estaba obligado a decretarla al no cumplir con lo dispuesto en el artículo 212 del CPACA. Por último, sobre las alegaciones hechas a lo largo del escrito de tutela en lo que respecta a argumentos contradictorios en los numerales 46, 47 y 67, junto con los numerales 58 y 64 del fallo demandado, estima la Sala que, no es cierto que el Ad quem haya incurrido en imprecisiones sobre la calificación de la muerte del hijo de la accionante y el régimen legal aplicable para determinar la procedencia o no del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes solicitada.

En dichos numerales se menciona el régimen de los demás tipos de muerte, para denotar la diferencia de prestaciones a las que tenían derecho los familiares de los occisos, sin que se haya desconocido que la muerte del señor [F.R.] se dio por accidente en misión del servicio. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011- ARTÍCULO 212 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 213 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número:11001-03-15-000-2020-05000-00 (AC) Actor: ROSALBA RAMÍREZ CAMPOS Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Presupuestos / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RÉGIMEN PRESTACIONAL PARA LOS SOLDADOS REGULARES MUERTOS POR ACCIDENTE EN MISIÓN DEL SERVICIO / CARECE DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / TERCERA INSTANCIA – La parte demandante pretende reabrir el debate jurídico y probatorio por no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural.

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la demanda de tutela instaurada por la señora Rosalba Ramírez Campos, en nombre propio, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017. I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda El 27 de noviembre de 2020, la señora Rosalba Ramírez Campos, en nombre propio, interpuso la demanda de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, integridad personal, igualdad, honra, acceso a la administración de justicia, debido proceso, “verdad” y “favorabilidad”, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial demandada, al proferir la sentencia de 24 de julio de 2020, toda vez que, a su juicio, desconoció el precedente judicial y omitió pronunciarse sobre la solicitud de una prueba, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (rad. 41001-23-33-000-2014-00544-01) que promovió contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

En consecuencia, la parte actora formuló las siguientes pretensiones: “1. CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales violados invocados.

2. ORDENA R DEJAR SIN EFECTOS la sentencia … No. 4170-201 de Segunda Instancia del HONORABLE CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B, CONSEJERA PONENTE:SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, del 24 de julio de 2020, notificada vía correo electrónico el 01 de octubre de 2020, en Expediente N° 41001-23-33-000-2014-00544-01, por ser contraria a la constitución, leyes y convenios nacionales e internacionales; para que ampare nuestros derechos fundamentales violados A LA VIDA, A LA DIGNIDAD HUMANA, a la INTEGRIDAD PERSONAL Art. 12, A LA IGUALDAD (Art. 13), A LA HONRA Art. 21, AL ACCESO A LA JUSTICIA, AL DEBIDO PROCESO, a la VERDAD, A LA FAMILIA DEL MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES QUE FALLEZCA EN DESARROLLO DE ACTIVIDADES PROPIAS DEL SERVICIO, a la FAVORABILIDAD procedente para caso similar, por desconocimiento de la Sentencia de Unificación posterior que me es favorable; por contener una FALSA MOTIVACIÓN respecto de todo lo relacionado con los soldados muertos en misión del servicio; por desconocer los hechos que rodearon la muerte del soldado FEDERMAN RAMÍREZ al resolver que no tiene derecho a la prestación por sobrevivencia su ascendiente, por no haber muerto en combate; por no tener en cuenta la integralidad de la prueba para fallar; por fallar que murió en simple actividad, cuando no existe prueba alguna en el expediente ya que la demandada se negó a allegarla; y omitir practicar la prueba solicitada en segunda instancia, que debió contener el dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses que estableciera la verdadera causa de la muerte y por fallar sin ella; por negarme el acceso a la JUSTICIA Y A LA PRESTACIÓN DE SOBREVIVIENTE A QUE TENGO DERECHO; por no garantizar el principio de igualdad frente a fallos enunciados en los alegatos para caso similar (artículo 3) y por faltar el deber de aplicación uniforme del ordenamiento jurídico (artículo 10) del CPACA, más cuando existe sentencia de unificación en este sentido, resultando violatorio de mis derechos fundamentales acorde con la Constitución Política, Art. 4 C.A.D.H.- Convención Americana de Derechos Humanos de la cual Colombia es Estado Parte y que consagra la obligación de los estados miembros de respetar el Derecho a la Vida, el Derecho a la Integridad Personal; cuando es deber constitucional del Estado su protección (artículos 2 y 218 de la Constitución Política); preceptos legales violados por el HONORABLE CONSEJO DE ESTADO. 3.

Que para el cumplimiento de lo pretendido, se le conceda un término prudencial y razonable, teniendo en cuenta las previsiones presupuestales que dicha orden implica”1. Según se narra en el escrito de tutela, Federman Ramírez, hijo de la accionante, ingresó a prestar servicio militar desde el 19 de septiembre de 19912 hasta que fue dado de baja el 28 de marzo de 1992 con ocasión a su fallecimiento, acumulando un tiempo de servicio de “6 meses y 9 días”.

