ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Valoración probatoria razonable e integral / AUSENCIA DE ERROR INDUCIDO / PRIMA DE VUELO DE LOS MIEMBROS DEL NIVEL EJECUTIVO EN LA POLICÍA NACIONAL - NO CONSAGRACIÓN / INEXISTENCIA DE OMISIÓN REGLAMENTARIA / ACCIÓN DE TUTELA / SUBSIDIARIEDAD – Improcedente para analizar pruebas que no fueron allegadas al proceso ordinario En el presente asunto, se resuelve la acción de tutela presentada por el señor Oscar Andrés Acosta Romero en contra de la Sección Segunda- Subsección B del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de derechos fundamentales ocurrida con ocasión a la sentencia de 27 de agosto de 2020, por medio de la cual se negó la nulidad del Capítulo I, Título 1 del Decreto 1091 de 1995 y del Decreto 1858 de 2012.
Con la decisión de 27 de agosto de 2020 no se encontró probada la omisión reglamentaria alegada, ni mucho menos una expedición irregular de la norma que permitiese la declaratoria de nulidad pretendida. (…) Ahora bien, aseguró el accionante que la providencia reprochada adolece de defecto fáctico en el entendido que se adujeron conclusiones erróneas, arbitrarias, irracionales y caprichosas respecto del material probatorio allegado al proceso.
(…) De lo transcrito, se advierte que la decisión obedece a un estudio jurídico completo por medio del cual se determinó plenamente la no inclusión de la prima de vuelo como factor salarial o prestacional para aquellos empleados pertenecientes al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Asimismo, fue proferida con apego a un análisis minucioso de las pruebas obrantes al expediente.
Luego, el hecho de que la interpretación realizada por la Sala de decisión no acompase las pretensiones del accionante no implica per se que la misma sea contraria a la realidad o suponga un estudio poco serio y arbitrario de la situación, ni mucho menos aún que constituya una violación a derechos fundamentales. Seguidamente, sostuvo el accionante que el fallo objeto de reproche pudo ser el resultado de un error inducido por una queja ante la presidencia del Consejo de Estado por mora judicial.
Al respecto, recalca esta Sala de Subsección, que el fallo de 27 de agosto de 2020 evidencia una argumentación sólida de los supuestos jurídicos que rodean el reconocimiento de prima de vuelo como una prestación o factor salarial para los empleados del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Así las cosas, no es de recibo el reproche efectuado por el accionante, puesto que, contrario a lo por él manifestado, se ve una actividad jurídica seria e imparcial, máxime cuando no existe prueba siquiera sumaria de que la queja hubiese inferido negativamente en la decisión adoptada.
Por otra parte, arguyó que la decisión en disputa fue proferida sin el discernimiento probatorio necesario, comoquiera que muy a pesar de que la autoridad judicial cuenta con la facultad para decretar pruebas de oficio no hizo uso de dicha potestad y, en ese entendido, se inhibió del conocimiento pleno de la materia. Al respecto, cabe destacar que el juez contencioso como director del proceso se encuentra en la facultad de decretar y practicar de oficio pruebas que a su juicio conduzcan a un esclarecimiento material de los hechos; sin embargo, dicha potestad no puede constituirse como un eximente de las cargas atribuibles a las partes.
En efecto, de cara a un sistema de justicia rogada, los sujetos procesales se encuentran en la obligación de suplir ciertas prerrogativas cuando de pretender algo se trata. Así, entre otros deberes, les corresponderá allegar al proceso los elementos materiales probatorios suficientes que sirvan como sustento de las pretensiones, y para ello podrán i) aportarlos directamente o ii) solicitar su práctica.
(…) Finalmente, solicitó el actor tener en cuenta «extraprocesalmente» los Oficios S-2020-125395-DIRAN, S-2020-124962-DIRAN, S-2020-007872- ESAVI y S-2020-121758 DIRAN, que aunque no hicieron parte del proceso, demuestran ampliamente la nulidad alegada dentro del proceso de nulidad simple. Sobre este punto, vale mencionar que la acción de tutela contra providencia judicial es un mecanismo subsidiario que cobra validez ante una eventual amenaza o vulneración de derechos fundamentales.
