11001-03-15-000-2020-04488-01 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2020-04488-01Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2021-02-18

Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón

Actor: Flor Mariela Cristancho De Hernández·Demandado: Tribunal Administrativo De Boyacá

De qué trata

Síntesis: Frente a este aspecto, si bien es un hecho cierto que en el presente caso transcurrieron 8 meses y 5 días, entre la notificación de la providencia cuestionada y la presentación de la acción de tutela de la referencia, esta Sala considera que, contrario a lo afirmado por el a quo, dicho lapso resulta razonable si se tiene en cuenta que desde el 12 de marzo de 2020, el país atraviesa por circunstancias atípicas asociadas a la emergencia sanitaria ocasionada por Covid19. En efecto, las sedes de la Rama Judicial estuvieron sin acceso al público desde el 16 de marzo y hasta el 1o. de julio de 2020 en cumplimiento de los acuerdos PCSJA20-11517 de 15 de marzo, PCSJA20-11521 de 19 de marzo y PCSJA20-11526 de 22 de marzo de dicha anualidad, entre otros. Sin embargo, los términos y los medios para la presentación de acciones de tutela nunca se cerraron, pues las medidas adoptadas para el control de la pandemia no impedían que la actora promoviera la demanda de tutela, pues como es de público conocimiento, las autoridades judiciales adoptaron medidas con el propósito de permitir el ejercicio del derecho de acción y, en ese sentido, aceptaron que las tutelas fueran presentadas mediante correo electrónico. No obstante lo anterior, la conjunción de los anteriores factores, que en manera alguna podían ser desconocidos por esta Sala, llevó a la misma a adoptar la determinación de acoger en sede de tutela las mismas medidas que en los procesos ordinarios, esto es, que sí el vencimiento de los términos ocurría dentro de la pandemia, con el fin de privilegiar el derecho al acceso a la administración de justicia, se le permitiría al usuario realizar la radicación del proceso, extendiendo el plazo que faltase para completar los 6 meses, -término razonable para hacer uso de la referida acción constitucional-, a partir de la fecha en la que se dio efectivamente la apertura de términos, es decir, a partir del 1o. de julio de 2020. En ese orden de ideas, en la medida que, entre el 17 de febrero y 16 de marzo de 2020, sólo transcurrieron 29 días de los 6 meses con los que contaba la actora para promover la presente acción de tutela, el término restante concluyó el 2 de diciembre de ese año, teniendo en cuenta que el cómputo fue reanudado desde el 1o. de julio. Por lo anterior, en razón a que la presente acción de tutela fue presentada el 22 de octubre de 2020, para esta Sala la solicitud se entiende presentada dentro de un plazo razonable, en lo que concierne al requisito de inmediatez.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTOS FÁCTICO Y SUSTANTIVO / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - Se pretende una nueva instancia para abrir el debate jurídico y probatorioEn definitiva, la relevancia constitucional como requisito genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales tiene como propósito (i) evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad, (ii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales, y (iii) preservar la competencia y la independencia del juez ordinario. Precisado lo anterior, la Sala destaca que en el presente caso los argumentos que invoca la accionante como fundamento de la presunta configuración de los defectos fáctico y sustantivo, en lo sustancial, son los mismos que fueron puestos a consideración del TRIBUNAL en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia proferida en primera instancia por el JUZGADO, en el curso del proceso ordinario objeto de controversia. En efecto, tanto el recurso de apelación aludido como la presente acción de tutela, en lo que se refiere a los defectos aludidos, están fundamentados por la actora, i) en la falta de valoración de las circunstancias que conllevaron las interrupciones de los contratos que, a su juicio, no podían ser atribuidas en su contra porque devenían directamente de la administración, conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado y; ii) en la indebida aplicación de normas que regulan la continuidad para el pago de prestaciones de los servidores públicos, esto por cuanto, a su juicio, durante el curso de su relación contractual no ostentaba tal calidad. (…) Por el contrario, se destaca que los argumentos aludidos, son los mismos que fueron propuestos ante el TRIBUNAL, en el curso del proceso ordinario y, en esa medida, solo se procura su discusión en sede de tutela para buscar la oportunidad de debatir una vez más la posición de la accionante, lo cual resulta improcedente.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN / / CONTRATO REALIDAD / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN TRIENAL - Desde la fecha de finalización de cada uno de los contratos, con excepción de las cotizaciones a pensiones / SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD - Si transcurre un término mayor a 15 días hábiles entre varias de las vinculacionesEn lo que respecta al defecto por falta de motivación, esta Sala advierte que la presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, por cuanto la actora plantea con suficiente carga argumentativa las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales, sin que se trate de asuntos ya discutidos en el proceso ordinario; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión y unificación de Jurisprudencia y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados. En ese orden de ideas, la Sala destaca que frente a los actos de poder jurisdiccional, la exigencia de motivación de las sentencias y autos interlocutorios constituye una garantía de quienes concurren a la administración de justicia, en la medida que permite a estos conocer las razones y fundamentos de la decisión respectiva, blindándolos así de actuaciones arbitrarias y discrecionales. (…) En el caso bajo estudio, la actora afirmó que las providencias proferidas tanto por el Juzgado como por el Tribunal constituyeron una decisión sin motivación, en lo que respecta, a la aplicación de los artículos 45 del Decreto 1042 de 1978 y 10 del Decreto 1045 de 1978, en razón, a que dichas autoridades no efectuaron un análisis sobre los sujetos destinatarios de dicha regulación, su vigencia y eventos en los que eran aplicables. (…) El disenso de la actora radica en el hecho que, con fundamento en las normas referidas, el TRIBUNAL advirtió que la solución de continuidad de un contrato para efectos del reconocimiento de prestaciones sociales acaecía por una interrupción en la prestación del servicio mayor a 15 días. Ahora bien, la Sala advierte que no es cierto que el TRIBUNAL no haya efectuado un análisis sobre la aplicación de las normas aludidas, dado que dicha autoridad señaló que los decretos 1042 y 1045 de 1978 contienen el régimen salarial para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional y, por ende, son aplicables a los servidores vinculados al sector salud de las Fuerzas Militares, conforme con el Decreto 1301 de 22 de julio de 1994 (…) De lo precedente, y ante la evidencia de que el TRIBUNAL no dejó de analizar la aplicabilidad de los decretos 1042 y 1045 de 1978 para el caso concreto, la Sala destaca que no resulta coherente que mientras a la actora le reconocieron el pago de las prestaciones que dichas normas establecen para los empleados de la rama ejecutiva, rechace de forma parcial dicho régimen, solo en los aspectos que no le convienen, como es el caso de los preceptos sobre la continuidad del servicio para la causación de los emolumentos prestacionales. Además, en la medida que lo que la actora pretendía era que le pagaran las prestaciones sociales que un empleado en planta de la DISAN ganaba mientras ella laboraba, a través de contratos de prestación de servicios, es claro que el reconocimiento de dichos emolumentos debía atender en su integridad al régimen aplicable a los referidos funcionarios. Ahora, es cierto que el TRIBUNAL no hizo un análisis sobre la vigencia de los referidos decretos, no obstante, tal situación resulta irrelevante, toda vez que las disposiciones aludidas en la actualidad surten efectos. Máxime, si se tiene en cuenta que dichas normas han sido aplicadas por la Sección Segunda de esta Corporación para resolver situaciones similares a las planteadas por la actora. (…) En ese orden de ideas, los argumentos de la actora, relativos a la presunta decisión sin motivación de la sentencia que pretende se deje sin efectos, no tienen vocación de prosperar, por lo que, en relación con este aspecto, la acción de tutela será denegada.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / FLEXIBILIZACIÓN DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ – Por medidas excepcionales frente a la pandemia por Covid 19 / SUSPENSIÓN DE TÉRMINOS JUDICIALES POR PANDEMIA POR COVID 19 - No aplicó a procesos de tutela Frente a este aspecto, si bien es un hecho cierto que en el presente caso transcurrieron 8 meses y 5 días, entre la notificación de la providencia cuestionada y la presentación de la acción de tutela de la referencia, esta Sala considera que, contrario a lo afirmado por el a quo, dicho lapso resulta razonable si se tiene en cuenta que desde el 12 de marzo de 2020, el país atraviesa por circunstancias atípicas asociadas a la emergencia sanitaria ocasionada por Covid19.