Mediante Resolución No. 07999 del 2 de octubre de 1992, el Subsecretario General del Ministerio de Defensa reconoció y pagó a favor de la accionante una compensación por la muerte de su hijo, acorde con lo dispuesto en el Decreto No. 2728 de 1968, equivalente a 36 meses de sueldo básico de un Cabo Segundo para la época del fallecimiento. El 27 de noviembre de 2012, la parte actora reclamó ante el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a su favor, “con los derechos que la ley ampara al contar con el Ascenso Póstumo a Cabo Segundo ya reconocidos, con la Asignación Básica Mensual y demás factores salariales y prestacionales que integran la mesada pensional como las primas, vacaciones definitivas, bonificaciones y compensaciones”3.

En dicha oportunidad, la accionante solicitó inaplicar el Decreto 2728 de 1968, al considerar que dicha norma vulnera el derecho a la igualdad y es menos favorable que el Decreto 1211 de 1990, norma en la que se consagró la prestación solicitada a favor de los familiares de Oficiales y Suboficiales. A través del oficio OFI12-124633 MDSGDAGPS-1.10 de 7 de diciembre de 2012, la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, negó el reconocimiento pensional solicitado por la señora Rosalba Ramírez, arguyendo que el Decreto 2728 de 1968 no contempló, dentro de su articulado, el reconocimiento y pago de pensión por muerte a favor de los beneficiarios legales y en su artículo 8° estableció que causada la muerte por accidente en misión del servicio, estos únicamente tendrían derecho a recibir una indemnización equivalente a 36 meses del sueldo básico de un Cabo Segundo o Marinero.

Ante dicha decisión, la accionante interpuso recurso de reposición y apelación en escrito presentado el 17 de diciembre de 2012, reiterando la necesidad de inaplicar el Decreto 2728 de 1968. Sin embargo, no hubo respuesta alguna por parte de las entidades respectivas. Al haberse surtido la vía gubernativa, la actora relata que demandó en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (rad. 41001-23-33-000-2014-00544-00), con el propósito de que se declarara la nulidad de la Resolución 07999 de 1992, del Oficio OFI12-124633 MDSGDAGPS-1.10 de 2012 y los actos fictos derivados del silencio administrativo de las entidades demandadas, al omitir pronunciarse sobre los recursos de reposición y apelación interpuestos el 17 de diciembre de 2012, a través de los cuales le fue negado el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión al fallecimiento de su hijo.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, junto con la respectiva indexación de las sumas que le fueren reconocidas, el pago de intereses moratorios y condena a costas a la contraparte. Concretamente, la parte actora justificó sus pretensiones en que los actos administrativos demandados desconocieron los principios de favorabilidad, igualdad y seguridad social, pues en su criterio, las prestaciones sociales debieron liquidarse teniendo en cuenta el grado póstumo de Cabo Segundo, es decir, con fundamento en el Decreto 1211 de 1990 norma que consagró el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y no con el régimen de prestaciones sociales del personal de soldados previsto en el Decreto 2728 de 1968, que no consagró el reconocimiento de la prestación que solicitó. El conocimiento del asunto, en primera instancia, le correspondió al Tribunal Administrativo del Huila, Corporación que, en sentencia de 22 de mayo de 2019, negó las pretensiones de la demanda, argumentando que la norma aplicable para liquidar las prestaciones a que tiene derecho la accionante por la muerte de su hijo era el Decreto 2728 de 1968, en atención a la fecha del deceso y la causa de muerte.

Sumado a que, no se cumplieron las condiciones para aplicar las otras disposiciones prestacionales alegadas, como lo son el Decreto 1211 de 1990 y la Ley 100 de 1993. Empezó por definir el marco normativo de la pensión de sobrevivientes por muerte de los miembros de las Fuerzas Militares, señalando que el Presidente de la República expidió los Decretos 2728 de 19684 y 1211 de 19905.

El artículo 8 del primero de los referidos decretos, estableció que: “A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero”. A continuación, expuso que en el artículo 185 del Decreto 95 de 1989 que reformó el Estatuto de Carrera de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, se consagraron las distintas prestaciones sociales a las que tenían derecho los beneficiarios de aquel que falleciera en misión del servicio, a saber: (i) pago por una sola vez de compensación equivalente a 3 años de los haberes correspondientes al grado del causante;

(ii) pago doble de la cesantía por el tiempo de servicio y (iii) si hubiere cumplido 12 años o más de servicio, pago de una pensión mensual que será liquidada en la misma forma de la asignación de retiro, acorde con el grado y tiempo de servicio del causante. Posteriormente, mencionó que los artículos 189, 190 y 191 del Decreto 1211 de 1990 regularon las prestaciones sociales que tendrían los beneficiarios de los oficiales y suboficiales que fallecieran en combate, en misión del servicio o en simple actividad, correspondiéndole al Comandante de la Unidad Táctica, Operativa o su equivalente, calificar y circunscribir la muerte en alguna de las referidas circunstancias.

Sin embargo, aclaró que el Decreto 1211 de 1990 fue modificado parcialmente por la Ley 447 de 1998, en cuyo artículo 1° creó una pensión vitalicia para los beneficiarios de las personas que fallecieran prestando el servicio militar obligatorio y suprimió la indemnización por muerte. Luego, hizo referencia al Decreto 1792 de 2000, norma mediante la cual se estableció el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, sin que se consagrara la pensión de sobrevivientes para sus familiares.

