ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACCIÓN POPULAR / SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA – Que modificó la sentencia de primera instancia / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE DEL CONSEJO DE ESTADO / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA EN ACCIONES POPULARES – No se desconoció en la sentencia de primera instancia / FLEXIBILIZACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA EN ACCIONES POPULARES - No implica el desconocimiento del derecho de contradicción y defensa de la parte demandada / FALLO DE LA ACCIÓN POPULAR DE PRIMERA INSTANCIA - Se encontraba acorde con las pretensiones de la demanda y con las pruebas oportuna y debidamente aportadas al proceso / FALTA DE SENDEROS PEATONALES O ANDENES EN LA ZONA – Relación directa con los derechos colectivos vulnerados, hechos, pretensiones y pruebas del proceso/ INCUMPLIMIENTO DE LAS ZONAS DE RETIRO DE LA CONSTRUCCIÓN ADELANTADA POR LA UBS FRANCISCO DE ASÍS S.A.S. RESPECTO DE LA QUEBRADA EL ZACATÍN / INCUMPLIMIENTO DE LAS DIMENSIONES DE LA VÍA EN RELACIÓN CON LAS NORMAS DEL PBOT DEL MUNICIPIO DE GIRARDOTA / INFORME TÉCNICO – De CORANTIOQUIA se garantizó por parte del juez el derecho de contradicción y defensa / VALOR PROBATORIO DEL INFORME TÉCNICO - Pleno valor probatorio al no ser desvirtuado por los accionados / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO La Sala advierte que el motivo principal de inconformidad de la presente acción se deriva de las razones que motivaron al ad quem de la acción popular a modificar la decisión de primera instancia. Dicha autoridad judicial, al dictar la sentencia del 7 de octubre de 2020, concluyó que el a quo vulneró el principio de congruencia por cuanto, en su criterio, “(…) el litigio y el debate probatorio surtido nunca se centró en definir cuál era la norma aplicable al retiro exigido respecto de la quebrada El Zacatín, esto es, si el mismo es de 10 o 30 mts, así como tampoco se cuestionó durante el trámite si las obras relativas a la UBS Francisco de Asís en su integridad (y no solo el muro en gaviones) cumplían con los retiros previstos en el PBOT (…) Igual situación ocurre en relación con la determinación de las dimensiones mínimas de la vía, frente a lo cual el a quo concluyó que de conformidad con los artículos 239 y siguientes del PBOT, la misma no cumplía con las dimensiones allí contenidas”.
Así las cosas, la tesis de la sociedad accionante se dirige a demostrar que la disposición del Tribunal Administrativo de Antioquia, generó “un menoscabo a la comunidad de la vereda El Paraíso (…) como quiera que la vía para ingresar a la misma, quedó intransitable; generando una carga injustificada a la comunidad, y a su vez, beneficiando los intereses de unos particulares (Alianza Fiduciaria S.A. y UBS Sanfrancisco (sic) de Asís)”, ya que desde el inicio del proceso, se dejó claro que la problemática se centraba en la vía y en los retiros que no fueron tenidos en cuenta, y no de la circulación peatonal, que pese a ser muy importante, es accesoria a las anteriores.
(…) En la sentencia del 19 de noviembre de 2019, el Juzgado Quince Administrativo Oral del Circuito de Medellín declaró la vulneración de los derechos colectivos invocados al encontrar probado que la construcción del citado muro de gaviones: i) no estaba habilitada en las licencias de construcción y urbanización concedidas; ii) no contaba con el permiso posterior de la autoridad competente y que; iii) las obras señaladas no respetaban las zonas de retiro exigidas en el PBOT del municipio de Girardota.
Igualmente, encontró acreditado el riesgo en materia de seguridad vial que representaba para los habitantes de la comunidad la inexistencia de senderos peatonales en el sector, frente a lo cual consideró que la vía en cuestión no cumplía con las dimensiones mínimas previstas en el PBOT. En la providencia atacada, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal expresó que el origen de la acción popular fue la construcción de un muro de gaviones como parte del “FIDEICOMISO LOTE GIRARDOTA”, el cual no se encontraba contemplado dentro de las licencias urbanísticas concedidas.
Igualmente, resaltó que la parte actora puso de presente que “(…) con la edificación de dicho muro se realizó además la construcción de un andén peatonal, situación que representaba un peligro para la comunidad por el riesgo de inundaciones y adicionalmente porque con ello se disminuía la calzada por la cual transitan los vehículos hacia la Vereda el Paraíso y demás bodegas ubicadas en el sector, entre ellas las de propiedad del actor popular”.
En ese contexto, el ad quem concluyó que el citado juzgado resolvió sobre situaciones que no fueron planteadas desde la presentación de la demanda, a saber, i) la falta de senderos peatonales o andenes en la zona, ii) el cumplimiento de las zonas de retiro en relación con la construcción adelantada por la UBS Francisco de Asís S.A.S. respecto de la quebrada El Zacatín y, iii) el cumplimiento de las dimensiones de la vía en relación con las normas del PBOT.
Por tal motivo, encontró la necesidad de definir si las decisiones relacionadas con dichos asuntos constituían hechos íntimamente ligados al objeto inicial de la litis y, si frente a ellos se respetó el derecho de contradicción y defensa de las entidades demandadas, conforme a los lineamientos establecidos en la sentencia de unificación del Consejo de Estado (…) para esta Sala de Decisión es evidente que los temas que el ad quem consideró violatorios del principio de congruencia sí fueron planteados por el actor desde el inicio de la demanda y, consolidados por el informe técnico rendido por CORANTIOQUIA, el cual también fue objeto de debate dentro del proceso de la acción popular.
Así las cosas, si bien las cuestiones relativas a las áreas de retiro y dimensiones de la vía solo fueron puestas de presente hasta la etapa probatoria del proceso, lo cierto es que la finalidad principal del agotamiento de dicha etapa consiste precisamente en dilucidar los puntos sobre los cuales no se tenga claridad y certeza y, aunque las partes tienen la posibilidad de objetar las pruebas, no se advierte que ello ocurriera en el asunto sub judice, de manera que su derecho de contradicción y defensa no fue cercenado con la sentencia del 19 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Quince Administrativo Oral del Circuito de Medellín. Entonces, es claro que el Juzgado Quince Administrativo Oral del Circuito de Medellín podía pronunciarse frente a ellos, como en efecto lo hizo, sin que con ello desconociera el principio de congruencia o afectara el derecho de defensa de los demandados por cuanto, como lo señaló la agente del Ministerio Público en su intervención, el informe presentado por CORANTIOQUIA “tiene pleno valor probatorio, por no lograr ser desvirtuado por los accionados”.
En tal sentido, esta colegiatura encuentra que sí le asiste razón a la sociedad Constructores Henao Patiño S.A.S., toda vez que, en efecto, el pronunciamiento del a quo de la acción popular sí se encontraba en consonancia con las pretensiones de la demanda y con las pruebas que fueron oportuna y debidamente aportadas al proceso y que, las irregularidades acreditadas con el informe de CORANTIOQUIA, se hallan directamente relacionadas con los derechos colectivos invocados deprecados, a saber, el ambiente sano y el espacio público.
Es así como la Sala advierte que la decisión proferida por el Juzgado Quince Administrativo Oral del Circuito de Medellín no desconoció los parámetros jurisprudenciales sentados por esta Corporación respecto de la aplicación del principio de congruencia en las acciones populares, razón por la cual evidencia que, contrario a ello, la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Medellín el 7 de octubre de 2020, incurrió en desconocimiento del precedente contenido en la sentencia del 5 de junio de 2018, de la Sala Especial de Decisión Nº 6 del Consejo de Estado.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04729-01(AC) Actor: CONSTRUCTORES HENAO PATIÑO S.A.S. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA QUINTA DE DECISIÓN Temas: Tutela contra providencia judicial – principio de congruencia en acciones populares – revoca improcedencia – ampara SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 11 de diciembre de 2020, proferido por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la acción por no cumplir con el requisito adjetivo de subsidiariedad.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito enviado el 9 de noviembre de 2020 al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, la sociedad Constructores Henao Patiño S.A.S., actuando por intermedio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2.
La sociedad accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales con ocasión de la providencia del 7 de octubre de 2020, proferida por la Sala Quinta de Decisión del referido tribunal, que: i) revocó el numeral primero de la sentencia del 19 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado Quince Administrativo Oral del Circuito de Medellín y, en su lugar, declaró probada la falta de legitimación en la causa de las sociedades vinculadas; ii) modificó los numerales 2º, 3º, 6º, 7º y 8º y; iii) revocó los numerales 4º y 5º, en el marco de la acción popular identificada con el radicado Nº 05001-33-33-015-2018-00038-01, que inició contra el Municipio de Girardota y las compañías Alianza Fiduciaria S.A. y UBS Francisco de Asís S.A.S. 3.
Con base en lo anterior, la parte actora solicitó: “1. Se AMPARE el derecho fundamental a la administración de Justicia, debido proceso, al actor popular CONSTRUCTORES HENAO PATIÑO S.A.S, con Ni. (sic) 890924126-9. 2. Como consecuencia de lo anterior, se deje si efectos la providencia (sentencia) N° 76 del siete (07) de Octubre de 2020 emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Sala Quinta de Decisión. Magistrado ponente: Honorable Magistrado Jorge León Arango Franco, en proceso Acción Popular con radicado N°05001 33 33 015 2018 00038 01. 3.
Se ORDENE a dicha corporación, dentro del término establecido, a proferir nueva decisión donde se de (sic) aplicación al principio de congruencia ajustado al precedente judicial, y conforme a lo esbozado en el hecho generador del daño planteado en la demanda, en los términos generales con la causa petendi, y el debate probatorio surtido; como también vincular a las entidades Alianza Fiduciaria S.A y UBS Francisco de Asís S.A.S por falta de elementos para decretar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva”. 1.2.
Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. Mediante escritura pública N° 7644 del 30 de diciembre de 2010, se constituyó la fiducia mercantil denominada "FIDEICOMISO LOTE GIRARDOTA", sobre el lote de terreno identificado con folio de matrícula inmobiliaria N° 012-20831 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Girardota, registrada el día 10 de marzo de 2010. 5.
Dicho fideicomiso se realizó en la entidad Alianza Fiduciaria S.A, compañía que fungiría como vocera y representante del respectivo patrimonio autónomo derivado del fideicomiso. 6. El patrimonio autónomo denominado “FIDEICOMISO LOTE GIRARDOTA”, solicitó licencia de urbanización y de construcción sobre el lote que conforma el mencionado fideicomiso, en virtud de lo cual, la Secretaria de Planeación Municipal de Girardota profirió las Resoluciones N° 0872 del 29 de Mayo de 2015 y N° 1895 de 23 de noviembre de 2015, por las cuales se expiden licencias de urbanismo y de construcción, respectivamente, ambas a nombre del Alianza Fiduciaria S.A. y del señor Jaime Cárdenas Gutiérrez como representante del referido fideicomiso. 7.