En efecto, las sedes de la Rama Judicial estuvieron sin acceso al público desde el 16 de marzo y hasta el 1o. de julio de 2020 en cumplimiento de los acuerdos PCSJA20-11517 de 15 de marzo, PCSJA20-11521 de 19 de marzo y PCSJA20-11526 de 22 de marzo de dicha anualidad, entre otros. Sin embargo, los términos y los medios para la presentación de acciones de tutela nunca se cerraron, pues las medidas adoptadas para el control de la pandemia no impedían que la actora promoviera la demanda de tutela, pues como es de público conocimiento, las autoridades judiciales adoptaron medidas con el propósito de permitir el ejercicio del derecho de acción y, en ese sentido, aceptaron que las tutelas fueran presentadas mediante correo electrónico.

No obstante lo anterior, la conjunción de los anteriores factores, que en manera alguna podían ser desconocidos por esta Sala, llevó a la misma a adoptar la determinación de acoger en sede de tutela las mismas medidas que en los procesos ordinarios, esto es, que sí el vencimiento de los términos ocurría dentro de la pandemia, con el fin de privilegiar el derecho al acceso a la administración de justicia, se le permitiría al usuario realizar la radicación del proceso, extendiendo el plazo que faltase para completar los 6 meses, -término razonable para hacer uso de la referida acción constitucional-, a partir de la fecha en la que se dio efectivamente la apertura de términos, es decir, a partir del 1o. de julio de 2020.

En ese orden de ideas, en la medida que, entre el 17 de febrero y 16 de marzo de 2020, sólo transcurrieron 29 días de los 6 meses con los que contaba la actora para promover la presente acción de tutela, el término restante concluyó el 2 de diciembre de ese año, teniendo en cuenta que el cómputo fue reanudado desde el 1o. de julio. Por lo anterior, en razón a que la presente acción de tutela fue presentada el 22 de octubre de 2020, para esta Sala la solicitud se entiende presentada dentro de un plazo razonable, en lo que concierne al requisito de inmediatez.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTOS FÁCTICO Y SUSTANTIVO / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Se pretende una nueva instancia para abrir el debate jurídico y probatorio En definitiva, la relevancia constitucional como requisito genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales tiene como propósito (i) evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad, (ii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales, y (iii) preservar la competencia y la independencia del juez ordinario.

Precisado lo anterior, la Sala destaca que en el presente caso los argumentos que invoca la accionante como fundamento de la presunta configuración de los defectos fáctico y sustantivo, en lo sustancial, son los mismos que fueron puestos a consideración del TRIBUNAL en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia proferida en primera instancia por el JUZGADO, en el curso del proceso ordinario objeto de controversia.

En efecto, tanto el recurso de apelación aludido como la presente acción de tutela, en lo que se refiere a los defectos aludidos, están fundamentados por la actora, i) en la falta de valoración de las circunstancias que conllevaron las interrupciones de los contratos que, a su juicio, no podían ser atribuidas en su contra porque devenían directamente de la administración, conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado y; ii) en la indebida aplicación de normas que regulan la continuidad para el pago de prestaciones de los servidores públicos, esto por cuanto, a su juicio, durante el curso de su relación contractual no ostentaba tal calidad.

(…) Por el contrario, se destaca que los argumentos aludidos, son los mismos que fueron propuestos ante el TRIBUNAL, en el curso del proceso ordinario y, en esa medida, solo se procura su discusión en sede de tutela para buscar la oportunidad de debatir una vez más la posición de la accionante, lo cual resulta improcedente. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN / / CONTRATO REALIDAD / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN TRIENAL - Desde la fecha de finalización de cada uno de los contratos, con excepción de las cotizaciones a pensiones / SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD - Si transcurre un término mayor a 15 días hábiles entre varias de las vinculaciones En lo que respecta al defecto por falta de motivación, esta Sala advierte que la presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, por cuanto la actora plantea con suficiente carga argumentativa las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales, sin que se trate de asuntos ya discutidos en el proceso ordinario; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión y unificación de Jurisprudencia y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

En ese orden de ideas, la Sala destaca que frente a los actos de poder jurisdiccional, la exigencia de motivación de las sentencias y autos interlocutorios constituye una garantía de quienes concurren a la administración de justicia, en la medida que permite a estos conocer las razones y fundamentos de la decisión respectiva, blindándolos así de actuaciones arbitrarias y discrecionales.

(…) En el caso bajo estudio, la actora afirmó que las providencias proferidas tanto por el Juzgado como por el Tribunal constituyeron una decisión sin motivación, en lo que respecta, a la aplicación de los artículos 45 del Decreto 1042 de 1978 y 10 del Decreto 1045 de 1978, en razón, a que dichas autoridades no efectuaron un análisis sobre los sujetos destinatarios de dicha regulación, su vigencia y eventos en los que eran aplicables.

(…) El disenso de la actora radica en el hecho que, con fundamento en las normas referidas, el TRIBUNAL advirtió que la solución de continuidad de un contrato para efectos del reconocimiento de prestaciones sociales acaecía por una interrupción en la prestación del servicio mayor a 15 días. Ahora bien, la Sala advierte que no es cierto que el TRIBUNAL no haya efectuado un análisis sobre la aplicación de las normas aludidas, dado que dicha autoridad señaló que los decretos 1042 y 1045 de 1978 contienen el régimen salarial para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional y, por ende, son aplicables a los servidores vinculados al sector salud de las Fuerzas Militares, conforme con el Decreto 1301 de 22 de julio de 1994 (…) De lo precedente, y ante la evidencia de que el TRIBUNAL no dejó de analizar la aplicabilidad de los decretos 1042 y 1045 de 1978 para el caso concreto, la Sala destaca que no resulta coherente que mientras a la actora le reconocieron el pago de las prestaciones que dichas normas establecen para los empleados de la rama ejecutiva, rechace de forma parcial dicho régimen, solo en los aspectos que no le convienen, como es el caso de los preceptos sobre la continuidad del servicio para la causación de los emolumentos prestacionales.

