ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / PROVIDENCIA QUE DECLARO LA INVALIDEZ DE ACUERDO MUNICIPAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA EN LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Quien fue parte dentro del proceso judicial / AUSENCIA DE INTERÉS LEGÍTIMO – Para iniciar el trámite de tutela / AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / INTERVENCIÓN PROCESAL / AUSENCIA DE INTERVENCIÓN PROCESAL – El actor tuvo la posibilidad de intervenir en el proceso durante el término de fijación en lista En el asunto bajo examen, el actor interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nº 002, con el fin de que se deje sin efectos la sentencia de 12 de junio de 2020, que resolvió declarar la invalidez del Acuerdo Nº 0012 de 20 de diciembre 2018, proferido por el Concejo Municipal de María La Baja, Bolívar, que autorizó al alcalde municipal para comprometer vigencias futuras excepcionales con cargo al presupuesto de las vigencias fiscales 2019 a 2033 para la financiación de la concesión de la malla vial, la construcción, operación y mantenimiento.

Al respecto, la Sala encuentra que la acción de tutela resulta improcedente porque revisado el expediente Nº 13001-23-33-000-2019- 00056-00, dentro del cual se profirió la sentencia objeto de reproche constitucional, se observa que el [actor] no intervino dentro del mismo, por lo que no se vislumbra un interés legítimo para iniciar el trámite de tutela, a lo que se debe agregar que contó con la posibilidad de intervenir durante el término de fijación en lista para impugnar la legalidad del acto administrativo, lo cual no ocurrió. (…) [A]nalizado el expediente en el que se dictó la decisión objeto de tutela, específicamente, la etapa de intervención ciudadana, la Sala observa que el accionante no participó en dicho trámite judicial, por lo que carece de legitimación en la causa por activa para cuestionar, en sede de tutela, una decisión judicial en la que pudo haber intervenido durante el término de fijación en lista.

En efecto, mediante auto de 18 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nº 002, admitió la observación presentada por el Secretario del Interior del Departamento de Bolívar frente al Acuerdo Nº 012 de 20 de diciembre de 2018, proferido por el Concejo Municipal de María La Baja, y además, ordenó: “FIJAR en lista por el término de diez (10) días, durante los cuales el señor Agente del Ministerio Público y cualquier persona podrán intervenir para defender o impugnar la constitucionalidad o legalidad del Acuerdo y solicitar la práctica de pruebas”.

Fue así como, mediante memoriales de marzo de 2019, que reposan en los folios 130 y siguientes del expediente, alrededor de 100 habitantes del mencionado municipio intervinieron solicitando al Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nº 2, que se declarara la legalidad del Acuerdo Nº 0012 de 20 de diciembre 2018, al considerar que los beneficiaba y que éste cumplía con todos los requisitos legales, toda vez que representaba desarrollo y progreso para la comunidad.

No obstante, ninguno de dichos memoriales fue suscrito por el ahora demandante. En este sentido, si el peticionario consideraba que las observaciones presentadas por el Secretario de Gobierno del Departamento de Bolívar frente al acuerdo en mención podían lesionar sus intereses, debió concurrir al trámite judicial y no pretender convertir la acción de tutela en un instrumento procesal principal para lograr la protección de sus derechos, ya que con esto se desconoce la subsidiariedad que caracteriza el mecanismo constitucional, al cual sólo se puede acudir frente a la inexistencia o a la insuficiencia de los instrumentos procesales ordinarios de defensa judicial.

(…) En este sentido, al comprobarse que no le asiste al actor un interés en acudir al mecanismo constitucional, pues no participó en el trámite dentro del cual se emitió la providencia demandada, aun cuando tuvo la posibilidad de hacerlo durante el término de fijación en lista, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela. ACCIÓN DE VALIDEZ DE ACUERDO MUNICIPAL – Diferente al medio de control de nulidad / ATRIBUCIONES DEL GOBERNADOR – Revisar los actos de los concejos municipales y de los alcaldes que por motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad deba remitirlos al Tribunal competente para que decida sobre su validez / ACCIÓN DE VALIDEZ DE ACUERDO MUNICIPAL – El Gobernador es un mediador entre el productor del acto administrativo y la autoridad judicial encargada de estudiar su validez antes de que produzca efectos Sea del caso indicar que las observaciones por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, son un mecanismo de control judicial previsto en el numeral 10 del artículo 305 de la Constitución Política, según el cual es una atribución del Gobernador, “Revisar los actos de los concejos municipales y de los alcaldes y, por motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad, remitirlos al Tribunal competente para que decida sobre su validez”.