Según el informe realizado por el municipio de Girardota en visita técnica al terreno el 11 de julio de 2016, se determinó que los constructores encargados de desarrollar el proyecto iniciaron la construcción de un muro de gaviones, el cual no se encontraba establecido en la licencia de construcción y que empezó a edificarse sin dejar los retiros legales y obligatorios al cauce de la quebrada El Zacatín, los cuales se encuentran enmarcados en el artículo 30 del Acuerdo 092 de 2007, es decir el Plan Básico de Ordenamiento Territorial del Municipio de Girardota – PBOT. 8.
La sociedad demandante informó al ente territorial (petición radicada con el Nº 003431 del 10 de julio de 2016) y al presidente de la acción comunal del sector, el señor Óscar Darío Cadavid, sobre los perjuicios generados a los habitantes de la vereda El Paraíso, con ocasión de la construcción del muro de gaviones; situación sobre la cual la administración municipal, aclarando que, en efecto, el muro en construcción no se encontraba en la licencia y que, por tal motivo, se daría inicio al proceso sancionatorio correspondiente en la medida que dicha edificación no contaba con los retiros exigidos por la norma. 9.
Mediante trámite administrativo identificado con el radicado Nº 2016-388- 109 del 18 de julio de 2016[1], la Secretaría de Planeación municipal avocó conocimiento y dio inicio a la investigación preliminar para la verificación de la posible infracción urbanística. 10. A través de la Resolución Nº 3805 del 1º de noviembre de 2016, la Secretaría de Planeación ordenó la demolición de la edificación, por encontrar que aquella violaba las normas urbanísticas y sancionó al director de la obra, el señor José Fernando Velásquez. 11.
Inconforme con la anterior determinación, el señor Velásquez interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación, alegando la falta de legitimación en la causa por pasiva en dicho trámite sancionatorio. La entidad decidió no reponer la sanción y concedió el recurso de alzada ante el despacho del alcalde municipal de Girardota. 12.
Con la Resolución Nº 095 del 18 de enero de 2017, el alcalde municipal decretó la nulidad de todo lo actuado por encontrar que el trámite no se adelantó contra el propietario del predio[2] con fundamento en que “no se había revisado el certificado de libertad para constatar dicha información”, por lo que decidió remitir el expediente a la oficina de planeación para volver a iniciar el trámite, entidad que a su vez lo envió a la Inspección de Policía del municipio, autoridad que a la fecha, no ha dado inicio al trámite sancionatorio, “a pesar que ha pasado un año desde que asumió competencia para tal y desconociendo además que el término de prescripción de tres años está por operar”. 13.
La sociedad Henao Patiño S.A.S., en representación de los intereses colectivos de la comunidad de la vereda El Paraíso, instauró acción popular contra el municipio de Girardota y las compañías Alianza Fiduciaria S.A. y UBS Francisco de Asís S.A.S., con el propósito de que se ampararan los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, al uso y defensa del espacio público de los habitantes de la aludida vereda y se ordenara demoler el muro de gaviones, toda vez que su construcción no fue autorizada y no tuvo en cuenta las franjas que se debían dejar para el paso de personas y vehículos, conforme a lo dispuesto en el Acuerdo Nº 092 de 2007 PBOT. 14.
El Juzgado Quince Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en sentencia del 19 de noviembre de 2019, amparó los derechos colectivos invocados en la demanda y, en consecuencia, resolvió: “PRIMERO. DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las entidades accionadas, por las razones expuestas en la motivación precedente.
SEGUNDO. DECLARAR que el MUNICIPIO DE GIRARDOTA – ANTIOQUIA, ALIANZA FIDUCIARIA S.A. y la Sociedad UBS FRANCISCO DE ASÍS S.A.S., son responsables de la vulneración de los derechos e intereses colectivos el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, definidos en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998, por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO. Como consecuencia de lo anterior, SE ORDENA al MUNICIPIO DE GIRARDOTA – ANTIOQUIA, que en un término máximo de SEIS (6) MESES, contado a partir de la ejecutoria de esta providencia, realice los diseños de la ampliación de vía que conduce a la vereda El Paraíso de ese municipio, observando las dimensiones legalmente establecidas, en el cual se incluya un andén peatonal y muro o talud para estabilización el terreno, lo que deberá hacer con el acompañamiento de la autoridad ambiental, que para el caso es el Área Metropolitana del Valle de Aburrá. Para lo anterior, podrá el Ente Territorial realizar la contratación tanto para la realización del diseño como para la ejecución de la obra, o en su defecto, en caso de hacer los diseños a través de sus dependencias, realizará la contratación de la obra únicamente, si resulta procedente, bajo los procedimientos establecidos en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto 1082 de 2015 y disposiciones normativas que los modifiquen o adicionen.
Las obras deberán cumplir con los retiros correspondientes de las fuentes hídricas. En caso de requerirse la adquisición de fajas de terreno adicionales en propiedad de los particulares demandados o de otros que no lo sean, deberá tramitar el proceso correspondiente para su compra. Se advierte que para la ejecución y culminación de las obras, el MUNICIPIO DE GIRARDOTA – ANTIOQUIA contará con un término máximo de DOCE (12) MESES, contado a partir del vencimiento del plazo inicialmente concedido.
CUARTO. Se ORDENA a las sociedades ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Y UBS FRANCISCO DE ASÍS S.A.S, que en un término no superior a los DOS (2) MESES, contado a partir de la culminación de los diseños definitivos ordenados en el numeral anterior al Municipio de Girardota – Antioquia, en los que se especifique la cantidad de terreno que se requiere para la ejecución de la obra, realicen la cesión de suelo que legalmente les corresponda, conforme a lo establecido en el Acuerdo No. 092 de 2007 (PBOT del Municipio de Girardota), para lo cual deberán suscribir la documentación pertinente.
En caso de requerirse una cantidad de terreno mayor a la legalmente establecida, el Municipio de Girardota – Antioquia adelantará el trámite administrativo correspondiente para su adquisición.
QUINTO: Por Secretaría se enterará de la presente decisión al ÁREA METROPOLITANA DEL VALLE DE ABURRA como autoridad ambiental competente en la zona objeto de la presente acción, para que realice las labores de acompañamiento al MUNICIPIO DE GIRARDOTA – ANTIOQUIA, en el diseño y ejecución de la obra a realizar.
SEXTO. CONFÓRMESE EL COMITÉ DE VERIFICACIÓN, en atención a lo establecido en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, el cual estará integrado por 1) El ACTOR POPULAR; 2) el ALCALDE DEL MUNICIPIO DE GIRARDOTA – ANTIOQUIA o en su defecto el Secretario de Planeación y Desarrollo Urbano del Municipio; 3) el PERSONERO DEL MUNICIPIO DE GIRARDOTA – ANTIOQUIA o su delegado; 4) El REPRESENTANTE DE ALIANZA FIDUCIARIA S.A. o una persona delegada por éste; 5) El REPRESENTANTE DE LA JUNTA DE ACCIÓN COMUNAL VEREDA PARAÍSO DEL MUNICIPIO DE GIRARDOTA – ANTIOQUIA; y 6) el DIRECTOR DEL ÁREA METROPOLITANA DEL VALLE DE ABURRA o su delegado.
La vocería de dicho comité será asumida por el PERSONERO MUNICIPAL DE GIRARDOTA – ANTIOQUIA.
SÉPTIMO: El Comité de Verificación deberá rendir con destino al expediente, informes periódicos CADA TRES (3) MESES sobre el cumplimiento de las órdenes impartidas y el acatamiento de las medidas adoptadas. Además, en el término de UN (1) MES, contado a partir del vencimiento del plazo conferido para la ejecución de la obra, rendirá UN INFORME de las obras ejecutadas para el cumplimiento de la presente acción popular.
Las entidades accionadas deberán acreditar a la Personería Municipal el real y efectivo cumplimiento de las órdenes impartidas en esta sentencia, so pena de las sanciones previstas en la Ley contra el (los) funcionario (s) encargado (s) del asunto.
OCTAVO. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, SE CONDENA en costas a las entidades Accionadas, esto es, al MUNICIPIO DE GIRARDOTA – ANTIOQUIA, ALIANZA FIDUCIARIA S.A. y UBS FRANCISCO DE ASÍS S.A.S, por partes iguales (Artículo 365 Numeral 6o del C.G.P.), las cuales serán liquidadas por la Secretaría del Juzgado, de conformidad con lo previsto en el Artículo 366 Ibídem ( )”. 15.
Como fundamento de su decisión, explicó que, atendiendo a que la licencia de construcción que se otorgó a nombre de Alianza Fiduciaria S.A. como vocera del “FIDEICOMISO LOTE GIRARDOTA”, no tuvo en cuenta lo establecido en el artículo 23 del Acuerdo 092 de 2007, “toda vez que debió tener presente el retiro de los 30 metros de la quebrada “Zacatín”, los cuales de acuerdo a la normativa citada, son suelos de protección y debe considerarse como una norma imperativa de orden público que debe cumplirse en todos los casos”. 16.
Aunado a ello, el a quo resaltó que el municipio de Girardota reconoció que la obra no cumplió con los retiros de la quebrada, tal como se evidenció en la Resolución Nº 1130 del 19 de junio de 2018, razón por la cual se ordenó la demolición del muro, entre otras porque tampoco contaba con la autorización de la Secretaría de Planeación y Desarrollo Urbano. En tal sentido, indicó que dicha situación demostraba la “vulneración al Derecho Colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público en el presente caso, ante el riesgo en el que se encuentran quienes transitan por la vereda Paraíso, dado que al contar con una vía que carece de la amplitud requerida y sin sendero peatonal, que conjure el peligro inminente que se aumenta por tratarse de una zona que recibe vehículos permanentemente, sumado a que se trata de una zona industrial y de bodegas, resulta necesario garantizar la protección del derecho colectivo de los habitantes de la vereda Paraíso”. 17.
Inconformes con la anterior determinación, las allí demandadas interpusieron recurso de apelación pues, en su criterio, el a quo excedió su competencia al pronunciarse sobre cuestiones ajenas al reproche expuesto. 18. El 7 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, dispuso: “PRIMERO: REVOCAR el numeral primero de la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2019, por el Juzgado Quince Administrativo Oral de Medellín, en atención a las consideraciones expuestas en esta decisión. En su lugar, se declara probada la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA de las vinculadas Alianza Fiduciaria S.A. y UBS Francisco de Asís S.A.S.