Además, en la medida que lo que la actora pretendía era que le pagaran las prestaciones sociales que un empleado en planta de la DISAN ganaba mientras ella laboraba, a través de contratos de prestación de servicios, es claro que el reconocimiento de dichos emolumentos debía atender en su integridad al régimen aplicable a los referidos funcionarios.

(…) En ese orden de ideas, los argumentos de la actora, relativos a la presunta decisión sin motivación de la sentencia que pretende se deje sin efectos, no tienen vocación de prosperar, por lo que, en relación con este aspecto, la acción de tutela será denegada. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04488-01 (AC) Actor: FLOR MARIELA CRISTANCHO DE HERNÁNDEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Referencia: Acción de tutela TESIS: SE MODIFICA LA DECISIÓN RECURRIDA.

LA SOLICITUD DE AMPARO ES IMPROCEDENTE POR FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL, EN RELACIÓN CON LOS DEFECTOS FÁCTICO Y SUSTANTIVO. SE DENIEGA EL AMPARO EN LO QUE RESPECTA AL DEFECTO POR DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN. DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y A LA SEGURIDAD JURÍDICA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la actora, contra la sentencia de 24 de noviembre de 2020, mediante la cual la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “B”- DEL CONSEJO DE ESTADO[1] declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. I.

ANTECEDENTES I.1 La solicitud La señora FLOR MARIELA CRISTANCHO DE HERNÁNDEZ, actuando mediante apoderado, instauró acción de tutela contra el JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE TUNJA[2] y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ[3], porque, a su juicio, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad jurídica, por haber proferido las sentencias de 6 de marzo de 2019 y 13 de febrero de 2020, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 15001-33-33-013-2017-00015-01.

I.2 Hechos Indicó que prestó sus servicios personales como médica general en la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL - DISAN[4], desde el 23 de agosto de 2004 hasta el 15 de mayo de 2016, mediante contratos sucesivos de prestación de servicios profesionales. Señaló que el 20 de septiembre de 2016, solicitó a la DISAN el reconocimiento de la relación laboral que había surgido como consecuencia de la prestación de sus servicios profesionales, así como el pago de las respectivas prestaciones laborales.

Precisó que mediante Oficio de 3 de octubre de 2016 la referida entidad negó su petición, por lo que el 22 de noviembre siguiente presentó la solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, como requisito previo para interponer demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra dicha decisión. Afirmó que la aludida diligencia fue declarada fallida el 15 de diciembre de 2015, razón por la que promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho respectivo, el cual le correspondió en primera instancia al JUZGADO que, mediante sentencia de 6 de marzo de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Precisó que el JUZGADO declaró la nulidad del acto demandado, la existencia de una relación laboral por la prestación de sus servicios profesionales a la DISAN y ordenó el pago de las prestaciones sociales, desde el 4 de febrero de 2013 hasta el momento en que finalizó el vínculo, pero aplicó prescripción extintiva de los emolumentos causados con anterioridad a esa fecha.

Manifestó que interpuso al igual que la DISAN recurso de apelación contra la anterior decisión ante el TRIBUNAL que, mediante sentencia de 13 de febrero de 2020, confirmó la sentencia recurrida al estimar que, conforme con el marco jurídico aplicable, en la medida que hubo solución de continuidad mayor a 15 días hábiles entre varias de las vinculaciones, debía contabilizarse el término de prescripción trienal desde la fecha de finalización de cada uno de los contratos, con excepción de las cotizaciones a pensiones que no prescriben.

Explicó que las autoridades judiciales accionadas solo tuvieron en cuenta si transcurrieron o no los 15 días entre uno y otro contrato, para aplicar la prescripción, sin efectuar un análisis para concluir si dichas interrupciones desdibujaban o no la vocación de permanencia en el servicio. I.3 Fundamentos de la solicitud Adujo que, en relación con el requisito de inmediatez, si bien la sentencia proferida por el TRIBUNAL se notificó el 17 de febrero de 2020 y la presente acción de tutela se radicó el 22 de octubre siguiente, debe entenderse que solo transcurrieron 4 meses, dado que los términos procesales estuvieron suspendidos entre el 16 de marzo y el 1o. de julio de dicha anualidad.

Explicó que, como consecuencia del estado de emergencia declarado con ocasión a la pandemia Covid19, el Gobierno ordenó el aislamiento preventivo obligatorio, lo que imposibilitó el ejercicio oportuno de la presente acción de tutela, dado que solo estuvo permitida la movilidad para abastecimiento de alimentos de primera necesidad. Expuso que dada su condición de profesional de la salud, en algunas oportunidades estuvo prestando sus servicios para el tratamiento de la pandemia y, en otras, tuvo que permanecer en aislamiento por posible contagio, lo que le impidió firmar el poder y así acreditar la legitimación para el ejercicio de la presente acción de tutela.

Agregó que la situación derivada de la sentencia ha generado dificultades de fuerza mayor que impidieron la materialización de la presente acción, por lo que fue imposible su radicación en los meses anteriores, además por la restricción a la movilidad, al acceso a café-internet y al transporte público. Adujo que, en ese orden de ideas, debe darse aplicación al principio pro actione, además porque fueron configuradas las causales señaladas por la jurisprudencia para morigerar el requisito de la inmediatez.

Por otro lado, manifestó que las providencias cuestionadas incurrieron en el defecto fáctico, por cuanto, a su juicio, las autoridades judiciales accionadas no valoraron la totalidad de las pruebas obrantes en el plenario, en particular, porque no advirtieron que las interrupciones contractuales no fueron originadas por su culpa, sino por los trámites que debía adelantar la DISAN para adelantar las contrataciones “[…] (ajustes de presupuesto para la vigencia, elaboración de estudios previos, elaboración de contrato) […]”, por lo que tal situación no podía atribuirse en su contra, conforme con las sentencias de 9 de noviembre de 2009 y 25 de agosto de 2016, proferidas por el Consejo de Estado dentro de los expedientes con número único de radicación 680001-23-15-000-2004-02350- 01(2486-08) y 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) y otras, proferidas por el mismo TRIBUNAL accionado.

Aseveró que las providencias acusadas adolecen del defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, porque el JUZGADO y el TRIBUNAL aplicaron los decretos 1042[5] y 1045[6] de 7 de junio de 1978, relativos a la continuidad para la liquidación de algunas prestaciones de los servidores públicos y no para los contratistas que persiguen la declaración de una relación laboral.

Finalmente, agregó que las sentencias acusadas constituyen decisiones sin motivación, por haber dado alcance a los decretos 1042 y 1045 de 7 de junio de 1978, sin analizar “[…] para quiénes eran aplicables esas normas, cuándo eran aplicables, si estaban o no derogadas tácitamente […]”, ni los lineamientos jurisprudenciales vigentes sobre la materia.

I.4 Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, la actora pretende lo siguiente: “[…] PRIMERA. - Con fundamento en lo precedente, solicito de los Honorables Consejeros de Estado, TUTELAR los derechos fundamentales expresados en esta acción y/o los demás derechos que la Sala encuentre vulnerados al estudiar de fondo el presente asunto.