No obstante, explicó que de forma posterior fue expedido el Decreto 4433 de 2004 en el que se fijó el régimen pensional de los miembros de las Fuerzas Militares, reglamentó la pensión de sobrevivientes, diferenciando la asignación que debían recibir beneficiarios de oficiales, suboficiales y soldados profesionales, acorde con el tipo de muerte.

Al respecto, mencionó que en el artículo 22 del decreto en comento, se aclaró que se entendían como soldados profesionales, los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003. Sumado a que en su artículo 34 se dijo que: “a la muerte de la persona vinculada a las Fuerzas Militares…ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil, tendrán derecho a que… se les pague una pensión vitalicia… equivalente a un salario y medio mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998”6.

Seguidamente, hizo mención a lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 12 de abril de 20187 sobre la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios de los soldados regulares muertos en simple actividad. Al respecto, afirmó que, esta Corporación consideró que cuando se discute un derecho pensional, el juez debe ampararse en el principio de iura novit curia e interpretar los hechos de la demanda y aplicar el régimen pensional que corresponda a los presupuestos fácticos, así no haya sido invocado en la demanda, respetando siempre el principio de congruencia. También, adujo que en dicha sentencia se estipuló que “con fundamento en el principio de favorabilidad (artículo 288 de la Ley 100 de 1993), los beneficiarios de los conscriptos que fallezcan en simple actividad después de la vigencia de la ley 100 de 1993, pueden acceder a la pensión de sobrevivientes prevista por dicho régimen general (artículo 46, 47 y 48); el cual, se debe aplicar en su integridad”8.

Por último, cita una sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2013, en la que se concluyó que la norma que regula el reconocimiento de la pensión es la que se encuentra vigente en el momento del fallecimiento y no uno posterior9. En concreto, sostuvo que el señor Federman Ramírez fue soldado regular del Ejército Nacional durante 6 meses y 9 días, cuya muerte se produjo por accidente en misión el 28 de marzo de 1992.

En consecuencia, por la fecha y causa de muerte, la norma aplicable para liquidar las prestaciones a las cuales tenía derecho la demandante era el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 y, por ende, solo tenía derecho a recibir indemnización equivalente 36 meses del sueldo básico que percibía un Cabo Segundo, mas no una pensión de sobrevivientes, por no estar contemplada allí. Sumado a que, por el principio de irretroactividad, no le era aplicable lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y las normas posteriores a la muerte del soldado.

Inconforme con la decisión adoptada por el A quo, la accionante presentó recurso de apelación, acogiendo los argumentos del salvamento de voto del Magistrado del Tribunal Jorge Alirio Cortés Soto, quien indicó que se desconoció lo dispuesto por la Alta Corporación en sentencia de unificación del 31 de octubre de 201810, sentencia en la que se estableció, en su criterio, “que el soldado que fallezca durante la prestación del servicio militar obligatorio y por haber entregado su vida a la patria tiene derecho al ascenso póstumo, en consecuencia, si a su hijo se le hubiera concedido ese derecho, sería un suboficial del ejército y por ende, tendría aplicación de normas favorables a la prestación de sobrevivientes”11.

Igualmente, expone la accionante en el escrito de tutela que solicitó al juez de segunda instancia, decretar el dictamen del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses que le fuera practicado al occiso, “por cuando es la demandada quien se ha negado a presentar la prueba”. El 24 de julio de 2020, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, en sentencia de segunda instancia, confirmó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Huila.

En concreto, determinó que la discusión versaba sobre la procedencia de una pensión de sobrevivientes a la actora en calidad de beneficiaria de un soldado regular que falleció en misión del servicio el 28 de marzo de 1992, acorde con lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990. Al respecto, señaló que la aplicación del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 para efectos de derivar una pensión de sobrevivientes en favor de la accionante como beneficiaria de un soldado regular, “exige que el deceso de este se produzca en combate; pues la muerte en misión del servicio no constituye un evento generador de tal prestación”, pues únicamente genera derecho a tener: una compensación equivalente a 3 años de los haberes del causante, al pago doble de la cesantía por el tiempo servido y en caso de ser oficial o suboficial y haber cumplido 12 años 0 más de servicio, el reconocimiento de una pensión mensual que fuere liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación del retiro.

Por ende y en atención a que la muerte del causante en este caso “se calificó como en misión del servicio”, consideró que “no resulta viable la aplicación de una norma que contempla un evento distinto, que si bien ha sido admitida para una especie de uniformados para los cuales no estuvo dirigida en un principio, lo es para la jurisprudencia por la identidad fáctica que se regula, esto es, la muerte en combate como generador de la prestación”, haciendo alusión a la sentencia CE-SUJ2-010-18 que tuvo en cuenta el A quo.

Al respecto, indicó que la situación del hijo de la accionante no se acompasa con los criterios jurisprudenciales que fueron recogidos en el mencionado fallo de unificación, para admitir la procedencia de la pensión de sobrevivientes justificada en la muerte de un soldado regular, vinculado a las Fuerzas Militares en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar servicio militar obligatorio “y con posterioridad a la Ley 100 de 1993, por en (sic) simple actividad”12.