SEGUNDO: MODIFICAR los numerales segundo, tercero, sexto, séptimo y octavo de la sentencia mencionada, de conformidad con los argumentos expuestos en esta decisión, los cuales quedarán así: “SEGUNDO. DECLARAR que el MUNICIPIO DE GIRARDOTA – ANTIOQUIA, es responsable de la vulneración de los derechos e intereses colectivos el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, definidos en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998, por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO. Como consecuencia de lo anterior, SE ORDENA al MUNICIPIO DE GIRARDOTA – ANTIOQUIA, realizar los estudios necesarios para determinar una solución que resulte efectiva para el tránsito de peatones en el sector, bien sea que se determine la construcción de andenes o se adopte cualquier otra solución que garantice la protección de quienes recorran la vía. Para tal efecto, habrá de concederse un plazo máximo de CUATRO (4) MESES, contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia. Igualmente, y atendiendo a los resultados de los estudios que se realicen, deberá llevar a cabo la ejecución de las obras, en un plazo máximo de UN (1) AÑO siguiente al vencimiento del plazo anterior.
( )
SEXTO. CONFÓRMESE EL COMITÉ DE VERIFICACIÓN, en atención a lo establecido en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, el cual estará integrado por 1) El ACTOR POPULAR; 2) el ALCALDE DEL MUNICIPIO DE GIRARDOTA – ANTIOQUIA o en su defecto el Secretario de Planeación y Desarrollo Urbano del Municipio; 3) el PERSONERO DEL MUNICIPIO DE GIRARDOTA – ANTIOQUIA o su delegado; 4) El REPRESENTANTE DE LA JUNTA DE ACCIÓN COMUNAL VEREDA PARAÍSO DEL MUNICIPIO DE GIRARDOTA – ANTIOQUIA.
La vocería de dicho comité será asumida por el PERSONERO MUNICIPAL DE GIRARDOTA – ANTIOQUIA.
SÉPTIMO: El Comité de Verificación deberá rendir con destino al expediente, informes periódicos CADA TRES (3) MESES sobre el cumplimiento de las órdenes impartidas y el acatamiento de las medidas adoptadas. Además, en el término de UN (1) MES, contado a partir del vencimiento del plazo conferido para la ejecución de la obra, rendirá UN INFORME de las obras ejecutadas para el cumplimiento de la presente acción popular.
Las entidades accionadas deberán acreditar a la Personería Municipal el real y efectivo cumplimiento de las órdenes impartidas en esta sentencia, so pena de las sanciones previstas en la Ley contra el (los) funcionario (s) encargado (s) del asunto.
OCTAVO. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, SE CONDENA en costas a la entidad condenada, esto es, al MUNICIPIO DE GIRARDOTA – ANTIOQUIA, las cuales serán liquidadas por la Secretaría del Juzgado, de conformidad con lo previsto en el Artículo 366 Ibídem.
TERCERO: REVOCAR los numerales cuarto y quinto de la sentencia en cuestión.
CUARTO: NO CONDENAR en costas en esta instancia”. 19. Como fundamento de su decision, explicó que: “(…) el litigio y el debate probatorio surtido nunca se centró en definir cuál era la norma aplicable al retiro exigido respecto de la quebrada El Zacatín, esto es, si el mismo es de 10 o 30 mts, así como tampoco se cuestionó durante el trámite si las obras relativas a la UBS Francisco de Asís en su integridad (y no solo el muro en gaviones) cumplían con los retiros previstos en el PBOT, por lo que no resultaba exigible para las demandadas establecer una defensa respecto de este punto.
Igual situación ocurre en relación con la determinación de las dimensiones mínimas de la vía, frente a lo cual el a quo concluyó que de conformidad con los artículos 239 y siguientes del PBOT, la misma no cumplía con las dimensiones allí contenidas, pues según el informe técnico reseñado realizado por Corantioquia, la vía tenía un ancho de 7 mts y en algunas zonas de 4.50 mts., lo que resultaba insuficiente para el tránsito vehicular.
Pero nótese que este argumento surgió precisamente en el periodo probatorio, con la realización del informe técnico, el cual además fue decretado con el objeto de rendir un informe detallado sobre las “situaciones fácticas que dieron origen al presente proceso y en especial sobre el cumplimiento de la medida correctiva ordenada por la Inspección de Policía”, dentro de las cuales claramente no se encontraba la determinación de las dimensiones de la vía, situación que se repite no fue cuestionada por el demandante quien en su escrito se limitó a indicar que la vía se había reducido con ocasión de la construcción del andén(…)”. 20.
Lo anterior, por considerar que el asunto sometido a consideración fue: i) la construcción de un muro de gaviones como parte del “FIDEICOMISO LA GIRARDOTA”, el cual, no se encontraba contemplado dentro de las licencias urbanísticas concedidas y; ii) la realización del anden peatonal. 1.3. Sustento de la vulneración 21. La sociedad accionante considera que la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia al dictar la sentencia del 7 de octubre de 2020 con inobservancia del principio de congruencia, expuesto por la Sala Sexta Especial de Decisión del Consejo de Estado, en sentencia del 5 de junio de 2018[3] pues, en su criterio, “la violación de un punto del PBOT puede contraer la vulneración de otros postulados consagrados en el mismo compendio normativo, y es por esto que el juez podrá pronunciarse acerca de ello, sin romper con las limitaciones del principio de congruencia (…)”. 22.
Luego de hacer un recuento de los hechos que permitieron la presentación de la acción popular, explicó que aunque inicialmente dicho mecanismo se enfocó en la construcción del muro de gaviones sin el cumplimiento de los retiros obligatorios, lo que generó una afectación a los recursos naturales, de la vía pública y de los andenes peatonales, “el objeto principal no fue el muro, sino la falta de retiros y sus consecuencias con relación a la afectación del medio ambiente y las dimensiones de la vía; esto en el entendido que la sociedad accionada, cambió un muro por otro, que a su vez, seguía infringiendo la ley y por ende, continuaba afectando intereses de carácter colectivo, situación que persiste actualmente”. 23.
Así las cosas, mencionó que las razones expuestas en la parte resolutiva de la providencia de segunda instancia no guardan coherencia con lo planteado en la demanda, en la contestación y en el debate probatorio, reiterando para el efecto que el motivo que dio origen a la acción popular fue la violación a los mandatos establecidos en el PBOT del municipio de Girardota y las normas complementarias, con ocasión de la construcción de una edificación sin el lleno de los requisitos legales lo que, en consecuencia, generó la vulneración de los derechos colectivos de la vereda El Paraíso, pues al no respetar los retiros obligatorios, se afectaron las dimensiones de la vía, los pasos peatonales y otros aspectos ambientales.
Por esos motivos, adujo que el ad quem sí podía pronunciarse frente a ello, sin romper con las limitaciones del principio de congruencia, “ya que se manifestó la violación al acuerdo 092 de 2007 PBOT del municipio de Girardota, y no de algunos artículos en particular”. 24. Basado en los argumentos que anteceden, afirmó que la sentencia del 7 de octubre de 2020 incurrió en los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente.
Frente al primero, expuso que el fallador de segunda instancia dio aplicación a un principio denominado congruencia de las decisiones, “sin que existieran los criterios fácticos y probatorios que le dieran coherencia a dicha institución” y, respecto del segundo, manifestó que el referido principio se empleó desconociendo el alcance que la jurisprudencia le ha otorgado. 25.
En relación con la declaratoria de falta de legitimación en la causa por pasiva de las compañías demandadas, aseguró que ambas sociedades fueron debidamente notificadas y vinculadas desde la admisión de la demanda, otorgándoseles así todas las garantías procesales establecidas en la ley. Además, indicó que sí se cumple con dicho presupuesto porque, en el caso de Alianza Fiduciaria S.A., la compañía es quien administra los bienes y recursos que se ejecuten en el “FIDEICOMISO LA GIRARDOTA”, según se infiere de la escritura pública 7644 del 30 de diciembre de 2020 y; en relación con UBS Francisco de Asís, por ser la empresa que realizó las obras de construcción, incluyendo las edificaciones que no cumplieron con los retiros establecidos en el PBOT. 26.
En ese contexto, afirmó que todo lo anterior queda demostrado porque, aunque el muro de gaviones que generó el perjuicio por no respetar los retiros fue demolido, lo cierto es que, en reemplazo de este se construyó otra edificación que también requería de retiros y licencia, razón por la que “el hecho generador del daño sigue vigente, y por tal motivo la legitimación en la causa para responder por el mismo”. 27.
Finalmente, advirtió que la Ley 472 de 1998 no prevé el recurso extraordinario de revisión en materia de acciones populares, razón por la que considera que en el asunto sub judice se evacuaron de manera responsable todas las actuaciones que dicho compendio establece para garantizar la prosperidad de la acción incoada. 1.4. Actuaciones procesales relevantes 1.4.1.
Admisión de la demanda 28. Mediante auto del 17 de noviembre de 2020, el magistrado ponente de la decisión de primera instancia admitió la demanda de tutela y dispuso notificar a la sociedad accionante; y a los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, como autoridad judicial accionada. 29. Igualmente ordenó la vinculación, en calidad de terceros con interés, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, del alcalde de Girardota, del presidente de Alianza Fiduciaria S. A. y del gerente de la compañía UBS Francisco de Asís S. A. S. Por otro lado, requirió al Juzgado Quince Administrativo Oral del Circuito de Medellín, para que enviara el expediente digital de la acción popular que originó el presente trámite y; finalmente, reconoció personería para actuar al abogado Jorge Mario Sánchez Flórez, para actuar como apoderado judicial de la sociedad accionante. 1.5.
Intervenciones 1.5.1. Juzgado Quince Administrativo Oral del Circuito de Medellín 30. Mediante correo electrónico enviado el 19 de noviembre de 2020 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, la secretaria del despacho envió el expediente digital de la acción popular identificada con el número de radicado 05001-33-33-015-2018-00038-01. 1.5.2.
Alianza Fiduciaria S.A. 31. A través de memorial enviado el 20 de noviembre de 2020 al correo electrónico de la Secretaría General de la Corporación, el representante legal para asuntos judiciales de la compañía solicitó que se declare la improcedencia de la acción por considerar que no se agotaron los medios ordinarios para la protección de los derechos, toda vez que, en este caso procedía el mecanismo de revisión eventual ante el Consejo de Estado, regulado en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, cuyo requisito es la presentación dentro de los 8 días siguientes a la ejecutoria de la providencia, tal como se encuentra indicado en el numeral 1º del artículo 274 del CPCA. 1.5.3.