SEGUNDA. - Ordenar dejar sin efectos parcialmente la sentencia de Segunda Instancia, es decir, en cuanto refiere a la declaratoria de prescripción, proferida el día 13 de febrero de 2020 por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ – SALA DE DECISIÓN No. 3, dentro del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001-33-33-013-2017-00015-01, que cursó en contra del Ministerio de Defensa — Policía Nacional, en la que se declaró probada la prescripción de derechos anteriores al 4 de febrero de 2013, ordenando adoptar la solución que el Consejo de Estado ha determinado en los precedentes ya citados, consistente en que no opera la prescripción, sino que la liquidación que debe practicar la entidad demandada debe incluir para efectos prácticos la sumatoria de los extremos laborales (23 de agosto de 2004 y el 15 de mayo de 2016) incluyendo las interrupciones pero descontadas del total de las condenas, precisamente, conforme a la Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016.

Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16 y Sentencia de 11 de noviembre 2009, Rad. 2004-02350-01(2486-08). TERCERA.- De acuerdo con los diferentes lineamientos del Consejo de Estado, en casos como el presente, y como consecuencia de lo anterior, solicito se ordene al Tribunal accionado que en un plazo no superior a los 20 días siguientes a la notificación de la providencia que ampare los derechos fundamentales solicitados, emita la decisión de reemplazo -en cuanto a la improcedencia de la prescripción se refiere-, tomando como referente las motivaciones o los precedentes judiciales que la Sala de decisión de Tutela determine en el fallo de amparo correspondiente, en especial, disponiéndose que en el caso atacado no operó el fenómeno de la prescripción como consecuencia de la solución de continuidad que erradamente fue decidida por los accionados.

CUARTA. - De no ser procedentes las anteriores pretensiones, solicito se disponga la protección de los derechos fundamentales y el restablecimiento de los derechos de la accionante que, con base en los hechos de esta acción, el Honorable Despacho encuentre vulnerados. QUINTA. -Se profieran las demás órdenes que el Despacho disponga para el cumplimiento debido del fallo que se profiera […]”.

I.5 Defensa I.5.1 El TRIBUNAL advirtió que la presente acción de tutela carece del requisito de inmediatez, toda vez que si bien durante los meses indicados por la actora hubo suspensión de términos y restricción de acceso a sedes judiciales, las acciones de tutela seguían siendo tramitadas a través de canales electrónicos, conforme con las directrices del Consejo Superior de la Judicatura.

En relación con el defecto fáctico, indicó que la actora se limitó a señalar de forma genérica la supuesta configuración, sin especificar cuáles pruebas aportadas oportuna y legalmente fueron desconocidas, por lo que no cumplió con la carga argumentativa mínima para el estudio de dicho reproche. Agregó que en la medida que esta acción constitucional no puede ser considerada como una tercera instancia, el desacuerdo de la actora con las resultas del proceso ordinario no es suficiente para estimar la vía de hecho que ahora se endilga.

En lo demás, destacó que la decisión que profirió es producto de un análisis probatorio serio, fundado en la sana crítica, con una carga argumentativa válida y completamente razonable, propia de la autonomía del operador judicial y con la aplicación de las normas y jurisprudencia pertinentes al caso. I.5.2 La DISAN, vinculada en calidad de tercera con interés directo en las resultas del proceso, manifestó que la solicitud de amparo debe ser denegada porque no cumple con el requisito de inmediatez, dado que la acción de tutela fue presentada después de más de 6 meses de que fue proferida la providencia cuestionada.

Manifestó que, en todo caso, las autoridades judiciales accionadas aplicaron de forma acertada la prescripción extintiva del derecho conforme con las normas y jurisprudencia relativas a la materia. Indicó que, conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando existen contratos de prestación de servicios en los cuales se presenten interrupciones superiores a 15 días hábiles, se deberá analizar la prescripción desde la fecha de finalización de cada vínculo contractual.

II.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 24 de noviembre de 2020, la SECCIÓN TERCERA de esta Corporación declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, por carencia del requisito de inmediatez. Para tal efecto, explicó que la sentencia proferida en segunda instancia por el TRIBUNAL fue notificada a la actora el 17 de febrero de 2020, mientras que la tutela se interpuso el 22 de octubre siguiente, esto es, 8 meses después de la notificación. Agregó que, si bien la accionante manifestó que había lugar a flexibilizar el término de inmediatez, en consideración a la suspensión de los términos judiciales con ocasión de la emergencia sanitaria derivada de la pandemia Covid19, dicho argumento no constituye una circunstancia que excuse la presentación tardía del presente mecanismo de amparo, dado que conforme a lo establecido en los acuerdos proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura, en el marco de la emergencia sanitaria se dispuso que el trámite de las acciones de tutela quedaría exceptuado de la medida referida.

Precisó que esta Corporación durante la emergencia de salubridad pública ha dispuesto las herramientas tecnológicas necesarias para recibir y gestionar los escritos de tutela, con el propósito de garantizar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de todos los usuarios. Resaltó que, si en gracia de discusión, se aceptara que los términos se encontraban suspendidos, ello supondría que una vez levantada dicha medida el 1o. de julio de 2020, tal y como lo estableció el Acuerdo PCSJA20-11567, la accionante podía haber presentado la acción de tutela; no obstante, esperó hasta el 22 de octubre para promoverla.

Finalmente, advirtió que no se observaba un perjuicio irremediable que ameritara la intervención del juez constitucional atenuando su interposición tardía o mucho menos que la accionante haya alegado ni demostrado ser un sujeto de especial protección constitucional. III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La actora recurrió el fallo proferido en primera instancia, reiterando en su integridad los argumentos que plasmó en el escrito introductorio, en relación con el requisito de la inmediatez. Sostuvo que se deben tener en cuenta las dificultades que se han presentado para la interposición en término de las acciones de tutela como consecuencia de la pandemia Covid19, que ha conllevado la suspensión de términos en procesos judiciales y medidas de restricción de la movilidad.

En consecuencia, solicitó revocar la sentencia impugnada y, en consecuencia, hacer un estudio del fondo del asunto y se acceda a las pretensiones. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones.

La presente acción de tutela tiene como objeto que se deje sin efecto la sentencia de 13 de febrero de 2020, proferida en segunda instancia por el TRIBUNAL, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 15001-33-33-013- 2017-00015-01, mediante la cual si bien fueron accedidas las pretensiones de la actora, tendientes a obtener la declaración de un contrato realidad, así como el pago de las respectivas prestaciones sociales, fue aplicada una prescripción trienal.

A la citada providencia, la actora le atribuye los defectos fáctico, procedimental por exceso ritual manifiesto y decisión sin motivación, toda vez que, a su juicio, por una parte, el TRIBUNAL no advirtió que las interrupciones de sus contratos no obedecieron a causas que le fueran imputables y, por la otra, en razón a que dio alcance a normas no aplicables, sin hacer un análisis sobre este aspecto.

La SECCIÓN TERCERA, al resolver en primera instancia la presente acción de tutela, declaró improcedente el amparo solicitado por carencia del requisito de inmediatez. La actora recurrió la referida decisión, aduciendo las dificultades que se han presentado para la presentación en término de la acción de tutela como consecuencia de la pandemia Covid19, que ha conllevado la suspensión de términos en procesos judiciales y medidas de restricción de la movilidad.

Ahora bien, la Sala señala que pese a que la actora indicó que la providencia cuestionada había incurrido en el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, lo cierto es que sus argumentos se enmarcan en el defecto sustantivo, por lo que el estudio se dirigirá a determinar la configuración de este y los demás alegados, en caso de que el amparo solicitado supere el estudio de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

Por lo anterior, la Sala debe determinar si en el presente caso se cumplen con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y, de ser así, establecer si el TRIBUNAL incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y decisión sin motivación, al haber proferido la sentencia de 13 de febrero de 2020 referida[7].

Para efecto de responder los anteriores interrogantes, la Sala se referirá a la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, para enseguida abordar el estudio del caso concreto. De la acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[8], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que la acción de tutela contra providencia judicial es procedente, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella, elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[9].

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera de texto). Análisis del caso concreto De acuerdo con los parámetros planteados anteriormente, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en particular, el requisito de inmediatez.

Frente a este aspecto, si bien es un hecho cierto que en el presente caso transcurrieron 8 meses y 5 días[10], entre la notificación de la providencia cuestionada y la presentación de la acción de tutela de la referencia, esta Sala considera que, contrario a lo afirmado por el a quo, dicho lapso resulta razonable si se tiene en cuenta que desde el 12 de marzo de 2020, el país atraviesa por circunstancias atípicas asociadas a la emergencia sanitaria ocasionada por Covid19.

En ese orden de ideas, en la medida que, entre el 17 de febrero[11] y 16 de marzo de 2020[12], sólo transcurrieron 29 días de los 6 meses con los que contaba la actora para promover la presente acción de tutela, el término restante concluyó el 2 de diciembre de ese año, teniendo en cuenta que el cómputo fue reanudado desde el 1o. de julio.

Por lo anterior, en razón a que la presente acción de tutela fue presentada el 22 de octubre de 2020, para esta Sala la solicitud se entiende presentada dentro de un plazo razonable, en lo que concierne al requisito de inmediatez. Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, la Sala advierte que la acción de la referencia, en todo caso, es improcedente por carencia del requisito de relevancia constitucional, en lo que concierne a los defectos fáctico y sustantivo, como pasa a explicarse.

De la relevancia constitucional – Defectos fáctico y sustantivo De acuerdo con la sentencia C- 590 de 2005 antes transcrita, cuando la tutela se dirige contra una providencia judicial debe discutirse una cuestión de “evidente relevancia constitucional”. Bajo esa expresión, la jurisprudencia constitucional ha explicado que la acción de tutela contra providencias judiciales no está diseñada como una tercera instancia, ni su objeto puede ser el de reemplazar los medios de defensa ordinarios, por lo que la solicitud de amparo no puede encaminarse a reabrir un debate de legalidad, sino que es necesario que se ponga de presente el desconocimiento de garantías esenciales, propias del debido proceso constitucional[13], de manera tal que “sólo aquellas vulneraciones comprometedoras de contenidos constitucionalmente protegidos de este derecho podrán ser examinadas en sede de tutela”.[14] Acerca de la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de esta Corporación[15], en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, sostuvo: “[…] Relevancia constitucional La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.

Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)” [[16]]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones” [[17]]. Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios [[18]].

El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional [[19]].

El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional. En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia T-061 de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto, señaló lo siguiente: “En primer lugar la jurisprudencia ha señalado que la cuestión que se pretende discutir por medio de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional.

Teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental. En otras palabras, la tutela contra decisiones judiciales debe fundarse en un asunto de evidente relevancia constitucional y no puede ser utilizada para discutir asuntos de mera legalidad [[20]].

Si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de relevancia constitucional de aquellos que no lo son, también lo es que esta Corporación ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciación razonables. Así por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso.

El primero que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso [[21]]. En palabras de la Corte, el debido proceso constitucional - art. 29 CN-, aboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso.

En criterio de la Corte, tales garantías esenciales son el derecho al juez natural [[22]]; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos. […] Atendiendo el precedente constitucional, sería válido predicar la relevancia constitucional de un caso, por violación al debido proceso, por ejemplo, cuando el asunto que se estudia hace parte de su núcleo esencial o cuando se presentan desvíos caprichosos y arbitrarios del Juez que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, anulándose o restringiéndose de manera grave el equilibrio procesal entre las partes.

No sobra reiterar que la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales impone un estudio riguroso de los requisitos de procedibilidad y de prosperidad de la acción, más cuando se trata de atacar las providencias de las altas Cortes, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2013: […]”. (Resaltado fuera del texto).

En definitiva, la relevancia constitucional como requisito genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales tiene como propósito (i) evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad, (ii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales, y (iii) preservar la competencia y la independencia del juez ordinario.

Por el contrario, se destaca que los argumentos aludidos, son los mismos que fueron propuestos ante el TRIBUNAL, en el curso del proceso ordinario y, en esa medida, solo se procura su discusión en sede de tutela para buscar la oportunidad de debatir una vez más la posición de la accionante, lo cual resulta improcedente. Del defecto relativo a la decisión sin motivación En lo que respecta al defecto por falta de motivación, esta Sala advierte que la presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, por cuanto la actora plantea con suficiente carga argumentativa las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales, sin que se trate de asuntos ya discutidos en el proceso ordinario; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión y unificación de Jurisprudencia y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Respecto del deber de motivación de las decisiones judiciales, el numeral 7 del artículo 42 del Código General del Proceso prevé: “[…]

ARTÍCULO

42. DEBERES DEL JUEZ. Son deberes del juez […] 7. Motivar la sentencia y las demás providencias, salvo los autos de mero trámite. La sustentación de las providencias deberá también tener en cuenta lo previsto en el artículo 7 sobre doctrina probable […]”. En el caso bajo estudio, la actora afirmó que las providencias proferidas tanto por el Juzgado como por el Tribunal constituyeron una decisión sin motivación, en lo que respecta, a la aplicación de los artículos 45 del Decreto 1042 de 1978 y 10 del Decreto 1045 de 1978, en razón, a que dichas autoridades no efectuaron un análisis sobre los sujetos destinatarios de dicha regulación, su vigencia y eventos en los que eran aplicables.

Lo anterior en los siguientes términos: “[…] En el presente asunto, manifiesto al Despacho que, si bien existe motivación en las decisiones de los Juzgadores, cuando decidieron aplicar el Art. 10 del Decreto 1045/78 y el Art. 45 del Decreto 1042/78, respectivamente, faltaron a esa motivación, al no haber verificado para quiénes eran aplicables esas normas, cuándo eran aplicables, si estaban o no derogadas tácitamente, etc., pero aun así declararon la prescripción aludida, sin tomar en cuenta los lineamientos Constitucionales (V/gr.

Arts. 13, 25, 53, 228) NI los lineamientos Jurisprudenciales aplicables, como los insistentemente expresados en esta acción [ ]” El disenso de la actora radica en el hecho que, con fundamento en las normas referidas, el TRIBUNAL advirtió que la solución de continuidad de un contrato para efectos del reconocimiento de prestaciones sociales acaecía por una interrupción en la prestación del servicio mayor a 15 días.