Finalmente, expuso que tampoco es aplicable la sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018 aludida por la actora, al versar sobre soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, pues la muerte del hijo de la señora Ramírez Campos ocurrió en misión del servicio13.

En desacuerdo con lo anterior, la accionante refiere que el fallo cuestionado es contradictorio con respecto a la normatividad aplicable, toda vez que, le negaron la pensión de sobrevivientes argumentando que “su hijo murió en simple actividad y no en combate”, pero en los numerales 46, 47 y 67, cita la normatividad “que otorga el derecho a la prestación de sobreviviente por la muerte en simple actividad”, así: “46.

A su vez, en lo que respecta a la muerte en simple actividad el artículo 21 del Decreto 4433 de 2004, indicó:

ARTÍCULO 21. Muerte en simple actividad. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en actividad, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta, según el caso, por causas diferentes a las enumeradas en los dos artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

Cuando el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, falleciere sin tener derecho a asignación de retiro, la pensión será equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables». 47. Nótese, que la muerte en simple actividad de los oficiales o suboficiales o de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, en las condiciones descritas en la anterior norma, también otorga el beneficio de la pensión a sus sobrevivientes.

(…) 67. Así las cosas, valga la oportunidad para recordar que a través de sentencias de unificación se ha determinado la aplicación de la Ley 100 de 1993, a situaciones pensionales ocasionadas por la muerte, pero en el caso que se haya dado en simple actividad”. A su vez, expone que, en el fallo de segunda instancia, en el numeral 58 se afirmó que el fallecimiento del señor Federman Ramírez se catalogó como en misión del servicio para negar el derecho reclamado, pero dicha afirmación es contraria a lo manifestado en el numeral 64, en el que se dice que la muerte se dio en simple actividad, “ambos para negar el derecho”, así: “58.

A partir del análisis de las pruebas referidas, se tiene que el señor Federman Ramírez prestó sus servicios al Ejército Nacional como soldado regular desde el 19 de septiembre de 1991 hasta el 28 de marzo de 1992, para un total de 6 meses y 9 días, y su muerte fue catalogada en misión del servicio. (…) 64. Entonces, la situación del causante de la actora no se acompasa con los criterios jurisprudenciales que fueron recogidos en la sentencia de unificación CE-SUJ2-010-18, previamente mencionada para significar la procedencia de la pensión de sobrevivientes justificada en la muerte de un soldado regular, vinculado a las Fuerzas Militares en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar servicio militar obligatorio y con posterioridad a la Ley 100 de 1993, por en (sic) simple actividad”.

Con todo, como cargos específicos contra el fallo del 24 julio de 2020, la parte actora sostiene que la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial y omitió pronunciarse sobre una prueba pedida en el escrito de apelación, vulnerando así su derecho fundamental al debido proceso. En lo que respecta al desconocimiento del precedente jurisprudencial, refiere que, el Consejo de Estado, desconoció la sentencia de unificación SU-CE-SUJ-SII-013-2018 del 4 de octubre de 2018, en la que se estableció la siguiente regla en lo concerniente a la protección de los familiares de los miembros de las Fuerzas Militares que fallezcan en el desarrollo de las actividades propias del servicio: “…Bajo estos supuestos y teniendo en cuenta que la finalidad de la pensión de sobrevivientes es proteger a la familia del miembro de las fuerzas militares que fallezca en desarrollo de actividades propias del servicio, sostuvo el Tribunal, que no se justifica la diferencia existente entre los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, en tanto este último si le reconoce a las familias afectadas la citada prestación pensional, razón por la cual, en atención al derecho fundamental a la igualdad, se reconocerá al demandante, en su condición de padre del soldado regular Alfredo Evadías Pérez Tovar, una pensión de sobreviviente en los términos del Decreto 1211 de 1990…”.

Por último, afirma que, al no haberse hecho pronunciamiento alguno sobre la prueba pedida en el escrito de apelación, esto es, el dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se desconoció un medio de prueba indispensable para conocer la causa real de su muerte, pues “el Ejército Nacional, asesina campesinos, sin informar debidamente a las familias la causa real del fallecimiento de los soldados campesinos, como ocurrió con el caso de mi hijo; como se dijo en la demanda y actuaciones posteriores, negándose esta entidad a allegar la prueba correspondiente a la causa real de la muerte de mi hijo”.14 2.- Intervención de las autoridades El Despacho sustanciador admitió la demanda de tutela15, ordenó notificar al Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, vinculó al proceso a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional como terceros interesados en el proceso, ofició al Tribunal Administrativo del Huila para que remitiera el expediente identificado con el radicado número 41001-23-33-000-2014-00544-00 y comunicó la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que, si lo consideraba procedente dentro del marco de las competencias a ella asignadas, interviniera en el presente asunto. 2.1.

El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, despacho de la Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez16, solicitó declarar improcedente el amparo constitucional deprecado por la parte actora, al considerar que no se cumplió el requisito de subsidiariedad, al no haberse agotado previamente el recurso de revisión. Además, se afirmó que la sentencia acusada no incurrió en ninguno de los defectos alegados por la accionante, “pues la situación del causante de la ahora tutelante, en cuanto a las condiciones de su deceso en misión del servicio, no se acompasa a la doctrina unificada de la sección segunda, de la corporación, porque además no haber fallecido por acción del enemigo o en combate, la muerte ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 199317”. 2.2.

