ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO – Pretensión no solo exige el cumplimiento de una norma sino que también el análisis de legalidad de un acto administrativo / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO POR EXISTENCIA DE OTROS MEDIOS DE DEFENSA JUDICIAL / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / ESTUDIO DE LEGALIDAD / ACTO ADMINISTRATIVO POR MEDIO DEL CUAL LA REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL DETERMINA EL NÚMERO DE CONCEJALES QUE PUEDE ELEGIR CADA MUNICIPIO / NÚMERO DE CURULES – Pretensión de adición corresponde a un debate de orden legal que corresponde resolver al juez de lo contencioso administrativo En el presente asunto, los accionantes pretenden que se ordene a la Registraduría Nacional del Estado Civil el cumplimiento del artículo 22 de la Ley 136 de 1994 y, en consecuencia, “se añadan dos curules más para el Concejo Municipal de Itagüí, de acuerdo a las proyecciones poblacionales vigentes en el Municipio de Itagüí, proyecciones las cuales el DANE expide conforme a conciliaciones realizadas con base a un histórico teniendo en cuenta el único Censo aprobado en Colombia que es el de 1985”.

Advierte la Sala que resolver las pretensiones de la parte actora conlleva a que se analice la legalidad del acto administrativo por medio del cual la Registraduría Nacional del Estado Civil fijó el número de concejales que puede elegir cada municipio de la Circunscripción Electoral de Antioquia. En efecto, como lo precisó el Tribunal, en primera instancia, dicha discusión escapa a la órbita de este juez constitucional, que a la hora de pronunciarse respecto del incumplimiento de un mandato debe tener establecido que se trata de una obligación clara, expresa y exigible, contenida en norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; es decir, su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico vigente y no la realización de un juicio de legalidad.

En este sentido, para resolver la controversia que surge por la parte actora, deben analizarse los presuntos yerros acaecidos a la hora de expedir el acto administrativo que fijó el número de 17 concejales para el municipio de Itagüí, para ser elegidos el 27 de octubre de 2019, y luego concluir si se dictó o no de acuerdo con el ordenamiento legal, lo cual claramente implica un juicio de legalidad de dicho acto administrativo, lo que debe someterse al análisis del juez de lo contencioso a través del ejercicio del medio de control de nulidad contra el acto de contenido electoral.

(…) Por otra parte, si bien los accionantes señalaron que “no es válido acudir a una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues lo único que está en cabeza de nosotros es acudir a la jurisdicción a defender el cumplimiento de un ordenamiento legal constitucionalizado”, lo cierto es que el ordenamiento jurídico también prevé otros medios de defensa judicial como lo es el de simple nulidad, al que la parte actora puede acudir y que corresponde al escenario idóneo para que se examine la legalidad de la Resolución No. 9594 del 22 de agosto de 2019 REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO – No se superaron / DEFECTO FÁCTICO – No puede ser objeto de estudio por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad Asimismo, se precisa que si bien en el escrito de impugnación los accionantes aludieron que se incurrió en un defecto fáctico, por falta de valoración de las pruebas aportadas con la demanda, la Sala considera que dicho defecto no se configura porque, en el presente asunto no se superó el presupuesto de procedibilidad de la acción, por lo que no hay lugar a un estudio de fondo de la controversia planteada que permita el análisis que quieren los impugnantes, pues se insiste el examen de la discusión propuesta en la demanda de cumplimiento implica el estudio de la legalidad de un acto administrativo que corresponde al juez de la legalidad de los actos.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 22 / CÓDIGO ELECTORAL - ARTÍCULO 26 - NUMERAL 19 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2020-03876-01(ACU) Actor: DANIEL DAVID ARBOLEDA ORTIZ Y OTRA Demandado: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Tema: Confirma improcedencia por subsidiariedad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia de 10 de diciembre de 2020, por medio de la cual la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia negó por improcedente la acción de cumplimiento. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Los señores Daniel David Arboleda Ortiz y Adriana María Ortiz Agudelo, en nombre propio, demandaron a la Registraduría Nacional del Estado Civil, con el fin que se le ordene el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 136 de 1994[1], respecto a la composición del total de concejales para el Concejo Municipal de Itagüí (Antioquia). 1.2.