Esto quiere decir que el mecanismo constitucional no se configura como el medio idóneo para hacer valer una prueba, máxime cuando, dentro de la oportunidad legal para ello, no se aportó o solicitó. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05293-00 (AC) Actor: OSCAR ANDRÉS ACOSTA ROMERO Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Tema: Tutela contra providencia judicial/ Debido proceso, acceso a la administración de justicia, dignidad humana, igualdad y trabajo digno/ Defecto fáctico/ Nulidad simple del Capítulo I, Título I del Decreto 1091 de 1995 y del Decreto 1858 de 2012.
ACCIÓN DE TUTELA - SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la acción de tutela presentada por el señor Oscar Andrés Acosta Romero, actuando en nombre propio, en contra de la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de derechos fundamentales ocurrida con la sentencia de 27 de agosto de 2020, mediante la cual se negó la nulidad del Capítulo I, Título I del Decreto 1091 de 1995 y del Decreto 1858 de 2012.
I.
ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la dignidad humana, a la igualdad y al trabajo digno se fundamenta en los siguientes 1.
HECHOS 1.1. El señor Oscar Andrés Acosta Romero adelantó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad simple a fin de que fuesen decretados nulos el Capítulo I, Título 1 del Decreto 1091 de 1995, por el cual, «se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995» y del Decreto 1858 de 2012 en el que se fija «el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional». 1.2.
Así las cosas, en única instancia, conoció la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, la cual, a través de la sentencia de 27 de agosto de 2020, decidió no conceder las pretensiones de la demanda. 2. PRETENSIONES Solicita el accionante lo siguiente: «6.1. Que se tenga como prueba excepcional y extraprocesal los oficios S-2020-125395-DIRAN, S-2020-124962-DIRAN, S-2020-007872-ESAVI y S-2020-121758-DIRAN, emitidos por el Área (sic) de Aviación (sic) Policial (sic) que, aunque no hicieron parte del proceso, porque ninguna de las partes los solicitó, ni tampoco lo hizo la Sala para esclarecer los hechos conforme a su facultad potestativa y de oficio, más aun tratándose de una acción de Nulidad Simple (sic) donde se denuncia la vulneración de varios derechos constitucionales.
Por tanto, estos oficios sí constituyen una prueba reina que demuestran que los miembros del Nivel Ejecutivo (sic) de la Policía Nacional y que perteneces al Área (sic) de Aviación Policial (sic) SÍ cumplen actividades de vuelo y tripulan aeronaves de esa institución, desvirtuando lo concluido por la Sala donde concluye que por no estar probado es una razón objetiva para no establecer una omisión reglamentaria de los Decretos 1091 de 1995 y 1858 de 2012.
Estas pruebas ratifican Honorable Juez de Tutela, que se están vulnerando flagrantemente y desde hace muchos años, derechos de relevancia constitucional a un grupo de policías. 6.2. Que conforme a lo descrito en la presente acción de tutela se ordene revocar la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de fecha 27 de agosto de 2020, correspondiente al número de radicado 11001032500020130101100 con número interno 2268-2013 y firmada por los Magistrados (sic) Sandra Lisset Ibarra Vélez, César Palomino Cortes, Carmelo Perdomo Cuéter y, en consecuencia, se ordene acoger las pretensiones de la demanda, es decir, primero, que se declare la nulidad del Decreto 1091 de 1995 en su Capítulo 1, Título 1, hasta tanto el Gobierno expida acto administrativo que lo remplace o, en su defecto, ordene adicionar la prima de vuelo en ese apartado como factor salarial para el personal del nivel ejecutivo que cumpla funciones de vuelo, tanto de incorporación directa como los homologados, en las mismas circunstancias y condiciones fijadas para los señores Oficiales y Suboficiales estipuladas en los Decretos 1212 de 1990 y 400 de 1992, esto con el fin de preservar el principio de igualdad; segundo, que se declare la nulidad del Decreto 1858 de 2012, hasta tanto el Gobierno Nacional (sic) expida acto administrativo que lo reemplace o, en su defecto adicione a dicho decreto la prima de vuelo como partida para la asignación de retiro a los miembros del Nivel Ejecutivo que cumpla funciones de vuelo, tanto de incorporación directa como los homologados bajo las mismas circunstancias y condiciones fijadas en el Decreto 4433 de 2004, artículo 6, esto con el fin de preservar el principio de igualdad ante la ley. 6.3.