El Tribunal Administrativo del Huila allegó en medio magnético el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con el radicado No. 41001233300020140054400, sin pronunciarse acerca de la demanda de tutela que se analiza18. 2.3. La Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional guardaron silencio. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales19.

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características20.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son21: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la Sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, hacen referencia a los denominados defectos (i) orgánico, (ii) procedimental absoluto, (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) por desconocimiento del precedente, y (viii) violación abierta y flagrante de la Carta Política.

Así pues, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado22. 2.- Análisis de la Sala Corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, particularmente, el de relevancia constitucional.

En caso de cumplirse, se deberá abordar el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si la autoridad accionada en el fallo del 24 de julio de 2020 incurrió en los defectos alegados por la accionante. La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales y, c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

Ese alto tribunal expuso (se transcribe conforme obra, inclusive con errores): “Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario.

De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’ y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. “Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional.

“Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’.

Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios”23 (se destaca). Para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber24: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración debe estar justificada, esto es, desde la carga argumentativa, debe expresar con suficiencia las razones y motivos que desde la perspectiva constitucional revelan un juicio de desvalor a los derechos fundamentales de quien la promueve, de cara a la acción y definición que ha adoptado el juez, encargado por mandato constitucional de definir el derecho, bajo la sacramental fórmula de administrar justicia por mandato de la constitución y la ley.

En este caso, tal ejercicio debe permitir una acción valorativa de la justeza de la decisión, asunto que se superpone aún a la justicia que envuelve el mandato de ley en que se basa la sentencia. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial, aspecto que se vincula en perfecta armonía con el anterior elemento, en tanto la acción de tutela no se presenta como garantía para la confrontación entre la decisión del juez y la opinión, criterio, dicho y aún raciocinio de quien con la determinación contenida en la sentencia no se ve favorecido, pues sin lugar a dudas de lo que se trata es de verificar la justeza constitucional de la decisión judicial.

Tal como se pasa a explicar, revisada la demanda de tutela, se evidencia que la parte accionante pretende convertir la acción de amparo en una instancia adicional, al no estar de acuerdo con la decisión tomada en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

En efecto, la parte accionante considera que el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial al no analizar el caso bajo lo dispuesto en la sentencia de unificación, sumado a que, omitió pronunciarse y decretar una prueba solicitada en el escrito de apelación contra la sentencia de 22 de mayo de 2019.

Sobre el desconocimiento del precedente, la accionante justifica este yerro en que el juez de segunda instancia no tuvo en cuenta al analizar el caso concreto, lo dispuesto por esta Corporación en la sentencia de unificación SU-CESUJ-SII-013-2018 SUJ-013-S2 del 4 de octubre de 2018, en la que, en su criterio, se dijo que en virtud de que la finalidad de la pensión de sobrevivientes era proteger a la familia del miembros de las Fuerzas Militares que pierda su vida en el desarrollo de las actividades propias del servicio y la cláusula constitucional de igualdad, no debe existir diferencia entre los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990 y se debe reconocer dicha prestación social a los causantes cobijados en ambos regímenes.

En este punto, la Sala debe aclarar que la cita que hace la accionante no corresponde al texto de la sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018, sino a la sentencia 2004-00832 del 7 de julio de 201125, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, en la cual se resolvió la pensión de sobrevivientes de un soldado muerto en actividades propias del servicio.

Sin perjuicio de lo anterior, se analizará en primer lugar, si en efecto, el Ad quem desconoció la sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018, que fue alegada en el escrito de apelación y en la acción de tutela, para luego analizar la sentencia del 7 de julio de 2011 y su aplicación en el caso concreto. Sobre el particular, se advierte que en el considerando No. 65 la Sección Segunda de esta Corporación sí se pronunció sobre la sentencia de unificación SU-CESUJ-SII-013-2018 SUJ-013-S2 del 4 de octubre de 2018 y determinó su inaplicabilidad en el caso concreto, al tratarse de casos con supuestos de hecho totalmente diferentes, especialmente en lo que tiene que ver con la calificación de la muerte de los soldados.

En concreto, expuso: “65. Tampoco, con lo dispuesto en la sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018, proferida por la sección segunda del Consejo de Estado, dado que esta trata de soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, situación que no se predica de la demandante, pues como ya se dijo, la muerte de su hijo el soldado regular Federman Ramírez, ocurrió en misión del servicio”.

Pues bien, la Sala encuentra que, tal como lo sostuvo en dicha sentencia la Sección Segunda de esta Corporación, el precedente alegado por la actora no es aplicable al caso particular, en atención a que versan sobre supuestos de hecho diferentes en lo que respecta al tipo de muerte sufrido el soldado y su vinculación con el Ejército Nacional.

En la sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018 el caso versó sobre la reclamación de sobrevivientes hecha por los padres del soldado Ever Alonso Correa Campo, quien prestó sus servicios al Ejército Nacional, “desde el 17 de enero de 1997 fue dado de alta como soldado voluntario hasta el 3 de agosto de 1998, cuando ocurrió su fallecimiento”, siendo calificada su muerte como consecuencia de combate con el enemigo, razón por la que se le liquidaron las prestaciones sociales con base en el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968.