UBS Francisco de Asís S.A.S. 32. A través de memorial enviado el 26 de noviembre de 2020 al buzón web de la Corporación, el apoderado de la compañía se opuso a los hechos y pretensiones de la demanda por encontrar que lo que pretende la parte accionante es conseguir una “tercera instancia”, lo que genera inseguridad jurídica. 33. La Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia y el alcalde del municipio de Girardota, pese a haber sido notificados en debida forma, guardaron silencio. 1.6.
Sentencia de primera instancia 34. La Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 11 de diciembre de 2020, declaró la improcedencia del mecanismo por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, toda vez que el ordenamiento jurídico prevé otro instrumento judicial para obtener de las autoridades judiciales accionadas un pronunciamiento sobre las presuntas irregularidades acaecidas en la construcción del muro de gaviones y el talud de tierra amarrada en la vereda El Paraíso de Girardota, en el marco de la acción popular que originó esta acción. 35.
Así las cosas, explicó que en este caso procedía la solicitud de adición de la sentencia de que trata el artículo 287 del CGP, aplicable a las acciones populares en virtud de lo dispuesto en los artículos 44 de la Ley 472 de 1998 y 306 del CPACA. En ese contexto, aseguró que si la sociedad demandante estimaba que las autoridades omitieron pronunciarse sobre las supuestas irregularidades en las que se incurrió en la construcción de las mencionadas edificaciones, debió solicitar la adición de la providencia acusada, sin embargo, no lo hizo. 1.7.
Impugnación 36. Por medio de escrito enviado el 15 de enero de 2021 al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, la parte actora impugnó el proveído de primera instancia del 11 de diciembre de 2020, notificado por correo electrónico del 14 de enero de 2021. 37. Inicialmente, explicó que el objeto de esta acción constitucional consiste en manifestar la vulneración del derecho fundamental del debido proceso y el desconocimiento del precedente en que incurrió el ad quem al modificar la decisión del juzgado, exponiendo como fundamento jurídico de su decisión que el fallador de primera instancia violó el principio de congruencia en la sentencia apelada, desconociendo de esa manera los parámetros acogidos por la jurisprudencia para la aplicación de dicho principio. 38.
Así, con el propósito de exponer el problema jurídico que motivó la presentación de la tutela hizo un recuento de las actuaciones surtidas en el trámite de la acción popular. 39. En primera medida, resaltó que, en las pretensiones de la demanda, se solicitó al juez que se pronunciara sobre la vía y que se ordenara adecuar a las dimensiones establecidas en la Ley; luego adujo que en varias etapas del proceso se discutió la problemática que se generó en la vía, al punto de que los codemandados Alianza Fiduciaria S.A. y UBS Francisco de Asís S.A.S. se pronunciaron sobre aquello. 40.
Refirió que, como consecuencia del debido proceso, el a quo concluyó que en el asunto sub judice se presentó una transgresión de los derechos colectivos invocados, razón por la que decidió acoger las pretensiones conforme a lo solicitado y debatido en el proceso, incluyendo la adecuación de la vía. 41. Al resolver la apelación instaurada por las compañías codemandadas, el tribunal analizó de manera equivocada el principio de la congruencia que gobierna las decisiones judiciales, pues, en su criterio, el a quo decidió sobre situaciones que no fueron planteadas desde la presentación de la demanda, fundamento que considera contrario a derecho, toda vez que “en la demanda y demás estapas (sic) probatorias, si (sic) se expuso la problemática de la vía y retiros derivadas de la violación al PBOT del municipio de Girardota Antioquia”. 42.
Basado en ese argumento, el ad quem modificó la decisión, “generando con ello un menoscabo a la comunidad de la vereda el Paraíso (…) como quiera que la vía para ingresar a la misma, quedó intransitable; generando una carga injustificada a la comunidad, y a su vez, beneficiando los intereses de unos particulares (Alianza Fiduciaria S.A. y UBS Sanfrancisco (sic) de Asís)”, ya que desde el inicio del proceso, se dejó claro que la problemática se centraba en la vía y los retiros que no se tuvieron en cuenta y no de la circulación peatonal, que pese a ser muy importante, es accesoria a las anteriores. 43.
En ese contexto, explicó que el motivo de inconformidad de la presente acción se deriva de la modificación de la sentencia de primera instancia y no que las autoridades judiciales accionadas hubieran omitido pronunciarse sobre tópicos pedidos en las pretensiones de la demanda, razón por la cual la figura de adición contemplada en el artículo 287 del CGP no puede emplearse como mecanismo pues aquella no constituye una oportunidad para cuestionar la decisión tomada por el fallador. 44.
Finalmente, manifestó que el tribunal declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa de las codemandadas, “sin contar con las pruebas y argumentos necesarios para tal decisión; puesto que a la fecha del fallo, la transgresión a los derechos colectivos aun persistían (sic) y el origen de los mismos; siendo los directos responsables Alianza Fiduciaria y UBS Sanfrancisco (sic) de Asís S.A.S.”. 1.7.
Trámite en segunda instancia 45. Encontrándose el expediente para proferir el fallo de segunda instancia, el despacho ponente de esta decisión advirtió que la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación, al momento de dictar la sentencia del 11 de diciembre de 2020, omitió vincular como tercero con interés al Juzgado Quince Administrativo Oral del Circuito de Medellín, como autoridad judicial que dictó la sentencia de primera instancia dentro del proceso popular radicado con el Nº 05001-33-33-015-2018-00038-01, el cual dio origen a esta demanda de tutela. 46.
Así, al evidenciar que el proceso estaba viciado de una nulidad de carácter saneable y, en aras de garantizar el derecho de contradicción y defensa, en aplicación de los artículos 136 y 137 del Código General del Proceso, el despacho[4] ordenó que se pusiera en conocimiento la presente acción al Juzgado Quince Administrativo Oral del Circuito de Medellín. 47.
El Juzgado Quince Administrativo Oral del Circuito de Medellín, pese a haber sido notificado en debida forma, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 48. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 11 de diciembre de 2020, dictado por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.
Cuestiones previas 2.2.1. Relacionada con la declaratoria del estado de emergencia 49. Con ocasión de la pandemia generada por el contagio a gran escala del Covid-19 y el aumento de ocupación en las unidades de cuidado intensivo del país, el Consejo Superior de la Judicatura ha recomendado a los titulares de los despachos judiciales que implementen medidas que beneficien el trabajo en casa, a través de las plataformas tecnológicas institucionales, con el fin de preservar la salud e integridad de los funcionarios de la Rama Judicial, así como de los usuarios de la administración de justicia. En el Consejo de Estado se crearon correos electrónicos exclusivos para la interacción de los ciudadanos y se implementó el sistema de gestión judicial SAMAI[5], lo que ha permitido que las funciones del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo se sigan desarrollando de manera virtual. 2.2.2.
De los defectos planteados 50. Aunque la sociedad accionante identificó que la providencia que pretende atacar incurrió en los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente fijado por la Sala Sexta Especial de Decisión del Consejo de Estado en la sentencia del 5 de junio de 2018, esta Colegiatura analizará los argumentos de inconformidad de cara al segundo de ellos en la medida que, no se advierte que estén direccionados a demostrar alguno de los eventos de configuración del defecto fáctico, tales como: i) la omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) el desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) la valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, atendiendo el alcance que esta Sala de Decisión le otorgó en la providencia del 12 de noviembre de 2015[6]. 2.3.
Legitimación en la causa 51. En primer lugar, la Sala advierte que la compañía Constructores Henao Patiño S.A.S. está legitimada en la causa por activa, a la luz de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 1°, 10, 46 y 49 del Decreto Ley 2591 de 1991, en la medida en que la acción de amparo puede ser desplegada por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) por sí misma;
(ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales[7]. 52. En el caso concreto, se tiene que la sociedad tutelante funge como parte actora dentro de la acción popular identificada con el radicado Nº 05001-33-33-015-2018-00038-01 que inició contra el municipio de Girardota, Antioquia y las compañías Alianza Fiduciaria S. A. y UBS Francisco de Asís S. A. S., por lo que es claro que es la titular de los derechos fundamentales cuya vulneración alega. 53.
Por otro lado, se observa que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, está legitimado en la causa por pasiva, por ser la autoridad judicial que, encontrándose en el trámite de segunda instancia, dictó la sentencia del 7 de octubre de 2020 que modificó lo decidido por el a quo. 2.4. Problema jurídico 54. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: - ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 55.
De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala determinará si procede confirmar, modificar o revocar la providencia del 11 de diciembre de 2020, dictada en la acción de tutela de la referencia por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la acción. En ese sentido, la Sala determinará: - Si la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la sociedad accionante, con ocasión de la decisión que adoptó el 7 de octubre de 2020, en el marco de la acción popular identificada con el radicado Nº 05001-33-33-015-2018- 00038-01, por presuntamente incurrir en desconocimiento del precedente contenido en la sentencia del 5 de junio de 2018, dictada por la Sala Sexta Especial de Decisión del Consejo de Estado. 2.5.
Razones jurídicas de la decisión 56. Para resolver los problemas jurídicos planteados, se estudiarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) generalidades del desconocimiento del precedente y;
(iv) análisis del caso concreto. 2.6. Procedencia excepcional de la tutela contra providencia judicial 57. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[8] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[9] y declaró su procedencia[10]. 58.
Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 59. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 60.
Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.7. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.7.1.
Relevancia constitucional[11] 61. En el sub judice se advierte que en lo que se refiere a la vulneración de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y al uso y defensa del espacio público de los habitantes de una determinada comunidad, el asunto es de relevancia constitucional, por cuanto, en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la sentencia del 7 de octubre de 2020, que modificó la decisión adoptada por el a quo y, declaró probada la falta de legitimación en la causa por activa propuesta por las compañías demandadas, por presuntamente incurrir en desconocimiento del precedente expuesto por la Sala Sexta Especial de Decisión del Consejo de Estado, en sentencia del 5 de junio de 2018. 62.
En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión pues, en efecto, la sociedad Constructores Henao Patiño S.A.S. considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia por cuanto el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión le dio el alcance equivocado al principio de congruencia que gobierna las decisiones judiciales en la medida que, el objeto principal que conllevó a la presentación del mecanismo popular no fue la construcción del muro de gaviones, sino la falta de retiros y las consecuencias al medio ambiente que ello generó, así como la afectación de las dimensiones de la vía, en el entendido de que la sociedad encargada de la obra cambió un muro por otro que, a su vez, “(…) seguía infringiendo la ley y por ende, continuaba afectando intereses de carácter colectivo, situación que persiste actualmente”. 63.