La Corte Constitucional, en la sentencia C- 869 de 1999, sostuvo que dicho control “presenta las características de un ejercicio preventivo, que procede antes de entrar en vigencia el respectivo acto, precisamente para evitar que si es contrario a la Constitución y a la ley produzca efectos, aunque sea por un corto tiempo. Este mecanismo, prevé un agente intermedio, el gobernador, entre el productor del acto, en el caso que nos ocupa el concejo municipal, y el ente judicial al que le corresponde definir sobre su validez, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo”.

A diferencia de la acción de simple nulidad, que está a disposición de cualquier ciudadano, éste es un instrumento al que únicamente puede acudir el gobernador o su delegatario, por lo que si bien en ambos tramites se persigue la declaratoria de invalidez de un acto administrativo, se trata de acciones independientes en las que intervienen actores distintos y en distintas oportunidades.

Así lo indicó esta Sala en sentencia de 9 de abril de 2015, en la que además precisó que debido a que ambos “propenden por el mantenimiento del orden jurídico superior”, la sentencia que resuelve el control de legalidad puede surtir los efectos de cosa juzgada, respecto de las causas petendi idénticas que se demanden en simple nulidad. En cuanto al procedimiento de las observaciones, el artículo 117 del Decreto 1333 de 1986, “Por medio del cual se expide el Código de Régimen Municipal”, precisaba que dentro de los tres (3) días siguientes al de la sanción, el alcalde enviará copia del acuerdo al Gobernador del departamento para su revisión jurídica, término que en el artículo 82 de la Ley 136 de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, se amplió a cinco (5) días.

Por su parte, el artículo 119 del Decreto 1333 de 1986, establece que si el gobernador encuentra que el acuerdo es contrario a la Constitución, la ley o la ordenanza, debe remitirlo “dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha en que lo haya recibido, al Tribunal de lo Contencioso Administrativo para que éste decida sobre su validez”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 305 NUMERAL 10 / DECRETO 1333 DE 1986 – ARTÍCULO 117 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 82 / DECRETO 1333 DE 1986 – ARTÍCULO 119 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 1001-03-15-000-2020-05125-00(AC) Actor: FERNANDO JOSÉ DE LA VEGA RONDÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, SALA DE DECISIÓN Nº 002 Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Providencia que resuelve tramite de observaciones presentadas por el Gobernador de Bolívar frente al Acuerdo Nº 0012 de 20 de diciembre 2018, proferido por el Concejo Municipal de María La Baja, Bolívar. Declara improcedencia de la acción SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por el señor Fernando José de la Vega Rondón, contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nº 002, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, que considera vulnerados con la emisión de la sentencia de 12 de junio de 2020, que resolvió declarar la invalidez del Acuerdo Nº 0012 de 20 de diciembre 2018, proferido por el Concejo Municipal de María La Baja, Bolívar, que autorizó al alcalde municipal, para comprometer vigencias futuras excepcionales con cargo al presupuesto de las vigencias fiscales 2019 a 2033 para la financiación de la concesión de la malla vial, la construcción, operación y mantenimiento.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura integral de los expedientes de tutela y del trámite de observaciones por ilegalidad iniciado por el gobernador, se tienen como hechos relevantes, los siguientes: El 20 de diciembre de 2018, el Concejo Municipal del María La Baja, Bolívar, profirió el Acuerdo Nº 0012, en el que se autorizó al alcalde municipal para comprometer vigencias futuras excepcionales con cargo al presupuesto de las vigencias fiscales 2019 a 2033 para la financiación de la concesión de la malla vial, la construcción, operación y mantenimiento.

El 29 de enero de 2019, el Secretario del Interior del Departamento de Bolívar, en su condición de delegatario de las funciones atribuidas al Gobernador del Departamento de Bolívar de conformidad con el numeral 10 del artículo 305 de la Constitución Política, presentó observaciones al mencionado Acuerdo, por considerar que violaba los artículos 1º y 2º del Decreto 2767 de 2012, toda vez que no se mencionó ni fue objeto de debate lo relacionado con los estudios técnicos necesarios y la definición de obras de ingeniería de detalles aprobado por la oficina de planeación, o quien haga sus veces, que diera cuenta del cumplimiento de sus requisitos.

Por sentencia de 12 de junio de 2020, el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nº 002, declaró la invalidez del acuerdo bajo el argumento de que, efectivamente, no se realizaron los estudios técnicos relacionados y que la exposición de motivos y el plan de desarrollo no contienen una descripción detallada del proyecto, ya que finalmente no se conoce siquiera que vías serían construidas y cuales serían mejoradas. 2.

Fundamentos de la acción El demandante, en su condición de “morador del municipio de María La Baja” presentó acción de tutela, con el fin de que se deje sin efectos la providencia de 12 de junio de 2020. Lo anterior, al considerar que la decisión afecta los intereses del mencionado municipio ya que vulnera los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica.

Señaló que la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, en tanto (i) goza de relevancia constitucional, teniendo en cuenta que lo que se discute es la violación de derechos fundamentales; (ii) contra la decisión demandada no procede ningún recurso, por lo que no cuenta con otro medio de defensa judicial; (iii) cumple con el requisito de la inmediatez, en tanto la sentencia se profirió el 12 de junio de 2020 y la acción de tutela se interpuso el 7 de diciembre de 2020, es decir, dentro del plazo razonable de seis (6) meses;

(iv) la actuación de la autoridad judicial demandada fue arbitraria, irracional y caprichosa; (v) en el escrito de tutela se identifican los hechos que generaron la vulneración y, por último, (vi) no se trata de una sentencia de tutela. Refirió que la providencia objeto de reproche constitucional señaló que no se dio cumplimiento al artículo 1 en sus literales a), b) y e) y al artículo 2 del Decreto 2767 de 2012 que establecen los requisitos para otorgar vigencias futuras excepcionales, por lo que declaró la nulidad del Acuerdo.

Sin embargo, sostuvo que dichos requisitos si se encuentran satisfechos y expuso las siguientes razones: • Respecto a que los proyectos de inversión que requieran autorización de vigencias futuras deben ser declarados de importancia estratégica por parte de los Concejos de Gobierno de las entidades territoriales (artículo 1 del Decreto 2767 de 2012), manifestó que si se cumplió con este requisito, en tanto en el acta de Concejo de Gobierno del Municipio de María La Baja de 14 de diciembre de 2018 se concedió aprobación para declarar de importancia estratégica para el municipio la concesión por 15 años del 70% de la renta procedente del impuesto al transporte del gasoductos y oleoductos, para cubrir y garantizar los valores que se adeuden al concesionario ejecutor del proyecto de inversión “OBRAS DE INGENIERIA Y OPERACIÓN EN EL PROCESO DE LA CONCESIÓN PARA EL MEJORAMIENTO, MANTENIMIENTO Y CONSTRUCCIÓN DE NUEVAS VIAS EN LA MALLA VIAL EN EL MUNICIPIO DE MARIA LA BAJA”. • Aseveró que cumple con el requisito establecido en el artículo 1, literal a) del Decreto 2767 de 2012, ya que el “plan de desarrollo [del municipio] hace referencia a la importancia que este proyecto tiene por cuanto va a permitir suplir las necesidades de las comunidades de manera oportuna y mucho más eficaz, que así mismo se requieren para su desarrollo socioeconómico, siendo la precaria infraestructura vial una debilidad que no permite el eficiente y adecuado desarrollo del municipio”.

Además, indicó que el proyecto de inversión está contemplado en dicho Plan “dentro del marco de importancia estratégica, con cargo a vigencias futuras” y que se justifica en el incentivo al crecimiento socioeconómico del municipio. • En cuanto al requisito del artículo 1, literal b) de la misma norma, relacionado con que dentro del Plan de Inversiones del Plan de Desarrollo vigente se encuentre incorporado el proyecto para el cual se solicita la vigencia futura que supera el período de Gobierno, aseguró que se encuentra satisfecho pues allí se contemplan cuatro obras relacionadas con la construcción y el mejoramiento de la infraestructura vial. • Por último, señaló que el Acuerdo cumple con los estudios técnicos, ya que como se puede observar en la exposición de motivos de dicho acto administrativo se realizó un diagnóstico claro de la problemática, así como de las situaciones y/o necesidades que se pretendían cubrir y atender con el proyecto, específicamente en el sector de agroindustria y la competitividad para lograr tener un impacto en el desarrollo territorial, debido a la precariedad de la infraestructura vial, es por ello que como consecuencia del proyecto la reparación y mantenimiento de la malla vial es su objetivo principal.

Por último, definió y precisó el alcance constitucional de los derechos fundamentales y los principios supuestamente desconocidos, para luego advertir que la providencia demandada incurrió en defecto fáctico, toda vez que la autoridad judicial demandada “no realizó una valoración de las pruebas en su conjunto sino a través de un exceso ritual manifiesto que lo condujo a la violación del derecho fundamental al debido proceso con alcance a sus principios, ya que al no tener en cuenta lo señalado en el acápite de los hechos del presente escrito, donde se confrontan los requisitos del decreto 2767 de 2012 que no fueron cumplidos por la entidad territorial, según lo señalado por el ponente, frente a los documentos aportados (pruebas obrantes), se observa que se le está ocasionando la vulneración de su derecho fundamental”. 3.

Pretensiones El accionante formuló las siguientes: “1. Se ampare los derechos fundamentales de la entidad territorial, conculcados por la sentencia adiada 12 de junio de 2020 notificada el 12 de junio de 2020, providencia en la cual se declara la invalidez del Acuerdo No 0012 de 20 de diciembre de 2018, proferido por el Concejo Municipal de María la Baja (Bolívar) en el proceso Radicado No. 13-001-23-33-000-2019- 00056-00 en ejercicio del medio de control de observaciones impetrado por la Gobernación de Bolívar contra el Acuerdo No 0012 del Concejo Municipal de María la Baja – Bolívar ante la Sala de Decisión No 002 del Tribunal Administrativo de Bolívar. 2.

Que como consecuencia de la anterior decisión se ordene dejar sin efectos el pronunciamiento judicial del Sala de Decisión Oral “002” del Tribunal Administrativo del Bolívar y en consecuencia se ordene la validez del Acuerdo No 0012 de 20 de diciembre de 2018”. 4. Pruebas relevantes Mediante correo electrónico de 16 de diciembre de 2020, el Secretario General del el Tribunal Administrativo de Bolívar allegó copia digital del expediente Nº 13001-23-33-000-2019-00056-00. 5.

Trámite procesal Por auto de 11 de diciembre de 2020, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, así como al departamento de Bolívar, al municipio de María La Baja, Bolívar, y al Concejo Municipal de María La Baja, como terceros interesados en el resultado del proceso, a quienes se les remitió copia de la solicitud de amparo.

Además, se ofició al Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nº 002, para que allegue copia digitalizada del proceso Nº 13-001-23-33-000- 2019-00056-00, demandante: Departamento de Bolívar. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 94025 a 94041 de 16 de diciembre de 2020, con el fin de darle cumplimiento a la referida decisión[1]. 6.