Ahora bien, la Sala advierte que no es cierto que el TRIBUNAL no haya efectuado un análisis sobre la aplicación de las normas aludidas, dado que dicha autoridad señaló que los decretos 1042 y 1045 de 1978 contienen el régimen salarial para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional y, por ende, son aplicables a los servidores vinculados al sector salud de las Fuerzas Militares, conforme con el Decreto 1301 de 22 de julio de 1994[23], en los siguientes términos: “[…] Es así, que en tratándose del análisis de la llamada interrupción entre los vínculos contractuales, cobra relevancia la figura de la solución de continuidad a partir de la cual es dable establecer, en primer lugar, si existió un rompimiento del vínculo laboral una vez determinada su existencia y, luego, la posible afectación a las prebendas laborales a favor de la actora.

Su regulación se encuentra en el inciso segundo del artículo 10 del Decreto Ley 1045 de 1978, en los siguientes términos: "( ) Del tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones. Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2 de este decreto, siempre que no haya solución de continuidad.

Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días de interrupción en el servicio a una y otra entidad ( )"- Negrilla fuera del texto original -. En el presente asunto, revisado el acervo probatorio que milita en el plenario, el Tribunal encuentra acreditada la consolidación de interrupciones en el servicio prestado por la demandante, que al tenor del artículo 10 del Decreto 1045 de 1978 configuraron una solución de continuidad, particularmente entre los siguientes contratos: - Contrato No. 18-7-20031 de 02 de marzo de 2005 y contrato No. 18-7- 20009- 06 de 1° de marzo de 2006: 23 días hábiles. - Contrato No. 18-7-20002-12 de 20 de enero de 2012 y contrato No. 18- 7- 20001-13 de 04 de febrero de 2013: 23 días hábiles. - Contrato No. 18-7-20001-13 de 04 de febrero de 2013 y contrato No. 18-7- 20001-14 de 31 de enero de 2014: 21 días hábiles.

Lo anterior, en la medida que entre esas vinculaciones existió una interrupción superior a 15 días hábiles que, en cualquier caso superaran los que por ley se reconocen a los servidores públicos. […] Entonces, a partir de la expedición del Decreto 1301 de 1994, por expresa disposición del Gobierno Nacional, el régimen salarial aplicable a los servidores públicos vinculados al sector salud de las Fuerzas Militares no es otro que el previsto para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional. […] En consecuencia, se procederá a la liquidación de las prestaciones sociales que aprovechan a la demandante, como consecuencia de la declaración de la relación laboral con el Ministerio de Defensa — Policía Nacional, a fin de obtener de la sentencia un título ejecutivo expreso, claro y exigible.

Para el efecto, se tendrá en cuenta el valor de los honorarios pactados en los contratos, y se atenderán, las prestaciones sociales indicadas por la entidad demandada, en la certificación vista a folio188: bonificación por servicios prestados, prima de servicio anual, prima vacacional, prima de navidad, cesantías, bonificación por recreación, salario vacacional, que se encuentran establecidas en los Decretos 1042 y 1045 de 1978 [ ]”.

De lo precedente, y ante la evidencia de que el TRIBUNAL no dejó de analizar la aplicabilidad de los decretos 1042 y 1045 de 1978 para el caso concreto, la Sala destaca que no resulta coherente que mientras a la actora le reconocieron el pago de las prestaciones que dichas normas establecen para los empleados de la rama ejecutiva, rechace de forma parcial dicho régimen, solo en los aspectos que no le convienen, como es el caso de los preceptos sobre la continuidad del servicio para la causación de los emolumentos prestacionales.

Ahora, es cierto que el TRIBUNAL no hizo un análisis sobre la vigencia de los referidos decretos, no obstante, tal situación resulta irrelevante, toda vez que las disposiciones aludidas en la actualidad surten efectos. Máxime, si se tiene en cuenta que dichas normas han sido aplicadas por la Sección Segunda de esta Corporación[24] para resolver situaciones similares a las planteadas por la actora, así: “[…] Oportuno es entonces, traer a colación lo manifestado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, en donde se establece el término de tres años para aplicar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, que deberán contarse a partir de la finalización de cada contrato, a menos que haya continuidad de estos, de conformidad con lo estimado en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, que erige: “Artículo 10º.- Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2o. de este Decreto, siempre que no haya solución de continuidad.

Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad (…)”. (Negrilla fuera de texto). […]”. En ese orden de ideas, los argumentos de la actora, relativos a la presunta decisión sin motivación de la sentencia que pretende se deje sin efectos, no tienen vocación de prosperar, por lo que, en relación con este aspecto, la acción de tutela será denegada.

En conclusión, en la medida que, en la sentencia impugnada, la SECCIÓN TERCERA declaró de forma general la improcedencia de la presente acción de tutela por carencia del requisito de inmediatez, dicha decisión será modificada para, en su lugar, declarar improcedente la solicitud de amparo, en relación con los defectos fáctico y sustantivo por falta de relevancia constitucional, y denegar en lo que concierne a la presunta carencia de motivación de la decisión cuestionada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia impugnada, para en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE TUTELA en relación con los defectos fáctico y sustantivo y DENEGAR el amparo en lo relativo a la carencia de motivación de la providencia cuestionada, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y devolver el que fue allegado en calidad de préstamo al Despacho de origen, si a ello hay lugar. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 18 de febrero de 2021. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Aclara voto Aclara y salva voto parcial NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ACLARACIÓN DE VOTO / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Es un requisito general de procedibilidad / DEFECTOS FÁCTICO Y SUSTANTIVO – No es posible predicar la carencia de relevancia constitucional frente a los mismos / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para cuestionar la falta de congruencia de la sentencia En consecuencia, no es posible predicar de los defectos la carencia del requisito de relevancia constitucional como se señaló en la providencia motivo de aclaración, puesto que solo una vez superados los requisitos generales de procedencia, es que será posible examinar los requisitos o causales específicas de procedibilidad, en aras de determinar si la providencia judicial cuestionada incurrió en un vicio o defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, en error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente o violación directa de la Constitución. Adicional a lo señalado, considero que tampoco se cumplía el requisito de subsidiariedad frente a los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, porque, en relación con estas garantías, la parte actora, que alega violación a los mismos, cuenta con el recurso extraordinario de revisión. Lo anotado, dado que, tratándose de sentencias de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, violan el derecho al debido proceso, han dicho tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado que ellas son susceptibles del recurso extraordinario de revisión, por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”.