En ese sentido, los argumentos que a juicio de la tutelante eran desproporcionados y contrarios al ordenamiento jurídico, habrían transgredido el alcance y aplicación de sus derechos fundamentales, lo que conllevó a que se omitiera el deber del juez ordinario de actuar tanto como juez de legalidad, de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 64.
Así las cosas, es evidente la tensión alegada por la parte actora frente a la razonabilidad de la decisión, pues en su criterio, el tribunal tutelado incurre en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina en consideración a lo dispuesto por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional frente al principio de congruencia de la sentencia que gobierna las decisiones judiciales lo que, en su criterio, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 65.
Teniendo en cuenta lo anterior, las garantías constitucionales mencionadas que subyacen en el sub lite, por ser aquellas cuya protección pretende la sociedad accionante, tienen rango constitucional al tenor de lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 66. En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza a los derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo o judicial establecido por la ley para su protección. 67.
Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de las garantías fundamentales y libertades públicas. 2.7.2. Tutela contra tutela[12] 68. En el caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia a este requisito de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues la providencia que se censura fue proferida en el marco de una acción popular. 2.7.3.
Inmediatez[13] 69. En relación con este presupuesto, no se advierte ningún reproche, en vista que la providencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión fue proferida el 7 de octubre de 2020 y la acción de amparo fue presentada el 9 de noviembre del mismo año por lo que, sin necesidad de señalar la fecha de notificación y su posterior ejecutoria, la Sala encuentra que la tutela fue presentada dentro de un término menor a los 6 meses, es decir que se instauró dentro de un plazo razonable. 2.7.4.
Subsidiariedad[14] 70. En consideración al referido requisito, esta Sala de Decisión advierte que la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación señaló en la providencia de primera instancia que los cargos planteados en el escrito de tutela podían proponerse a través de la solicitud de adición de la sentencia, regulada en el artículo 287 del CGP, aplicable a las acciones populares en virtud de lo dispuesto en los artículos 44 de la Ley 472 de 1998 y 306 del CPACA. 71.
Aseguró que si la sociedad demandante estimaba que la autoridad judicial accionada omitió pronunciarse sobre las supuestas irregularidades en las que se incurrió en la construcción del muro de gaviones y del talud de tierra amarrada, debió solicitar la adición de la providencia acusada, sin embargo, no lo hizo. 72. Por su parte, la sociedad actora, luego de hacer un recuento de las actuaciones surtidas en el trámite de la acción popular, planteó en el escrito de impugnación que el motivo de inconformidad de la presente acción se deriva de la modificación de la sentencia de primera instancia y no que en que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión hubiera omitido pronunciarse sobre tópicos pedidos en las pretensiones de la demanda, razón por la cual la figura de adición contemplada en el artículo 287 del CGP no puede emplearse como mecanismo pues aquella no constituye una oportunidad para cuestionar la decisión tomada por el fallador. 73.
Esta Colegiatura advierte que, en efecto, la sociedad accionante tiene razón cuando expresa que la figura de la adición contemplada en el artículo 287 del CGP no es la adecuada para proponer los argumentos que en esta sede expone. Lo anterior, teniendo en cuenta que dicha norma establece: “ARTÍCULO 287. ADICIÓN. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.
El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero sí dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal”. 74.
Así las cosas, teniendo en cuenta que la parte actora no pretende demostrar a través de este mecanismo que el Tribunal Administrativo de Antioquia dejó de pronunciarse sobre algún punto de la litis sino que, lo que procura es exponer que dicha autoridad judicial aplicó el principio de congruencia otorgándole un alcance distinto al concedido por la Sala Sexta Especial de Decisión del Consejo de Estado, en sentencia del 5 de junio de 2018, esta Judicatura evidencia que la figura de adición de la sentencia no es el mecanismo idóneo para proponer los argumentos que en esta sede se plantean. 75.
Por otro lado, tampoco se advierte que proceda en este asunto el recurso extraordinario de revisión, atendiendo la tesis de la Sección Tercera de esta Corporación según la cual en materia de acciones populares no procede aquel recurso pues Ley 472 de 1998 no lo consagra expresamente. En tal sentido, esta Sala de Decisión encuentra que en el caso sub examine sí se cumple con el presupuesto de la subsidiariedad razón por la cual resulta procedente adelantar el estudio de fondo, de cara al defecto por desconocimiento del precedente propuesto por la sociedad Constructores Henao Patiño S.A.S. 2.10.
Caso concreto 76. La Sala advierte que el motivo principal de inconformidad de la presente acción se deriva de las razones que motivaron al ad quem de la acción popular a modificar la decisión de primera instancia. Dicha autoridad judicial, al dictar la sentencia del 7 de octubre de 2020, concluyó que el a quo vulneró el principio de congruencia por cuanto, en su criterio, “(…) el litigio y el debate probatorio surtido nunca se centró en definir cuál era la norma aplicable al retiro exigido respecto de la quebrada El Zacatín, esto es, si el mismo es de 10 o 30 mts, así como tampoco se cuestionó durante el trámite si las obras relativas a la UBS Francisco de Asís en su integridad (y no solo el muro en gaviones) cumplían con los retiros previstos en el PBOT (…) Igual situación ocurre en relación con la determinación de las dimensiones mínimas de la vía, frente a lo cual el a quo concluyó que de conformidad con los artículos 239 y siguientes del PBOT, la misma no cumplía con las dimensiones allí contenidas”. 77.
Así las cosas, la tesis de la sociedad accionante se dirige a demostrar que la disposición del Tribunal Administrativo de Antioquia, generó “un menoscabo a la comunidad de la vereda El Paraíso (…) como quiera que la vía para ingresar a la misma, quedó intransitable; generando una carga injustificada a la comunidad, y a su vez, beneficiando los intereses de unos particulares (Alianza Fiduciaria S.A. y UBS Sanfrancisco (sic) de Asís)”, ya que desde el inicio del proceso, se dejó claro que la problemática se centraba en la vía y en los retiros que no fueron tenidos en cuenta, y no de la circulación peatonal, que pese a ser muy importante, es accesoria a las anteriores. 78.
Como fundamento de lo anterior, refirió que la autoridad judicial tutelada incurrió en desconocimiento del precedente contenido en la sentencia del 5 de junio de 2018, de la Sala Especial de Decisión Nº 6 del Consejo de Estado, que analizó el principio de congruencia de las sentencias en materia de acciones populares. 79. En dicha ocasión, el máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, unificó la jurisprudencia en los siguientes términos: “(…) jurisprudencialmente se ha aceptado la posibilidad de que el juez popular profiera fallos ultra y extra petita en el sentido de amparar derechos colectivos diferentes a los invocados por el actor popular en la demanda; estudiar hechos adicionales a los planteados inicialmente, proferir órdenes diferentes a las pedidas por los actores en las pretensiones, e incluso apartarse de los términos de la impugnación en fallos de segunda instancia, todo lo anterior, siempre que se guarde relación con el hecho generador del daño planteado en la demanda y en términos generales con la causa petendi.
(…) Sin embargo, en los eventos que la parte demandada no haya podido ejercer su derecho de defensa porque por ejemplo, los derechos amparados no tienen relación alguna con la demanda inicialmente planteada, se estaría frente a un desbordamiento del ámbito de protección lo que se traduce en una clara violación del debido proceso de la parte demandada, toda vez que se estaría cercenando la posibilidad de defensa respecto de aquellos.
En este punto, se reitera que los amplios poderes del juez popular no pueden exceder los límites establecidos en la demanda por el actor a la hora de establecer la causa petendi a la cual queda atada el proceso en general. En conclusión, dentro de los procesos de acción popular, la flexibilización del principio de congruencia en beneficio de la protección de derechos e intereses colectivos no puede implicar el desconocimiento del derecho de contradicción y de defensa de la parte demandada.
Por lo tanto, el juez popular puede pronunciarse respecto de derechos colectivos que no han sido invocados en la demanda como vulnerados o amenazados siempre y cuando, éstos guarden una estrecha y directa relación o conexidad con los derechos respecto de los cuales sí existió una solicitud expresa de protección por parte del actor popular y frente a los cuales la parte demandada haya tenido la oportunidad de pronunciarse a lo largo del proceso, es decir, frente a los cuales pueda verificarse que conoció y pudo presentar argumentos de defensa”.
(Negrillas de la Sala) 80. Entonces, para determinar si en el asunto sub judice la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia desconoció la regla fijada por el Consejo de Estado en aquella ocasión, es necesario analizar la causa petendi de la sociedad Constructores Henao Patiño S.A.S. a efectos de establecer si guarda relación con i) la norma aplicable al retiro exigido respecto de la quebrada El Zacatín; ii) si las obras relativas a la UBS Francisco de Asís “en su integridad (y no solo el muro en gaviones)” cumplían con los retiros previstos en el PBOT del municipio de Girardota y; finalmente, iii) las dimensiones mínimas de la vía. 81.
La sociedad Constructores Henao Patiño S.A.S. instauró acción popular contra la Alcaldía Municipal de Girardota Antioquia – Secretaría de Planeación Municipal y la Inspección de Policía del municipio[15], por la omisión de vigilar y adelantar las acciones policivas y sancionatorias necesarias contra los urbanizadores que incumplan la normatividad vigente y, como consecuencia de ello, solicitó: “PRIMERA: Que se protejan los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias, y el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, de los habitantes de la vereda el paraíso del municipio de Girardota Antioquia, vulnerados por las omisiones de los despachos accionados: Alcaldía municipal – secretaría de planeación municipal – inspección municipal.
SEGUNDA: Que se ordene al Municipio de Girardota Antioquia – Alcaldía municipal – secretaría de planeación municipal – inspección municipal, a restablecer el goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias, y el goce del espacio público, en cuanto al retiro obligatorio con la quebrada el Sacatín (sic) de la vereda el paraíso del municipio de Girardota, que no se cumplió por la construcción ilegal de un muro de gaviones realizada por el “FIDEICOMISO LOTE GIRARDOTA” con Nit 830-053.812-2 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Girardota, y restablecer la calzada de la vía a la vereda el paraíso Girardota a la dimensión establecido (sic) en la ley, ya que esta se redujo por la construcción ilegal de este muro de Gaviones”.
(Negrillas de la Sala). 82. Adicionalmente, la Sala destaca que en los hechos que sirvieron de fundamento a las pretensiones de la parte actora, se hizo mención, entre otras, de lo siguiente: - Que, una vez aprobadas las respectivas licencias de urbanización y construcción, los contratistas encargados de desarrollar el proyecto iniciaron la edificación de un muro de gaviones, el cual no se encontraba establecido en la licencia. - Que, la construcción del referido muro se inició sin dejar los retiros legales y obligatorios al cauce de la quebrada El Zacatín y que, ello se encuentra enmarcado en el artículo 30 del Acuerdo Nº 092 de 2007 – PBOT del municipio de Girardota. - Que la administración municipal, en respuesta a la petición radicada con el Nº 003431 del 10 de julio de 2016, aclaró que el muro de construcción no se encontraba aprobado en la licencia y que, por tal motivo, se iba a dar inicio al proceso sancionatorio correspondiente, debido a que la construcción ilegal del muro de gaviones no contaba con los retiros exigidos por la norma. - Que, por no contar la construcción antes descrita con los retiros obligatorios con relación a la quebrada El Zacatín, en la vía a la vereda El Paraíso se han forjado inundaciones, quedando esta intransitable, lo que genera un gran perjuicio a la comunidad puesto que requieren de buenas vías de acceso ya que estas no son aptas para el tránsito de vehículos grandes, por el contrario, “la circulación de vehículos es un poco riesgosa por lo angosto de la vía”. 83.
En auto del 19 de marzo de 2019, el a quo decretó la práctica de pruebas. Entre otras, solicitó a la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia – CORANTIOQUIA que rindiera un “informe técnico amplio y detallado sobre las circunstancias fácticas que dieron origen al presente proceso, en especial para que se pronuncie sobre el cumplimiento de la medida correctiva[16] ordenada por la Inspección Municipal de Girardota – Antioquia, mediante la Resolución No. 1130 del 19 de junio de 2018, confirmada mediante Resolución No. 2449 del 5 de diciembre de 2018”. 84.
En cumplimiento de lo anterior, CORANTIOQUIA, a través de memorial radicado el 28 de junio de 2019 en la Oficina de Apoyo Judicial de los Juzgados Administrativos de Medellín, manifestó lo siguiente: “A lo largo de este tramo la vía veredal presenta un ancho que varía entre los 4.50 y los 7.00 metros, cuenta con una cuenta triangular en concreto, evidenciándose que, hacia el extremo norte del cerramiento, la vía veredal presenta un ancho de 4.50 metros y una curva, lo que dificulta la maniobrabilidad de los vehículos, en especial para camiones.
Adicionalmente se observa que la vía veredal no cuenta con senderos peatonales, por lo que la comunidad debe circular por la vía vehicular. Detrás del cerramiento se encuentra conformado un talud de tierra amarrada de aproximadamente 3.00 metros de altura el cual hace parte del lleno realizado para adecuar el terreno sobre el cual se cimentaron las bodegas y un tramo de vía interna localizadas hacia el costado occidental del predio donde se desarrolló el proyecto de bodegas San Francisco de Asís, es de anotar que esta obra da estabilidad al predio donde se encuentran las referidas bodegas.
De acuerdo a lo establecido en el Plan Básico de Ordenamiento Territorial (PBOT) del municipio de Girardota, adoptado mediante Acuerdo 092 de 2007, la faja de retiro de las fuentes de agua de suelo rural es de 30 metros a lado y lado del cauce de las mismas. Teniendo en cuenta esto, dentro de la faja de retiro de la quebrada Zacatín se encuentran las siguientes obras: - La vía de acceso a la vereda Paraíso, la cual se localiza inmediatamente junto a la orilla izquierda de la referida quebrada. - El cerramiento y las bodegas localizadas hacia el costado occidental de las bodegas San Francisco de Asís. - El muro de tierra armada (sic) que hace parte del terreno sobre el cual se adelantaron las bodegas antes mencionadas. - Así como el tramo final de la vía interna que sirve de acceso a dichas bodegas.
En la expedición de la licencia de construcción del proyecto “Bodegas San Francisco de Asís”, el municipio de Girardota no solo debía tener en cuenta lo establecido en el artículo 30 del Acuerdo 092 de 2007, sino también lo establecido en el artículo 23 de dicho acuerdo, el cual hace relación a las fajas de retiro de las fuentes de agua en suelo rural que es de 30 metros.
Esto quiere decir que las bodegas localizadas hacia el costado occidental del predio donde se ejecutó el referido proyecto, cumplen con lo establecido en el artículo 30, pero no cumplen con lo establecido en el artículo 23 del Acuerdo 092 de 2007, y aun así el municipio autorizó la construcción de las bodegas. Las fajas de retiro de 30 metros a lado y lado de las fuentes hídricas son clasificados como suelo de protección en las que se deberá garantizar una cobertura vegetal y deberán permanecer libres de cualquier tipo de construcción y de aquellos procesos o actividades que deterioren o limiten su condición natural (…).
La obra de estabilización construida no es para mitigar daños ocasionados por crecientes extraordinarias y otra emergencia, el muro construido es para estabilizar el terreno sobre el cual se construyó el proyecto Bodegas San Francisco de Asís, es decir, que hace parte de la adecuación del terreno sobre el cual se emplazaría en (sic) mencionado proyecto (…)”. 85.
A través de auto del 16 de julio de 2019, el Juzgado Quince Administrativo Oral del Circuito de Medellín, puso en conocimiento de las partes “el informe técnico rendido por CORANTIOQUIA a folios 491 a 496 del expediente, por el término de cinco (5) días para que si lo consideran realicen los pronunciamientos pertinentes”. 86. El 19 de julio de 2019, el secretario de Planeación y Desarrollo Urbano del municipio de Girardota (Antioquia), expresó que “las bodegas del parque industrial cumplen con lo establecido en el PBOT Acuerdo 092 de 2007, que la intervención en el cauce de la quebrada (Canal rectangular a cielo abierto) se efectuó antes de la construcción del parque industrial San Francisco de Asís y que la vía de acceso a la vereda el paraíso existe desde hace más de 30 años por lo tanto se considera una vía consolidada es decir que dicha intervención no puede ser atribuible a la administración municipal y que en todo caso la expedición de la licencia no es tema de debate del litigio”. 87.
El 19 de julio de 2019, la parte actora solicitó aclaración y complementación del informe presentado por la profesional de CORANTIOQUIA, petición a la que accedió el juzgado en proveído del 21 de agosto del mismo año. 88. El 18 de septiembre de 2019, CORANTIOQUIA aclaró lo siguiente: “Aclaración. 1.1. “verificar si el muro de gaviones fue demolido completamente”.
Respuesta: (…) Es de anotar que en el sitio donde se indicó que se había construido el referido muro [de gaviones], en la actualidad se observa un talud en tierra armada (sic) y el cerramiento del predio Bodegas San Francisco de Asís y no se evidencian vestigios del muro en gaviones. 1.2. “Que se aclare si el muro de gaviones fue reemplazado total o parcialmente por un talud de tierra amarrado”.
Respuesta: Como se mencionó en el numeral anterior, en el sitio donde se indicó que se había construido el muro en gaviones, en la actualidad se observa un talud en tierra armada (sic) y el cerramiento del predio Bogedas San Francisco de Asís y no se evidencian vestigios del muro en gaviones. 1.3. “Que se aclare si lo que reemplazó total o parcialmente el muro de gaviones, es decir “el talud de tierra amarrado” consistió en la ejecución de una obra de estabilización, y si esta cumplió con los retiros establecidos por el PBOT del municipio de Girardota y demás legislación aplicable al tema”.
Respuesta: (…) se tiene que el muro de tierra armada (sic) da estabilidad al terreno sobre el cual se ejecutó el proyecto de Bodegas San Francisco de Asís. Con respecto al cumplimiento de los retiros, se tiene que el muro en tierra armada (sic) no cumple con los requisitos establecidos en el PBOT del municipio de Girardota, es decir, no respeta el retiro de 30 metros a la quebrada Zacatín, ni el retiro lateral mínimo de 10 metros a la estructura hidráulica existente de la referida quebrada; así como tampoco el retiro de la vía, el cual según artículos 239 y 240 del Acuerdo 092 de 2007 es de 11.00 metros a eje de vía. Complemento: 2.1.
“Que se intervenga el terreno, con el fin de establecer ciertamente si el muro de gaviones fue reemplazado parcial o totalmente por el talud de tierra amarrada”. Respuesta: en la visita de inspección ocular (…) no se observó evidencias que den cuenta del muro de gaviones, pues en la actualidad se encuentra un cerramiento constituido por adobes de concreto y malla eslabonada, un talud de tierra armada (sic) el cual hace parte del lleno realizado para adecuar el terreno sobre el cual se construyeron bodegas y un tramo de vía interna.
Podría ser posible que el muro de gaviones o parte de éste se encuentre inmerso en dichas obras, por lo cual no es posible observarlo a primera vista (…) es de aclarar, que la intervención del terreno, con el fin de establecer ciertamente si el muro de gaviones fue reemplazado parcial o totalmente por el talud de tierra amarrada, debe ser evaluado por un experto en geotecnia, con el cual no cuenta CORANTIOQUIA (…)”. 89.
En auto del 24 de septiembre de 2019, el juzgado puso en conocimiento de las partes la aclaración y complementación del informe solicitado a CORANTIOQUIA. 90. Mediante memorial del 30 de septiembre de 2019, la parte actora solicitó nuevamente que se requiriera a CORANTIOQUIA para que aclarara otro punto del informe, sin embargo, en proveído del 8 de octubre de 2019, la autoridad judicial no accedió a lo pedido y consideró procedente declarar cerrado el periodo probatorio y ordenar correr traslado común a las partes y al Ministerio Público “por el término de cinco (05) días para que presenten por escrito los alegatos de conclusión y concepto de fondo respectivamente (…)”. 91.
En memorial del 15 de octubre de 2019, el apoderado judicial de la UBS Francisco de Asís S.A.S. y de Alianza Fiduciaria S.A. aseguró que la pretensión de la acción popular consistía en el desmonte y retiro del muro de gaviones y que, a la fecha, tal edificación no existía, pues fue desmontado en su totalidad. Así, explicó que una eventual sentencia favorable hubiese tenido sentido en el evento en que dicho muro aún existiese, sin embargo, dado que aquel fue removido en su totalidad, considera que debe absolverse a los demandados y que deben prosperar las excepciones formuladas.
Finalmente, indicó que “no deberá acogerse las nuevas pretensiones de los actores populares que sin haber modificado la acción popular ahora tienen nuevos intereses distintos de aquellos promovidos al inicio de la presente acción constitucional”. 92. El 17 de octubre de 2019, la parte actora, en sus alegatos de conclusión aseguró que “tanto con el muro de gaviones o el talud de tierra amarrado, se genera una violación a los preceptos enunciados del acuerdo municipal 092 de 2007, y por ende un detrimento a los derechos colectivos invocados en la demanda, mismos que se pide su protección por parte del juez constitucional”. 93.