Hechos La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la demanda así: 1.2.1. A través de derecho de petición, radicado el 27 de enero de 2020, los accionantes solicitaron a la Registraduría Nacional del Estado Civil información acerca de las razones por las cuales existen solo 17 curules en el Concejo Municipal de Itagüí pues en atención a que la población del municipio se encuentra entre 250.001 a 1.000.0000, según los datos determinados por el DANE, debían elegirse 19 concejales de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la Ley 136 de 1994, en ese sentido solicitó el cumplimiento de la referida norma. 1.2.2.

La Registraduría Nacional del Estado Civil, por medio de oficio de 12 de febrero de 2020, indicó a los actores que la determinación oportuna del número de concejales que puede elegir cada municipio está a cargo dicha entidad, en virtud de lo cual la entidad expidió la Resolución No 9594 de 2019, por medio de la cual se fijó el número de concejales que puede elegir cada municipio, y para el caso del municipio de Itagüí se fijó un total de 17 concejales, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la Ley 136 de 1994 y el numeral 19 del artículo 26 del Código Electoral. 1.3.

Pretensiones En el escrito de demanda se formularon las siguientes: «[…] 1. Solicitamos señor juez, se ordene el cumplimiento del artículo 22 de la ley 136 de 1994, de acuerdo a la interpretación más acorde a los principios generales del derecho y acorde al bloque de constitucionalidad, interpretación la cual hemos explicado detalladamente en los fundamentos de derecho de esta Acción de cumplimiento. 2.

Con fundamento en los hechos narrados, en los fundamentos (sic) y en las consideraciones expuestas y teniendo en cuenta que según los lineamientos de la Ley 1909 de 2018 en su artículo 25, la excandidata a la Alcaldía, Rosa Acevedo aceptó la curul al concejo, por haber obtenido la segunda votación, respetuosamente solicitamos al señor Juez, se conceda la protección a los derechos fundamentales: a la igualdad ante la ley, a elegir y ser elegido y demás derechos concordantes y se ordene a la Registraduría Nacional del Estado Civil, se añadan dos curules más para el Concejo Municipal de Itagüí, de acuerdo a las proyecciones poblacionales vigentes en el Municipio de Itagüí, proyecciones las cuales el DANE expide conforme a conciliaciones realizadas con base a un histórico teniendo en cuenta el único Censo aprobado en Colombia que es el de 1985 y que logran mostrar el número actualizado de habitantes de un territorio como se demostró antes. […]”. 1.4.

Trámite en primera instancia La demanda de cumplimiento fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Antioquia que, en auto de 12 de noviembre de 2020, la admitió y ordenó notificar de ésta a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Ministerio Público para que rindieran los informes y conceptos correspondientes a las pretensiones que formularon los accionantes. 1.5.

Informe La Registraduría Nacional del Estado Civil se opuso a las pretensiones de la demanda de cumplimiento. Sobre el particular, informó que para cumplir con la fijación del número de concejales debe ceñirse a los datos poblacionales que le certifique la autoridad competente, en este caso el DANE. Expuso que el DANE realizó tres censos poblacionales en los años 1993, 2005 y 2018, pero sus resultados no fueron adoptados mediante ley como lo exige el artículo 7° de la Ley 79 de 1993.

En ese sentido explicó que los actos administrativos deben ser publicados por la RNEC con antelación a la celebración del certamen electoral, las agrupaciones políticas deben conocer el número de curules a elegir para efectos de la inscripción en las listas 4 meses antes de la elección, por lo que carece de sustento lo afirmado por los actores en cuanto pretenden que se utilice como referente para la distribución de curules la información estadística derivada del censo nacional de población y vivienda del año 2018, sin tener dicha proyección una aprobación jurídica y legal.

Indicó que previa solicitud, el DANE informó a la RNEC que el último censo poblacional aprobado corresponde al realizado en 1985. En consecuencia, teniendo en cuenta que con posterioridad a 1985 se crearon 86 municipios en Colombia, al hacer el recalculo de curules sobre el censo conllevaría una disminución de concejales en algunos municipios, por lo que el Concejo Nacional Electoral emitió concepto el 29 de julio de 2019 indicando que era viable aplicar para dichas elecciones el mismo calculo efectuado para los certámenes eleccionarios de los años 2007, 2011 y 2015 en la determinación de curules a proveer en los concejos municipales, con base en ello, se expidió la Resolución No. 9594 del 22 de agosto de 2019 a través de la cual se determinó el número de curules para los correspondientes al departamento de Antioquia.

