11001-03-06-000-2020-00147-00 — Consejo de Estado

11001-03-06-000-2020-00147-00Consejo de Estado · SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVILAuto2020-11-03

Ponente: Germán Alberto Bula Escobar

Actor: Instituto Colombiano De Bienestar Familiar (Icbf) – Regional Antioquia - Defensoría De Familia Centro Zonal Penderisco

De qué trata

Síntesis: Con base en el artículo 39 (…) y en armonía con el numeral 10 del artículo 112, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: (…) que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta; (…) que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular; (…) que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo. Por lo anterior, como regla general, los conflictos de competencias entre las autoridades que tramitan las actuaciones administrativas reguladas en el Libro Primero de la Ley 1098 de 2006 son de conocimiento de la Sala.COMPETENCIA DE LOS JUECES DE FAMILIA EN ÚNICA INSTANCIA / CONFLICTOS DE COMPETENCIA ADMINISTRATIVA - Entre defensores de familia, comisarios de familia, notarios e inspectores de policíaDe conformidad con la norma transcrita [artículo 21 de la ley 1564 de 2012], el juez de familia es el competente para conocer los conflictos de competencias que se susciten, específicamente, entre defensores de familia, comisarios de familia, notarios e inspectores de policía, siempre que las autoridades en conflicto se encuentren bajo su jurisdicción por el factor territorial. Al analizar esa disposición, la Sala concluyó que el Código General del Proceso (CGP) no modificó ni derogó, en forma expresa o tácita, ninguna de las disposiciones señaladas del CPACA respecto de los conflictos de competencias administrativas, pues, si bien el artículo 21 del CGP otorgó a los jueces de familia la función de resolver los conflictos de competencia que se presenten entre las autoridades antes mencionadas, esa competencia no resulta opuesta ni incompatible con lo dispuesto para la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y los tribunales administrativos en los artículos 39; 112, numeral 10 º, y 151, numeral 3º, del CPACA. Así las cosas, teniendo en cuenta que el artículo 21, numeral 16, del CGP no implicó la pérdida de competencia de la Sala para resolver conflictos de competencias administrativas en materia de familia, se concluyó que la Sala y los jueces de familia tenían, en este campo, una competencia concurrente y a prevención, y así se ha continuado ejerciendo.DERECHOS DE LOS NIÑOS Y NIÑAS - Carácter prevalente / CONFLICTOS DE COMPETENCIA - Regulados por el Código de la infancia y la adolescencia / CONFLICTOS DE COMPETENCIA EN ETAPA INICIAL - Existencia de norma especialEl artículo 44 de la Constitución Política de 1991 estableció el carácter prevalente de los derechos de los niños y niñas; y obligó a la sociedad, a la familia y al Estado a asistirlos y a protegerlos para garantizar su desarrollo armónico e integral, así como a procurar el restablecimiento de tales derechos cuando les son vulnerados. Para dar cumplimiento a lo anterior, se expidió el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), recientemente modificado por la Ley 1878 de 2018, cuya exposición de motivos fue reiterativa en su propósito de reducir los tiempos del proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor de los niños, niñas o adolescentes, para que la protección de sus derechos fuera efectiva bajo los principios de celeridad y eficacia (artículo 209 constitucional). (…) [A]signar al juez de familia la función de resolver los conflictos de competencia que se susciten entre las autoridades administrativas en la etapa inicial del PARD permite que se defina una de las garantías del debido proceso, esto es, la autoridad legalmente habilitada para conocer y decidir una determinada actuación (con la intervención de una autoridad judicial que ejerce su jurisdicción en el mismo territorio de las autoridades administrativas), a la vez propicia la aproximación material y formal al motivo del conflicto y una pronta solución del mismo. (…) [C]omo respecto de los conflictos de competencia que se presenten entre las autoridades administrativas de familia para conocer de la etapa inicial del PARD hay norma especial, la Sala remite -los que le son presentados- al juez de familia que corresponda al lugar donde se encuentra el niño, niña o adolescente (cuando hay autoridad judicial con jurisdicción en el mismo territorio de esas autoridades administrativas), en el entendido de que esta autoridad operará con celeridad, dentro del arriba referido espíritu de la Ley 1878 de 2018.INCUMPLIMIENTO DE TÉRMINOS / PÉRDIDA DE COMPETENCIA / NATURALEZA DE LA FUNCIÓN DEL JUEZ - Al desatar conflictos de competencia[C]uando la autoridad administrativa incumple los términos del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, el Código de la Infancia y la Adolescencia dispone como consecuencia la pérdida de competencia y el deber de trasladar el proceso al juez de familia para que este, actuando en reemplazo de la autoridad administrativa, defina la situación jurídica del niño, niña o adolescente. La Sala ha reiterado que en estos casos la naturaleza de la función del juez es administrativa y que, tal como lo ordenaba el artículo 99 original de la Ley 1098, el juez debía informar a la Procuraduría General de la Nación, «para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar». A lo cual ha de agregarse que con la Ley 1878, parágrafo 4º del artículo 4º, el incumplimiento de los términos quedó calificado como falta gravísima. Como se indicó atrás, el Código de la Infancia y la Adolescencia y el Código General del Proceso se refieren a los conflictos de competencia entre las autoridades administrativas inicialmente llamadas a conocer del PARD y prevén que los resuelva una autoridad judicial, esto es, el juez de familia. Pues bien, cuando un juez de familia debe remplazar a una de las autoridades administrativas porque esta pierde competencia al dejar vencer los términos para adelantar y concluir el PARD, puede entrar en conflicto de competencias con el defensor de familia o con el comisario de familia, e inclusive con el inspector de policía en los casos en los que esta autoridad ha ejercido la competencia supletoria que le asigna el Código de la Infancia y la Adolescencia.CONFLICTO DE COMPETENCIA ENTRE JUEZ DE FAMILIA Y AUTORIDAD ADMINISTRATIVA - Competencia de la Sala de ConsultaEsa hipótesis, que corresponde al caso concreto que ahora debe resolver la Sala, no está contemplada ni en el Código General del Proceso ni en el Código de la Infancia y la Adolescencia. Surge, entonces, una situación cuya regulación atañe a la Ley 1437 de 2011 (CPACA) porque es la norma legal que contiene las reglas del procedimiento administrativo general y que, por mandato de su artículo 2º, inciso final, debe ser aplicada en el evento de inexistencia de procedimientos especiales. Por lo tanto, los conflictos de competencia que se susciten entre el juez de familia y la autoridad administrativa, dentro del marco de las actuaciones administrativas reguladas por el Código de la Infancia y la Adolescencia, serán conocidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con sujeción al trámite establecido en el artículo 39 del CPACA.MENOR QUE PERTENECE A COMUNIDAD INDÍGENA - Autoridad competente para definir su situación jurídica / RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES QUIE PERTENECEN A COMUNIDAD INDÍGENA - ProcedimientoEn el caso de los niños, niñas o adolescentes que pertenecen a los pueblos indígenas, como sujetos titulares de derechos, el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) dispone, en el parágrafo 2° del artículo 3º, que «la capacidad para el ejercicio de derechos, se regirá por sus propios sistemas normativos, los cuales deben guardar plena armonía con la Constitución Política». Acorde con esta disposición, el artículo 13 de la Ley 1098 en cita establece que los niños, niñas y adolescentes indígenas gozarán de los derechos consagrados en la Constitución Política, en dicha ley y en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, sin perjuicio de los principios que rigen su cultura y organización social. (…) El lineamiento técnico administrativo de ruta de actuaciones para el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes con sus derechos inobservados, amenazados o vulnerados del ICBF, aprobado mediante Resolución núm. 1526 de 2016 y modificado mediante Resolución 7547 de 2016, incluye como anexo 7 el «trámite administrativo para el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes pertenecientes a comunidades indígenas». En dicho lineamiento se explican las etapas del proceso administrativo de restablecimiento de derechos y se hace énfasis en la comunicación de todas las actuaciones a la autoridad indígena. Sobre la apertura de la investigación se advierte que si como resultado de las diligencias adelantadas se presume que el niño, niña o adolescente pertenece a una comunidad indígena de la región, la autoridad administrativa solicitará a la Alcaldía o a la Organización Indígena, si existiere, que verifique si está inscrito en el censo indígena. En caso positivo, se iniciará contacto con las autoridades indígenas «con el fin de remitirles el caso, para que lo asuman de acuerdo con sus sistemas de control social o de derecho consuetudinario propio». Ante la remisión, la autoridad tradicional indígena podrá: (i) asumir directamente la responsabilidad del restablecimiento de los derechos del niño, niña o adolescente; si ellos lo requieren, el ICBF acompañará, asesorará y colaborará para el mejor reintegro a la comunidad; o (ii) no asumir el restablecimiento de los derechos amenazados o vulnerados porque no puede o no quiere asumir la protección del niño, niña o adolescentes en razón de sus usos y costumbres o por motivos de seguridad.REMISIÓN A AUTORIDAD TRADICIONAL INDÍGENA - Casos en que no procede[S]e advierte que la remisión enunciada no procede: (…) cuando el derecho vulnerado o amenazado, corresponda a uno de los considerados como mínimos universales, es decir el derecho a la vida, integridad o libertad. (…) cuando la vulneración o amenaza provenga de la Comunidad Indígena en razón de sus usos y costumbres y, (…) cuando la comunidad a la que pertenece no le garantiza sus derechos. (…) cuando la autoridad indígena no puede o no quiere asumir la protección del niño, niña o adolescente en razón de sus usos y costumbres o por motivos de seguridad. En los casos enumerados, la autoridad administrativa adelantará el proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor del niño, niña o adolescente y deberá ilustrar, suficientemente, a los padres, representantes legales y especialmente a las autoridades de la comunidad indígena, acerca del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, de las medidas de restablecimiento, y hacer énfasis en las consecuencias legales de la adopción. También indica el lineamiento que, si es necesario, se deberá contar con la presencia de un intérprete y la intervención de un antropólogo y, en su defecto, un profesional de las ciencias sociales y humanas que maneje el tema. Igualmente, la autoridad administrativa deberá oficiar a la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del Interior y de Justicia para que certifique si la comunidad a la que pertenece el niño, niña o adolescente se encuentra legalmente reconocida de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Ley 200 de 2003. Si se establece que la comunidad indígena no se encuentra registrada en el Ministerio del Interior y Justicia, se configurará como un caso especialREGLAS DE TRÁNSITO DE LA LEY 1878 DE 2018 - ReiteraciónSi se le da un efecto útil al artículo 13 de la Ley 1878 de 2018, en el sentido de que la expresión «a partir de la expedición» de esa ley debe entenderse como el inicio de su vigencia, esto es, que el legislador fijó la fecha de su promulgación como el día en que debía «principiar a regir» (art. 53, Ley 4 de 1913), necesariamente deberá concluirse que si la Ley 1878 fue publicada en el Diario Oficial 50.471 del 9 de enero de 2018, esta inició a regir en esa fecha, y, por lo mismo, desde ese momento comienza a regular las situaciones por ella previstas, en lo que se conoce como efecto general inmediato de la ley. Así las cosas, a los procesos administrativos de restablecimiento de derechos que se inicien a partir del 9 de enero de 2018 se les aplicará, en su integridad, la Ley 1878 de 2018. Para los que se habían iniciado con anterioridad al 9 de enero de 2018, se tienen en cuenta los siguientes elementos: (…) Los procesos en los que aún no se hubiera definido la situación jurídica establecida en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, deberán ser fallados conforme a la legislación vigente al momento de su apertura; es decir, situaciones nacidas al amparo de la ley antigua deberán fallarse conforme a la ley original, y no por la ley nueva. Asimismo, una vez se encuentre en firme la declaratoria en situación de vulneración de derechos o adoptabilidad, se continuará el trámite de seguimiento de acuerdo con lo previsto en la Ley 1878, esto es, en los términos del artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, modificada por el artículo 6º de la Ley 1878 de 2018 y, posteriormente, por el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019. (…) En los procesos en curso para el 9 de enero de 2018 «que se encuentran con declaratoria en situación de vulneración de derechos», se aplicará la Ley 1878 de 2018, en lo relativo al «seguimiento de las medidas».NULIDADES / YERROS EN ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA - Subsanación[C]uando el juez encuentra que debe anular en todo o en parte lo actuado por la autoridad administrativa: (…) El mismo juez debe subsanar el procedimiento en cuanto corresponda. (…) La norma, dadas las circunstancias negativas que en términos de protección célere acarrea el que determinadas actuaciones hayan sido declaradas nulas, prevé un telos concreto -que es ordenado al juez-: tomar decisión de fondo, en los «términos de la ley». Es decir, aunque no le señala un término propio al trámite que requiera para tomar la decisión de fondo, sí le indica que el entendimiento de los términos de la ley no puede ser otro que aquel que fundamente el adelantamiento de aquellas actuaciones que tengan una relación imprescindible de medio a fin con el mencionado telos. Así, no se trata de que el juez cuente nuevamente con los plazos previstos en el artículo 103: el procedimiento se entenderá estar en el estado que precede en forma inmediata a la toma de decisión de fondo, sin perjuicio de que para efectos de tal decisión hayan de adelantarse la o las actuaciones administrativas necesarias correspondientes.

CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre la Defensoría de Familia Centro Zonal Penderisco, ICBF, Regional Antioquia, y Juzgado Promiscuo de Familia de Urrao (Antioquia) / SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL – Competencia general en materia de conflictos de competencia Con base en el artículo 39 (…) y en armonía con el numeral 10 del artículo 112, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: (…) que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta;

(…) que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular; (…) que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.

Por lo anterior, como regla general, los conflictos de competencias entre las autoridades que tramitan las actuaciones administrativas reguladas en el Libro Primero de la Ley 1098 de 2006 son de conocimiento de la Sala. FUENTE FORMAL: LEY 1098 DE 2006 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 39 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 112 NUMERAL 10 COMPETENCIA DE LOS JUECES DE FAMILIA EN ÚNICA INSTANCIA / CONFLICTOS DE COMPETENCIA ADMINISTRATIVA – Entre defensores de familia, comisarios de familia, notarios e inspectores de policía De conformidad con la norma transcrita [artículo 21 de la ley 1564 de 2012], el juez de familia es el competente para conocer los conflictos de competencias que se susciten, específicamente, entre defensores de familia, comisarios de familia, notarios e inspectores de policía, siempre que las autoridades en conflicto se encuentren bajo su jurisdicción por el factor territorial.

Al analizar esa disposición, la Sala concluyó que el Código General del Proceso (CGP) no modificó ni derogó, en forma expresa o tácita, ninguna de las disposiciones señaladas del CPACA respecto de los conflictos de competencias administrativas, pues, si bien el artículo 21 del CGP otorgó a los jueces de familia la función de resolver los conflictos de competencia que se presenten entre las autoridades antes mencionadas, esa competencia no resulta opuesta ni incompatible con lo dispuesto para la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y los tribunales administrativos en los artículos 39; 112, numeral 10 º, y 151, numeral 3º, del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 151 NUMERAL 3 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 21 NUMERAL 16 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 39 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 112 NUMERAL 10 DERECHOS DE LOS NIÑOS Y NIÑAS – Carácter prevalente / CONFLICTOS DE COMPETENCIA – Regulados por el Código de la infancia y la adolescencia / CONFLICTOS DE COMPETENCIA EN ETAPA INICIAL – Existencia de norma especial El artículo 44 de la Constitución Política de 1991 estableció el carácter prevalente de los derechos de los niños y niñas; y obligó a la sociedad, a la familia y al Estado a asistirlos y a protegerlos para garantizar su desarrollo armónico e integral, así como a procurar el restablecimiento de tales derechos cuando les son vulnerados.

Para dar cumplimiento a lo anterior, se expidió el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), recientemente modificado por la Ley 1878 de 2018, cuya exposición de motivos fue reiterativa en su propósito de reducir los tiempos del proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor de los niños, niñas o adolescentes, para que la protección de sus derechos fuera efectiva bajo los principios de celeridad y eficacia (artículo 209 constitucional).

(…) [A]signar al juez de familia la función de resolver los conflictos de competencia que se susciten entre las autoridades administrativas en la etapa inicial del PARD permite que se defina una de las garantías del debido proceso, esto es, la autoridad legalmente habilitada para conocer y decidir una determinada actuación (con la intervención de una autoridad judicial que ejerce su jurisdicción en el mismo territorio de las autoridades administrativas), a la vez propicia la aproximación material y formal al motivo del conflicto y una pronta solución del mismo.

(…) [C]omo respecto de los conflictos de competencia que se presenten entre las autoridades administrativas de familia para conocer de la etapa inicial del PARD hay norma especial, la Sala remite -los que le son presentados- al juez de familia que corresponda al lugar donde se encuentra el niño, niña o adolescente (cuando hay autoridad judicial con jurisdicción en el mismo territorio de esas autoridades administrativas), en el entendido de que esta autoridad operará con celeridad, dentro del arriba referido espíritu de la Ley 1878 de 2018.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 44 / LEY 1878 DE 2018 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / LEY 1098 DE 2006 INCUMPLIMIENTO DE TÉRMINOS / PÉRDIDA DE COMPETENCIA / NATURALEZA DE LA FUNCIÓN DEL JUEZ – Al desatar conflictos de competencia [C]uando la autoridad administrativa incumple los términos del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, el Código de la Infancia y la Adolescencia dispone como consecuencia la pérdida de competencia y el deber de trasladar el proceso al juez de familia para que este, actuando en reemplazo de la autoridad administrativa, defina la situación jurídica del niño, niña o adolescente.

La Sala ha reiterado que en estos casos la naturaleza de la función del juez es administrativa y que, tal como lo ordenaba el artículo 99 original de la Ley 1098, el juez debía informar a la Procuraduría General de la Nación, «para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar». A lo cual ha de agregarse que con la Ley 1878, parágrafo 4º del artículo 4º, el incumplimiento de los términos quedó calificado como falta gravísima.

Como se indicó atrás, el Código de la Infancia y la Adolescencia y el Código General del Proceso se refieren a los conflictos de competencia entre las autoridades administrativas inicialmente llamadas a conocer del PARD y prevén que los resuelva una autoridad judicial, esto es, el juez de familia. Pues bien, cuando un juez de familia debe remplazar a una de las autoridades administrativas porque esta pierde competencia al dejar vencer los términos para adelantar y concluir el PARD, puede entrar en conflicto de competencias con el defensor de familia o con el comisario de familia, e inclusive con el inspector de policía en los casos en los que esta autoridad ha ejercido la competencia supletoria que le asigna el Código de la Infancia y la Adolescencia. FUENTE FORMAL: LEY 1878 – PARÁGRAFO 4 ARTÍCULO 4 CONFLICTO DE COMPETENCIA ENTRE JUEZ DE FAMILIA Y AUTORIDAD ADMINISTRATIVA – Competencia de la Sala de Consulta Esa hipótesis, que corresponde al caso concreto que ahora debe resolver la Sala, no está contemplada ni en el Código General del Proceso ni en el Código de la Infancia y la Adolescencia. Surge, entonces, una situación cuya regulación atañe a la Ley 1437 de 2011 (CPACA) porque es la norma legal que contiene las reglas del procedimiento administrativo general y que, por mandato de su artículo 2º, inciso final, debe ser aplicada en el evento de inexistencia de procedimientos especiales.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 39 MENOR QUE PERTENECE A COMUNIDAD INDÍGENA – Autoridad competente para definir su situación jurídica / RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES QUIE PERTENECEN A COMUNIDAD INDÍGENA – Procedimiento En el caso de los niños, niñas o adolescentes que pertenecen a los pueblos indígenas, como sujetos titulares de derechos, el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) dispone, en el parágrafo 2° del artículo 3º, que «la capacidad para el ejercicio de derechos, se regirá por sus propios sistemas normativos, los cuales deben guardar plena armonía con la Constitución Política».

En dicho lineamiento se explican las etapas del proceso administrativo de restablecimiento de derechos y se hace énfasis en la comunicación de todas las actuaciones a la autoridad indígena. Sobre la apertura de la investigación se advierte que si como resultado de las diligencias adelantadas se presume que el niño, niña o adolescente pertenece a una comunidad indígena de la región, la autoridad administrativa solicitará a la Alcaldía o a la Organización Indígena, si existiere, que verifique si está inscrito en el censo indígena.