El 17 de octubre de 2019, la procuradora 111 Judicial I Administrativa de Medellín, presentó el siguiente concepto de fondo: “(…) se encuentra (sic) colmados todos los presupuestos procesales para la procedencia de esta acción popular, en la medida en que se logró demostrar en el proceso, que el proyecto constructivo Bodegas San Francisco de Asís no cumple con los retiros requeridos a la quebrada Zacatín y que la vía de acceso a la vereda el Paraíso no cuenta con senderos peatonales necesarios para una circulación segura de sus habitantes.
Si bien, desde ya se advierte que lo cuestionado por la parte actora en cuanto a la existencia de muros de gaviones, ya se encuentra superado en esta etapa del proceso (…) lo cierto es que, el acervo probatorio permite evidenciar que existe una problemática con la construcción de la Bodega San Francisco de Asís por el incumplimiento de los retiros obligatorios a las fuentes hídricas y eje de la vía; y en todo caso, se evidenció además ausencia de andén en la vía que garantice la seguridad de los transeúntes, lo que obliga a que por parte del Despacho se emita una sentencia con órdenes orientadas a la protección de los derechos colectivos invocados.
De las pruebas citadas, es posible establecer que existió infracción urbanística por parte de Bodegas San Francisco de Asís y de Alianza Fiduciaria S.A. fideicomiso 3580 Lote Girardota, consistente en la construcción de un muro de gaviones sin mediar licencia de construcción y sin cumplir con los retiros respecto del eje de la vía o del canal de la quebrada, contemplados en el Plan Básico de Ordenamiento Territorial del Municipio (sic) de Girardota, lo que dio lugar al proceso administrativo sancionatorio que culminó con la orden de demolición del muro de gaviones (…).
Pese al cambio constructivo que se efectuó en las bodegas San Francisco de Asís, al pasar de un muro de gaviones a un talud de tierra amarrada con cerramiento (…), lo cierto es que esta agencia del Ministerio Público evidencia una problemática planteada desde el inicio del proceso y conocida por el municipio de Girardota, y es el incumplimiento por parte de Bodegas San Francisco de Asís de los retiros obligatorios contenidos en el Plan Básico de Ordenamiento Territorial y la afectación que esta situación está ocasionando a los habitantes de la vereda El Paraíso, por no contar con un tramo que garantice la seguridad de circulación tanto vehicular como peatonal.
Precisamente esta situación quedó evidenciada en el Informe Técnico rendido por Corantioquia, el cual, para esta agencia del Ministerio Público tiene pleno valor probatorio, por no lograr ser desvirtuado por los accionados. Allí se concluyó, con fundamento en la norma vigente contenida en el Plan Básico de Ordenamiento Territorial del municipio de Girardota, que la construcción del proyecto bodegas San Francisco de Asís no cumplió con los retiros de las fuentes hídricas y eje de la vía, establecidos en la norma en comento (…).
En este sentido, se hace necesario por parte del Municipio de Girardota se adopten medidas tendientes a la recuperación del espacio público conculcado, con la obra ejecutoriada por parte de la sociedad Bodegas San Francisco de Asís, que no cumple con los retiros establecidos por el PBOT tanto de la fuente hídrica como del eje de la vía; esto, con la finalidad de que por parte del Municipio se adecúe la vía con los elementos de accesibilidad requeridos para este tipo de obras que permita circulación vehicular y peatonal segura (…)”. 94.
En la sentencia del 19 de noviembre de 2019, el Juzgado Quince Administrativo Oral del Circuito de Medellín declaró la vulneración de los derechos colectivos invocados al encontrar probado que la construcción del citado muro de gaviones: i) no estaba habilitada en las licencias de construcción y urbanización concedidas; ii) no contaba con el permiso posterior de la autoridad competente y que; iii) las obras señaladas no respetaban las zonas de retiro exigidas en el PBOT del municipio de Girardota.
Igualmente, encontró acreditado el riesgo en materia de seguridad vial que representaba para los habitantes de la comunidad la inexistencia de senderos peatonales en el sector, frente a lo cual consideró que la vía en cuestión no cumplía con las dimensiones mínimas previstas en el PBOT. 95. En la providencia atacada, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal expresó que el origen de la acción popular fue la construcción de un muro de gaviones como parte del “FIDEICOMISO LOTE GIRARDOTA”, el cual no se encontraba contemplado dentro de las licencias urbanísticas concedidas.
Igualmente, resaltó que la parte actora puso de presente que “(…) con la edificación de dicho muro se realizó además la construcción de un andén peatonal, situación que representaba un peligro para la comunidad por el riesgo de inundaciones y adicionalmente porque con ello se disminuía la calzada por la cual transitan los vehículos hacia la Vereda el Paraíso y demás bodegas ubicadas en el sector, entre ellas las de propiedad del actor popular”.
(Negrillas de la Sala). 96. En ese contexto, el ad quem concluyó que el citado juzgado resolvió sobre situaciones que no fueron planteadas desde la presentación de la demanda, a saber, i) la falta de senderos peatonales o andenes en la zona, ii) el cumplimiento de las zonas de retiro en relación con la construcción adelantada por la UBS Francisco de Asís S.A.S. respecto de la quebrada El Zacatín y, iii) el cumplimiento de las dimensiones de la vía en relación con las normas del PBOT. 97.
Por tal motivo, encontró la necesidad de definir si las decisiones relacionadas con dichos asuntos constituían hechos íntimamente ligados al objeto inicial de la litis y, si frente a ellos se respetó el derecho de contradicción y defensa de las entidades demandadas, conforme a los lineamientos establecidos en la sentencia de unificación del Consejo de Estado.
Al respecto, expuso lo siguiente: “Frente a la falta de senderos peatonales, advierte la Sala que aun cuando este planteamiento no se consignó en la demanda inicial, la defensa de las entidades accionadas a partir de la contestación de la demanda, sí se relacionó con dicha situación. Nótese como al dar respuesta a la demanda, Alianza Fiduciaria S.A. y UBS Francisco de Asís S.A.S., señalaron que el objetivo de la construcción del muro de gaviones y el andén peatonal era propiciar para los habitantes del sector un espacio de tránsito seguro, puesto que con anterioridad a la obra los peatones debían transitar por la calzada vehicular.
Se desprende de lo anterior, que este hecho sí se relaciona con la demanda inicial y además se evidencia que las entidades sí tuvieron las garantías de contradicción y defensa en este punto, tanto así que sobre este planteamiento pretendieron edificar su defensa. Ahora bien, en relación con los asuntos decididos frente al no cumplimiento de las normas contenidas en el PBOT sobre las zonas de retiro de la quebrada El Zacatín y las dimensiones mínimas de la vía, advierte el Despacho que estos asuntos sí fueron ajenos al debate surtido al interior del proceso.
Es así como del material probatorio obrante, se tiene que en relación con la discusión inicial cual fue la construcción del muro de gaviones, la entidad territorial afirmó que dicha construcción además de no contar con las licencias urbanísticas requeridas infringía las normas relativas al retiro de la quebrada señalando que dicho retiro estaba establecido en 10 metros según el artículo 30 del Acuerdo 092 de 2017 (PBOT).
Así se desprende por ejemplo de documentos obrante (sic) a folios 56, consistente en visita técnica realizada por el Municipio de Girardota a la UBS Francisco de Asís en donde se señaló sobre la situación encontrada, que la construcción del proyecto de bodegas cumplía con el retiro exigido por encontrarse a 11.30 mts.; no obstante, advirtió que el muro de gaviones no respetaba el retiro exigido.
En igual sentido obra pronunciamiento de la Secretaría de Planeación del ente territorial dentro del procedimiento sancionatorio adelantado por la Inspección de Policía, en el que se dejó consignado que el área de retiro que debía respetar el constructor de acuerdo con las licencias otorgadas era de 10 mts. (folio 216) Pese a lo anterior, en el informe técnico decretado como prueba y rendido a través de Corantioquia, se indicó que según el PBOT el retiro exigido era de 30 metros respecto de la fuente hídrica en aplicación del artículo 23 ibídem y en aplicación de esta misma norma el a quo terminó concluyendo que en efecto la norma aplicable era aquella que dispone un retiro de 30 mts., señalando que no solo el muro de gaviones cuestionado sino la obra en general de construcción de bodegas aprobada mediante licencia urbanística no cumplía dicho retiro.
Es así que encuentra la Sala que el litigio y el debate probatorio surtido nunca se centró en definir cuál era la norma aplicable al retiro exigido respecto de la quebrada El Zacatín, esto es, si el mismo es de 10 o 30 mts, así como tampoco se cuestionó durante el trámite si las obras relativas a la UBS Francisco de Asís en su integridad (y no solo el muro en gaviones) cumplían con los retiros previstos en el PBOT, por lo que no resultaba exigible para las demandadas establecer una defensa respecto de este punto.
Igual situación ocurre en relación con la determinación de las dimensiones mínimas de la vía, frente a lo cual el a quo concluyó que de conformidad con los artículos 239 y siguientes del PBOT, la misma no cumplía con las dimensiones allí contenidas, pues según el informe técnico reseñado realizado por Corantioquia, la vía tenía un ancho de 7 mts y en algunas zonas de 4.50 mts., lo que resultaba insuficiente para el tránsito vehicular.
Pero nótese que este argumento surgió precisamente en el periodo probatorio, con la realización del informe técnico, el cual además fue decretado con el objeto de rendir un informe detallado sobre las “situaciones fácticas que dieron origen al presente proceso y en especial sobre el cumplimiento de la medida correctiva ordenada por la Inspección de Policía”, dentro de las cuales claramente no se encontraba la determinación de las dimensiones de la vía, situación que se repite no fue cuestionada por el demandante quien en su escrito se limitó a indicar que la vía se había reducido con ocasión de la construcción del andén. Es claro entonces, que si bien el juez de la acción popular puede decidir sobre la protección de los derechos colectivos que encuentre vulnerados en el trámite de la acción y aun cuando no hayan sido invocados, dicha facultad está limitada a la garantía del derecho de defensa y contradicción, advirtiendo la Sala que en lo que toca a las zonas de retiro respecto de la construcción legalmente autorizada y las dimensiones de la zona, no se encuentra satisfecha por cuanto se trata de temas que surgieron en el debate probatorio y que al no tener una relación directa con el hecho inicialmente planteado, mal podría hacerse en exigir a las demandadas haber edificado su defensa en torno a aquellas.