Oposición 6.1. Aun cuando el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nº 002, allegó copia del expediente de nulidad Nº 13001-23-33-000-2019-00056- 00, no efectuó ningún pronunciamiento en relación con los hechos y las pretensiones formuladas en la acción de tutela. 6.4. El departamento de Bolívar, el municipio de María La Baja, Bolívar, y el Concejo Municipal de María La Baja, guardaron silencio aun cuando fueron debidamente notificados.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico La Sala deberá determinar si el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nº 2, incurrió en defecto fáctico, al declarar la nulidad del Acuerdo Nº 0012 de 20 de diciembre 2018, proferido por el Concejo Municipal de María La Baja, Bolívar, al no valorar las pruebas que demostraban el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto 2767 de 2012, para los proyectos de inversión que requieren autorización de vigencias futuras y excedan el período de gobierno. De manera previa, se debe establecer si la solicitud de amparo de la referencia cumple con los requisitos generales de legitimación en la causa por activa y subsidiariedad. 3.

La legitimación en la causa por activa en la acción de tutela La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando sean vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza.

Este mecanismo constitucional tiene como una de sus características esenciales la informalidad al momento de presentar la acción, pues no limita su ejercicio a los sujetos de derecho que pretendan hacerla valer como solicitud de amparo constitucional. No obstante, se hace exigible como requisito indispensable la legitimación e interés del actor de acuerdo como lo estipula el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, de la siguiente manera: “Artículo 10.

Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. En términos generales, la legitimación en la causa determina quiénes pueden obtener una decisión de fondo sobre las pretensiones formuladas en la demanda. La Corte Constitucional ha establecido unos presupuestos con respecto a la legitimación en la causa por activa, señalándolos así: “La legitimación en la causa por activa en los procesos de acción de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados, sin embargo la Sala encuentra que a partir de las normas de la Constitución y del decreto 2591 de 1991, el ordenamiento jurídico colombiano permite cuatro posibilidades para la promoción de la acción de tutela: (i) la del ejercicio directo de la acción. (ii) La de su ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas).

(iii) La de su ejercicio por medio de apoderado judicial (caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo). Y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso.”[2] Si se actúa por medio de apoderado judicial, debe aportarse el poder especial que lo faculta para actuar[3], pues, de lo contrario, se configurará un auténtico caso de carencia de poder.

Y si se actúa en calidad de representante legal de una empresa, debe aportarse el respectivo certificado de existencia y representación. En conclusión, están legitimados para interponer la acción de tutela: i) el interesado directamente, ii) el representante legal o judicial y iii) el agente oficioso, siempre que se demuestre la imposibilidad de que el interesado ejerza su propia defensa.

Ahora, así como en las demás acciones judiciales, en la acción de tutela el juez cuenta con la facultad de revisar, en cualquier momento del proceso, si la persona que ejerció la acción está legitimada para obtener una decisión de fondo. Si el juez de tutela comprueba que quien ejerció la solicitud de amparo está legitimado continuará con el análisis de los presupuestos de procedencia con el fin de realizar estudio de fondo.

Pero si comprueba la falta de legitimación en la causa por activa, deberá declarar la improcedencia del amparo deprecado. 4. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor.

Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones.

Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU- 263 de 2015[4]: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales.

(iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."[5] (Negrilla por fuera del texto) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos[6], ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales.

En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional. 6.

Estudio y solución del caso concreto En el asunto bajo examen, el actor interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nº 002, con el fin de que se deje sin efectos la sentencia de 12 de junio de 2020, que resolvió declarar la invalidez del Acuerdo Nº 0012 de 20 de diciembre 2018, proferido por el Concejo Municipal de María La Baja, Bolívar, que autorizó al alcalde municipal para comprometer vigencias futuras excepcionales con cargo al presupuesto de las vigencias fiscales 2019 a 2033 para la financiación de la concesión de la malla vial, la construcción, operación y mantenimiento.

Al respecto, la Sala encuentra que la acción de tutela resulta improcedente porque revisado el expediente Nº 13001-23-33-000-2019-00056-00, dentro del cual se profirió la sentencia objeto de reproche constitucional, se observa que el señor Fernando José de la Vega Rondón no intervino dentro del mismo, por lo que no se vislumbra un interés legítimo para iniciar el trámite de tutela, a lo que se debe agregar que contó con la posibilidad de intervenir durante el término de fijación en lista para impugnar la legalidad del acto administrativo, lo cual no ocurrió. Sea del caso indicar que las observaciones por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, son un mecanismo de control judicial previsto en el numeral 10 del artículo 305 de la Constitución Política, según el cual es una atribución del Gobernador, “Revisar los actos de los concejos municipales y de los alcaldes y, por motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad, remitirlos al Tribunal competente para que decida sobre su validez”.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-869 de 1999[7], sostuvo que dicho control “presenta las características de un ejercicio preventivo, que procede antes de entrar en vigencia el respectivo acto, precisamente para evitar que si es contrario a la Constitución y a la ley produzca efectos, aunque sea por un corto tiempo. Este mecanismo, prevé un agente intermedio, el gobernador, entre el productor del acto, en el caso que nos ocupa el concejo municipal, y el ente judicial al que le corresponde definir sobre su validez, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo”.

A diferencia de la acción de simple nulidad, que está a disposición de cualquier ciudadano, éste es un instrumento al que únicamente puede acudir el gobernador o su delegatario, por lo que si bien en ambos tramites se persigue la declaratoria de invalidez de un acto administrativo, se trata de acciones independientes en las que intervienen actores distintos y en distintas oportunidades.

Así lo indicó esta Sala en sentencia de 9 de abril de 2015[8], en la que además precisó que debido a que ambos “propenden por el mantenimiento del orden jurídico superior”, la sentencia que resuelve el control de legalidad puede surtir los efectos de cosa juzgada, respecto de las causas petendi idénticas que se demanden en simple nulidad.

En cuanto al procedimiento de las observaciones, el artículo 117 del Decreto 1333 de 1986, “Por medio del cual se expide el Código de Régimen Municipal”, precisaba que dentro de los tres (3) días siguientes al de la sanción, el alcalde enviará copia del acuerdo al Gobernador del departamento para su revisión jurídica, término que en el artículo 82 de la Ley 136 de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, se amplió a cinco (5) días.

Por su parte, el artículo 119 del Decreto 1333 de 1986, establece que si el gobernador encuentra que el acuerdo es contrario a la Constitución, la ley o la ordenanza, debe remitirlo “dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha en que lo haya recibido, al Tribunal de lo Contencioso Administrativo para que éste decida sobre su validez”.

El artículo 121 del mismo decreto, señala las siguientes etapas: 1. Una vez el Magistrado sustanciador encuentre que el escrito reúne los requisitos de ley, ordenará que el negocio se fije en lista por el término de diez (10) días durante los cuales el Fiscal de la Corporación y cualquiera otra persona podrán intervenir para defender o impugnar la constitucionalidad o legalidad del acuerdo y solicitar la práctica de pruebas. 2.

Vencido el término de fijación en lista se decretarán las pruebas pedidas por el Gobernador y los demás intervinientes para la práctica de las mismas se señalará término no superior a diez (10) días; 3. Practicadas las pruebas pasarán el asunto al despacho para fallo. el Magistrado dispondrá de diez (10) días para la elaboración de la ponencia y el Tribunal de otros diez (10) para decidir.

Contra esta decisión, que produce efectos de cosa juzgada en relación con los preceptos constitucionales y legales confrontados, no procederá recurso alguno”. En suma, el trámite antes descrito se caracteriza por ser público, breve y sumario, el cual está concebido como un control de constitucionalidad y de legalidad sobre un acuerdo proferido por los concejos municipales, con el fin de determinar su validez.

Para la Corte Constitucional[9], en este proceso no se presentan verdaderas partes, sino únicamente cuando luego de finiquitado el término de fijación en lista, durante el cual el fiscal de la corporación (delegado del Procurador General de la Nación), y cualquiera otra persona, pueden intervenir para defender o impugnar la constitucionalidad o legalidad del acuerdo y solicitar la práctica de pruebas[10].

De conformidad con las razones expuestas, analizado el expediente en el que se dictó la decisión objeto de tutela, específicamente, la etapa de intervención ciudadana, la Sala observa que el accionante no participó en dicho trámite judicial, por lo que carece de legitimación en la causa por activa para cuestionar, en sede de tutela, una decisión judicial en la que pudo haber intervenido durante el término de fijación en lista.

En efecto, mediante auto de 18 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nº 002, admitió la observación presentada por el Secretario del Interior del Departamento de Bolívar frente al Acuerdo Nº 012 de 20 de diciembre de 2018, proferido por el Concejo Municipal de María La Baja, y además, ordenó: “FIJAR en lista por el término de diez (10) días, durante los cuales el señor Agente del Ministerio Público y cualquier persona podrán intervenir para defender o impugnar la constitucionalidad o legalidad del Acuerdo y solicitar la práctica de pruebas”.

Fue así como, mediante memoriales de marzo de 2019, que reposan en los folios 130 y siguientes del expediente, alrededor de 100 habitantes del mencionado municipio intervinieron solicitando al Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nº 2, que se declarara la legalidad del Acuerdo Nº 0012 de 20 de diciembre 2018, al considerar que los beneficiaba y que éste cumplía con todos los requisitos legales, toda vez que representaba desarrollo y progreso para la comunidad.

No obstante, ninguno de dichos memoriales fue suscrito por el ahora demandante. En este sentido, si el peticionario consideraba que las observaciones presentadas por el Secretario de Gobierno del Departamento de Bolívar frente al acuerdo en mención podían lesionar sus intereses, debió concurrir al trámite judicial y no pretender convertir la acción de tutela en un instrumento procesal principal para lograr la protección de sus derechos, ya que con esto se desconoce la subsidiariedad que caracteriza el mecanismo constitucional, al cual sólo se puede acudir frente a la inexistencia o a la insuficiencia de los instrumentos procesales ordinarios de defensa judicial.

Por otro lado, aun cuando el accionante indicó en el escrito de tutela que es “morador” del municipio de María La Baja, Bolívar, en realidad no probó dicha circunstancia, por el contrario, señaló como dirección de notificaciones una oficina ubicada en la ciudad de Barranquilla (Atlántico). Tampoco encuentra la Sala que el demandante tenga la representación de la entidad territorial, pues aun cuando en las pretensiones pide la protección de los derechos fundamentales del municipio de María La Baja, debió aportar el poder especial que lo facultara para actuar.

En este sentido, al comprobarse que no le asiste al actor un interés en acudir al mecanismo constitucional, pues no participó en el trámite dentro del cual se emitió la providencia demandada, aun cuando tuvo la posibilidad de hacerlo durante el término de fijación en lista, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Fernando José de la Vega Rondón, por las razones expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Consejera (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero ----------------------- [1] El accionante, las autoridades judiciales demandadas y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: leomypgd@hotmail.com; stadcgena@cendoj.ramajudicial.gov.co; procesosnacionales@defensajuridica.gov.co; tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co; notificaciones@bolivar.gov.co; juridica.noticoncejomarialabaja@gmail.com; juridica@marialabajabolivar.gov.co; juridica@marialabaja-bolivar.gov.co. [2] Sentencia T-531 de 2002.

M.P. Eduardo Montealegre Lynett. [3] Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T 531 de 2002, precisó que el acto por el que se confiere poder tiene las siguientes características: “(i) es un acto jurídico formal que debe realizarse por escrito; (ii) se presume auténtico; (iii) debe ser especial con el fin de interponer una acción de tutela;

(iv) es para la promoción o para la defensa de los intereses en un determinado proceso, por lo que no se entiende conferido para la promoción de procesos diferentes, así los hechos que le den fundamento tengan origen en un proceso ordinario; y (v) el destinatario del acto de apoderamiento solo puede ser un profesional del derecho habilitado con tarjeta profesional”. [4] Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. [5]Corte Constitucional, sentencia SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [6]Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. [7] M.P. Fabio Morón Díaz. [8] Consejo de Estado, Sección Cuarta, exp.

Nº 54001-23-31-000-2001-01378- 01, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. [9] Sentencia T-201 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell. [10] Ver al respecto: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia de 11 de julio de 2019, exp. Nº 11001-03-15-000-2019-02378-00, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.