Que en caso de que el honorable juez de tutela encuentre alguna falta grave al deber judicial por parte de los Magistrados (sic) de la Sala, bien sea por omisión o prevaricato, ordene compulsar copias a la autoridad competente para que se investigue las actuaciones procesales y la demora en el acceso a la justicia.» 3.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El accionante consideró que la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, al proferir la sentencia de 27 de agosto de 2020, incurrió en defecto fáctico, en la medida que omitió, «decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto». Así las cosas, aseguró que «la Magistrada Ponente, tuvo el poder facultativo de ordenar pruebas de oficio a las partes […].
Sin embargo, nunca, por medio de auto, solicitó a la Policía Nacional, en caso de duda, informar o confirmar si existen miembros del Nivel Ejecutivo pertenecientes al Área de Aviación que, en efecto, tripulen (no piloteen) y cumplan actividades aeronáuticas, tal y como el suscrito lo había advertido en la demanda. Tampoco consultó dicha duda a la Policía Nacional durante la audiencia, como tampoco me solicitó a mí como accionante que aportara prueba que demostrara […] dicha prueba (sic) para determinar si existió omisión reglamentaria».
Igualmente, arguyó que en paralelo a la omisión en el decreto y práctica de pruebas, la Sala incurrió en apreciación errónea de los documentos allegados, por cuanto concluyó equivocadamente que «los miembros del Nivel Ejecutivo normalmente no desempeñan actividades aeronáuticas», sin tener presente que dada la particularidad interna de la Policía Nacional muchas veces se cumplen funciones distintas a la decretadas.
Finalmente, manifestó que «existió valoración defectuosa del acervo probatorio, porque la Sala falló a su arbitrio y capricho sin hacer un valor de juicio a las pruebas o las dudas que existieran en el proceso. Para comprobar ello, basta con recapitular que la demanda se radicó en el año 2013 y pasaron más de siete (07) años y dos (02) meses desde su radicación, y un (01) año con cinco (05) meses de reposar en el despacho para que la Sala decidiera.
Lo que resulta sospechoso es que el fallo se da tan solo diecisiete (17) días después de que se interpusiera una queja ante el Presidente (sic) del Consejo de Estado […]. Esto demuestra que la queja instaurada pudo influir en la decisión de la Sala, bien sea por decisiones y argumentaciones apresuradas, por alguna molestia generada con la queja contra la Sala o Magistrada, o quizá, por algún llamado de atención por parte del presidente del Consejo de Estado […] pudo haber inducido en error a los Magistrados y haber afectado las consideraciones de la sentencia aquí accionada».
Por último, el señor Acosta Romero pretende hacer valer como pruebas extraprocesales, documentos recaudados con posterioridad al fallo de nulidad y en los cuales, aduce, se sustenta claramente lo pretendido.
4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 15 de enero de 2021, fue admitida la presente acción de tutela y se ordenó notificar a la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, como accionada, y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), como tercero interesada, para que dentro del término de los tres (3) días siguientes al recibo de la notificación, se pronuncien sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela, si a bien lo tuviesen.
Por último, notificó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que, de considerarlo necesario, interviniese en el asunto. 5. INTERVENCIONES 5.1. La Policía Nacional, a través del subintendente administrador de Sistemas de Información, solicitó copia del escrito de tutela para establecer la competencia interna y así ejercer en debida forma el derecho de defensa de la entidad.
No obstante, a pesar de enviarse dicha documentación, a la fecha no se ha recibido informe alguno. 5.2. Las demás partes guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1ero del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».1
2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si: • ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales establecidos por la jurisprudencia para la procedencia del mecanismo constitucional contra providencia judicial? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se determinará si: ¿La Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, al proferir la sentencia de 27 de agosto de 2020, incurrió en el defecto fáctico aludido y, por consiguiente, en la violación de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, dignidad humana, igualdad y trabajo digno? En función de dar respuesta a los anteriores interrogantes, procederá la Sala a analizar sobre: (i) la acción de tutela contra providencia judicial, (ii) el defecto fáctico y (iii) el estudio del caso concreto. 3.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En lo que respecta a la procedencia de la acción de tutela como mecanismo idóneo para controvertir providencias judiciales, es imperiosa la necesidad de recalcar el carácter excepcional y residual que a esta se le ha otorgado jurisprudencialmente. En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente2 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.
Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.
Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional, presupone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos fundamentales, de ahí que la Corte Constitucional después de años de producción jurisprudencial adopta requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, que tienen como propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.
Así las cosas, el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial, debe cumplir en cualquier evento los siguientes presupuestos generales: a. Que el asunto en disputa resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que, durante el proceso, se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de quien persigue el amparo constitucional, salvo, que se pretenda evitar un perjuicio irremediable. c. Que cumpla con el requisito de inmediatez, ello es, que la acción de tutela se presente dentro de un período de tiempo razonable posterior a la trasgresión de los derechos fundamentales. d. Que cuando la vulneración devenga de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que exista una identificación razonada por la parte actora, tanto de los hechos que generaron la vulneración como de los derechos que considera transgredidos y que tal vulneración hubiere sido alegada, de ser posible, dentro del proceso judicial. f. Que no se trate de sentencias de tutela.
Una vez agotado el estudio de los requisitos generales de procedibilidad, y siempre que se constate el cumplimiento de los mismos, resulta entonces necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales, es decir, es necesario que la providencia objeto de reproche haya incurrido en: (a) defecto orgánico, (b) defecto procedimental, (c) defecto fáctico, (d) defecto material o sustantivo, (e) error inducido, (f) decisión sin motivación, (g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental o (h) violación directa de la Constitución. 3.1.1.
En el caso de autos, advierte la Sala de Subsección que la pretensión de amparo es de relevancia constitucional, ya que la misma se encuentra encaminada a establecer si la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, con la sentencia de 27 de agosto de 2020, incurrió en la violación de los derechos fundamentales ya señalados. En este mismo orden de ideas, se determina que en efecto el mecanismo constitucional se impetró dentro de un lapso de tiempo «razonable y proporcionado», contado desde el 27 de agosto de 2020, fecha en la que fue proferida la providencia, y hasta la radicación de la acción de tutela ante la Secretaría General el día 18 de diciembre de la misma anualidad.
Adicional a ello, la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, dignidad humana, igualdad y trabajo digno. No obstante respecto de la inclusión de nuevas pruebas al proceso, no se encuentra acreditado el cumplimiento del requisito de subsidiariedad en la medida en que no hizo uso de los medios procesales correspondientes para su incorporación. Finalmente, no se trata de una acción de tutela contra tutela.
3.2. DEL DEFECTO FÁCTICO De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Sobre el particular la Corte Constitucional4 ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse: a. Una dimensión negativa5, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.
Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. b. Una dimensión positiva6, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar.
Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial, la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido, toda vez que: «[…] las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios»7.
En ese sentido, no es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto.
4. CASO CONCRETO En el presente asunto, se resuelve la acción de tutela presentada por el señor Oscar Andrés Acosta Romero en contra de la Sección Segunda- Subsección B del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de derechos fundamentales ocurrida con ocasión a la sentencia de 27 de agosto de 2020, por medio de la cual se negó la nulidad del Capítulo I, Título 1 del Decreto 1091 de 1995 y del Decreto 1858 de 2012.
Con la decisión de 27 de agosto de 2020 no se encontró probada la omisión reglamentaria alegada, ni mucho menos una expedición irregular de la norma que permitiese la declaratoria de nulidad pretendida. Sin embargo, el accionante dista de la misma al considerar que la decisión i) se basó en una interpretación equivocada del material probatorio aportado al proceso, comoquiera que llegó a conclusiones aisladas y contrarias a la realidad; ii) incurrió en un error ante la premura de dictar un fallo, luego de haberse presentado una queja ante la presidencia del Consejo de Estado por presunta mora judicial y iii) fue proferida sin el pleno conocimiento probatorio, habida cuenta que el despacho ponente no decretó de oficio pruebas necesarias y, finalmente, porque de aceptar los oficios recaudados con posterioridad al fallo, la decisión sería contraria.