Es por ello que considera la Sala, le asiste parcialmente la razón a los recurrentes, en cuanto no se encontraba el juez de Primera Instancia facultado para determinar una violación en relación con el retiro de la quebrada El Zacatín respecto de la construcción de la UBS Francisco de Asís, así como tampoco para determinar el incumplimiento de las normas del PBOT en relación con las dimensiones de la vía. No obstante, en lo que tiene que ver con la inexistencia de senderos peatonales o andenes en la zona, sí considera la Sala que se cumple con los lineamientos de la sentencia de unificación y en torno a este punto se resolverá de fondo el asunto”. 98.
En ese orden de ideas, para esta Sala de Decisión es evidente que los temas que el ad quem consideró violatorios del principio de congruencia sí fueron planteados por el actor desde el inicio de la demanda y, consolidados por el informe técnico rendido por CORANTIOQUIA, el cual también fue objeto de debate dentro del proceso de la acción popular. 99.
Así las cosas, si bien las cuestiones relativas a las áreas de retiro y dimensiones de la vía solo fueron puestas de presente hasta la etapa probatoria del proceso, lo cierto es que la finalidad principal del agotamiento de dicha etapa consiste precisamente en dilucidar los puntos sobre los cuales no se tenga claridad y certeza y, aunque las partes tienen la posibilidad de objetar las pruebas, no se advierte que ello ocurriera en el asunto sub judice, de manera que su derecho de contradicción y defensa no fue cercenado con la sentencia del 19 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Quince Administrativo Oral del Circuito de Medellín. 100.
Entonces, es claro que el Juzgado Quince Administrativo Oral del Circuito de Medellín podía pronunciarse frente a ellos, como en efecto lo hizo, sin que con ello desconociera el principio de congruencia o afectara el derecho de defensa de los demandados por cuanto, como lo señaló la agente del Ministerio Público en su intervención, el informe presentado por CORANTIOQUIA “tiene pleno valor probatorio, por no lograr ser desvirtuado por los accionados”. 101.
En tal sentido, esta colegiatura encuentra que sí le asiste razón a la sociedad Constructores Henao Patiño S.A.S., toda vez que, en efecto, el pronunciamiento del a quo de la acción popular sí se encontraba en consonancia con las pretensiones de la demanda y con las pruebas que fueron oportuna y debidamente aportadas al proceso y que, las irregularidades acreditadas con el informe de CORANTIOQUIA, se hallan directamente relacionadas con los derechos colectivos invocados deprecados, a saber, el ambiente sano y el espacio público. 102.
Es así como la Sala advierte que la decisión proferida por el Juzgado Quince Administrativo Oral del Circuito de Medellín no desconoció los parámetros jurisprudenciales sentados por esta Corporación respecto de la aplicación del principio de congruencia en las acciones populares, razón por la cual evidencia que, contrario a ello, la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Medellín el 7 de octubre de 2020, incurrió en desconocimiento del precedente contenido en la sentencia del 5 de junio de 2018, de la Sala Especial de Decisión Nº 6 del Consejo de Estado. 103.
En relación con la declaratoria de falta de legitimación en la causa por pasiva de las compañías demandadas, la parte actora aseguró que ambas sociedades fueron debidamente notificadas y vinculadas desde la admisión de la demanda, otorgándoseles así todas las garantías procesales establecidas en la ley. Además, indicó que sí se cumple con dicho presupuesto porque, en el caso de Alianza Fiduciaria S.A., la compañía es quien administra los bienes y recursos que se ejecuten en el “FIDEICOMISO LA GIRARDOTA”, según se infiere de la escritura pública 7644 del 30 de diciembre de 2020 y; en relación con UBS Francisco de Asís, por ser la empresa que realizó las obras de construcción, incluyendo las edificaciones que no cumplieron con los retiros establecidos en el PBOT. 104.
Es así como esta Sección de la Corporación encuentra que aunque el muro de gaviones fue demolido, la vulneración endilgada a Alianza Fiduciaria S.A. y UBS Francisco de Asís S.A.S. no ha desaparecido puesto que, en el informe de CORANTIOQUIA se determinó que en reemplazo de aquel se construyó otra edificación y que, tanto esta como las bodegas San Francisco de Asís incumplían con los retiros dispuestos en el PBOT 2007 del municipio de Girardota, razón por la que dichas compañías no pueden ser desvinculadas del trámite que originó esta tutela. 2.11.
Conclusión 105. Así las cosas, es evidente que en el caso sub examine, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en el desconocimiento del precedente alegado por la parte actora por haberse acreditado que el a quo de la acción popular sí podía pronunciarse sobre i) la falta de senderos peatonales o andenes en la zona, ii) el cumplimiento de las zonas de retiro en relación con la construcción adelantada por la UBS Francisco de Asís S.A.S. respecto de la quebrada El Zacatín y, iii) el cumplimiento de las dimensiones de la vía en relación con las normas del PBOT. 106.
Por todo lo anterior, la Sala revocará la decisión que en primera instancia declaró la improcedencia de la acción por no cumplir con el requisito de subsidiariedad y, en su lugar, concederá el amparo del derecho fundamental del debido proceso de la sociedad Constructores Henao Patiño. 107. En virtud de ello, se dejará sin efectos la sentencia del 7 de octubre de 2020, proferida por la autoridad judicial accionada en el marco de la acción popular que inició la sociedad Constructores Henao Patiño contra el Municipio de Girardota y las compañías Alianza Fiduciaria S.A. y UBS Francisco de Asís S.A.S. Como consecuencia de ello, esta Judicatura ordenará a la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia que, en el término de treinta (30) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, profiera una providencia de reemplazo en la que resuelva la apelación de las entidades demandadas, teniendo en cuenta los parámetros dispuestos en esta sentencia. III.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCA la providencia del 11 de diciembre de 2020 en la que la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción para, en su lugar, AMPARAR el derecho fundamental del debido proceso de la sociedad Constructores Henao Patiño S.A.S., en atención a la parte considerativa de esta sentencia. La Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 11 de diciembre de 2020, declaró la improcedencia del mecanismo por no cumplir con el requisito de subsidiariedad SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 7 de octubre de 2020, proferida por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, en el marco de la acción popular identificada con el radicado N° 05001-33-33- 015-2018-00038-01.
TERCERO: ORDENAR a la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia que, en el término de treinta (30) días, contados a partir de la notificación de esta decisión, profiera una sentencia de reemplazo en la que al decidir sobre la apelación propuesta por las entidades demandadas, se pronuncie respecto de i) la falta de senderos peatonales o andenes en la zona, ii) el cumplimiento de las zonas de retiro en relación con la construcción adelantada por la UBS Francisco de Asís S.A.S. respecto de la quebrada El Zacatín y, iii) el cumplimiento de las dimensiones de la vía en relación con las normas del PBOT, dado que dichos temas no vulneran el principio de congruencia, de conformidad con las consideraciones expuestas en este proveído.
CUARTO: NOTIFICAR a las partes y terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] "AVOCAR conocimiento del procedimiento administrativo por presunta infracción al numeral cuatro (4) del artículo 104 de la ley 388 de 1997 modificada por el artículo 2º de la ley 810 de 2.003, contra el señor JOSÉ FERNANDO VELÁSQUEZ”. [2] El señor Jaime Cárdenas Gutiérrez, como representante legal del fideicomiso. [3] Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de junio de 2018, Exp: 15001-33-31-001-2004-01647-01 (su) (rev-ap), M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. [4] A través de auto del 12 de junio de 2020, notificado el 7 de julio del mismo año a las 0:03:27. [5] “SAMAI es un aplicativo web producto de la innovación interna, que recoge las necesidades y las buenas prácticas de gestión judicial; permite gestionar y controlar un expediente judicial desde su inicio hasta su terminación; la incorporación de los antecedentes del expediente digitalizados; notificaciones electrónicas; la participación de sujetos procesales autorizados y el trámite de los expedientes dentro cada despacho; integra en una sola aplicación funcionalidades dispersas y brinda un tablero de control al servidor judicial para el seguimiento de su despacho.
Integra otros sistemas internos como la gestión de personal y el sistema de relatoría (…)” [6] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia 12.11.2015, Exp. 11001-03- 15-000-2015-01471-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [7] Corte Constitucional, Sentencia T-793 del 27.9.2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15- 000-2009-01328-01. [9] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [10] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [11] Ver al respecto: Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate: sentencia del 27 de febrero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2020-00004- 00; sentencia del 20 de febrero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-05258- 00; sentencia del 20 de febrero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-05291- 00; sentencia del 13 de febrero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2020-00137- 00; sentencia del 13 de febrero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-05354- 00; sentencia del 6 de febrero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-05153-00; sentencia del 30 de enero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-05121-00; sentencia del 30 de enero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-05167-00; sentencia del 23 de enero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-04664-00 y; sentencia del 23 de enero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-04833-00. [12] En igual sentido, se encuentran las siguientes: Consejo de Estado, Sección Quinta: sentencia del 27 de febrero de 2020, exp. 2020-00014-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; sentencia del 27 de febrero de 2020, exp. 2020-00400-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20 de febrero de 2020, exp. 2020-00092-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20 de febrero de 2020, exp. 2020-00179-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia del 20 de febrero de 2020, exp. 2020-00141- 00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20 de febrero de 2020, exp. 2019-04788-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13 de febrero de 2020, exp. 2020-00137-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13 de febrero de 2020, exp. 2020-00037-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 6 de febrero de 2020, exp. 2019-05346-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 6 de febrero de 2020, exp. 2019-05202-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [13] Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate.
Sentencia del 23 de enero del 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-04664-00; sentencia del 23 de enero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-04833-00; sentencia del 30 de enero de 2020, exp: 11001-03-15-000-2019-05167-00; sentencia del 30 de enero de 2020, exp: 11001-03-15-000-2019-05121-00; sentencia del 30 de enero de 2020, exp: 11001-03-15-000-2019-03890-01; sentencia del 6 de febrero de 2020, exp: 11001-03-15-000-2019-05153-00; del 6 de febrero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-05346-00; sentencia del 13 de febrero de 2020, exp: 11001-03-15-000-2019-04693-01; sentencia del 13 de febrero de 2020, exp: 11001-03-15-000-2020-00137-00; y sentencia del 20 de febrero de 2020, exp: 11001-03-15-000-2019-04788-01. [14] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;
Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05025-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00;
Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-04693-01; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. [15] A través de los autos del 3 de julio y 12 de septiembre de 2018, el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Medellín, dispuso la vinculación de Alianza Fiduciaria S.A., vocera del “FIDEICOMISO LOTE GIRARDOTA” y la sociedad UBS Francisco de Asís S.A.S., por considerar que tenían interés en las resultas del proceso. [16] La medida correctiva impuesta fue la demolición del muro de gaviones.