No obstante, en virtud de los principios constitucionales de igualdad, favorabilidad, primacía de la realidad sobre las formalidades los accionantes alegaron que en su particular se debía conceder la prestación solicitada en la forma descrita en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones, indicando que, con sustento en jurisprudencia del Consejo de Estado26 y de la Corte Constitucional27, cuando el régimen especial vigente establece beneficios inferiores a los previstos por el general sin una causa válida para ese tratamiento diferencial, debe darse aplicación a este último con fundamento en el principio de favorabilidad y del derecho a la igualdad, pues de lo contrario, se incurre en una discriminación injusta, contraria a los principios que fundamentan el Estado Social de Derecho, y vulneradora de los mandatos de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política.

En consecuencia, concluyó que en el caso particular, respecto de las prestaciones que se generan por causa de muerte para los beneficiarios del señor Ever Alonso Correa Campo, quien estuvo vinculado al Ejército Nacional por 3 años, 1 mes y 6 días, resulta más benéfico el régimen general que el especial, toda vez que la Ley 100 de 1993 exige una cotización mínima de 26 semanas para acceder a una pensión de sobrevivientes, mientras que el Decreto 1211 de 1990 aplicable a las Fuerzas Militares, solamente concede el ascenso póstumo al grado de cabo segundo al soldado muerto en combate y a sus beneficiarios el reconocimiento a 48 meses de los haberes correspondientes al mismo grado y al pago doble de cesantías, y para el reconocimiento pensional equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 del mismo decreto el literal d) del artículo 189 impone haber cumplido 12 años de servicio.

La entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia que concedió las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que no era posible reconocer a los demandantes el derecho a la pensión de sobrevivientes, toda vez que la normativa aplicable al caso del señor Correa Campo era el Decreto 2728 de 1968, por remisión de la Ley 131 de 1985, el cual no incluye dicha prestación. Además, indicó que no se podía aplicar el régimen general de pensiones, como lo ordenó la providencia apelada, por cuanto el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su aplicación a los miembros de las Fuerzas Militares.

Al percibir diversas posturas sobre el régimen aplicable en casos similares, la Sección Segunda en segunda instancia, fijó las siguientes reglas jurisprudenciales de unificación en lo que respecta al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes el 7 de agosto de 2002 en combate: “7.4.

Recapitulación de las reglas de unificación 158. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: 1. Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 200228, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. 2.

Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. 3. Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 200229, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990)”.

(Negrillas y subraya fuera del texto original) El caso objeto de estudio tiene como fundamento la muerte de un soldado regular que prestaba el servicio militar obligatorio y falleció por accidente en misión el 28 de marzo de 1992, circunstancias por las cuales, al liquidar sus prestaciones sociales a favor de su única beneficiaria, fue aplicado el Decreto 2728 de 1968, por ende, el precedente no era aplicable al caso particular.

Ahora bien, en lo concerniente a la sentencia del 7 de julio de 2011, esta Sala también considera que dicha providencia no constituye precedente aplicable al caso concreto, pues nuevamente, la causa del deceso fue diferente a la del hijo de la accionante. En dicha oportunidad, la Sección Segunda conoció el caso del padre del soldado Alfredo Evadías Pérez Tovar, quien ingresó a prestar sus servicios al Ejército Nacional a partir del 1º de diciembre de 1994 y que, el 1º de marzo de 1998, “falleció en actos propios del servicio, esto es, en desarrollo de una operación adelantada por el Batallón de Contraguerilla 10, general Rafael Uribe Uribe, al cual pertenecía desde su ingreso a las filas del Ejército Nacional”.

Sobre este particular, la Sala de decisión en dicha oportunidad, expuso que el artículo 8° del Decreto 2728 de 2 de noviembre de 1968, vigente al momento en que se produjo la muerte del soldado regular Alfredo Evadías Pérez Tovar, únicamente le reconocía su ascenso póstumo al grado de cabo segundo y, a favor de sus ascendientes, una prestación indemnizatoria y, el pago del auxilio de cesantías en doble proporción, concluyendo por demás que, cualquier prestación pensional, entre ella la reclamada por el demandante, “se encuentra excluida de los beneficios reconocidos a favor de los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio”.

No obstante lo anterior, advirtió la Sala que el Decreto 1211 de 8 de junio de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, en su artículo 189 establecía una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en actividad, entre las que se destacan el ascenso póstumo al grado inmediatamente superior y el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente.

Con todo, esta Corporación determinó que estaba probada la existencia de un trato diferenciado entre las prestaciones que le son reconocidas, por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990, para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en las mismas circunstancias.

En consecuencia, y de acuerdo con dispuesto por el artículo 4º de la Constitución Política, la Sala en el caso concreto inaplicó el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968 en cuanto no dispuso el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de los familiares de los soldados regulares muertos en desarrollo de actos propios del servicio y, en su lugar, aplicó el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que, dicha norma, sí reconoce la citada prestación pensional a favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la fuerza pública.