Ahora bien, aseguró el accionante que la providencia reprochada adolece de defecto fáctico en el entendido que se adujeron conclusiones erróneas, arbitrarias, irracionales y caprichosas respecto del material probatorio allegado al proceso. Bajo este contexto, tenemos que la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, en el fallo de 27 de agosto de 2020, hizo referencia a las pruebas aportadas al proceso en los siguientes términos: «Al respecto, la Sala anota que el accionante anexó con la demanda copia de los 200187 conceptos 29MDJNG-810 del 18 de mayo de y 04MDJNG-810 de 19 de 200288 febrero de expedidos por la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, con el propósito de probar que en el Ejército Nacional se le reconoce la prima de vuelo a uniformados que no pertenecen a las Unidades de Aviación de esta Fuerza.
Sin embargo, es importante destacar (1) que dichos documentos señalan que en el Ejército Nacional únicamente se le reconoce la a «prima de vuelo» 1992, 89 los uniformados señalados en el artículo 4° del Decreto 989 de 1992 que indica que quiénes integran el personal del cuerpo de vuelo y cumplen funciones relacionadas con tal actividad; así pues, en estos documentos se conceptúa que «para el reconocimiento y pago de la prima de vuelo para el personal del Ejército Nacional se requiere cumplir con los requisitos funcionales y además que pertenezca a la AVIACIÓN DEL EJÉRCITO NACIONAL, de conformidad con los parámetros establecidos en el Decreto, de tal forma que este Ley 1211 de 1990, como en el Decreto 1790 de 2000» emolumento únicamente se puede otorgar cuando se cumplen todos los requisitos establecidos en la normativa aplicable.
Y (2) en todo caso, el alcance de los referidos conceptos se circunscribe a las Fuerzas Militares, específicamente al Ejército Nacional, por lo cual no puede hacerse extensivo a la Policía Nacional, toda vez que se trata de instituciones diferentes, cuya naturaleza y misiones son distintas; pues la primera tiene esencia militar y busca proteger la soberanía -artículo 217 de la Constitución Política-, mientras que la segunda se trata de un cuerpo civil armado encargado del orden interno -artículo 218 Superior-.
El demandante también aportó copia del Oficio 03437/SEGEN. ARJUR-15.1 2010,90 del 27 de mayo de en virtud del cual la Secretaría General de la Policía Nacional, indicó que la prima de vuelo tiene como finalidad reconocer un estímulo económico al personal que integra la tripulación de las aeronaves de la Institución, compensando su desgaste físico, y en el que se señala, que sólo es posible reconocer la mencionada prima, a quienes cumplan con los requisitos establecidos en los artículos 75 del Decreto 1212 de 1990 y 51 del Decreto 400 de 1992 esto es, a los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que acumulen el récord de horas de vuelo exigidas en las normas señaladas.
Por último, la parte actora aportó una serie de documentos en los que, entre otras, se define el concepto de tripulación, no obstante, los mismos no permiten evidenciar su relación con las funciones desempeñadas por los miembros del Nivel Ejecutivo. En conclusión, no está acreditado de manera fehaciente que los miembros del Nivel Ejecutivo, real y efectivamente, por necesidades del servicio, algunas veces desempeñen actividades aeronáuticas, y en ese sentido, para esta Sala, ello constituye la razón objetiva y suficiente por la cual las normas que regulan la «prima de vuelo» en la Policía Nacional, esto es, los Decretos 1212 de 1990, 400 de 1992 y 443 de 2004, nunca hubieren establecido que quienes integren la carrera del Nivel Ejecutivo sean beneficiarios de dicha prestación, y por consiguiente, no se configura el fenómeno de la «omisión legislativa».
Asimismo, concluyó: «5.- LA PRIMA DE VUELO EN LA POLICÍA NACIONAL 30. La prima de vuelo es una prestación otorgada a los aviadores de las Fuerzas Militares y de Policía, con el fin de que puedan de cierto modo verse recompensados al desgaste físico al que se someten cuando efectúan funciones aeronáuticas, igualmente para compensar el riesgo que significa la actividad de volar. 31.