Por su parte, la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de mayo de 2018, dijo que[25] “(…) el recurso de revisión (…) y las causales que dan lugar a su solicitud, constituyen un mecanismo judicial destinado a la protección de derechos fundamentales como el de acceso a la justicia y el debido proceso, es decir, es un instrumento o medio de control adicional que el legislador diseñó para la protección de esos derechos fundamentales y, por tanto, hacen parte del haz de acciones para la satisfacción plena del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva”, para agregar a su pronunciamiento el alcance que la Corporación le da actualmente a la causal contenida en el numeral 5 del artículo 230 del CPACA (…) En esta misma dirección, la jurisprudencia de esta Corporación también abrió la posibilidad de que el recurso extraordinario de revisión proceda con la invocación de la causal señalada en el anotado numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, cuando quiera que se evidencie la vulneración del derecho al debido proceso (…) En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado el derecho fundamental al debido proceso, no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso constitucional, y por lo tanto no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra providencia judicial.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 – NUMERAL 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04488- 01 (AC) Actor: FLOR MARIELA CRISTANCHO DE HERNÁNDEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Y OTRO ACLARACIÓN DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales aclaro mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la sentencia proferida el 18 de febrero de 2021, que modificó la providencia impugnada, para en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela en relación con los defectos fáctico y sustantivo y denegar el amparo en lo relativo a la carencia de motivación de la providencia cuestionada.

Ello teniendo en cuenta lo siguiente: (i) La parte actora solicitó la protección, entre otros, de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, los cuales, a su juicio, fueron infringidos por la autoridad judicial accionada al proferir la sentencia cuestionada dentro del proceso adelantado en el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho identificado con el número único de radicación 15001-33-33-013-2017-00015- 01.

(ii) La Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, declaró improcedente la acción de tutela por estimar que no estaba cumplido el requisito de la inmediatez, comoquiera que, en su criterio, la misma se interpuso 8 meses después de notificada la decisión cuestionada. (iii) La Sección Primera, al conocer de la impugnación de la sentencia cuestionada, abordó el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, circunscribiéndose al estudio de los elementos de la inmediatez y el de relevancia constitucional, el primero que estimó superado por las razones allí examinadas, más no en relación con el requisito de relevancia constitucional frente al cual indicó: “la Sala constata que lo planteado en la presente acción de tutela, en relación con los defectos fáctico y sustantivo, no se refiere a un asunto de relevancia constitucional, -en los términos señalados en la jurisprudencia aquí analizada-, que haga imperiosa la intervención del juez de tutela, con miras a examinar la posible vulneración de los derechos invocados”.

En ese sentido, dijo, “(…) la Sala advierte que la acción de la referencia, en todo caso, es improcedente por carencia del requisito de relevancia constitucional, en lo que concierne a los defectos fáctico y sustantivo”. (iv) Mi aclaración de voto estriba en que estimo necesario hacer las siguientes precisiones sobre la manera en la que se abordó el examen del caso: Tratándose de tutelas contra providencia judicial, es necesario en primer término hacer un examen de los requisitos generales de procedencia, dentro de los cuales se encuentran, que la decisión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional y que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada.

En cuanto al primer elemento, esto es, el de relevancia constitucional, para resolver si una acción de tutela contra providencia judicial cumple o no este requisito, deben concurrir los siguientes elementos: (i) que el escrito invoque la vulneración de derechos fundamentales, (ii) que se expongan las razones de vulneración de esos derechos fundamentales, y (iii) que la transgresión suponga un atentado contra el núcleo esencial de los derechos invocados.

En ese sentido, además de que la parte interesada debe señalar clara y expresamente los motivos por los que estima están siendo vulnerados los derechos fundamentales, corresponde al juez examinar si, en efecto, la vulneración del derecho acontece en lo que se denomina su núcleo esencial, pues sólo de esta manera el caso reviste la relevancia o trascendencia necesaria para permitir que, por vía de este mecanismo, se logre exceptuar en un juicio constitucional el principio de cosa juzgada que orienta todo el andamiaje institucional en el que se funda nuestro sistema jurídico.

Con este propósito, el juez no puede limitarse a convalidar el requisito de la relevancia constitucional con la sola mención de un derecho fundamental, pues debe evaluar si, de acuerdo con los argumentos expresados en el escrito correspondiente, hay amenaza o violación efectiva de un derecho fundamental. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el núcleo esencial de un derecho fundamental es “(…) esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas.

En sentido negativo debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental. O, también, puede verse como la parte del derecho fundamental que no admite restricción porque en caso de hacerlo resulta impracticable o se desnaturaliza su ejercicio o su necesaria protección”[26].

En consecuencia, no es posible predicar de los defectos la carencia del requisito de relevancia constitucional como se señaló en la providencia motivo de aclaración, puesto que solo una vez superados los requisitos generales de procedencia, es que será posible examinar los requisitos o causales específicas de procedibilidad, en aras de determinar si la providencia judicial cuestionada incurrió en un vicio o defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, en error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente o violación directa de la Constitución. Adicional a lo señalado, considero que tampoco se cumplía el requisito de subsidiariedad frente a los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, porque, en relación con estas garantías, la parte actora, que alega violación a los mismos, cuenta con el recurso extraordinario de revisión. Lo anotado, dado que, tratándose de sentencias de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, violan el derecho al debido proceso, han dicho tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado que ellas son susceptibles del recurso extraordinario de revisión, por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”.

A este respecto, se observa que la Corte Constitucional, en su sentencia de Unificación No. SU- 090 de 2018, se remite a lo dicho por ella en la sentencia T-553 de 2012, afirmando que[27], “respecto de los recursos extraordinarios el único de éstos que finalmente procedería para atacar la sentencia del Tribunal demandado y salvaguardar los derechos fundamentales de los tutelantes, es el de revisión. No obstante, la Corte ha establecido reglas jurisprudenciales que permiten analizar si este medio de defensa judicial es idóneo y eficaz, al punto que desplace el recurso de amparo, lo cual ocurre cuando: “a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho”.

Así mismo, en oportunidad anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU- 263 del 7 de mayo de 2015[28], había concluido que “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión (…)”.

Por su parte, la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de mayo de 2018, dijo que[29] “(…) el recurso de revisión (…) y las causales que dan lugar a su solicitud, constituyen un mecanismo judicial destinado a la protección de derechos fundamentales como el de acceso a la justicia y el debido proceso, es decir, es un instrumento o medio de control adicional que el legislador diseñó para la protección de esos derechos fundamentales y, por tanto, hacen parte del haz de acciones para la satisfacción plena del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva”, para agregar a su pronunciamiento el alcance que la Corporación le da actualmente a la causal contenida en el numeral 5 del artículo 230 del CPACA, con la siguiente argumentación: “6.2.3 Nuevo alcance de la causal de nulidad originada en la sentencia Todo lo anterior permite afirmar sin ambages que los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos.

Así, por ejemplo, con esta providencia queda claro que, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada.

(…)” (se destaca) En esta misma dirección, la jurisprudencia de esta Corporación también abrió la posibilidad de que el recurso extraordinario de revisión proceda con la invocación de la causal señalada en el anotado numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, cuando quiera que se evidencie la vulneración del derecho al debido proceso; para ello, es pertinente traer a colación lo explicado por la Sección Quinta en sentencia del 16 de enero de 2017, dentro del proceso con radicación número 11001-03-28-000-2016-00070- 00, en cuyo contenido también se aludió a la postura de la Sala Especial de Revisión nro. 26, donde se decidió el recurso extraordinario de revisión radicado con el número 11001-03-15-000-2011-01639-00.