Al ser evidente la diferencia en la causa de muerte y la fecha del deceso, se reitera, no es un precedente aplicable al caso concreto. Se indica, además que la regla de precedencia en la actividad jurisdiccional, no se basa en la construcción de argumentos y tesis que se soportan en elementos conceptuales tomados de las determinaciones de una alta corte de cierre, lo que proyectado al campo constitucional revela la construcción de una regla de igualdad artificiosa y deliberada para un objetivo que se aleja de la naturaleza de la cosas y termina generando falsas creencias de ruptura del orden jurídico, como sucede en el presente caso.

En otro orden de ideas, la accionante alegó que su derecho fundamental al debido proceso fue desconocido por el juez de segunda instancia, al no pronunciarse sobre la solicitud probatoria hecha en el escrito de apelación en relación con el dictamen del Instituto de Medicina Legal que se practicó a su hijo difunto, en atención a que no se tuvo certeza en el proceso sobre su causa de muerte y la parte accionada, es decir, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, “ocultó” dicho medio probatorio.

No sin antes advertir que este tipo de pruebas se presenta como ajena al debate que se propone en tanto el fin constitucional de la misma no se acompasa con los postulados de protección de los derechos fundamentales que se invocan encuentra la Sala que, contrario a lo manifestado por la parte actora, en el proceso obran las pruebas necesarias para determinar la causa real de muerte del soldado Federman Ramírez, aspecto que, por demás, de existir debate sobre tal circunstancia debió ser objeto del debate que en curso del proceso ordinario que ahora se quiere llevar al escenario de una tercera instancia. En efecto, la accionante en el escrito de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en el acápite de pruebas, solicitó oficiar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional para que allegara copia auténtica de: “c) La investigación disciplinaria y penal llevada a cabo con ocasión de la muerte de FEDERMAN RAMIREZ”30.

Sobre el particular, en el escrito de contestación a la demanda, presentado por el apoderado del Ministerio de Defensa se allegó como anexo, “fotocopia del correspondiente informativo administrativo por muerte donde se señalan las circunstancias concretas de modo, tiempo y lugar en que se produjo la muerte del SLR RAMIREZ”31. Además, se anexaron los siguientes documentos: 1.

Informe del 31 de marzo de 1992, en el que se describe que la muerte del soldado Ramírez se dio “al disparársele accidentalmente el arma de dotación al SL. Ramírez Giraldo Hector Hugo”,32 firmado por el Mayor Nairo Carreño Barrera. 2. Transcripción de la orden del día No. 074, indicando: “Dáse de bajo por defunción al SL FEDERMAN RAMÍREZ… por accidente con arma de fuego”33, documento firmado por el Teniente Guevara C. Delio 3.

Constancia del 1 de abril de 1992 suscrita por el Teniente Coronel Comandante del Batallón de Artillería No. 9 Tenerife, en la que relata que el soldado en el momento de su fallecimiento estaba a paz y salvo con las dependencias de la Unidad para la que servía y en “Observaciones” afirmó: “Muerto en accidente con arma de fuego”34. 4. Acta No. 327 70 en la que se narran más específicamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre la defunción del soldado Ramírez.

En dicho documento se estableció lo siguiente: “1. DATOS PERSONALES NOMBRES Y APELLIDOS DEL EXTINTO: RAMIREZ FEDERMAN (…) LUGAR Y DÍA DEL FALLECIMIENTO: BALSILLAS CAQUETÁ, MARZO 28 del 92 (…)

2. DATOS MILITARES (…) GRADO O CATEGORÍA MILITAR: Soldado (…)

3. CAUSAS DE LA MUERTE -En el servicio pero no por causa y razón del mismo? ______ En servicio por causa y razón del mismo? __SI__ -En combate contra bandoleros? ______

4. DATOS DEL DECESO El 28 de marzo de 1992 en la Inspección de Balsillas, municipio de San Vicente del Caguan, Departamento del Caquetá, el Soldado RAMIREZ FEDERMAN… fue herido en forma accidental por un tiro que se le fue al SL RAMIREZ GIRALDO HECTOR HUGO… falleciendo media hora más tarde en el mismo sitio, el soldado se encontraba de seguridad del puesto de Mando del Batallón “TENERIFE””35 (Negrilla fuera del texto original) 5.

Informativo Administrativo por Muerte No. 6 del 30 de marzo de 1992, suscrito por el Comandante de la Unidad Táctica- Batallón Tenerife: “CONCEPTO DEL COMANDANTE DE LA UNIDAD El 28 de marzo de 1992, a las 06:30 aproximadamente, cuando se encontraban de seguridad del Puesto de Mando Adelantado, ubicado en la Inspección de Balsillas, Departamento del Caquetá, al mando del SS BODOTA AYALA JORGE ELIESER CM 8331720, al soldado RAMIREZ GIRALDO VICTOR HUGO CM 18´464.272, se le disparó accidentalmente su arma de dotación Fusil G-3 A-3, hiriendo el Soldado RAMIREZ FEDERMAN CM 18´496.351 en la región lumbar, quien murió media hora más tarde en el mismo sitio como consecuencia de lo anterior.