Para el caso de la Policía Nacional, la prima de vuelo fue creada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1212 de 1990,71 en los siguientes términos: «Artículo 75. Prima de vuelo. Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que desempeñen funciones como tripulantes de aeronaves de la Institución o de otras entidades para el servicio de la Policía Nacional, siempre que comprueben haber volado durante un tiempo mínimo de cuatro (4) horas mensuales, recibirán una prima de vuelo equivalente al veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, porcentaje que se aumentará en un uno por ciento (1%) por cada cien (100) horas de vuelo hasta completar tres mil (3.000) horas.
De tres mil (3.000) horas en adelante sólo se computará el medio por ciento (1/2%) por cada cien horas (100) adicionales, sin que el total de la prima de vuelo exceda del sueldo básico del Oficial o Suboficial.» (Subrayado fuera del texto original). 32. Resalta la Sala, que en este mismo Decreto 1212 de 1990,72 artículo 140, la prima de vuelo es tenida en cuenta para la base de liquidación de la asignación de retiro, de la siguiente manera: «Artículo 140.
Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sea retirado del servicio activo se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas, así: 1. … 6. Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto» 33.
Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario 400 de 1992,73 que previó en su artículo 51 los requisitos que debían acreditar los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional para el reconocimiento y pago de la «prima de vuelo», así: «Artículo 6º. Cómputo de la prima de vuelo. Para efectos de asignación de retiro y pensiones, la prima de vuelo se liquidará solamente a los Oficiales y Suboficiales de la Aviación del Ejército, a los Oficiales y Suboficiales de Aviación Naval, a los Oficiales del Cuerpo de Vuelo y Suboficiales del Cuerpo Técnico Aeronáutico de la Fuerza Aérea, todos ellos en desempeño de sus funciones como tripulantes de aeronaves militares y otra clase de aeronaves al servicio de las Fuerzas Militares y a los Oficiales y Suboficiales que desempeñen funciones como tripulantes de aeronaves de la Policía Nacional o a su servicio, que tengan veinte (20) o más años de servicio y un mínimo de tres mil (3.000) horas de vuelo.» (Resalta la Sala). 35.
De acuerdo con las normas trascrita, para el caso de la Policía Nacional, se tiene que la «prima de vuelo» se caracteriza porque: - Solo está consagrada en favor de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional; - Para su reconocimiento, el interesado debe comprobar que ha volado durante un tiempo mínimo de cuatro horas mensuales; - Corresponde al porcentaje del 20% sobre la asignación básica mensual de los Oficiales y Suboficiales; - Se incrementa en el 1% por cada 100 horas adicionales de vuelo hasta completar 3000 horas; y a partir de este tiempo, solo se computa 1/2%, por cada 100 horas adicionales, sin poder exceder el sueldo básico del Oficial o del Suboficial; - Para que se compute para efectos de la asignación de retiro y pensiones, el Oficial o Suboficial deberá (a) desempeñar funciones como tripulante de aeronaves de la Policía Nacional o a su servicio y (b) acreditar mínimo veinte (20) años de servicio y tres mil (3.000) horas de vuelo. 36.
Así las cosas, la conclusión de este apartado es que en lo que a la Policía Nacional se refiere, la «prima de vuelo» fue creada por el Gobierno Nacional únicamente para los Oficiales y Suboficiales que desempeñen funciones como tripulantes de aeronaves y acrediten un mínimo de horas de vuelo. […] 7.- VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE LA «OMISIÓN REGLAMENTARIA» EN EL CASO EN CONCRETO […] 45.
En el presente caso, para esta Sala de Decisión, al no contemplar la «prima de vuelo» - en los Decretos Reglamentarios 1091 de 1995 y 1858 de 2012 – como partida computable en las asignaciones salariales, prestacionales y de retiro de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, el Gobierno Nacional no incurrió en una «omisión reglamentaria». 46.
Lo anterior porque, en esencia, no se evidencia infracción alguna al mandato de trato igual, es decir, no se verifica la existencia de una desigualdad negativa o discriminación injustificada, ya que, desde el punto de vista funcional, en este expediente no se acreditó que los integrantes del Nivel Ejecutivo desempeñen actividades aeronáuticas, y en ese orden de ideas, no es posible ubicar a dicho personal en los mismos supuestos de hecho de quienes sí devengan la prima de vuelo porque dentro de sus funciones sí están comprendidas las tareas aeronáuticas, como es el caso de los Oficiales.» De lo transcrito, se advierte que la decisión obedece a un estudio jurídico completo por medio del cual se determinó plenamente la no inclusión de la prima de vuelo como factor salarial o prestacional para aquellos empleados pertenecientes al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.