En caso positivo, se iniciará contacto con las autoridades indígenas «con el fin de remitirles el caso, para que lo asuman de acuerdo con sus sistemas de control social o de derecho consuetudinario propio». Ante la remisión, la autoridad tradicional indígena podrá: (i) asumir directamente la responsabilidad del restablecimiento de los derechos del niño, niña o adolescente; si ellos lo requieren, el ICBF acompañará, asesorará y colaborará para el mejor reintegro a la comunidad; o (ii) no asumir el restablecimiento de los derechos amenazados o vulnerados porque no puede o no quiere asumir la protección del niño, niña o adolescentes en razón de sus usos y costumbres o por motivos de seguridad.

FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN 1526 DE 2016 / RESOLUCIÓN 7547 DE 2016 / LEY 1098 DE 2006 – PARÁGRAFO 2 ARTÍCULO 3 REMISIÓN A AUTORIDAD TRADICIONAL INDÍGENA – Casos en que no procede [S]e advierte que la remisión enunciada no procede: (…) cuando el derecho vulnerado o amenazado, corresponda a uno de los considerados como mínimos universales, es decir el derecho a la vida, integridad o libertad.

(…) cuando la vulneración o amenaza provenga de la Comunidad Indígena en razón de sus usos y costumbres y, (…) cuando la comunidad a la que pertenece no le garantiza sus derechos. (…) cuando la autoridad indígena no puede o no quiere asumir la protección del niño, niña o adolescente en razón de sus usos y costumbres o por motivos de seguridad.

En los casos enumerados, la autoridad administrativa adelantará el proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor del niño, niña o adolescente y deberá ilustrar, suficientemente, a los padres, representantes legales y especialmente a las autoridades de la comunidad indígena, acerca del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, de las medidas de restablecimiento, y hacer énfasis en las consecuencias legales de la adopción. También indica el lineamiento que, si es necesario, se deberá contar con la presencia de un intérprete y la intervención de un antropólogo y, en su defecto, un profesional de las ciencias sociales y humanas que maneje el tema.

Igualmente, la autoridad administrativa deberá oficiar a la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del Interior y de Justicia para que certifique si la comunidad a la que pertenece el niño, niña o adolescente se encuentra legalmente reconocida de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Ley 200 de 2003. Si se establece que la comunidad indígena no se encuentra registrada en el Ministerio del Interior y Justicia, se configurará como un caso especial FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 200 DE 2003 / LEY 1098 DE 2006 REGLAS DE TRÁNSITO DE LA LEY 1878 DE 2018 – Reiteración Si se le da un efecto útil al artículo 13 de la Ley 1878 de 2018, en el sentido de que la expresión «a partir de la expedición» de esa ley debe entenderse como el inicio de su vigencia, esto es, que el legislador fijó la fecha de su promulgación como el día en que debía «principiar a regir» (art. 53, Ley 4 de 1913), necesariamente deberá concluirse que si la Ley 1878 fue publicada en el Diario Oficial 50.471 del 9 de enero de 2018, esta inició a regir en esa fecha, y, por lo mismo, desde ese momento comienza a regular las situaciones por ella previstas, en lo que se conoce como efecto general inmediato de la ley.

Así las cosas, a los procesos administrativos de restablecimiento de derechos que se inicien a partir del 9 de enero de 2018 se les aplicará, en su integridad, la Ley 1878 de 2018. Para los que se habían iniciado con anterioridad al 9 de enero de 2018, se tienen en cuenta los siguientes elementos: (…) Los procesos en los que aún no se hubiera definido la situación jurídica establecida en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, deberán ser fallados conforme a la legislación vigente al momento de su apertura; es decir, situaciones nacidas al amparo de la ley antigua deberán fallarse conforme a la ley original, y no por la ley nueva.

(…) En los procesos en curso para el 9 de enero de 2018 «que se encuentran con declaratoria en situación de vulneración de derechos», se aplicará la Ley 1878 de 2018, en lo relativo al «seguimiento de las medidas». FUENTE FORMAL: LEY 1878 DE 2018 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 103 / LEY 1955 DE 2019 – ARTÍCULO 208 / LEY 4 DE 1913 – ARTÍCULO 53 NULIDADES / YERROS EN ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA – Subsanación [C]uando el juez encuentra que debe anular en todo o en parte lo actuado por la autoridad administrativa: (…) El mismo juez debe subsanar el procedimiento en cuanto corresponda.

(…) La norma, dadas las circunstancias negativas que en términos de protección célere acarrea el que determinadas actuaciones hayan sido declaradas nulas, prevé un telos concreto -que es ordenado al juez-: tomar decisión de fondo, en los «términos de la ley». Es decir, aunque no le señala un término propio al trámite que requiera para tomar la decisión de fondo, sí le indica que el entendimiento de los términos de la ley no puede ser otro que aquel que fundamente el adelantamiento de aquellas actuaciones que tengan una relación imprescindible de medio a fin con el mencionado telos.

Así, no se trata de que el juez cuente nuevamente con los plazos previstos en el artículo 103: el procedimiento se entenderá estar en el estado que precede en forma inmediata a la toma de decisión de fondo, sin perjuicio de que para efectos de tal decisión hayan de adelantarse la o las actuaciones administrativas necesarias correspondientes.

FUENTE FORMAL: LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 4 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 100 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-06-000-2020-00147-00(C) Actor: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) – REGIONAL ANTIOQUIA - DEFENSORÍA DE FAMILIA CENTRO ZONAL PENDERISCO Referencia: CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS Partes: Defensoría de Familia Centro Zonal Penderisco, ICBF, Regional Antioquia, y Juzgado Promiscuo de Familia de Urrao (Antioquia).

Asunto: Pérdida de competencia de la autoridad administrativa por vencimiento de términos. Proceso administrativo de restablecimiento de derechos adelantado en favor de un niño perteneciente a una comunidad indígena. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en ejercicio de la competencia conferida por el artículo 39 y la función prevista en el artículo 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), procede a estudiar el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia. I.

ANTECEDENTES De la información consignada en los documentos que obran en el expediente, se resumen los antecedentes así: 1. El 7 de febrero de 2011, la Comisaría Única de Familia de Betulia (Antioquia) recibió un informe[1] por parte de la psicóloga del Centro de Recuperación Nutricional «Los Cafeteritos» de la E.S.E. Hospital Germán Vélez Gutiérrez, en el que se le solicitó intervención por las condiciones del niño indígena S.C.T.[2], quién era víctima de desnutrición y abandono por parte de sus padres (cuaderno 1, folio 1 al 16). 2.

El 15 de marzo de 2011, la Comisaría, mediante auto, abrió el proceso administrativo de restablecimiento de derechos (PARD) en favor del niño S.C.T. En el citado auto se dispuso, como medida provisional de restablecimiento de derechos, la ubicación en hogar sustituto en el municipio de Urrao y se ordenó la práctica de pruebas correspondientes (cuaderno 1, folio 21 al 22). 3.

El 17 de mayo de 2011, la Comisaría estableció contacto, vía telefónica, con el gobernador de la Comunidad Indígena CHAMI Las Juntas, del Resguardo Indígena La Cristalina de Urrao (Antioquia), al que pertenece el niño S.C.T. para verificar la pertinencia del reintegro a su comunidad. La autoridad indígena manifestó, de forma no muy clara, la intención de reintegrar al niño a la comunidad indígena y de participar en el proceso de restablecimiento (cuaderno 1, folio 37). 4.

El 20 de mayo de 2011, la Comisaría informó a la Oficina Jurídica de la Organización Indígena de Antioquia que estaba en contacto con la autoridad indígena para ubicar a la madre biológica y lograr el reintegro del niño S.C.T. (cuaderno 1, folio 38 al 39). 5. El 25 de mayo de 2011, la Organización Indígena de Antioquia solicitó al comisario un término de 15 días para indagar, con el Cabildo Mayor de Urrao, sobre los hechos que habían generado la vulneración de los derechos del niño. Además, advirtió que mientras no hubiera un informe por parte de la organización indígena de Antioquia, en coordinación con la autoridad indígena de Urrao, no se debía tomar una medida definitiva de restablecimiento para el niño porque se necesitaba garantizar el debido proceso a la familia indígena y, por tanto, requería un tratamiento diferencial (cuaderno 1, folio 41). 6.

El 11 de julio de 2011, la Comisaría, mediante oficio núm. 2011-141, reiteró a la organización indígena de Antioquia la solicitud de intervención para la protección del niño S.C.T. porque a la fecha no se había obtenido respuesta alguna (cuaderno 1, folio 53). 7. El 15 de julio de 2011, mediante Resolución núm. 2011-147, la Comisaría dictó fallo en el que: (i) declaró al niño S.C.T. en estado de vulneración y amenaza de sus derechos, (ii) dispuso continuar con la medida de restablecimiento de derechos consistente en la ubicación en un hogar sustituto y (iii) «dar traslado al defensor de Familia del Centro Zonal Penderisco para declaratoria de adoptabilidad».

Como fundamento de la decisión, la Comisaría Única de Familia manifestó que el niño se encontraba en estado de abandono (cuaderno 1, folio 56 al 62). 8. La Resolución núm. 147 fue comunicada a la Oficina Jurídica de la Organización Indígena de Antioquia mediante oficio núm. 2011-151 del 18 de julio de 2011, por parte de la inspectora de Policía de Betulia (cuaderno 1, folio 67 y 68). 9.

El 21 de julio de 2011, el gobernador Mayor de los Resguardos Indígenas del municipio de Urrao manifestó a la Comisaría que «lo resuelto por dicha autoridad administrativa en relación con el caso del niño S.C.T debía ser abordado por parte de su organización para medir los alcances y limitaciones de una decisión de tal magnitud». Además, solicitó que el proceso de adopción fuera aplazado hasta tanto la comunidad indígena evaluara y tomara las medidas necesarias frente a dicho caso (cuaderno 1, folio 69). 10.

Más de un año después, el 4 de diciembre de 2012[3], la defensora de Familia del Centro Zonal Penderisco (Regional Antioquia) dispuso: [a]vocar conocimiento del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, correspondiente al niño [S.C.T.], identificado con el registro civil de nacimiento número […], quien se encuentra bajo la medida de hogar sustituto, dejándose constancia que no recibió inventario documental ni ningún tipo de relación o listado de los procesos a cargo de este despacho, por ello procederá en primera instancia a identificarlo y a hacer lectura del expediente para luego continuar con las acciones a que haya lugar.

(cuaderno 1, folio 94). 11. El 21 de mayo de 2014, se realizó comité con el gobernador indígena para el análisis del caso del niño S.C.T. En el mismo, se acordó coordinar reunión con los padres biológicos del niño y el gobernador para sensibilizarlos e identificar cuáles eran sus intenciones frente al proceso (cuaderno 1, folio 171). 12.

Entre 2014 y 2016, se realizaron tres encuentros entre el niño S.C.T. y su familia extensa para afianzar los vínculos afectivos y fortalecer el componente cultural y ancestral que permitiera vincular al niño en la dinámica de la comunidad indígena (cuaderno 1, folios 179 al 181 y 184 al 185; cuaderno 2, folios 219, 230 al 232, 234 al 236, 243 al 244 y 247 al 249). 13.

Como consecuencia de la entrada en vigencia de la Ley 1878 de 2018, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Penderisco (Regional Antioquia), mediante auto del 9 de mayo de 2018, ordenó «realizar seguimiento a la medida de restablecimiento de derechos, ordenada en favor del niño S.C.T. El término de seguimiento se contará a partir de la fecha de este acto y se extenderá hasta el 8 de julio hogaño» (cuaderno 3, folio 402). 14.

El 9 de julio de 2018, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Penderisco (Regional Antioquia), a través de resolución, ordenó: [L]a ampliación o prórroga de la medida de protección en la modalidad de hogar sustituto en favor del niño S.C.T., a partir del 9 de julio 2018 hasta el 4 de enero de 2019, con el propósito que se adelanten las actuaciones administrativas, biopsicosociales de restablecimiento de derechos y gestiones en favor de este, conforme al seguimiento de la medida y bajo el estricto cumplimiento de las distintas fases de preparación para un eventual cambio de medida de protección en integración familiar o adoptabilidad[4] (cuaderno 3, folios 417 a 418). 15.

El 14 de enero de 2019, a través de reunión de comité núm. 1, la Defensoría le explicó al gobernador indígena que a partir de la Ley 1878 de 2018 se impuso un término para tomar una decisión de fondo en el proceso, por lo que se hacía urgente resolver la situación del niño S.C.T. o las diligencias serían trasladadas al Juzgado Promiscuo de Familia de Urrao.

En dicha reunión, el gobernador manifestó que la comunidad no estaba de acuerdo en iniciar el proceso de adopción para el niño S.C.T. porque se perdería la cultura y agregó que, en su ley, el padre debe responder por los hijos, no los abandona y que si no cumple se hace un proceso indígena y un seguimiento de un mes. El gobernador se comprometió a reunirse con la familia biológica para definir responsabilidades (cuaderno 3, folio 476 a 477). 16.

El 24 de enero de 2019, se llevó a cabo comité núm. 2 con el fin de revisar el proceso en favor del niño S.C.T. porque se vislumbró la pérdida de competencia de la Defensoría sin que se definiera de fondo la situación jurídica del niño, por la negativa de la autoridad indígena de autorizar la declaratoria de adoptabilidad y la imposibilidad de realizar el reintegro a la familia de origen porque esta no contaba con las condiciones para garantizar los derechos del niño. En dicho comité se concluyó: (i) orientar a la defensora para el traslado del proceso al juzgado de familia, a través del referente regional del enfoque diferencial, para solicitarle información de este caso en particular;

(ii) realizar transcripción del expediente en el SIM, y (iii) llevar a cabo las actuaciones que evidencien la búsqueda de la familia extensa (cuaderno 3, folio 484 a 485). 17. Mediante oficio del 11 de febrero de 2019, la coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior manifestó que, consultado el Sistema de Información Indígena de Colombia (SIIC), se encontró que el niño S.C.T. y sus padres biológicos no estaban registrados en los auto-censos de la comunidad o resguardos indígenas del país. Además, mencionó que, a la fecha, la comunidad indígena Las Juntas, perteneciente al Resguardo Indígena La Cristalina, no había remitido al Ministerio la documentación relacionada con la elección y posesión de las autoridades indígenas para las vigencias 2018 y 2019, y tampoco había remitido la información de auto-censos de población desde el año 2013.

Por último, recalcó que el pueblo indígena Emberá Chamí estaba cobijado por las medidas contempladas en los autos 004 de 2009 y 266 de 2017 de la Corte Constitucional, sobre protección de los derechos de la población indígena víctima del conflicto armado, y que en el Decreto Ley 4633 de 2011 se establecían medidas especiales en favor de los niños, niñas y adolescentes afectados por el conflicto armado, por lo cual sugirió consultar si los miembros de la familia del niño S.C.T. se encontraban incluidos en el Registro Único de Víctimas (cuaderno 3, folios 495 al 496). 18.

El 11 de julio de 2019, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Penderisco (Regional Antioquia) ordenó «remitir al juez Promiscuo de Familia de Urrao (Antioquia) el proceso administrativo de restablecimiento de derechos del niño S.C.T., con pérdida de competencia» (cuaderno 3, folios 518 al 519). 19. El 26 de julio de 2019, el Juzgado Promiscuo de Familia de Urrao (Antioquia), mediante auto núm. 2011-181, resolvió: [n]o avocar el conocimiento de las presentes diligencias de restablecimiento de derechos adelantada en favor del niño [S.C.T.] conforme a lo aludido en la parte motiva y devolver las diligencias a la señora Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar adscrita al Centro Zonal N. 15 Penderisco con sede y jurisdicción en Urrao, Antioquia, precisándole que de no acoger los planteamientos propuestos, desde ya se le propone conflicto de competencia ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (cuaderno 3, folios 523 al 525). 20.

En oficio fechado el 28 de febrero de 2020, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Penderisco (Regional Antioquia), como lo había solicitado el juez, propuso ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, conflicto negativo de competencias administrativas entre esa autoridad y el Juzgado Promiscuo de Familia de Urrao.

El conflicto fue recibido en esta Sala el 10 de marzo de 2020 (cuaderno 3, folios 549 y 550). II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala por el término de cinco días, con el fin de que las autoridades involucradas y las personas interesadas presentaran sus alegatos o consideraciones en el trámite de este conflicto (folio 551, cuaderno de la Sala).

Consta que se informó sobre el presente conflicto a la defensora de Familia del ICBF Centro Zonal Penderisco, Regional Antioquia; al juez Promiscuo de Familia de Urrao; a la coordinadora del Centro Zonal Penderisco, ICBF Regional Antioquia, y a la responsable del Programa Comité Privado de Asistencia a la Niñez (APN) (folio 552, cuaderno de la Sala).

Obra también constancia secretarial en el sentido de que, durante la fijación del edicto, las partes no presentaron alegatos o consideraciones (folio 553, cuaderno de la Sala). Mediante auto del 4 de septiembre de 2020, el consejero ponente solicitó a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Penderisco (Regional Antioquia) que comunicara la existencia del presente conflicto de competencias administrativas al gobernador Mayor de la Comunidad Indígena CHAMI Las Juntas, del Resguardo Indígena La Cristalina de Urrao (Antioquia); a la Organización Indígena de Antioquia, y a los padres del niño S.C.T., para indicarles que podían allegar las consideraciones que estimaran pertinentes (folios 554 al 557, cuaderno de la Sala).

Obra informe del 21 de septiembre de 2020 de la Secretaría de la Sala, en el que se informó que se dio cumplimiento a lo ordenado en auto del 4 de septiembre mediante oficios números 857 y 858 del 7 de septiembre de 2020. El 5 de octubre de 2020, el despacho, a través de correo electrónico, solicitó a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Penderisco información acerca del trámite realizado para dar cumplimiento al auto del 4 de septiembre de 2020.

El 13 de octubre de 2020, la Defensoría de Familia allegó, a través de correo electrónico, las constancias de las notificaciones efectuadas al personero municipal, a la Asociación Indígena de Antioquia y a la Coordinación del Centro Zonal Penderisco (Regional Antioquia). Además, manifestó que (i) en varias oportunidades se comunicó telefónicamente con el gobernador de la Comunidad Indígena Chamí Las Juntas y le solicitó dirigirse a las oficinas del Centro Zonal, sin embargo, a la fecha, el gobernador no se ha presentado, y (ii) se emitió aviso radial para contactar a los padres biológicos del niño, pero aún no se ha logrado.

III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES 1. De la Defensoría de Familia del Centro Zonal Penderisco (ICBF -Regional Antioquia) Si bien no se pronunció dentro del trámite adelantado en esta Sala, se resumen los argumentos expuestos en el escrito por medio del cual se planteó el conflicto negativo de competencias. La defensora de Familia reiteró lo expuesto en el auto que ordenó el traslado del proceso de restablecimiento de derechos a favor del niño S.C.T. al Juzgado de Familia de Urrao.

Manifestó que ya expiró el término dispuesto en el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el artículo 6º de la Ley 1878 de 2018, para el seguimiento a la medida y para su prórroga, por lo que, perdió competencia para actuar y el proceso debe ser conocido y decidido por el juez de familia. 2. Del Juzgado Promiscuo de Familia de Urrao (Antioquia) Si bien no se pronunció dentro del trámite adelantado en esta Sala, se resumen los argumentos expuestos en el auto por medio del cual no avocó conocimiento de las diligencias de restablecimiento de derechos adelantadas en favor del niño S.C.T. y ordenó devolver las mismas a la defensora de Familia del Centro Zonal Penderisco con sede y jurisdicción en Urrao (Antioquía).

Argumentó que: [l]a Ley 1878 de 2018, previó la prórroga al seguimiento para aquellos casos en que no se logra realizar todas las actuaciones, intervenciones socio familiares y activación del sistema nacional de bienestar familiar que posibiliten la superación de las condiciones de amenaza o vulneración de los derechos que dieron origen al PARD.

En consecuencia, la autoridad administrativa debe realizar prórroga y ampliar el término de seguimiento, antes de remitir el proceso a la jurisdicción de familia, es decir, la pérdida de competencia y como consecuencia, la remisión al juez debe ser excepcional […]. IV. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Ley 1878 de 2018[5] fue publicada el 9 de enero de 2018, fecha a partir de la cual se entiende que entró a regir, de manera integral, en todo el territorio nacional[6].

El artículo 3º de la citada ley modificó el artículo 99 de la Ley 1098 de 2006 y le adicionó el parágrafo tercero, conforme al cual los conflictos de competencia que se susciten entre las autoridades administrativas en los procesos administrativos de restablecimiento de derechos serán resueltos por los jueces de familia. En consecuencia, la Sala estima procedente hacer una revisión de las normas legales pertinentes, con base en la cual determinará, en el caso concreto, si es o no de su competencia el conflicto que le ha sido planteado y fundamentará la decisión que corresponda.

La enunciada revisión comprende: a) la competencia general de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para resolver los conflictos de competencias administrativas; b) la posición de la Sala en relación con el artículo 21, numeral 16, de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso); c) el alcance del parágrafo 3º del artículo 3º de la Ley 1878 de 2018, frente a la competencia general de la Sala para dirimir los conflictos de competencia que se susciten en las actuaciones administrativas reguladas por el Código de la Infancia y la Adolescencia; y d) la competencia de la Sala en el caso concreto. a) Competencia general de la Sala de Consulta y Servicio Civil en los conflictos de competencia s administrat ivas La Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) regula el «procedimiento administrativo».

Su Título III se ocupa del «procedimiento administrativo general» cuyas «reglas generales» están contenidas en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, conforme al cual: Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.

En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. […].

En este mismo sentido, el numeral 10 del artículo 112 del código en cita dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil es la siguiente: Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.

Con base en el artículo 39 transcrito y en armonía con el numeral 10 del artículo 112, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: i) que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta; ii) que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular; iii) que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.

Por lo anterior, como regla general, los conflictos de competencias entre las autoridades que tramitan las actuaciones administrativas reguladas en el Libro Primero de la Ley 1098 de 2006 son de conocimiento de la Sala. b) La posición de la Sala en relación con el artículo 21, numeral 16, de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso) Dispone la norma en cita: Artículo 21.

Competencia de los jueces de familia en única instancia. Los jueces de familia conocen en única instancia de los siguientes asuntos: […] 16. De los conflictos de competencia en asuntos de familia que se susciten entre defensores de familia, comisarios de familia, notarios e inspectores de policía. […] (Subraya la Sala). De conformidad con la norma transcrita, el juez de familia es el competente para conocer los conflictos de competencias que se susciten, específicamente, entre defensores de familia, comisarios de familia, notarios e inspectores de policía, siempre que las autoridades en conflicto se encuentren bajo su jurisdicción por el factor territorial.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el artículo 21, numeral 16, del CGP no implicó la pérdida de competencia de la Sala para resolver conflictos de competencias administrativas en materia de familia, se concluyó que la Sala y los jueces de familia tenían, en este campo, una competencia concurrente y a prevención, y así se ha continuado ejerciendo. c) El alcance del artículo 3º (parágrafo 3º) de la Ley 1878 de 2018 frente a la competencia general de la Sala para dirimir los conflictos de competencia que se susciten en las actuaciones administra tivas reguladas por el Código de la Infancia y la Adolescenci a El artículo 44 de la Constitución Política de 1991 estableció el carácter prevalente de los derechos de los niños y niñas; y obligó a la sociedad, a la familia y al Estado a asistirlos y a protegerlos para garantizar su desarrollo armónico e integral, así como a procurar el restablecimiento de tales derechos cuando les son vulnerados.

En particular, el artículo 3º de la Ley 1878 modificó el artículo 99 de la Ley 1098 y le adicionó tres parágrafos, de los cuales interesa el tercero, conforme al cual (subraya la Sala): Parágrafo 3º. En caso de conflicto de competencia entre autoridades administrativas, el proceso de restablecimiento de derechos deberá ser tramitado a prevención por la primera autoridad que tuvo conocimiento del asunto, hasta tanto el juez de familia resuelva el conflicto.

El juez de familia tendrá un término de quince (15) días para resolver el conflicto de competencia que se presente y en caso de no hacerlo incurrirá en causal de mala conducta. En caso de declararse falta de competencia respecto de quién venía conociendo a prevención, lo actuado conservará plena validez, incluso la resolución que decida el fondo del proceso.

En su tenor literal, el parágrafo transcrito parte de la existencia de un conflicto de competencias entre las autoridades administrativas que en el Código de la Infancia y la Adolescencia están llamadas inicialmente a conocer de los procesos administrativos de restablecimiento de derechos, esto es, los defensores de familia, comisarios de familia e inspectores de policía (concordante con el C.G.P - artículo 21, numeral 16, ya analizado).

Asimismo, el parágrafo 3º transcrito guarda armonía con el propósito de la Ley 1878 de agilizar y reducir los tiempos de los procedimientos, tanto para proteger a los niños, niñas y adolescentes cuando sus derechos están amenazados o han sido vulnerados, como para definir su derecho fundamental a tener una familia. En efecto, asignar al juez de familia la función de resolver los conflictos de competencia que se susciten entre las autoridades administrativas en la etapa inicial[7] del PARD permite que se defina una de las garantías del debido proceso, esto es, la autoridad legalmente habilitada para conocer y decidir una determinada actuación (con la intervención de una autoridad judicial que ejerce su jurisdicción en el mismo territorio de las autoridades administrativas), a la vez propicia la aproximación material y formal al motivo del conflicto y una pronta solución del mismo.

Reitera la Sala que la Ley 1878 en el parágrafo 3º del artículo 3º, al igual que el Código General del Proceso, consagran esa intervención del juez de familia, en la actuación administrativa de protección y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, solamente cuando el conflicto está planteado entre las autoridades de familia reguladas en el Código de la Infancia y la Adolescencia[8].

Por consiguiente, como respecto de los conflictos de competencia que se presenten entre las autoridades administrativas de familia para conocer de la etapa inicial del PARD hay norma especial[9], la Sala remite -los que le son presentados- al juez de familia que corresponda al lugar donde se encuentra el niño, niña o adolescente (cuando hay autoridad judicial con jurisdicción en el mismo territorio de esas autoridades administrativas)[10], en el entendido de que esta autoridad operará con celeridad, dentro del arriba referido espíritu de la Ley 1878 de 2018.

Ahora bien, cuando la autoridad administrativa incumple los términos del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, el Código de la Infancia y la Adolescencia[11] dispone como consecuencia la pérdida de competencia y el deber de trasladar el proceso al juez de familia para que este, actuando en reemplazo de la autoridad administrativa[12], defina la situación jurídica del niño, niña o adolescente.

La Sala ha reiterado que en estos casos la naturaleza de la función del juez es administrativa[13] y que, tal como lo ordenaba el artículo 99 original de la Ley 1098, el juez debía informar a la Procuraduría General de la Nación, «para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar». A lo cual ha de agregarse que con la Ley 1878, parágrafo 4º del artículo 4º, el incumplimiento de los términos quedó calificado como falta gravísima[14].

Como se indicó atrás, el Código de la Infancia y la Adolescencia y el Código General del Proceso se refieren a los conflictos de competencia entre las autoridades administrativas inicialmente llamadas a conocer del PARD y prevén que los resuelva una autoridad judicial, esto es, el juez de familia. Pues bien, cuando un juez de familia debe remplazar a una de las autoridades administrativas porque esta pierde competencia al dejar vencer los términos para adelantar y concluir el PARD, puede entrar en conflicto de competencias con el defensor de familia o con el comisario de familia, e inclusive con el inspector de policía en los casos en los que esta autoridad ha ejercido la competencia supletoria que le asigna el Código de la Infancia y la Adolescencia. Esa hipótesis, que corresponde al caso concreto que ahora debe resolver la Sala, no está contemplada ni en el Código General del Proceso ni en el Código de la Infancia y la Adolescencia. Surge, entonces, una situación cuya regulación atañe a la Ley 1437 de 2011 (CPACA) porque es la norma legal que contiene las reglas del procedimiento administrativo general y que, por mandato de su artículo 2º, inciso final, debe ser aplicada en el evento de inexistencia de procedimientos especiales[15].

Por lo tanto, los conflictos de competencia que se susciten entre el juez de familia y la autoridad administrativa, dentro del marco de las actuaciones administrativas reguladas por el Código de la Infancia y la Adolescencia, serán conocidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con sujeción al trámite establecido en el artículo 39 del CPACA. d) La competencia de la Sala en el caso concreto En el presente caso, el conflicto de competencia no está planteado entre las autoridades administrativas que, de acuerdo con el Código de la Infancia y la Adolescencia, deben adelantar los procedimientos administrativos de restablecimiento de derechos, sino entre una de esas autoridades – Defensoría de Familia-, y un juez de familia que debe sustituir o remplazar a la autoridad administrativa por pérdida de competencia y que, por consiguiente, como lo ha reiterado la Sala, actúa en ejercicio de una función administrativa.

Como se trata de un conflicto no regulado por la ley especial, a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en ejercicio de la función que le confiere el artículo 39 del CPACA, que forma parte del Procedimiento Administrativo General, le corresponde conocer de los conflictos de competencias que surjan entre una de estas autoridades administrativas y el juez de familia que actúa en cumplimiento de funciones administrativas por pérdida de competencia de la primera.

Sobre los requisitos definidos por el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), se advierte que, el presente conflicto de competencias fue planteado entre dos autoridades del orden nacional: el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), a través de la Defensoría de Familia del Centro Zonal Penderisco (Regional Antioquia), y el Juzgado Promiscuo de Familia de Urrao, autoridad pública nacional territorialmente desconcentrada e integrante de la Jurisdicción Ordinaria de la Rama Judicial del Poder Público, conforme lo establece la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996).

Las autoridades en conflicto negaron tener competencia para conocer del proceso de la referencia. El asunto discutido es particular y concreto y de naturaleza administrativa porque versa sobre el proceso administrativo de restablecimiento de derechos adelantado en favor del niño S.C.T. Además, la Sala tiene la competencia a prevención según la interpretación de los lineamientos del numeral 16 del artículo 21 del CGP en asuntos de familia.

En consecuencia, corresponde conocer del asunto a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado porque están reunidos los requisitos que configuran la competencia general de que trata el artículo 39 del CPACA sobre la definición de conflictos de competencia dentro de actuaciones administrativas. 2. Términos legales El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena «Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán»[16].

En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala, como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.

El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones. Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 3.

Aclaración previa El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. Las posibles alusiones que se hagan a aspectos propios del caso concreto serán las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, la verificación de las situaciones de hecho y de derecho y la respectiva decisión de fondo sobre la petición de la referencia. Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia, se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente. 4.

Problema jurídico La Sala debe decidir cuál es la autoridad competente para definir de fondo la situación jurídica del niño S.C.T., quien pertenece a una comunidad indígena. Para resolverlo, la Sala se referirá a (i) el trámite administrativo para el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes pertenecientes a comunidades indígenas;

(ii) las competencias del juez de familia por pérdida de competencia de la autoridad administrativa, según lo dispuesto en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 (original); (iii) las reglas de tránsito de la Ley 1878 de 2018. Reiteración; (iv) subsanación de yerros procesales en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos y sus efectos, y (v) el caso concreto. 5.

Análisis de la normativa aplicable 1. Trámite administrativo para el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes pertenecientes a comunidades indígenas Los derechos de los niños, niñas y adolescentes son de protección prevalente, así lo dispone la Constitución Política de 1991, artículo 44, en armonía con los postulados internacionales sobre la materia[17].

Por tal razón, el mismo precepto obliga a la sociedad, a la familia y al Estado a asistir y a proteger a los niños, niñas y adolescentes para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos[18]. En el caso de los niños, niñas o adolescentes que pertenecen a los pueblos indígenas, como sujetos titulares de derechos, el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) dispone, en el parágrafo 2° del artículo 3º, que «la capacidad para el ejercicio de derechos, se regirá por sus propios sistemas normativos, los cuales deben guardar plena armonía con la Constitución Política».

Acorde con esta disposición, el artículo 13 de la Ley 1098 en cita establece que los niños, niñas y adolescentes indígenas gozarán de los derechos consagrados en la Constitución Política, en dicha ley y en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, sin perjuicio de los principios que rigen su cultura y organización social. Y en el parágrafo del artículo 39, el Código de la Infancia y la Adolescencia, al referirse a las obligaciones de la familia, expresa: Las obligaciones de la familia en relación con los niños, niñas y adolescentes indígenas se establecerán de acuerdo con sus tradiciones y culturas, siempre que no sean contrarias a la Constitución Política, la ley y a los instrumentos internacionales de Derechos Humanos. De acuerdo con el artículo 2.2.4.9.2.3 del Decreto 1069 de 2015[19] [L]os lineamientos técnicos que fije el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de conformidad con la responsabilidad que le señala la ley, servirán de guía y serán un instrumento orientador en la aplicación del Código de Infancia y Adolescencia, y una vez adoptados por acto administrativo son vinculantes para las autoridades administrativas competentes en el restablecimiento de los derechos de niños, niñas y adolescentes.

El lineamiento técnico administrativo de ruta de actuaciones para el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes con sus derechos inobservados, amenazados o vulnerados del ICBF, aprobado mediante Resolución núm. 1526 de 2016 y modificado mediante Resolución 7547 de 2016, incluye como anexo 7 el «trámite administrativo para el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes pertenecientes a comunidades indígenas»[20].

En caso positivo, se iniciará contacto con las autoridades indígenas «con el fin de remitirles el caso, para que lo asuman de acuerdo con sus sistemas de control social o de derecho consuetudinario propio». Ante la remisión, la autoridad tradicional indígena podrá: (i) asumir directamente la responsabilidad del restablecimiento de los derechos del niño, niña o adolescente; si ellos lo requieren, el ICBF acompañará, asesorará y colaborará para el mejor reintegro a la comunidad[21]; o (ii) no asumir el restablecimiento de los derechos amenazados o vulnerados porque no puede o no quiere asumir la protección del niño, niña o adolescentes en razón de sus usos y costumbres o por motivos de seguridad.

Sin embargo, se advierte que la remisión enunciada no procede: i. cuando el derecho vulnerado o amenazado, corresponda a uno de los considerados como mínimos universales, es decir el derecho a la vida, integridad o libertad. ii. cuando la vulneración o amenaza provenga de la Comunidad Indígena en razón de sus usos y costumbres y, iii. cuando la comunidad a la que pertenece no le garantiza sus derechos. iv. cuando la autoridad indígena no puede o no quiere asumir la protección del niño, niña o adolescente en razón de sus usos y costumbres o por motivos de seguridad.

Para el trámite del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, establece el lineamiento: A lo largo del trámite, la Autoridad Administrativa en gestión y en coordinación permanente con la Autoridad Indígena y la comunidad, deberá́ lograr un proceso de diálogo intercultural que permita asesorarse sobre las particularidades culturales, en cuanto a las pautas de crianza tradicionales y los mecanismos de protección propios de su cultura para los niños, niñas o adolescentes, de acuerdo con la jurisdicción especial indígena, que permita brindar la atención diferencial con enfoque étnico, para el afianzamiento de los lazos afectivos, familiares y socioculturales con su comunidad de origen y procurar el reintegro cuando este sea posible.

En los casos en los que la autoridad administrativa, como resultado del PARD, decida la declaratoria de adoptabilidad del niño S.C.T., «en el mismo acto administrativo, deberá ordenar la realización de la Consulta Previa que trata el artículo 70 de la Ley 1098 de 2006»[23]. El trámite para llevar a cabo la consulta previa se detalla así: En firme la declaratoria de adoptabilidad del niño, niña o adolescente indígena, la autoridad administrativa solicitará la consulta previa a la Oficina de Consulta Previa del Ministerio del Interior quienes concertarán con las Autoridades Indígenas la fecha en que se llevará a cabo la Consulta y en el término de tres (3) días comunicará a la Autoridad Administrativa el resultado de lo actuado.

La fecha de la diligencia deberá programarse dentro de los 15 días siguientes a la ejecutoria de la declaratoria de adoptabilidad, a fin de garantizar el debido proceso y el interés superior del niño. A la diligencia de Consulta Previa asistirá́ la Autoridad Indígena, un representante de la oficina de Consulta Previa, la Defensoría de Familia o la autoridad competente y se pondrá́ en conocimiento de los asistentes la finalidad del proceso de Consulta Previa de acuerdo a lo enunciado en el parágrafo segundo del artículo 70 del Código de la Infancia y la Adolescencia. De lo actuado se levantará el Acta respectiva en la que conste el concepto de la autoridad de la comunidad de origen respecto a la adopción y con la suscripción de la misma por todos los intervinientes se entenderá́ surtida la consulta previa que establece el Art. 70 de la Ley 1098 de 2006 en los casos de adopciones.

Realizada la Consulta Previa, sí el concepto de la Autoridad Tradicional es favorable para la adopción por parte de personas que no pertenecen a la comunidad del niño o niña, el Defensor de Familia ordenará la remisión inmediata al Comité́ de Adopciones competente, previa elaboración de la ficha integral (Ver lineamiento de Programa de Adopciones).

Si el concepto de la Autoridad Tradicional no es favorable para la adopción por parte de personas que no pertenecen a la comunidad y determinan que las personas que asumirán su protección o “los adoptantes” en términos del Art. 70 de la Ley 1098 de 2006, serán miembros de su propia comunidad, el Defensor de Familia coordinará los trámites correspondientes con la respectiva autoridad tradicional de acuerdo con sus usos y costumbres y procederá́ al Reintegro del niño, niña o adolescente a la Comunidad. 2.

Las competencias del juez de familia por pérdida de competencia de la autoridad administrativa, según lo dispuesto en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 (original). Reiteración[24] El parágrafo 2º del artículo 100 (original) de la Ley 1098 de 2006, hacía referencia al término que tenían las autoridades administrativas para resolver el proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor de un niño, niña o adolescente.

Al respecto la norma señaló: […]

PARÁGRAFO 2. En todo caso, la actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o a la apertura oficiosa de la investigación, y el recurso de reposición que contra el fallo se presente deberá ser resuelto dentro de los diez días siguientes al vencimiento del término para interponerlo.

Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá inmediatamente el expediente al Juez de familia, para que, de oficio adelante la actuación o el proceso respectivo. Cuando el juez reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar.

Excepcionalmente y por solicitud razonada del defensor, el Comisario de Familia o, en su caso, el Inspector de Policía, el director regional podrá ampliar el término para fallar la actuación administrativa hasta por dos meses más, contados a partir del vencimiento de los cuatros meses iniciales, sin que exista en ningún caso nueva prórroga. […] (Subrayas de la Sala).

Así las cosas, la norma señalaba que la actuación debía adelantarse en el término máximo de 4 meses, y, de forma excepcional, era prorrogable por 2 meses más con previa autorización del Director Regional del ICBF, sin que existiera posibilidad de una nueva prórroga. En caso de incumplimiento de dichos términos, la consecuencia jurídica respecto de la autoridad administrativa era la pérdida de competencia para conocer del asunto y la actuación debía ser remitida de forma inmediata al juez de familia con el fin de que «adelante la actuación o el proceso respectivo».

Esto es, la competencia para continuar con el proceso se traslada al juez de familia. 3. Reglas de tránsito de la Ley 1878 de 2018. Reiteración[25] El artículo 13 de la Ley 1878 de 2018, (enero 9), «por medio de la cual se modifican algunos artículos de la Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, y se dictan otras disposiciones», dispone: Artículo 13.

Los procesos en curso al entrar en vigencia la presente ley, se someterán a las siguientes reglas de tránsito de legislación: 1. Los Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos que no cuenten aún con la definición de la situación jurídica establecida en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, deberán ser fallados conforme con la legislación vigente al momento de su apertura.

Una vez se encuentre en firme la declaratoria en situación de vulneración o adoptabilidad se continuará el trámite de seguimiento de acuerdo con lo previsto en la presente ley. 2. Respecto de los procesos que se encuentran con declaratoria en situación de vulneración de derechos, se deberá aplicar lo dispuesto en la presente ley para el seguimiento de las medidas, cuyo término se contará a partir de la expedición de la presente ley.

Si se le da un efecto útil al artículo 13 de la Ley 1878 de 2018, en el sentido de que la expresión «a partir de la expedición» de esa ley debe entenderse como el inicio de su vigencia, esto es, que el legislador fijó la fecha de su promulgación como el día en que debía «principiar a regir» (art. 53, Ley 4 de 1913)[26], necesariamente deberá concluirse que si la Ley 1878 fue publicada en el Diario Oficial 50.471 del 9 de enero de 2018, esta inició a regir en esa fecha, y, por lo mismo, desde ese momento comienza a regular las situaciones por ella previstas, en lo que se conoce como efecto general inmediato de la ley.

Así las cosas, a los procesos administrativos de restablecimiento de derechos que se inicien a partir del 9 de enero de 2018 se les aplicará, en su integridad, la Ley 1878 de 2018. Para los que se habían iniciado con anterioridad al 9 de enero de 2018, se tienen en cuenta los siguientes elementos: • Los procesos en los que aún no se hubiera definido la situación jurídica establecida en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, deberán ser fallados conforme a la legislación vigente al momento de su apertura; es decir, situaciones nacidas al amparo de la ley antigua deberán fallarse conforme a la ley original, y no por la ley nueva.

Asimismo, una vez se encuentre en firme la declaratoria en situación de vulneración de derechos o adoptabilidad, se continuará el trámite de seguimiento de acuerdo con lo previsto en la Ley 1878, esto es, en los términos del artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, modificada por el artículo 6º de la Ley 1878 de 2018 y, posteriormente, por el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019. • En los procesos en curso para el 9 de enero de 2018 «que se encuentran con declaratoria en situación de vulneración de derechos», se aplicará la Ley 1878 de 2018, en lo relativo al «seguimiento de las medidas». 4.

Subsanación de yerros procesales en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos y sus efectos. Reiteración[27] Sobre la subsanación de los yerros que pueden producirse en el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos, según los parágrafos 2º y 5º del artículo 4º de la Ley 1878 de 2018, que modificó y adicionó el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, esta Sala ya ha señalado: El parágrafo 2º es imperativo en remitir la competencia al juez de familia para subsanar los yerros procesales, cuando se han vencido los seis meses para definir la situación jurídica de los menores de edad, lo que limita en el tiempo la facultad de la autoridad administrativa para decidir sobre las nulidades que se presenten dentro de la respectiva actuación. En otros términos, la consecuencia jurídica de detectar una eventual nulidad después de los 6 meses del plazo para resolver la situación jurídica de los menores dentro de un procedimiento de restablecimiento de derechos, es por un lado la pérdida de la competencia de la autoridad administrativa y, por otro, la activación de la competencia del juez para: (i) revisar la nulidad y determinar si hay lugar a decretarla y (ii) resolver de fondo la situación jurídica del niño, niña y adolescente.

En el mismo sentido, el parágrafo 5º de la citada ley reafirma que, si la nulidad se evidencia después del término de los 6 meses, la autoridad administrativa deberá remitir al juez el expediente para que este la decida. Al respecto, la Sala resalta que la norma no se refiere a si dentro del PARD se decidió o no la situación jurídica de los menores, sino al momento en que se evidencia la nulidad, siendo esta última circunstancia la que determina la autoridad competente para resolverla.

En efecto, la Sala observa que la intención del legislador no fue otra que atribuir a los jueces, de manera excepcional, cuando se vence el término de los 6 meses previstos en la norma analizada, la facultad para subsanar los yerros en que pudieron incurrir las autoridades administrativas durante el respectivo procedimiento administrativo.

En consecuencia, cuando se advierta o evidencie (no cuando ocurra) una causal de nulidad después de transcurridos los 6 meses fijados por el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 (modificado por el artículo 4 de la Ley 1878 de 2018) para definir la situación jurídica del niño, niña o adolescente, la autoridad administrativa pierde competencia para pronunciarse sobre la misma y será el juez «quien determinará si hay lugar a decretar la nulidad de lo actuado y en estos casos, resolver de fondo la situación jurídica del niño, niña y adolescente conforme los términos establecidos en esta ley».

En este evento, cuando el juez encuentra que debe anular en todo o en parte lo actuado por la autoridad administrativa: 1. El mismo juez debe subsanar el procedimiento en cuanto corresponda. 2. La norma, dadas las circunstancias negativas que en términos de protección célere acarrea el que determinadas actuaciones hayan sido declaradas nulas, prevé un telos concreto -que es ordenado al juez-: tomar decisión de fondo, en los «términos de la ley».

Es decir, aunque no le señala un término propio al trámite que requiera para tomar la decisión de fondo, sí le indica que el entendimiento de los términos de la ley no puede ser otro que aquel que fundamente el adelantamiento de aquellas actuaciones que tengan una relación imprescindible de medio a fin con el mencionado telos. Así, no se trata de que el juez cuente nuevamente con los plazos previstos en el artículo 103: el procedimiento se entenderá estar en el estado que precede en forma inmediata a la toma de decisión de fondo, sin perjuicio de que para efectos de tal decisión hayan de adelantarse la o las actuaciones administrativas necesarias correspondientes. 5.

Caso concreto En el caso objeto de análisis, la Sala encuentra que la autoridad que tiene la competencia para definir de fondo la situación jurídica del niño S.C.T. es el Juzgado Promiscuo de Familia de Urrao (Antioquia) y así lo decidirá, por las razones que se expresan a continuación. En este caso, los términos se cumplieron así: |Actuación |Fecha | |Conocimiento de los hechos |7 de febrero de 2011 | |Auto de apertura del PARD por parte de la |15 de marzo de 2011 | |Comisaría Única de Familia de Betulia | | |(Antioquia) a favor del niño S.C.T. | | |La Comisaría de Familia dictó fallo donde |15 de julio de 2011 | |declaró al niño S.C.T. en estado de vulneración| | |de sus derechos, y remitió a la Defensoría de | | |Familia del Centro Zonal Penderisco, para | | |declaratoria de adoptabilidad | | |Entrada en vigencia de la Ley 1878 de 2018 |9 enero de 2018 | |La Defensoría de Familia del Centro Zonal |9 de julio de 2018 | |Penderisco ordenó la prórroga del término de | | |seguimiento de la medida de restablecimiento de| | |derechos del niño S.C.T. | | |Vence prórroga del término de seguimiento de la|4 de enero de 2019 | |medida de restablecimiento de derechos del niño| | |La Defensoría de Familia del Centro Zonal |11 de julio de 2019 | |Penderisco (Regional Antioquía) remitió al juez| | |Promiscuo de Familia de Urrao (Antioquía) el | | |PARD en favor del niño S.C.T., por pérdida de | | |competencia | | |El Juzgado Promiscuo de Familia de Urrao |26 de julio de 2019 | |(Antioquía), mediante auto núm. 2011-181, | | |resolvió no avocar conocimiento de las | | |diligencias del proceso restablecimiento de | | |derechos adelantadas en favor del niño S.C.T. y| | |devolvió el expediente a la Defensoría de | | |Familia | | |Planteamiento del conflicto, por parte de la |10 de marzo de 2020 | |Defensoría de Familia del Centro Zonal | | |Penderisco (Regional Antioquía) ante esta Sala | | En los términos del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 (original), la Comisaría de Familia debía resolver la actuación administrativa «dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o a la apertura oficiosa de la investigación», término que se podía ampliar por dos meses más excepcionalmente.

En el presente caso, la presunta vulneración de los derechos del niño S.C.T. fue reportada el 7 de febrero de 2011, por lo que, la autoridad administrativa tenía hasta el 7 de junio de 2011 para tomar una decisión o para solicitar prórroga. Sin embargo, solo hasta el 15 de julio de 2011, la Comisaría profirió Resolución núm. 2011-147, mediante la cual declaró al niño S.C.T. en situación de vulneración de derechos y ordenó la remisión a la Defensoría de Familia para declaratoria de adoptabilidad.

En el expediente no se evidencia solicitud de prórroga. Por lo tanto, la Resolución núm. 2011-147 fue emitida por fuera del término del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 (original) (vigente para la época de los hechos), cuando la autoridad administrativa había perdido competencia para conocer del proceso, desde el 7 de junio de 2011. Así pues, debido a que los términos del Código de la Infancia y la Adolescencia son perentorios, la Comisaría Única de Familia de Betulia (Antioquia), al no cumplirlos, perdió competencia para definir la situación jurídica dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos adelantado en favor del niño S.C.T. desde el 7 de junio de 2011, y, desde ese momento, la competencia se trasladó al juez de familia, como lo estableció la norma.

Adicionalmente, conforme se dejó explicado en el análisis normativo, los parágrafos 2º y 5º del artículo 4º de la Ley 1878, que modificó el artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, disponen que, una vez vencido el plazo de 6 meses para definir la situación jurídica del niño, niña o adolescente, la autoridad administrativa no podrá subsanar las irregularidades, sino que deberá ser el juez de familia quien analizará sobre la posible nulidad.

Si el juez considera que debe decretar la nulidad, el parágrafo 2º es claro al señalar que le corresponde «… en estos casos, resolver de fondo la situación jurídica del niño, niña y adolescente conforme (sic) los términos establecidos en esta ley…». Por lo tanto, ya que en el presente conflicto se evidencia que la Resolución núm. 2011-147 se expidió por fuera del tiempo estipulado en la norma (artículo 100 de la Ley 1098 original), el juez también es competente para (i) analizar la posible nulidad en relación con dicha resolución y las actuaciones que adelantó la autoridad administrativa con posterioridad a la misma, cuando ya había perdido competencia, así como para (ii) tomar decisión que defina de fondo la situación jurídica del niño, en los «términos de la ley», esto es, con atención al telos de la Ley 1878 de 2018 en procura de garantizar el restablecimiento de los derechos del niño en términos cortos y eficaces.

En consecuencia, la Sala declarará competente al juez Promiscuo de Familia de Urrao (Antioquia) para definir de fondo la situación jurídica del niño S.C.T. Ahora bien, como a la entrada en vigencia de la Ley 1878 de 2018, el proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor del niño S.C.T. ya había iniciado, el seguimiento a la medida transitoria impuesta al niño, se rige por lo dispuesto en la nueva ley, esto es, según el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el artículo 6º de la Ley 1878 de 2018 y, posteriormente, por el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019.

Asimismo, se le recuerda al coordinador del Centro Zonal Penderisco (Regional Antioquia) que es su deber acompañar al juez en el seguimiento a las medidas para garantizar los derechos del niño, en cumplimiento del artículo 96 del Código de la Infancia y la Adolescencia, y de los principios de colaboración y coordinación previstos en los artículos 113 y 209 de la Constitución Política y 3º del CPACA (Ley 1437 de 2011).

Adicionalmente, la Sala resalta que, por tratarse de un niño perteneciente a una comunidad indígena, la autoridad que conozca del proceso deberá tener en cuenta los requisitos que para este tipo de casos diferenciales se estipularon en el anexo 7 del lineamiento técnico administrativo de ruta de actuaciones para el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes con sus derechos inobservados, amenazados o vulnerados del ICBF, denominado «trámite administrativo para el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes pertenecientes a comunidades indígenas» y, las demás normas sobre la materia.