De acuerdo al artículo 8° del Decreto 2728 de 1968, la muerte del solado RAMIREZ FEDERMAN, ocurrió por accidente en misión del servicio. POR ORDEN DEL SEÑOR TENIENTE CORONEL JUAN OCTAVIO TRIVIÑO HERRERA COMANDANTE DEL BATALLON TENERIFE”36 (Negrilla fuera del texto original) En audiencia inicial del 4 de octubre de 2016, en lo que respecta al decreto de pruebas, el A quo concluyó que: “Teniendo en cuenta que el objeto de la controversia se contrae a establecer si la demandante esta asistida del derecho a que se le reconozca una pensión de sobrevivientes, la Sala considera que la solicitud de remisión de la investigación disciplinaria que se adelantó por la muerte del soldado Federman Ramírez, es inconducente.

Destacando que con la contestación de la demanda se allegó copia del informativo administrativo por muerte no. 06 del 28 de marzo de 1992, el cual permite dilucidar las circunstancias que rodearon la muerte del referido soldado”37, decisión que fue notificada en estrados. Posteriormente, en los alegatos de conclusión presentados por la parte actora, sobre el decreto de pruebas únicamente adujo: “de las pruebas aportadas por la actora y la allegada por la accionada sobre la ocurrencia de los hechos, es claro y resulta debidamente probado que las pretensiones prosperarán, existiendo certeza de lo invocado y expuesto en cada uno de los hechos del presente medio de control”38, sin expresar descontento alguno. No obstante, en el escrito de apelación solicitó a la instancia judicial superior que “si… a bien lo tiene y lo considera pertinente, conducente y procedente… en aras de esclarecer la verdadera causa de la muerte del soldado de autos se ORDENE al accionada aportar el resto de documentación que solo la accionada posee, como es ALLEGAR EL EXPEDIENTE PENAL Y DISCIPLINARIO adelantado con ocasión de su muerte; así mismo el dictamen del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses que le fuera practicado al extinto soldado… que también se solicitó en la demanda” En auto que admitió el recurso de apelación, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, no se pronuncia al respecto.

Bajo el contexto previamente descrito, si bien la Sala encuentra que la instancia judicial accionada no se pronunció, lo cierto era que tal prueba no estaba llamada a practicarse bajo ninguna de las hipótesis que procede el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia, amén de lo cual, la manifestación de la actora no se dio en el contexto de la etapa procesal correspondiente.

Pero más allá de estas circunstancias, lo cierto es que con el material probatorio recaudado que obrara en el proceso, la práctica de la misma no era necesaria para determinar la causa de muerte del soldado y su respectiva calificación, pues de los documentos que se aportaron se puede concluir que murió por accidente en misión del servicio.

Además, en este punto valga recordar que el decreto oficioso de pruebas es una facultad del juez que conoce el asunto, por ende, a pesar de que una parte sugiera decretar determinado medio probatorio, este tiene la potestad de no hacerlo, sin que ello implique una vulneración a los derechos fundamentales,39 40 Así, esta Corporación advierte que tampoco resulta procedente la solicitud probatoria efectuada, como prueba de oficio, a partir de la insinuación hecha en tal sentido en el escrito de apelación, pues acorde con el artículo 213 del CPACA, la actividad oficiosa del juez debe ejercerse cuando considere necesario decretar pruebas y no opera a solicitud de la parte.41 En consecuencia, tampoco es procedente el amparo constitucional por la falta de decreto de la referida prueba, pues tal como se afirmó, el juez de segunda instancia no estaba obligado a decretarla al no cumplir con lo dispuesto en el artículo 212 del CPACA.

Por último, sobre las alegaciones hechas a lo largo del escrito de tutela en lo que respecta a argumentos contradictorios en los numerales 46, 47 y 67, junto con los numerales 58 y 64 del fallo demandado, estima la Sala que, no es cierto que el Ad quem haya incurrido en imprecisiones sobre la calificación de la muerte del hijo de la accionante y el régimen legal aplicable para determinar la procedencia o no del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes solicitada.

En dichos numerales se menciona el régimen de los demás tipos de muerte, para denotar la diferencia de prestaciones a las que tenían derecho los familiares de los occisos, sin que se haya desconocido que la muerte del señor Federman Ramírez se dio por accidente en misión del servicio. Así las cosas, se advierte que lo pretendido por la demandante es reabrir un debate fáctico y jurídico que ya concluyó el juez natural de la causa que en virtud de su autonomía judicial negó las pretensiones de la demanda tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1211 de 1990.

Además, y aunque no fuere necesario para soportar las razones por las que se negó el amparo a los derechos fundamentales de la actora presuntamente vulnerados, pero en la medida que la accionante alega necesitar la pensión de sobrevivientes, pues, según afirma, carece de recursos económicos para subsistir, en el Registro Único de Afiliados (RUAF), aparece que fue pensionada por COLPENSIONES, mediante Resolución 6123 de 2006, “Régimen de prima media con tope máximo de pensión” y actualmente se encuentra activa en nómina42.

En virtud de lo anterior, se recuerda que la acción de tutela tiene un carácter excepcional y subsidiario, de manera que no puede utilizarse para plantear inconformidades respecto del análisis que la autoridad judicial demandada realizó al momento de resolver el asunto puesto a su conocimiento. Por tal razón, dado que no se cumplió con el requisito de relevancia constitucional, la Sala declarará IMPROCEDENTE la demanda de tutela interpuesta por la señora Rosalba Ramírez Campos contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE43 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