Resaltó que no puede confundirse la certificación que por mandato legal debe expedir el DANE, con las diversas proyecciones que realice en favor de los ciudadanos para determinar la categoría de algún municipio, además, no se vulnera el principio de igualdad por cuanto al municipio de Itagüí se le aplicaron las mismas reglas que para el resto del país. Finalmente, indicó que la presente acción es improcedente toda vez que el afectado cuenta con otro instrumento judicial.

El Ministerio Público guardó silencio. 1.6. Sentencia impugnada La Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia negó por improcedente la acción de cumplimiento. Señaló que la acción incoada exige que se efectúe una valoración probatoria que determine si, para el caso específico de la composición del Concejo Municipal de Itagüí debía tomar o no las certificaciones del DANE respecto a las proyecciones a partir del censo de 1985 así como precisar que la solicitud de aplicación del artículo 22 de la Ley 136 de 1994, como fundamento legal, encuentra apoyo en la afirmación del accionante según la cual plantea que debe aumentarse en dos el número de curules designadas para el municipio de Itagüí, atendiendo a la certificación para establecer la categoría de los municipios “con lo cual se demuestra que el mandato no es de naturaleza inobjetable y, por ende, no es exigible a través de esta acción constitucional (…) debiendo los accionantes acudir a otros mecanismos judiciales”. 1.7.

Impugnación La parte accionante impugnó la decisión de primera instancia y solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda. Al respecto, aludieron que el Tribunal incurrió en defecto fáctico por la no valoración del acervo probatorio por cuánto no tomó en consideración las pruebas aportadas al proceso, lo cual va en contravía a lo que ha establecido la Corte Constitucional como guardiana de la constitución “Esta hipótesis se presenta cuando el funcionario judicial omite considerar elementos probatorios que constan en el proceso, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar su decisión y, en el caso concreto, resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido habría variado sustancialmente.”[2] Respecto al carácter inobjetable del mandato, señaló que el a quo también incurrió en error, por cuanto debió considerar que la copia de la certificación que expide el DANE para establecer la categoría de los municipios, no se adjuntó con el fin de entender el artículo 22 de la Ley 136 de 1994 conforme a esas cifras específicas o que tal circunstancia debiera ser discutida en otro escenario judicial, sino que se incorporó a la acción de cumplimiento con el fin de demostrar que en múltiples ámbitos se utilizan las proyecciones actualizadas del DANE para definir situaciones jurídicas, a razón a que estas muestran la verdadera realidad social y demográfica.

En ese sentido, insistió que el artículo 22 de la Ley 136 de 1994 es claro al establecer la relación directa entre población de un municipio y el número de curules a proveer. En suma, concluyeron que este es el medio idóneo por el fin que se está buscando que no es más que hacer cumplir la ley y además porque no alegaron la vulneración del derecho a ser elegidos por lo cual no es válido acudir a una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues lo único que está en cabeza de nosotros es acudir a la jurisdicción a defender el cumplimiento de un ordenamiento legal constitucionalizado. 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia de 10 de diciembre de 2020, proferida por la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” Ley 1437 de 2011, así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que, en su artículo 13, “Sección Quinta”, numeral 7º, establece la competencia en esta Sección para conocer de “[…] las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento[…]”. 2.2.

Generalidades de la acción de cumplimiento[3] La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "[…] acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido".

En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos […]". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “[…] el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo […]” (subraya fuera del texto) [4].

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)[5]. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º).

El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “[…] cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable […]” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.3.1.

Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política.[6] Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o administrativa.[7] Dentro de este contexto, resulta pertinente manifestar que es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales, “[…] pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas […]”[8].

Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción y, para ello, es necesario que el demandante previamente a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado.[9] Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.

Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Lo cual se explica en “[…] garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones.

No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio […]”[10].

Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos,[11] a menos que estén apropiados;[12] o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior.[13] 2.3.2.

De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia de la autoridad, consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste[14] y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento […]”.[15] Sobre este tema, esta Sección[16] ha dicho que: “[…] Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera, delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos […][17]” (Negrillas fuera de texto).

En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “[…] Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.

Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia […]”.

Por último, resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente, o porque aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadano[18]. En el presente asunto, como prueba del agotamiento del requisito de la renuencia, los accionantes aportaron escrito de fecha 27 de enero de 2020, mediante el cual solicitaron a la Registraduría Nacional del Estado Civil el cumplimiento del artículo 22 de la Ley 136 de 1994[19], respecto a la composición del total de concejales para el Concejo Municipal de Itagüí (Antioquia), que de acuerdo con lo certificado por el DANE en 2018, respecto del referido municipio correspondía a 19 miembros y no 17.

Por su parte, la Registraduría Nacional del Estado Civil, por medio de oficio de 12 de febrero de 2020, indicó a los actores que la determinación oportuna del número de concejales que puede elegir cada municipio está a cargo de dicha entidad, en virtud de lo cual la entidad expidió la Resolución No 9594 de 2019, por medio de la cual se fijó el número de concejales que puede elegir cada municipio, y para el caso del municipio de Itagüí se fijó un total de 17 concejales, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la Ley 136 de 1994 y el numeral 19 del artículo 26 del Código Electoral.

De acuerdo con lo anterior, es claro para la Sala que se encuentra satisfecho el requisito de constitución en renuencia, respecto de la autoridad demandada y frente al cumplimiento del artículo 22 de la Ley 136 de 1994, por cuanto la respuesta de la demandada fue negativa frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición y resulta contraria al querer del ciudadano. 5.

El caso concreto En el presente asunto, los accionantes pretenden que se ordene a la Registraduría Nacional del Estado Civil el cumplimiento del artículo 22 de la Ley 136 de 1994 y, en consecuencia, “se añadan dos curules más para el Concejo Municipal de Itagüí, de acuerdo a las proyecciones poblacionales vigentes en el Municipio de Itagüí, proyecciones las cuales el DANE expide conforme a conciliaciones realizadas con base a un histórico teniendo en cuenta el único Censo aprobado en Colombia que es el de 1985”.

Advierte la Sala que resolver las pretensiones de la parte actora conlleva a que se analice la legalidad del acto administrativo por medio del cual la Registraduría Nacional del Estado Civil fijó el número de concejales que puede elegir cada municipio de la Circunscripción Electoral de Antioquia. En efecto, como lo precisó el Tribunal, en primera instancia, dicha discusión escapa a la órbita de este juez constitucional, que a la hora de pronunciarse respecto del incumplimiento de un mandato debe tener establecido que se trata de una obligación clara, expresa y exigible, contenida en norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; es decir, su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico vigente y no la realización de un juicio de legalidad.

En este sentido, para resolver la controversia que surge por la parte actora, deben analizarse los presuntos yerros acaecidos a la hora de expedir el acto administrativo que fijó el número de 17 concejales para el municipio de Itagüí, para ser elegidos el 27 de octubre de 2019, y luego concluir si se dictó o no de acuerdo con el ordenamiento legal, lo cual claramente implica un juicio de legalidad de dicho acto administrativo, lo que debe someterse al análisis del juez de lo contencioso a través del ejercicio del medio de control de nulidad contra el acto de contenido electoral.

Nótese que para resolver las pretensiones de la parte actora no solo corresponde a determinar el incumplimiento de las normas invocadas, sino determinar si se debe acudir a los datos certificados por el DANE o el último censo realizado en 1985, pronunciamiento que en ese sentido implica un juicio de legalidad respecto del acto que fijó las reglas para esa elección y que fue determinado en la Resolución No. 9594 del 22 de agosto de 2019 a través de la cual se estableció el número de curules para los concejos municipales de Antioquia, y en lo que atañe a este asunto en concreto al municipio de Itagüí.

Por otra parte, si bien los accionantes señalaron que “no es válido acudir a una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues lo único que está en cabeza de nosotros es acudir a la jurisdicción a defender el cumplimiento de un ordenamiento legal constitucionalizado”, lo cierto es que el ordenamiento jurídico también prevé otros medios de defensa judicial como lo es el de simple nulidad, al que la parte actora puede acudir y que corresponde al escenario idóneo para que se examine la legalidad de la Resolución No. 9594 del 22 de agosto de 2019.

Asimismo, se precisa que si bien en el escrito de impugnación los accionantes aludieron que se incurrió en un defecto fáctico, por falta de valoración de las pruebas aportadas con la demanda, la Sala considera que dicho defecto no se configura porque, en el presente asunto no se superó el presupuesto de procedibilidad de la acción, por lo que no hay lugar a un estudio de fondo de la controversia planteada que permita el análisis que quieren los impugnantes, pues se insiste el examen de la discusión propuesta en la demanda de cumplimiento implica el estudio de la legalidad de un acto administrativo que corresponde al juez de la legalidad de los actos.

En conclusión, para esta Sala la acción de cumplimiento deviene improcedente porque los reparos que propone la parte demandante requieren pronunciarse respecto de la legalidad de la referida resolución, cuya presunción de legalidad no puede ser desvirtuada por el juez constitucional por cuanto el ordenamiento jurídico prevé un juez natural y otro medio de control diferente al de cumplimiento.

Ahora bien, la causal de improcedencia de la acción de cumplimiento, opera siempre y cuando no estemos ante el escenario de un perjuicio irremediable, sin embargo, no debe obviarse que el mismo tiene que ser aducido y demostrado por la parte actora desde la propia demanda, el cual no se alegó en el presente caso ni se advierte su configuración. Así las cosas, se impone confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto declaró improcedente la acción de cumplimiento por subsidiariedad, que es lo que técnicamente se concluye ante la falta de superación de las previsiones del artículo 9º de la Ley 393 de 1997.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2020 por la Sala Tercera Oral del Tribunal Administrativo de Antioquia en cuanto declaró improcedente la acción de cumplimiento por subsidiariedad, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta sentencia, devOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta providencia fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] Por medio del cual se reglamenta la composición de los concejos municipales, que establece: “ARTÍCULO 22.

COMPOSICIÓN. Los Concejos Municipales se compondrán del siguiente número de concejales. Los municipios cuya población no exceda de cinco mil (5.000) habitantes, elegirán siete (7); los que tengan de cinco mil uno (5.001) a diez mil (10.000), elegirán nueve (9); los que tengan de diez mil uno (10.001) hasta veinte mil (20.000), elegirán once (11); los que tengan de veinte mil uno (20.001) a cincuenta mil (50.000) elegirán trece (13); los de cincuenta mil uno (50.001), hasta cien mil (100.000) elegirán quince (15); los de cien mil uno (100.001) hasta doscientos cincuenta mil (250.000), elegirán diecisiete (17);

Ios de doscientos cincuenta mil uno (250.001), a un millón (1.000.000), elegirán diecinueve (19); los de un millón uno (1.000.001) en adelante, elegirán veintiuno (21).

PARÁGRAFO. La Registraduría Nacional del Estado Civil tendrá a su cargo la determinación y publicación oportuna del número de concejales que puede elegir cada municipio.” [2] Los impugnantes no citaron la sentencia respecto de la cual transcribieron sus fundamentos. [3] Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23-33-000-2016-00371-01 MP Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E). [4] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.

Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. [5] Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Magistrado ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. [7] Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P Alberto Yepes Barreiro, expediente 25000-23-41-000-2013-00486-01 [8] Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU) [9] Consejo de Estado, Sección Quinta Magistrada Ponente Dra. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU). [10] Consejo de Estado, Sección Quinta Magistrado Ponente, Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23-31-000-2012-00499- 01(ACU). [11] Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-000-2000-4673-01(ACU). [12] Consejo de Estado, sentencia de 14 de mayo de 2015, expediente, radicado 25000-23-41-000-2015-00493-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. [13] Sentencia ibídem.

Sobre el particular esta Sección ha dicho: “[…] La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”[14].

(Negrita fuera de texto) [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. [16] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. Magistrada Ponente: Susana Buitrago. [17] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.

ACU-2003-00724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla. [18] Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-41-000-2016-02003-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación 15001-33-33-000-2016-00690-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación 15001-23-33-000-2016-00249-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras. [19] Por medio del cual se reglamenta la composición de los concejos municipales, que establece: “ARTÍCULO 22. COMPOSICIÓN. Los Concejos Municipales se compondrán del siguiente número de concejales.

Los municipios cuya población no exceda de cinco mil (5.000) habitantes, elegirán siete (7); los que tengan de cinco mil uno (5.001) a diez mil (10.000), elegirán nueve (9); los que tengan de diez mil uno (10.001) hasta veinte mil (20.000), elegirán once (11); los que tengan de veinte mil uno (20.001) a cincuenta mil (50.000) elegirán trece (13); los de cincuenta mil uno (50.001), hasta cien mil (100.000) elegirán quince (15); los de cien mil uno (100.001) hasta doscientos cincuenta mil (250.000), elegirán diecisiete (17);

Ios de doscientos cincuenta mil uno (250.001), a un millón (1.000.000), elegirán diecinueve (19); los de un millón uno (1.000.001) en adelante, elegirán veintiuno (21).

PARÁGRAFO. La Registraduría Nacional del Estado Civil tendrá a su cargo la determinación y publicación oportuna del número de concejales que puede elegir cada municipio.”