Asimismo, el juez deberá verificar si el niño S.C.T. o sus padres, pertenecientes al pueblo indígena Emberá Chamí, son víctimas del conflicto armado[28], caso en el cual habrá de considerar las medidas contempladas en los autos 004 de 2009 y 266 de 2017 de la Corte Constitucional sobre protección de los derechos de la población indígena víctima del conflicto armado[29] y el Decreto Ley 4633 de 2011, «[p]or medio del cual se dictan medidas de asistencia, atención, reparación integral y de restitución de derechos territoriales a las víctimas pertenecientes a los pueblos y comunidades indígenas»[30].

En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR competente al Juzgado Promiscuo de Familia de Urrao (Antioquia) para definir de fondo la situación jurídica del niño S.C.T.

SEGUNDO: REMITIR el expediente al Juzgado Promiscuo de Familia de Urrao (Antioquia) para lo de su competencia.

TERCERO: COMUNICAR esta decisión al juez Promiscuo de Familia de Urrao (Antioquia), a la Defensoría del Centro Zonal Penderisco (Regional Antioquia), a la Coordinación del Centro Zonal Penderisco (ICBF-Regional Antioquía), a la responsable de Programa Comité Privado de Asistencia a la Niñez (APN).

CUARTO: SOLICITAR a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Penderisco (Regional Antioquia) que se comunique esta decisión al gobernador Mayor de la Comunidad Indígena CHAMI Las Juntas, del Resguardo Indígena La Cristalina de Urrao (Antioquia); a la Organización Indígena de Antioquia, y a los padres del niño S.C.T.

QUINTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, tal como lo dispone expresamente el inciso 3° del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SEXTO: Los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión. La presente decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Presidente de la Sala Consejero de Estado ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ ÁLVARO NAMÉN VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala ----------------------- [1] En el expediente no obra el oficio, pero es referenciado en el auto de 15 de marzo de 2011 y en las actuaciones subsiguientes. [2] Como medida de protección a la intimidad de los niños, se omitirán sus nombres y los de sus familiares, en esta decisión. [3] En el expediente se observan informes de seguimiento sobre el estado del niño S.C.T. entre el 2011 y 2018, mientras continuaba en la modalidad de hogar sustituto (cuaderno 1 y 2, folios 71 al 400). [4] El 24 de noviembre de 2018, la Defensoría, en compañía de la autoridad indígena, tomó declaración del hermano del niño S.C.T., en la que se consignó que ni él ni la madre tenían las condiciones económicas para hacerse cargo de S.C.T. y que su madre no se había acercado a la Defensoría porque no habla español (cuaderno 3, folios 459 al 460). [5] Ley 1878 de 2018 (enero 9), «[p]or medio de la cual se modifican algunos artículos de la ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, y se dictan otras disposiciones». [6] Por regla general, la ley comienza a regir a partir de su promulgación, salvo que el Legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, mediante precepto expreso, determine una fecha diferente (artículos 52 y 53 Ley 4 de 1913).

Si bien la Ley 1878 de 2018 no contiene norma que indique la fecha de entrada en vigencia, en su artículo 13 estableció unas reglas de transición respecto de las cuales ordena su aplicación «a partir de la expedición de la presente ley». El análisis hecho por la Sala le permitió concluir que, a pesar de la falta de técnica, debe entenderse como fecha de inicio de su vigencia la fecha de su promulgación, esto es, el 9 de enero de 2018, cuando fue publicada en el Diario Oficial núm. 50.471, con el fin de aplicar las reglas de transición desde la expedición. [7] El artículo 99 del Código de la Infancia y la Adolescencia regula la «iniciación de la actuación administrativa», cuyo trámite se consagra de forma inicial en este artículo y continúa desarrollándose en el artículo 100 de la misma normativa, por lo que, debe entenderse que el parágrafo 3ª del artículo 3º de la Ley 1878 cobija ambos artículos. [8] Téngase presente que el Código General del Proceso también incluye los asuntos de familia que conocen los notarios, pero estos no son autoridades de familia en el Código de la Infancia y la Adolescencia. Cfr. Arts. 79 a 98 de la Ley 1098 de 2006. [9] El procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos es una actuación administrativa regulada en ley especial -Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006- y, por consiguiente, las normas del procedimiento administrativo general estatuido en el CPACA se aplican para suplir sus vacíos.

Confrontar con el artículo 2º de la Ley 1437 de 2011. [10] Regla de competencia territorial. Ver Artículo 97 de la Ley 1098 de 2006. [11] Ley 1098 de 2006 con las modificaciones de la Ley 1878 de 2018, artículos 100 y 103. [12] En concordancia, el numeral 4º del artículo 119 del Código de la Infancia y la Adolescencia le atribuye al juez de familia la competencia en única instancia para «resolver sobre el restablecimiento de derechos cuando el defensor o el Comisario de Familia haya perdido competencia».

Y, a su vez, el artículo 120 del mismo Código otorga competencia al juez civil o promiscuo municipal para conocer de los asuntos «que la presente ley atribuye al juez de familia, en única instancia en los lugares donde no exista este». [13] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación 11001030600020160000600 del 10 de octubre de 2016.

Reiterada en Radicación 11001030600020190013000 del 12 de noviembre de 2019, entre otras. [14] L.1878/18, artículo 4º, modificatorio del artículo 99 de la Ley 1098/06, parágrafo 4º: «El incumplimiento de los términos para la tramitación y decisión del proceso administrativo de restablecimiento de derechos por parte de las autoridades administrativas y judiciales será causal de falta gravísima». [15] L.1437/11 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».

Artículo 2º, inciso final: «Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código». [16] La remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 1º de la Ley Estatutaria 1755 de 2015. [17] La Declaración de Ginebra de 1924, la Declaración de los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959 y la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño adoptada por la ONU en 1989 (aprobada en Colombia por la Ley 12 de 1991). [18] Ver la sentencia de la Corte Constitucional T-1015 del 7 de septiembre de 2010. [19] «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho». [20] El anexo incluye la siguiente nota: Nota. «Se informa que el presente anexo se encuentra en construcción con las mesas permanentes indígenas, razón por la cual, actualmente solo se modifica el momento procesal de la consulta previa conforme lo establece el artículo 70 de la Ley 1098 de 2006». [21] Si para tal efecto requiere de uno de los servicios de Restablecimiento de Derechos, remitirá solicitud formal y copia de la resolución o del acto que profieran de acuerdo a sus usos y costumbres, a la Coordinadora del Centro Zonal de su área de influencia, en la cual solicitará la asignación de un cupo en un servicio, incluida la modalidad de hogar gestor. [22] «En la medida de lo posible, la pertenencia a la comunidad indígena será verificada por cualquier medio probatorio, por la Dirección de Asuntos Indígenas Minorías y Rom del Ministerio o el ICBF, para establecer si en la comunidad, asentamiento o resguardo indígena, al que pertenece el niño, niña o adolescente, existe organización, autoridades tradicionales y un autoreconocimiento de pertenencia étnica, en cuanto a su identidad, cultura y autonomía, para de esta manera, solicitar la verificación en su censo, si el niño, niña o adolescente pertenece a esta comunidad indígena.

Mediante Informe y Acta suscrita por las entidades intervinientes y las Autoridades Indígenas, se dejará constancia de esta verificación. Si luego de estas diligencias se establece que la Comunidad Indígena lece que la Comunidad Indígena no está́ reconocida o inscrita, el trámite seguirá́ su curso normal de acuerdo con lo previsto en la Ley 1098 de 2006 y este Lineamiento». [23] Ley 1098 de 2006 (noviembre 8), «[p]or la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia».

Artículo 70. Adopción de niño, niña o adolescente indígena. «Atendiendo las facultades jurisdiccionales de las autoridades indígenas, la adopción de un niño, una niña o un adolescente indígena cuando los adoptantes sean miembros de su propia comunidad procederá de acuerdo con de acuerdo con sus usos y costumbres. Cuando los adoptantes sean personas que no pertenecen a la comunidad del niño, niña o adolescente indígena, la adopción procederá mediante consulta previa y con el concepto favorable de las autoridades de la comunidad de origen y se realizará de acuerdo con lo establecido en el presente Código». [24] Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión núm. Radicado 110010306000201900071 del 12 de noviembre de 2019, entre otros. [25] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 12 de noviembre de 2019. Radicado 2019-00130. [26] Por regla general, la ley comienza a regir a partir de su promulgación, salvo que el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, mediante precepto expreso determine una fecha diferente.

Sobre el particular, ver sentencia C-215 de 1999 de la Corte Constitucional. [27] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación núm. 11001030600020190008000 del 27 de agosto de 2019, reiterada en decisión de fecha 12 de noviembre de 2019, con número de radicación 11001030600020190010100 y en decisión del 17 de julio de 2020, con número de radicación 11001 03 06 000 2020 00124 00. [28] Como lo sugirió el Ministerio del interior en comunicación del 11 de febrero de 2019. [29] En estos autos se declaró que el estado de cosas inconstitucional frente a los pueblos y las comunidades indígenas y afrodescendientes afectados por el desplazamiento, en riesgo de estarlo y con restricciones a la movilidad, no se ha superado, pues la política pública encargada de la prevención de estos flagelos y de la atención de la población carece de un enfoque integral sensible a los riesgos y afectaciones especiales que sufren y que se traduce en la vulneración masiva y sistemática de derechos como la autonomía, la identidad cultural, el territorio y en la presencia de barreras de acceso y trámite en el registro, que compromete indefectiblemente su pervivencia física y cultural. [30] En el Decreto Ley 4633 de 2011 dispuso que los derechos de los niños, niñas y jóvenes indígenas víctimas son prevalentes de conformidad con la ley de origen, ley natural, el derecho mayor, el derecho propio, la Constitución Política y las normas de Derechos Humanos y, dado el carácter inadmisible y apremiante de su situación, y su importancia para la permanencia y pervivencia física y cultural de los Pueblos Indígenas a que pertenecen.

Las violaciones ejercidas contra ellos y ellas tienen por sí mismas impactos colectivos en los pueblos indígenas que deben ser reparados integralmente en los términos de lo contemplado en el presente Decreto. Lo anterior, sin perjuicio de las reparaciones integrales individuales a que tengan derecho (artículo 48).