Asimismo, fue proferida con apego a un análisis minucioso de las pruebas obrantes al expediente. Luego, el hecho de que la interpretación realizada por la Sala de decisión no acompase las pretensiones del accionante no implica per se que la misma sea contraria a la realidad o suponga un estudio poco serio y arbitrario de la situación, ni mucho menos aún que constituya una violación a derechos fundamentales.
Seguidamente, sostuvo el accionante que el fallo objeto de reproche pudo ser el resultado de un error inducido por una queja ante la presidencia del Consejo de Estado por mora judicial. Al respecto, recalca esta Sala de Subsección, que el fallo de 27 de agosto de 2020 evidencia una argumentación sólida de los supuestos jurídicos que rodean el reconocimiento de prima de vuelo como una prestación o factor salarial para los empleados del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.
Así las cosas, no es de recibo el reproche efectuado por el accionante, puesto que, contrario a lo por él manifestado, se ve una actividad jurídica seria e imparcial, máxime cuando no existe prueba siquiera sumaria de que la queja hubiese inferido negativamente en la decisión adoptada. Por otra parte, arguyó que la decisión en disputa fue proferida sin el discernimiento probatorio necesario, comoquiera que muy a pesar de que la autoridad judicial cuenta con la facultad para decretar pruebas de oficio no hizo uso de dicha potestad y, en ese entendido, se inhibió del conocimiento pleno de la materia.
Al respecto, cabe destacar que el juez contencioso como director del proceso se encuentra en la facultad de decretar y practicar de oficio pruebas que a su juicio conduzcan a un esclarecimiento material de los hechos; sin embargo, dicha potestad no puede constituirse como un eximente de las cargas atribuibles a las partes. En efecto, de cara a un sistema de justicia rogada, los sujetos procesales se encuentran en la obligación de suplir ciertas prerrogativas cuando de pretender algo se trata.
Así, entre otros deberes, les corresponderá allegar al proceso los elementos materiales probatorios suficientes que sirvan como sustento de las pretensiones, y para ello podrán i) aportarlos directamente o ii) solicitar su práctica. Por ello, si el actor procuraba probar una situación particular, tenía la obligación de brindar al funcionario judicial los recursos necesarios que le permitiesen inducir lo pretendido y no intentar que el juez supliera dicha falencia con la construcción oficiosa de un acervo probatorio.
Finalmente, solicitó el actor tener en cuenta «extraprocesalmente» los Oficios S-2020-125395-DIRAN, S-2020-124962-DIRAN, S-2020-007872- ESAVI y S-2020-121758 DIRAN, que aunque no hicieron parte del proceso, demuestran ampliamente la nulidad alegada dentro del proceso de nulidad simple. Sobre este punto, vale mencionar que la acción de tutela contra providencia judicial es un mecanismo subsidiario que cobra validez ante una eventual amenaza o vulneración de derechos fundamentales.
Esto quiere decir que el mecanismo constitucional no se configura como el medio idóneo para hacer valer una prueba, máxime cuando, dentro de la oportunidad legal para ello, no se aportó o solicitó. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Subsección procederá i) a negar el amparo solicitado, dado que no se halla configurado el defecto fáctico ni mucho menos la violación de derechos fundamentales alegados y ii) a rechazar por improcedente la acción de la referencia, en lo que atañe a la inclusión de los oficios S-2020-125395-DIRAN, S-2020-124962-DIRAN, S-2020-007872- ESAVI y S-2020-121758 DIRAN como pruebas extraprocesales.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV. FALLA PRIMERO. - NIÉGASE la solicitud de tutela formulada por el señor Oscar Andrés Acosta Romero en contra de la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, en lo ateniente al defecto fáctico alegado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO. - RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE, la solicitud de amparo formulada por el señor Oscar Andrés Acosta Romero en contra de la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, en lo referente a la inclusión de pruebas extraprocesales, de conformidad con la parte motiva.
TERCERO. - LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.
CUARTO. - De no ser impugnada esta sentencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
QUINTO. - REGÍSTRASE la presente providencia en la plataforma SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS