11001-03-15-000-2020-03802-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / INCIDENTE DE NULIDAD – En trámite / AUSENCIA DE ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE [L]a Sala considera que el actor al interior del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25000-23-42-000-2013-06526- 01, puede hacer uso de los recursos y mecanismos tendientes a ejercer su derecho de defensa y contradicción, teniendo en cuenta que el actor presentó el respectivo incidente de nulidad con fundamento en el numeral 5 del artículo 133 del Código General del Proceso, por lo que el respectivo proceso se encuentra en trámite.

Lo anterior, en la medida que es al juez ordinario a quien le corresponde hacer la interpretación normativa pertinente, determinar cuáles son los preceptos que resultan aplicables en el caso particular y valorar en conjunto los medios de prueba obrantes en el expediente, sin que en la etapa procesal en la que se encuentra el proceso se tenga certeza de los efectos de la presunta irregularidad en la decisión que pone fin al proceso.

(…) En ese orden de ideas, la Sala considera que los argumentos jurídicos que aquí expone el actor deben ser analizados al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que en el presente caso no se logró acreditar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela. (…) Ahora bien, la Defensoría del Pueblo, a través de la Directora Nacional de Recursos y Acciones Judiciales, en su escrito de coadyuvancia indicó que el actor supera los 78 años de edad, y que, la pensión de vejez que recibe constituye su única y/o principal fuente de ingreso, por lo que se estaría comprometiendo su derecho fundamental al mínimo vital, sin embargo, para la Sala en el presente caso no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.

En efecto, del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que el actor se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. La Sala considera que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos alegada, en atención a que se trata de un mecanismo residual y subsidiario, es decir que solo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial que permitan proteger los intereses de los afectados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable que en el presente caso no se configuró. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03802-01(AC) Actor: PABLO EDUARDO VICTORIA WILCHES Demandado: SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Referencia: Acción de tutela Tema: Acción de tutela contra providencia judicial / falta del cumplimiento del requisito de subsidiariedad Derechos Fundamentales Invocados: i) Seguridad social, ii) acceso a la administración de justicia, iii) igualdad y iv) mínimo vital Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de tutela de 23 de octubre de 2020 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual declaró improcedente el amparo.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. 1.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El señor Pablo Eduardo Victoria Wilches, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 29 de mayo de 2020 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25000-23-42-000- 2013-06526-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicó que nació el 8 de marzo de 1943 y fue miembro del Senado de la República y de la Cámara de Representantes en los periodos 20 de julio de 1990 y el 19 de julio de 1991; y del 20 de julio de 1994 al 19 de julio de 1998, por un total de 4 años, 5 meses y 24 días; en donde además, acumuló un total de 10 años, 7 meses y 4 días, con otros tiempos servidos. 4.

Afirmó que para acreditar el tiempo faltante, allegó al Fondo de Pensiones del Congreso de la República - FONPRECON los libros denominados “Macroeconomía Analítica”, “Hacia una Economía Liberal”, “Yo acuso”, “Fundamentos del Desarrollo Económico”, y “Perdiendo la Inocencia”, para homologarlos por diez (10) años de servicios, los cuales fueron registrados en el Ministerio del Interior - Dirección Nacional de Derecho de Autor y Oficina de Registro con Certificado de Inscripción de obra literaria, las 3 primeras publicaciones en su orden, el 7 de abril de 1998, las 2 siguientes el 1 de julio de 1998. 5.

Expresó que el Fondo de Pensiones del Congreso de la República - FONPRECON homologó los libros en mención, con base en las respectivas certificaciones expedidas por los rectores de las universidades i) Fundación Universitaria del Área Andina, ii) Universidad de la Salle y iii) Universidad de la Sabana. 6. Manifestó que mediante Resolución núm. 000918 de 13 de septiembre de 1999, FONPRECON le reconoció el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación, de conformidad con la Ley 4ª de 18 de mayo de 1992[1], en cuantía de $7.795.517.18 mensuales, con efectividad a partir del 20 de julio de 1998, teniendo en cuenta la referida homologación. 7.

Indicó que FONPRECON presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se le declarara la nulidad de la Resolución núm. 000918 de 1999; y a título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente[2]: “[…] a) Declarar que los libros «Macroeconomía Analítica», «Fundamentos del Desarrollo Económico», «Perdiendo la Inocencia», «Hacia una Economía Liberal», y «Yo acuso», no cumplen con los requisitos y condiciones para ser homologados como tiempos de servicio para efectos de pensión en los términos exigidos por el literal a) del Decreto 753 de 1974 que reglamentó la Ley 50 de 1886; b) Declarar que el demandado perdió los beneficios del régimen especial de transición consagrado en el Decreto 1293 de 1994 por no tener 20 años de servicio a la fecha de su retiro definitivo del Congreso de la República, hecho que ocurrió el 19 de julio de 1998; c) Declarar que el demandado no cumplió con los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión, previstos en la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994 […]”.

Sentencia del 1 de febrero de 2018 proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25000-23-42-000-2013-06526-01 8. La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decidió: “[…]

PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. 00918(sic) de 13 de septiembre de 1999, a través de la cual, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, reconoció al señor Pablo Eduardo Victoria Wilches la pensión de jubilación, conforme al Régimen (sic) de Congresistas de que trata el Decreto 1359 de 1994.

SEGUNDO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda […]”. 9. Consideró que: “[…] Descendiendo al caso sub judice, corresponde determinar si los textos que fueron publicados por el señor Pablo Eduardo Victoria Wilches para convalidar 10 años de servicios, cumplieron con los requisitos establecidos en la Ley 50 de 1886 y su Decreto Reglamentario 753 de 1974, en aras de determinar la legalidad de la Resolución No. 000918 del 13 de septiembre de 1999, mediante la cual, se le reconoció la pensión mensual vitalicia de jubilación al demandado.

Lo anterior habida cuenta que FONPRECON aduce que las obras literarias presentadas con el reconocimiento pensional, no cumplen los requisitos legales […]”. […] “[…] En suma, al haberse desestimado dos publicaciones del actor, esto es, Perdiendo la inocencia” y “Yo acuso”, allegadas por el demandante para homologar tiempos públicos, se concluye que tan solo logró acreditar 16 años, 7 meses y 4 días, los cuales no permiten obtener el derecho a la pensión de jubilación conforme al Decreto 1359 de 1993, razón por la cual se impone declarar la nulidad de la Resolución 000918 del 13 de septiembre de 1999, por medio del cual se le reconoció este derecho prestacional […]”.

Sentencia proferida el 29 de mayo de 2020 por la Subsección B Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25000-23-42-000-2013-06526-01 10. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de mayo del 2020, dispuso: “[…] CONFIRMAR la sentencia proferida el 1º de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección D que accedió a las pretensiones de la demanda formulada por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – FONPRECON, en cuanto a la declaración de nulidad del acto de reconocimiento pensional del señor Pablo Eduardo Victoria Wilches, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia […]”. 11.

Consideró que: “[…] 51. En el sub lite, al demandado, por ser beneficiario del Régimen de Transición de la Ley 100 de 1993 - debido a que 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad-, pues nació el 8 de marzo de 1943, en principio le sería aplicable la normatividad anterior para los Congresistas, es decir, el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1293 de 1994, que preceptúa para efectos pensionales: 20 años de servicios y 50 años de edad; no obstante para esa época él contaba con 10 años, 7 meses y 4 días[3]. 52.

Ahora, para completar el tiempo de servicios faltante para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en el Régimen de Transición Especial de Congresistas, alegando la aplicación de la Ley 50 de 1886 y el Decreto Reglamentario 753 de 1974, el demandado aportó certificaciones y registros de cinco (5) textos literarios o libros de su autoría, denominados «Macroeconomía Analítica», «Hacia una Economía Liberal», «Fundamentos del Desarrollo Económico», «Yo acuso» y «Perdiendo la Inocencia» que le permitía la homologación de una obra por años de servicios[4]. 53.

Por su parte, FONPRECON a través de Resolución No. 918 (sic) de 13 de septiembre de 1999, por medio de la cual se da cumplimiento a un fallo de tutela se reconoce el derecho a una pensión de jubilación, con efecto a partir del 20 de julio de 1998, pues su vinculación tuvo espacio como Senador entre 1990 a 1991, y como Representante a la Cámara entre 1994 a 1998[5]. 54.

Dicha entidad, mediante escrito de 27 de mayo de 2011[6], le informó al demandado que en virtud del art. 19 de la Ley 797 de 2003 se adelantaba un proceso de verificación oficiosa, con el objeto de confirmar el cumplimiento de los requisitos legales para el reconocimiento de una pensión de jubilación, pues al revisar el expediente pensional se observó que le fueron convalidados 10 años de servicio con 5 libros, los cuales no cumplen con la totalidad de los requisitos exigidos por lo dispuesto en la Ley 50 de 1886 y su Decreto Reglamentario No. 753 de 1974. 55.

Poniendo de presente lo anterior, y atendiendo lo que ha sostenido la Corporación como previamente se expuso, la homologación en virtud de las obras elaboradas por el demandado para completar el tiempo de servicio es válida frente a los textos denominados «Perdiendo la Inocencia» y «Yo acuso», pues frente a las obras «Macroeconomía Analítica», «Hacia una Economía Liberal», y «Fundamentos del Desarrollo Económico», tal como lo infirió el a quo, pues resultan ser textos de enseñanza que constituyen aportes intelectuales en la rama del saber de la ciencia de la economía. 56.

Sin embargo, frente a las publicaciones «Perdiendo la Inocencia» y «Yo acuso», no obstante la Ley 50 de 1886 y su Decreto Reglamentario 753 de 1974, para efectos de la obtención de la pensión de jubilación, establece la equivalencia de 2 años de servicio público elaborando un texto de enseñanza, al verificarse tal requisito, de acuerdo con las certificaciones allegadas al proceso por parte de las instituciones educativas Colegio Monte San Miguel[7], Jardín la Ronda del Nogal[8] de la Universidad de la Salle[9] y la Universidad de la Sabana[10], muestran que las publicaciones no cumplen con las condiciones destacadas jurisprudencialmente como «textos de enseñanza», que son determinantes para que puedan institucionalizarse, esto es, adoptarse como textos didácticos, dirigidos a instruir y educar en diferentes niveles del conocimiento, con un aporte nuevo, una orientación práctica, mas no un simple cumulo y reiteración de ideas existentes, u opiniones sobre un punto o acontecimiento de la vida nacional.

En efecto, las mencionadas certificaciones si bien se indica que las dos obras valoradas hacen parte de las bibliotecas y del uso de las instituciones, no dejan ver la manera en que desde el contexto científico o intelectual han contribuido a la formación académica o a la construcción del conocimiento dentro de las materias o asignaturas que hacen parte de los planes de estudio ofrecidos, siendo así solo instrumentos de consulta sin el contenido sustancial para ser validado u homologado para efectos pensionales […]”. 12.

Indicó que no resulta procedente negar la competencia que tiene el juez contencioso administrativo para calificar la respectiva homologación que lleve a cabo una autoridad administrativa, en este caso pensional, para darle valor a determinada obra equivalente de tiempo de servicio pensional; toda vez que en últimas los requisitos se encuentran contenidos y desarrollados en la ley y el reglamento, para ser instrumentados en un acto administrativo cuya revisión nos compete.

En ese orden de ideas, el pronunciamiento de tutela, invocado en la apelación como criterio a partir del cual, el juez administrativo tiene vedado valorar los textos de enseñanza; no es de recibo, por cuanto aceptarlo, implicaría negar en sí mismo el control de legalidad de que es objeto todo acto administrativo definitivo. 13. Concluyó afirmando que: “[…] Así las cosas, es menester precisar que el accionado no cumple los 20 años de servicio, puesto que, al desestimar las dos publicaciones mencionadas, únicamente acredita 16 años, 7 meses y 4 días, circunstancia que le impide acceder al derecho pensional conforme al Decreto 1359 de 1993. 61.

Ahora, conforme al análisis que hasta aquí ha hecho la Sala y tal como lo ha reiterado en casos similares[11], se concluye al igual que el a quo, que es ilegal la decisión contenida dentro del acto enjuiciado, y en consecuencia deberá confirmarse la sentencia apelada sin consideración adicional […]”. La solicitud de tutela Pretensiones 14.

El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] 1. Se expida orden de protección a los derechos fundamentales conculcados al demandante en la sentencia expedida el 29 de mayo último en el proceso referenciado, por vulneración directa a las siguientes garantías constitucionales: i. derecho irrenunciable a la seguridad social (art 48 Constitucional) ii.

Prevalencia del derecho sustancial y tutela judicial efectiva (art 228 Constitucional); iii. Debido proceso y derecho iv. A la igualdad (arts., 29 y 13 Constitucionales); v. mínimo vital de la persona de la tercera edad, y vi. Garantía de la confianza legítima en el sistema de justicia del señor PABLO EDUARDO VICTORIA WILCHES. 2. Se ordene al CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, CONSEJERA PONENTE SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ proferir nueva sentencia dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que se identifica con radicado 25000 23 42 000 2013 06526 01 (3839- 2018), por medio de la cual se adopten postulados judiciales de protección de los derechos fundamentales invocados como transgredidos. 3.

Como medida provisional, por estimarse necesario y urgente, ordenar la suspensión de la Sentencia tutelada para no hacer ilusoria la vigencia de las normas constitucionales, y al mismo tiempo evitar un perjuicio irremediable, conforme lo establece el art.7º del decreto 2591 de 1991 […]”. 15. El actor en su escrito de tutela indicó que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en un defecto fáctico.

En ese orden de ideas, expresó que: “[…] En este asunto es evidente la configuración del defecto fáctico en su dimensión negativa, porque la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, no decretó la práctica de la prueba documental que expresa y oportunamente le solicitó el accionante, conformada por las certificaciones de Colpensiones de 28 de agosto de 2018 y de 7 de septiembre de 2018 en las que constan los periodos que laboró entre el 1 de julio de 1979 y el 31 de agosto de 1982; entre el 20 de septiembre de 1982 y el 30 de abril de 1983; y entre el 9 de mayo de 1984 al 10 de septiembre de 1989.

Prueba documental que de haber sido decretada y analizada con suficiencia, hubiera permitido al juez de segunda instancia adoptar una decisión completamente opuesta, que no era otra que la de declarar el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación del accionante y ordenar a Fonprecon que procediera a efectuar el pago de su mesada pensional por haber superado con amplio margen el requisito de 20 años de servicios.

Para lo concreto, abstenerse de confirmar la sentencia del Tribunal por haberse demostrado suficientemente los fundamentos jurídicos y probatorios de la resolución que reconoció la mesada pensional al demandado en lesividad. Tampoco tuvo, el fallador de segunda instancia, en cuenta la solicitud de nulidad procesal que el accionante le presentó justo, después de que se notificó del auto que dio traslado para presentar las alegaciones finales previas al fallo de segunda instancia, y decidió seguir adelante con la sustanciación del proceso […]”. 15.1.

De igual manera, indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un “[…] defecto sustantivo o material […]”. En ese orden de ideas, consideró que: “[…] De forma tajante de los autos emerge que la decisión judicial objeto de tutela incurrió en un defecto material o sustantivo que se transmutó en un violación directa de los derechos fundamentales del accionante, y por afectación a derechos constitucionales del tutelante.

Ello es así, porque si el ponente de la sentencia aquí cuestionada hubiera abordado el estudio de la prueba documental cuya práctica fue solicitada en su debida oportunidad sin incurrir como lo hizo, en la inaplicación de las normas que regulan la pensión de jubilación de los congresistas, que no son otras que los Decretos 1293 de 1994 y 1359 de 1993 respecto de las que media abundante jurisprudencia, en lógica de hermenéutica aún de simple literalidad, no habría adoptado la decisión por la que se reclama.

Es importante recordar que el Decreto 1293 de 1994 “Por el cual se establece el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos”, en el artículo 1 estipuló, que ese sistema general de pensiones contenido la Ley 100 de 1993 “se aplica a los Senadores, Representantes (…) con excepción de los cubiertos por el régimen de transición previsto en el presente Decreto”.

En concordancia con el anterior precepto, en el artículo 2 de este decreto se determinó que los legisladores tendrían derecho al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que, al 1 de abril de 1994, hubieren cumplido con alguno de los siguientes requisitos: a) la edad de 40 años o más en el caso de los hombres, la edad de 35 años o más en el de las mujeres. b) cotizar o prestar servicios por 15 años o más1.

En este orden de ideas, como el señor PABLO EDUARDO VICTORIA WILCHES nació el 8 de marzo de 1943, tal hecho se traduce en que, de conformidad con el artículo 2 del Decreto 1293 de 1994, le asiste el derecho a gozar de los beneficios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1 de abril de 1994, fecha en la que cobró vigencia esta ley, había superado el requisito del cumplimiento de la edad de 40 años, puesto que contaba con la edad de 51 años y 23 días […]”.

Actuación 16. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por auto de 4 de septiembre de 2020; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y iii) vinculó a los magistrados de la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al director del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, FONPRECON, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

Informes de la parte demandada y de las partes vinculadas 17. El Director General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República - FONPRECON señaló que: “[…] En lo que tiene que ver con el fondo del asunto, el accionante pretende la intervención del Juez Constitucional en un proceso judicial que se adelantó con plena garantía de sus derechos fundamentales en el cual se declaró la nulidad del acto administrativo mediante el cual se le reconoció pensión vitalicia de jubilación contrariando el ordendamiento (sic) jurídico.

El accionante mediante el uso del mecanismo de amparo, pretende desplazar al Juez natural para resolver un debate judicial reiterando los argumentos que expuso durante todo el proceso contencioso administrativo, persiguiendo la permanencia de un derecho pensional espurio a través de la construcción artificial del tiempo de servicio que jamás acreditó […]”. […] “[…] Son múltiples las razones que evidencian la total improcedencia del amparo deprecado, el asunto no es de relevancia constitucional, no se han agotado todos los medios ordinarios de defensa y no se presenta una causal especifica de procedencia. Considerando que el libelista aborda de manera conjunta varios de los requisitos de procedencia de la acción de tutela me referiré en el orden consignado en el memorial.

El apoderado del accionante pretende asignar relevancia constitucional al asunto por una supuesta omisión de carácter procesal desconociendo que cuenta con la posibilidad de promover un incidente de nulidad por lo que no se evidencia el agotamiento de todos los mecanismos ordinarios. Tal como se advirtió desde el inicio, si el accionante considera que existió una nulidad de la sentencia cuenta con un mecanismo judicial idoneo (sic).

De igual forma, el planteamiento del caso por parte del accionante encaja en la hipotesis (sic) de la causal primera del artículo 250 del C.P.C.A para la interposición de un recurso extraordinario de revisión, lo que evidencia que no ha operado el agotamiento de los mecanismos extraordinarios […]”. 18. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que: “[…] Corolario de lo anterior, contrario a lo expuesto por la parte tutelante, la sentencia de 29 de mayo de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, analizó y resolvió la lesividad promovida por FONPRECON, en la que particularmente se discutía la homologación de textos de enseñanza debidamente aprobados o recomendados y demás requisitos exigidos en la ley y criterios jurisprudenciales, para que puedan equivaler en tiempo de servicios prestados, a dos años.

En ese orden de ideas, los defectos imputados a la providencia no ocurren por cuanto, el tiempo de servicio adicional que pretende el accionante sea tenido en cuenta, no fue acreditado o alegado en la actuación administrativa, ni en este proceso, en otros términos, no hubo reconvención en dicho punto. Lo informado, a la luz del caso presentado en la acción de tutela, pone de presente una controversia primigenia encausada por el ente previsional Fonprecon, quien le reconoció una prestación periódica al ahora accionante, demandando su propio acto bajo el entendido de que la homologación de tiempos de servicios por obras académicas que contribuyan al conocimiento en la educación regular, respecto de dos textos, no cumplió con los requisitos sustanciales establecidos en la ley.

De esta manera, el reparo o cargo de nulidad planteado en la demanda tuvo que ver con ese particular, limitando así el control de legalidad ejercido en su momento por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y por la subsección B de la sección segunda del Consejo de Estado. Cabe destacar, que en la causa de lesividad, que como informé, versó sobre la legalidad del acto de reconocimiento pensional por conmutar tiempos de servicios por textos de enseñanza, el demandado ahora tutelante, no formuló demanda de reconvención para oponerle al ente previsional demandante, una nueva pretensión de reconocimiento ya no por la homologación de las mencionadas obras, sino por la ocurrencia de otros tiempos de servicio que registró en su vida laboral, y que desde el entorno de la cotización, en su juicio, debieron sustentar su derecho a la pensión. Como puede observarse, lo que ahora se plantea, constituye hechos extrapertinentes que no fueron considerados por el ente previsional al momento de reconocerle la pensión al accionante, y ajenos a lo que fue el objeto de pronunciamiento judicial de parte de la primera y segunda instancia, que reitero se limitó a la valoración de las obras de enseñanza y su posibilidad de ser homologables como tiempos de servicio en virtud de lo dispuesto en la ley […]”. 19.

La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca guardó silencio en esta oportunidad procesal. La sentencia impugnada 20. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 23 de octubre de 2020, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO. Declarar improcedente el amparo solicitado por el señor Pablo Eduardo Victoria Wilches, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia […]”. 21. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado al resolver el caso concreto consideró que: “[…] En el caso concreto, el señor Pablo Eduardo Victoria Wilches reclama la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, al debido proceso y al mínimo vital, los cuales consideró vulnerados por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, la que, en su criterio, al proferir la sentencia del 29 de mayo de 2020, incurrió en los defectos fáctico y sustantivo, por no haber resuelto sobre la solicitud de pruebas que formuló en segunda instancia, ni la solicitud de nulidad fundada en la primera omisión, elementos probatorios que eran relevantes para determinar la legalidad del reconocimiento de su derecho pensional y que se negaran las pretensiones de la demanda instaurada por Fonprecon en su contra.

La Sala advierte que, una vez notificada la sentencia cuestionada, a través de apoderado judicial, el señor Victoria Wilches le solicitó a la autoridad judicial accionada que declarara la nulidad de lo actuado, invocando la causal prevista en el numeral 5 del artículo 133 del CGP, según la cual el proceso es nulo «[c]uando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria».

De acuerdo con la información registrada en el sistema de consulta de procesos de la página web de la Rama Judicial[12], dicha solicitud fue radicada el pasado 24 de julio y, a la fecha, está pendiente de resolver. Es decir, el aquí demandante hizo uso del mecanismo ordinario de defensa (nulidad) para obtener la protección de los derechos cuyo amparo reclama por vía de tutela y, según pudo constatar la Sala, ese mecanismo no se ha agotado, circunstancia que torna improcedente la acción de tutela.

No le corresponde al juez de tutela hacer un pronunciamiento de fondo sobre cuestiones que están pendientes de resolver ante la autoridad judicial competente, pues, como se sabe, la competencia del juez constitucional es restringida y solo puede intervenir en pos de proteger los derechos fundamentales amenazados o en situación de amenaza cuando no existen o se han agotado los mecanismos ordinarios de defensa.

En otras palabras, un ejercicio amplio de la acción de tutela, al punto que se desconozca el requisito de la subsidiariedad, no solo vacía el contenido de las mencionadas competencias, sino que resulta contrario a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos ordinarios de protección de los derechos[13]. Adicionalmente, la Sala no encuentra acreditado ningún perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales invocados como vulnerados […]”.

La impugnación 22. El actor impugnó la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en donde expuso entre otras cosas, lo siguiente: “[…] A punto de la subsidiariedad de la acción, el juez de primera instancia, inicia su apreciación en el hecho de que la acción de tutela no puede ser revertida para convertirla en una acción ordinaria que reemplace las demás vías que existen previstas para atacar el acto judicial que se busca sea neutralizado; para dicha evaluación someramente expresa la sentencia que el actor, señor Pablo Eduardo Victoria, al haber acudido a la solicitud de nulidad de la sentencia del 29 de mayo de 2020 proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, y que al estár (sic) pendiente para la fecha del fallo aca (sic) impugnado, una petición de nulidad, por no haberse agotado, “torna improcedente la acción de tutela” (folio 12.) En efecto, el juicio de subsidiariedad para evaluar la procedencia del amparo constitucional implica que su análisis en sede constitucional, sea superior a un ejercicio formal, que permita validar argumentativamente en sede de Alta Corte que conoce, el que dicho mecanismo que se concibe “no agotado”, no resuelto, es suficientemente idóneo y eficaz para impartir el remedio solicitado.

Es decir, es carga del juez constitucional para no violar los derechos fundamentales de la víctima, hacer un juicio de eficacia del mecanismo ordinario, que opera como argumento para la improcedencia […]”. […] “[…] Es decir que el fallo de primera instancia impugnado, al estar en un escenario de excepcionalidad debió efectuar al menos cuatro juicios adicionales de análisis valoración exigidos pacíficamente por la jurisprudencia: i. la realización de una valoración más allá de lo formal sobre la existencia de otro mecanismo judicial, ii. la realización de un ejercicio de valoración de idoneidad del remedio ordinario, iii.

Estudiar la presencia o no de un sujeto de especial protección constitucional, iv. La exigencia de flexibilidad al juez constitucional que debe brindar un tratamiento diferencial al accionante y así verificar mediante juicio de igualdad de condiciones1 frente al estándar de sujetos de derecho. Como se puede observar el fallo impugnado se limito (sic) a afirmar que el apoderado judicial en el juicio de nulidad del proceso de lesividad del señor Pablo Victoria Wilches había presentado solicitud el día 24 de julio de 2020, invocando la causal prevista en el numeral 5º del art 133 del CGP, según la cual proceso es nulo cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar y practicar pruebas, o cuando se omite la práctica cuando de acuerdo con la ley esta sea obligatoria; dice escuetamente la sentencia impugnada que de acuerdo con la información reportada por del sistema de consulta de procesos de la página web de la Rama judicial, esta petición de nulidad, se encuentra pendiente de resolver desde el 24 de julio.

Para el fallador de primera instancia, la petición en comentario representa un mecanismo ordinario de defensa para obtener la protección de los derechos cuyo amparo reclama por vía de tutela el señor Pablo Victoria y que ese mecanismo no se ha agotado, circunstancia que torna improcedente la acción de tutela. Evidentemente, este análisis es meramente formal e incompleto para el derecho fundamental vulnerado en tanto, no explica cómo la petición de nulidad aludida es un medio eficaz para obtener la protección de los derechos que se reclaman.

La petición de nulidad en su naturaleza jurídica es por principio una circunstancia de depuración procesal, y no propiamente un instrumento de amparo de derechos fundamentales. Para particularizar la idoneidad del medio judicial idóneo es necesario abordar el problema jurídico de fondo, en tales condiciones este argumento de la sentencia impugnada carece de capacidad suficiente para despachar en forma rutinaria una abstención de amparo que le resta contenido a los deberes del poder judicial y a la vigencia de la Constitución […]”. […] “[…] En este orden, y respecto del segundo supuesto de argumentación para que se revoque la sentencia de primer grado,-idoneidad del medio ordinario- es preciso señalar que el ejercicio de valorar el requisito de subsidiariedad de la tutela para declarar su procedencia o no, requiere una intensidad que permita al usuario de la justicia comprender, que la idoneidad del medio atribuido como mecanismo ordinario suficiente, en verdad, asegura una situación jurídica favorable al menos en su estudio, cuestión que a las claras, muestra que más allá de la discusión jurídica sobre los alcances de la nulidad planteada por el abogado del juicio ordinario, el funcionamiento del sistema de justicia, en sí mismo afrenta la protección del derecho fundamental.

Nótese que la petición de nulidad se halla detenida en el despacho sustanciador, y los deletéreos efectos del fallo por tutelar datan del 29 de mayo de esta anualidad, fenómeno que resta racionalidad suficiente sobre el análisis de la subsidiariedad, por cuanto se torna extraña petición para ser un instrumento real de amparo, como para que el juez de tutela descarte esta súplica de amparo de forma sumaria.

Consecuente con la previa argumentación, se puede afirmar la sentencia impugnada que ignoro (sic) elaborar un juicio acorde con las exigencias constitucionales frente a un sujeto especial de protección, con el criterio de que las consecuencias nocivas, adversas o perjudiciales que suelen darse por las decisiones judiciales o administrativas están revestidas por si mismas de legalidad, y por ende en principio las consecuencias de quien las sufre o recibe no son ilegitimas (sic) o ilícitas.

Esta visión le impidió al juez de tutela, observar dos realidades contundentes. a. La acción de lesividad propuesta por FONPRECOM (sic) parte de un supuesto material equivocado con relación a la compensación de tiempo por publicación de libros, cuando en la realidad dicha compensación no corresponde a la situación del demandante Pablo Victoria que con las cotizaciones demostradas superaba con creces el tiempo de cotización para obtener el beneficio pensional.

Es decir, el derecho pensional no solo es legítimo, sino adecuadamente demostrado. b. Tanto el juez ordinario como el juez de tutela, incurren en un exceso de formalismo que hace etéreos los derechos fundamentales de las personas y sacrifica de manera inexplicable el derecho a la subsistencia de un adulto mayor cercano a los 80 años, condenándolo a la indigencia, al suprimirle de forma arbitraria e inmediata su mínimo vital, obviando que es norma constitucional de obligado acatamiento por el juez, que frente a la ocurrencia de datos formales y sustanciales, se deberá optar por este último, como dispone el artículo 230 de la Constitución Política […]”. 23.

La Defensoría del Pueblo, a través de la Directora Nacional de Recursos y Acciones Judiciales, mediante escrito recibido el 1º. de diciembre de 2020[14] en la Secretaría General de la Corporación, coadyuvó la acción de tutela presentada por Pablo Eduardo Victoria Wilches, con fundamento en que, el actor supera los 78 años de edad, y que, la pensión de vejez que recibe constituye su única y/o principal fuente de ingreso, de manera que, la eliminación de su mesada pensional, en principio, atentaría en contra de su derecho fundamental al mínimo vital.

En tal sentido indicó: “[…] Después de revisar la petición del señor Pablo Eduardo Victoria Wilches, la Dirección Nacional de Recursos y Acciones Judiciales se pudo percatar de que el señor Victoria Vilches es una persona de 78 años de edad. Es decir que supera la esperanza de vida promedio en Colombia, de acuerdo con los datos suministrados por el DANE, y recogidos por la Corte Constitucional en la sentencia T-013 de 2020.

En consecuencia, el peticionario debe ser catalogado y tratado como una persona de la tercera edad, que lo hace un sujeto de especial protección constitucional. Bajo ese entendido, merece un trato especial y diferencial de parte del Estado y de los particulares, en virtud del principio de solidaridad. Además, es claro para la Dirección Nacional que el señor Pablo Eduardo ha visto disminuida su capacidad de trabajo, a raíz de los efectos normales del paso del tiempo.

Por ello, la pensión de vejez que recibe constituye su única y/o principal fuente de ingreso. Bajo ese entendido, la eliminación de su mesada pensional, en principio, atentaría en contra de su derecho fundamental al mínimo vital. Y de la misma forma, se vería comprometido (sic) derecho fundamental a la seguridad social. Por ello, consideró (sic) que someter al ciudadano a que inicie un proceso ordinario, teniendo presente que el que actualmente se tramita ha durado 7 años, impliría una carga desprorcionada, que no está en condiciones de soportar.

Por lo anterior, teniendo de presente que la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado no resolvió la solicitud de pruebas sobrevinientes que radicó en tiempo el actor, a través de su apoderado judicial, se supone un desconocimiento flagrante del derecho fundamental al debido proceso del señor Victoria Wilches. A tal punto que se ha visto obligado a iniciar varios incidentes de nulidad, y radicar varios oficios solicitandole al juez que atendiera su petición, sin que ninguno de ellos surtiera efecto, considero que la acción de tutela es la via idónea para resolver el litigio que planteó FONPRECON.

Se llega a esta conclusión, basandos (sic) en la edad del actor, 78 años, que lo convierte en un sujeto de especial protección constitucional, en el eventual perjuicio irremediable que se le generaría a su edad al perder su única y/o principal fuente de ingresos, y a que se cumplen los requisitos jurisprudenciales que ha establecido la honorable Corte Constitucional para que el caso pueda ser estudiado y fallado por el juez de tutela.

De esta manera, se considera que no solo se garantizaría el derecho al debido proceso del señor Pablo Eduardo Victoria Wilches, sino también la efectividad de su derecho al acceso a la administración de justicia. Por último, en vista de que la Defensoría del Pueblo entiende que el litigio versa sobre el cumplimiento de los requisitos mínimos de tiempo que exige el artículo 7º del Decreto 1359 de 1993, para que el actor pueda mantener la pensión de jubilación que le reconoció FONPRECON, esto es, 20 años de servicios, y que el señor Victoria Wilches solicita que se valoren una serie de certificación expedidas por Colpensiones, que al parecer darían fe de que para la fecha del reconocimiento de la pensión había cotizado 30 años, se estima que su valoración además de ser necesaria, es pertienente (sic) en aras de salvaguardar el derecho sustancial del peticionario. [ ]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 24. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019.

Generalidades de la acción de tutela 25. La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Manifestación de impedimento del Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés 26. El Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, mediante escrito de 4° de diciembre de 2020, manifestó estar incurso en la causal de impedimento establecida en el numeral 4.° del artículo 56 de la Ley 906 de 31 de agosto de 2004[15], aplicable por remisión del artículo 39 del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991[16], que establece lo siguiente: “[…] Artículo 56.

Causales de impedimento: Son causales de impedimento: […] “[…] 4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso […]”. (Resaltado por la Sala). 27. En ese orden de ideas, el Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, señaló lo siguiente: “[…] En efecto, fui ponente dentro de la acción de tutela con número de radicación 25000 000 2342 000 2013 04281 01, a través de la cual el señor Pablo Victoria Wilches solicitó la protección de “sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad jurídica y principio de buena fe”, los cuales fueron presuntamente desconocidos por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – FONPRECON.

Cabe resaltar que dentro de acción constitucional en comento se analizó el acto administrativo contenido en la Resolución 000918 de 13 de septiembre de 1999, a través del cual se le reconoció al señor Pablo Victoria Wilches una pensión mensual vitalicia equivalente al 75% del último ingreso mensual promedio devengado en el último año de servicio, de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y los artículos 6º y 7º del Decreto Reglamentario 1359 de 1993; así como el oficio 20132000063251 de 11 de julio de 2013, por medio del cual se realizó un ajuste a su derecho pensional, esto es, dando cumplimiento a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C- 258 de 2013.

Luego de declarar la nulidad de la sentencia inicialmente proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado que amparaba los derechos fundamentales del accionante[17], la nueva Sala de Decisión, mediante sentencia de fecha el 19 de septiembre de 2016[18], acogiendo mi ponencia, confirmó la providencia de fecha de 1º de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual se rechazó -por improcedente- el amparo de los derechos fundamentales relacionados con el “debido proceso, seguridad jurídica y principio de buena fe […]”. 28.

Esta Sección por medio del auto de 11 de diciembre de 2020, resolvió la manifestación de impedimento del Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, disponiendo en su parte resolutiva lo siguiente: “[…]

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por el Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, comunicar esta providencia al Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés […]”. Problema jurídico 29. Corresponde a la Sala establecer: i) si, en efecto, es procedente la acción de tutela, acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente si se cumplió con el requisito de la subsidiariedad. 30.

Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la seguridad social, iv) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia; v) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; vi) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al mínimo vital, procediendo posteriormente a vii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales, y finalmente las viii) conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 31.Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena[19], en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 32. Esta Sección adoptó[20] como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005[21], proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 33. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 34.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[22] que encaje en dichos parámetros. 35.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 36.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[23]. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 37. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, en especial, el cumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Requisito de subsidiariedad de la solicitud de tutela 38. La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6.º del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991[24], indica que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos. 39.

Asimismo, esta Sección[25] respecto de este requisito de subsidiariedad ha señalado: “[….] la Corte Constitucional, en la sentencia T-113 de 2013[26], advirtió que al analizar el requisito de subsidiariedad es necesario considerar si el proceso ha culminado o está en curso, pues en el último evento “la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales”.

La misma Corte Constitucional, de manera reiterada, ha señalado que la acción de tutela contra una providencia judicial es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en trámite[27]; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios[28]; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”[29]”.[30] Lo anterior atiende a que, en primer lugar, es el juez ordinario quien debe corregir las irregularidades que llegaren a presentarse en el curso del proceso, de manera oficiosa o a solicitud de parte, a efecto de dictar una sentencia que materialice el derecho a la tutela judicial efectiva y sea el resultado de una actuación conforme a las garantías procesales […]”. 40.

De lo anterior se colige la competencia subsidiaria y residual del juez de tutela para la protección de los derechos constitucionales, salvo que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia para lograr que cese inmediatamente la vulneración. Al respecto la Corte Constitucional ha considerado[31]: “[…] La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.

En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable […]”. 41.

Así las cosas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad, la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo que desplaza los medios ordinarios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, tal regla general encuentra la excepción si el juez constitucional logra determinar que los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 42.

Para que el perjuicio tenga categoría de irremediable ha de ser actual y las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, debido a que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la seguridad social 43.Visto el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante […]”. 44.De igual manera, la Corte Constitucional frente al derecho fundamental a la seguridad social ha dicho lo siguiente:[32] “[…] El artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social bajo una doble connotación: i) como derecho fundamental; y ii) como un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado[33].

Esta garantía fundamental “surge como un instrumento a través del cual se le garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos fundamentales cuando se encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que mengüe su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya en un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia a través del trabajo”[34].

Su fundamentalidad se sustenta en el principio de dignidad humana en virtud del cual “resulta posible que las personas afronten con decoro las circunstancias difíciles que les obstaculizan o impiden el normal desarrollo de sus actividades laborales y la consecuente recepción de los recursos que les permitan ejercer sus derechos subjetivos”[35] […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 45.Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]”. 46.Atendiendo a que, la Corte Constitucional[36] ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 47.Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 48.Atendiendo a que la Corte Constitucional[37] ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al mínimo vital 49. Visto el artículo 94 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos […]”. 50.

En ese orden de ideas, la Corte Constitucional frente al derecho innominado al mínimo vital, ha dicho[38]: “[…] El derecho al mínimo vital ha sido definido por esta Corte como "la porción de los ingresos del trabajador o pensionado que están destinados a la financiación de sus necesidades básicas, como son la alimentación, la vivienda, el vestido, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación, la atención en salud, prerrogativas cuya titularidad es indispensable para hacer efectivo el derecho a la dignidad humana, valor fundante del ordenamiento jurídico constitucional". 99.

En ese sentido, el mínimo vital constituye un presupuesto básico para el efectivo goce y ejercicio de la totalidad de los derechos fundamentales, en tanto salvaguarda de las condiciones básicas de subsistencia del individuo. El reconocimiento del derecho al mínimo vital encuentra su fundamento en el concepto de dignidad humana, pues es claro que la carencia de las condiciones materiales mínimas necesarias para garantizar la subsistencia del individuo, comporta la negación de la dignidad que le es inherente.

Igualmente, este derecho se proyecta en otros derechos fundamentales como la vida (Art. 11 C.P.), la salud (Art. 49 C.P.), el trabajo (Art. 25 C.P.) y la seguridad social (Art. 48 C.P.). De esta forma, la protección al mínimo vital se configura una de las garantías de mayor relevancia en el Estado Social de Derecho […]”. Análisis del caso concreto 51.

El señor Pablo Eduardo Victoria Wilches, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 29 de mayo de 2020 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25000-23-42-000- 2013-06526-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra. 52.

Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 53. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por el actor en su respectivo escrito de tutela e impugnación. Acervo y análisis probatorios 54.

Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra el siguiente documento: 54.1. Copia de la sentencia de 29 de mayo de 2020, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 54.2. La Sala al consultar el Sistema de Información Judicial Colombiano de procesos "Justicia Siglo XXI", encontró la siguiente actuación procesal dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25000-23-42-000-2013-06526-01: |Fecha |Actuación |Anotación | |24/07/2020 |RECIBE MEMORIALES POR CORREO |MEMORIAL RECIBIDO POR | | |ELECTRONICO |CORREO ELECTRÓNICO | | | |ENVIADO POR LUIS | | | |RAMIRO ESCANDÓN | | | |HERNÁNDEZ MEDIANTE EL | | | |CUAL SOLICITA | | | |INCIDENTE DE NULIDAD | | | |DEL PROCESO. | Solución del caso concreto Análisis del cumplimiento del requisito de subsidiariedad 55.

Analizado el material probatorio obrante en el expediente, la Sala considera que el actor al interior del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25000-23-42-000-2013-06526-01, puede hacer uso de los recursos y mecanismos tendientes a ejercer su derecho de defensa y contradicción, teniendo en cuenta que el actor presentó el respectivo incidente de nulidad con fundamento en el numeral 5[39] del artículo 133 del Código General del Proceso, por lo que el respectivo proceso se encuentra en trámite. 56.

En esa medida, como lo ha señalado esta Sección[40] no se cumple el requisito de subsidiariedad, en la medida que el proceso se encuentra en trámite: “[…] Es necesario reiterar que, por regla general, cuando el proceso se encuentra en curso la acción de tutela no es procedente para cuestionar cualquier decisión adversa las partes, aún luego de agotados los recursos que contra ellas proceden dentro del proceso, si el desarrollo del medio de control no ha finalizado y, por tanto, no se puede tener certeza de la trascendencia de esa presunta irregularidad procesal en la decisión que pone fin al proceso.

Lo anterior atiende, además, a la imposibilidad de acudir a la acción de tutela como una tercera instancia ante decisiones que no convienen a las partes en el trámite de los procesos, cuyos efectos en la decisión definitiva son inciertos, y que, además, no generan ningún perjuicio ius fundamental irremediable. En este sentido, solo en el evento en que las presuntas irregularidades en el curso del proceso impidan el acceso a la administración de justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte accionante, y ésta carezca de medios judiciales de defensa al interior del proceso, resultaría procedente asumir su estudio en sede de tutela, situación que no se presenta en el caso sub judice por cuanto, el medio de control aún está en trámite. […]”. 58.

En ese orden de ideas, la Sala considera que los argumentos jurídicos que aquí expone el actor deben ser analizados al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que en el presente caso no se logró acreditar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela. Análisis del perjuicio irremediable 59.

Finalmente, la Sala deberá analizar si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. 60. Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional[41]: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.”[42][…]”. 61.

Ahora bien, la Defensoría del Pueblo, a través de la Directora Nacional de Recursos y Acciones Judiciales, en su escrito de coadyuvancia indicó que el actor supera los 78 años de edad, y que, la pensión de vejez que recibe constituye su única y/o principal fuente de ingreso, por lo que se estaría comprometiendo su derecho fundamental al mínimo vital, sin embargo, para la Sala en el presente caso no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.

En suma, al encontrarse el proceso en curso y al no advertirse un perjuicio irremediable que permita el amparo de los derechos fundamentales invocados por esta vía, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 23 de octubre de 2020, por medio del cual declaró improcedente el amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela proferida el 23 de octubre de 2020 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio del cual declaró improcedente el amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de este fallo, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Presidente Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. [2] Extractos tomados de la sentencia de segunda instancia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 29 de mayo de 2020. [3] Folios 35, 36 y 115 cuaderno 2. [4] Folios 11, 12, 14 116, 166, 167, 200, cuaderno 2. [5] Folios 35, 36 y 115 cuaderno 2. [6] Folios 1109 a 1113. [7] Folio 167, cuaderno 2. [8] Folio 168, cuaderno 2. [9] Folios 11, 116 y 230 a 231, cuaderno 2. [10] Folios 14, cuaderno 2 y 1152. [11] Sentencia de 28 de abril de 2011, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Rad.

No.: 25000-23-25-000-2006-08508-01 (0052-10). [12] Número de proceso consultado: 25000234200020130652601. Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. Demandado: Pablo Eduardo Victoria Wilches. https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx?Ent ryId=9pTwXpyhPhTXV1a1AHCLMoBjkgc%3d. [13] Corte Constitucional.

Sentencias: T-892 de septiembre 12 de 2008, M. P. Mauricio González Cuervo y T-406 de abril 15 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras. [14] Cfr. Documento denominado “5_RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO_COADYUVANCIA TUTE LA PABLO VICTORIA.pdf”. Archivo en medio magnético. [15] “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal […]”. [16] Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. [17] Auto de Sala de 15 de diciembre de 2015 [18] Sala de decisión integrada por el suscrito como ponente, por el doctor Guillermo Vargas Ayala, a la sazón Consejero de Estado, y por los doctores Gustavo Cuello Iriarte y Antonio José Lizarazo, en calidad de conjueces. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. [20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 [21] Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [22] Corte Constitucional.

Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P.Mauricio González Cuervo. [23] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [24] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600 [26] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [27] La subregla mencionada ha sido aplicada en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras. [28] Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. La subregla jurisprudencial expuesta previamente fue aplicada en la sentencia SU-858 de 2001, SU-1299 de 2001, entre otras. [29] Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [30] Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 2017 [31] Sentencia T-030 26 de enero de 2015 [32] Corte Constitucional, sentencia T-281 de 23 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [33] Artículo 48.

“La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley”. [34] Sentencia T-173 de 2016. [35] Ibídem. [36] Corte Constitucional, Sentencia T 799 de 21 de octubre de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto [37] Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. [38] Corte Constitucional, sentencia T-678 de 16 de noviembre de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido. [39] Estipula el numeral 5 del artículo 133 del Código General del Proceso lo siguiente: “[…] 5.

Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria […]”. [40] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600. [41] Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. [42] Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.