Así dijo: “[…] 4. La causal de revisión por nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso[30] Corresponde al numeral quinto del artículo 250 del CPACA: “Son causales de revisión: “5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” Una de las causales de revisión que más discusiones ha generado en la jurisprudencia de lo contencioso administrativo[31] es la relativa a la nulidad originada en la sentencia, dado que en razón de su redacción, ha correspondido al juez del recurso de revisión establecer su alcance, por cuanto el legislador omitió determinar las circunstancias que podían generar la nulidad de la providencia, es decir, se trata de un texto en blanco.

En ese sentido, desde la idea de que este recurso no se puede emplear o utilizar para reabrir el debate que originó el respectivo proceso, la causal en estudio ha sido objeto de diversos pronunciamientos que buscan circunscribir su alcance para evitar, precisamente, que ella se emplee para que el juez de revisión se convierta en un juez de instancia. En un fallo de revisión de la Sala Especial de Revisión 26[32], se indicó cómo, en la Sala Plena de lo Contencioso, se originaron tres corrientes o tendencias para entender este causal, según las cuales i) las razones de la nulidad de la sentencia las define el juez; ii) las causales de nulidad de la sentencia son las del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil -hoy en día 133 del Código General del Proceso- y iii) las causales de nulidad de la sentencia provienen de la combinación de los dos criterios anteriores.

La tendencia mayoritaria ha sido la de acoger aquellas causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, que por su contexto pueden originar la nulidad de la providencia, para no confundirlas con aquellas generadas en las instancias o etapas anteriores a esta, dado que el recurso de revisión solo se puede presentar cuando la nulidad se materialice en el fallo y no en una fase que lo anteceda.

Por ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue fijando las circunstancias que podían configurar la causal de revisión en estudio, para lo cual analizó cada una de las causales establecidas en el artículo 140 del C. de P. C., hoy 133 del Código General del Proceso, para indicar, entre otras cosas, lo siguiente: “… la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida – se hace alusión al artículo 140 del C. de P.C.-, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos.”[…][33] En un pronunciamiento posterior precisó: “[…] Las nulidades procesales no pueden confundirse con las que se originan en la sentencia, pues mientras las primeras se estructuran cuando quiera que se dan los motivos consagrados taxativamente en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, partiendo del contenido de la misma disposición, las segundas deben interpretarse restrictivamente con unos determinados supuestos fácticos que esta Corporación ha precisado y que conducen a determinar que la nulidad originada en la sentencia puede ocurrir: a) cuando el Juez provee sobre asuntos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia; b) cuando, sin ninguna actuación, se dicta nuevo fallo en proceso que terminó normalmente por sentencia en firme; c) cuando sin más actuación, se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual se aceptó el desistimiento, aprobó la transacción, o, declaró la perención del proceso, pues ello equivale a revivir un proceso legalmente concluido; d) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el trámite previo correspondiente, toda vez que ello implica la pretermisión íntegra de la instancia; e) cuando el demandado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente de la invocada en ésta, f) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello también se pretermite íntegramente la instancia; g) cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida.” Igualmente, junto a este criterio se ha aceptado, que pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 constitucional.

Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho puede configurar la causal de revisión en comento. Así lo entendió la Especial de Decisión 26, al indicar “… las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en las condiciones que establece el art. 142 del mismo y las que se originen en la sentencia por violación del debido proceso constitucional, contemplado en el artículo 29.”[34] En este caso, el juez no está creando una causal, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo, se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso.” (Subrayas ajenas al texto original).

En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado el derecho fundamental al debido proceso, no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso constitucional, y por lo tanto no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra providencia judicial.

En estos términos dejo expuesto mi aclaración de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] En adelante la Sección Tercera. [2] El Juzgado. [3] El Tribunal. [4] En adelante DISAN. [5] “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones” [6] “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional” [7] Teniendo en cuenta que, de forma expresa en las pretensiones de la demanda, la actora solicita dejar sin efecto la sentencia proferida en segunda instancia por el TRIBUNAL, en el curso del proceso ordinario. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, número de único de radicación 2009-01328. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01. [10] Notificación de la providencia cuestionada 17 de febrero de 2020, interposición de la acción de tutela 22 de octubre siguiente. [11] Fecha de notificación de la providencia cuestionada. [12] Fecha en que fueron suspendidos los términos en los procesos ordinarios. [13] Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-061 de 2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. [14] Cfr. Sentencia T-102 de 2006, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ), CP: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [[16]] “Sentencia T-173 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.” [[17]] “Literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [[18]] “Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [[19]] “En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales.” [[20]] “Corte Constitucional.

Sentencia T-173/93.” [[21]] “Ver sentencias: SU-159 de 2002, SU-1159 de 2003, T-685 de 2003.” [[22]] “Sobre este derecho y su configuración constitucional, ver sentencia SU-1184 de 2001.” [23] “Por el cual se organiza el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y del personal regido por el Decreto-ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993” [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 5 de junio de 2020, MP Cesar Palomino, número único de radicación 66001-23-33-000-2014-00068-01(1826- 15). [25] Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 1998 00153 01 (REV).

C.P. Alberto Yepes Barreiro. En similar sentido se pronunció la Sala Especial de Decisión nro. 22 en sentencia del 2 de febrero de 2016. Expediente radicación núm. 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV), C.P. Alberto Yepes Barreiro. [26] Corte Constitucional, sentencia C-756 de 2008. [27] Referencia: Expediente T-6.406.743. Sentencia del 27 de septiembre de 2018.

M.P. Alberto Rojas Ríos. [28] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [29] Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 1998 00153 01 (REV). C.P. Alberto Yepes Barreiro. En similar sentido se pronunció la Sala Especial de Decisión nro. 22 en sentencia del 2 de febrero de 2016. Expediente radicación núm. 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV), C.P. Alberto Yepes Barreiro. [30] En cuanto al alcance de esta causal, Cfr. Sentencia de la Sala Especial de Decisión No. 26 del Consejo de Estado, proferida el 7 de abril de 2015, dentro del expediente 110010315000201300358-00, Demandante: Luis Facundo Maldonado Granados, Demandado: Universidad Pedagógica Nacional. [31] Ibídem. [32] Consejo de Estado.

Sala Especial No. 26. Sentencia de 3 de febrero de 2015, Expediente: 11001-03-15-000-2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Melida Valle de De La Hoz. [33] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 11 de mayo de 1998. Expediente: REV-93. Actor: Gabriel Mejía Vélez.

C.P.: Dr. Mario Alario Méndez. [34] Consejo de Estado. Sala Especial No. 26. Expediente: 11001-03-15-000- 2011-01639-00 Demandante: Ve# $ C 6;üý F ? ìÞÍ²–²„eI4Í)h™x?h™x?B*[pic]CJOJ[35]QJ[36]^J[37]aJph7h™x?B*[pic]CJOJ[38]PJ[39] QJ[40]^J[41]aJmH nH$phsH tH$=h™x?h™x?B*[pic]CJOJ[42]PJ[43]QJ[44]^J[45]aJmH nH$phsH tH$"h™x?CJOJ[46]QJ[47]^J[48]aJmHshivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga M. Valle de la Hoz.

En dicha Sala se aprobaron otras dos decisiones en igual sentido. Radicación: 11001-03-15-000-1998-00157-01 (Rev. 157). Demandante: Sociedad de Mejoras Públicas de Cali.