ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO SÍNTESIS DEL CASO: La parte demandante solicita que se declare la nulidad del acto de adjudicación y del contrato celebrado con ocasión de una licitación pública y que se le reconozca la correspondiente indemnización de perjuicios, al considerar que fue privada del derecho a ser la adjudicataria de la licitación. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / FACTOR OBJETIVO El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO - Inexistente / EXPERIENCIA CONTRACTUAL DEL PROPONENTE / CALIFICACIÓN DE EXPERIENCIA DEL OFERENTE / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / INCUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES - Conllevó al no otorgamiento del puntaje en lo relacionado con la acreditación de la experiencia del oferente La Sentencia de primera instancia será confirmada.

Esta decisión será adoptada porque la Sala comparte íntegramente la conclusión alcanzada por el Tribunal. En efecto: Si bien el Consorcio Metrolínea diligenció y suscribió debidamente el formulario F6, las certificaciones de experiencia de los ingenieros residentes que debían respaldar la información allí consignada no llenaban las exigencias del pliego de condiciones para que estos factores pudieran ser evaluados, en la medida en que no hacían referencia a la dedicación de los respectivos profesionales en el desarrollo de los contratos certificados.

Por consiguiente, la ETMVA acertó al no otorgar ningún puntaje por estos factores. PROPUESTA DEL PROPONENTE - Aporte de documentación / CORRECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / AUDIENCIA DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA De conformidad con el parágrafo del artículo 4 del Decreto 2170 de 2002 –vigente para la época de la licitación pública No. 82 de 2007 –, únicamente los documentos y requisitos “no necesarios para la comparación de propuestas” podían ser subsanados en cualquier momento hasta la adjudicación. En ese orden de ideas, el Consorcio Metrolínea no podía “subsanar” su propuesta el día de la audiencia de adjudicación de la licitación pública No. 82 de 2007, y la ETMVA acertó al no permitírselo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2170 DE 2002 – ARTÍCULO 4 PARÁGRAFO RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO PRECONTRACTUAL / ACTO PREVIO / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / NULIDAD DEL ACTO PRECONTRACTUAL / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / COMUNICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PUBLICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL [L]a Sala no considera que el hecho de que el Tribunal sostuviera que las pretensiones indemnizatorias fueron incoadas por fuera del término legalmente establecido constituya una “denegación de justicia por indebida interpretación de las acciones contractuales vigentes para el año de presentación de la acción”, toda vez que desde la reforma introducida por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 al artículo 87 del CCA, se estableció que la responsabilidad precontractual de las entidades públicas debía ser reclamada dentro de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación de los actos administrativos que dieron origen al daño. Adicionalmente, incluso desde antes de la vigencia de la mencionada norma, esta Corporación había precisado que los términos para solicitar la nulidad del contrato y una indemnización de perjuicios derivada de la nulidad del acto de adjudicación son distintos.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 4 de septiembre de 1997, Exp. 10065, C.P. Ricardo Hoyos Duque. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 CONDENA EN COSTAS - No hay lugar a su imposición La Sala se abstendrá de condenar en costas porque no se dan los supuestos del artículo 171 del CCA requeridos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., tres (03) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01484-02(59958) Actor: LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE Y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A. –SONACOL S.A.– (INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROLÍNEA) Demandado: EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO DEL VALLE DE ABURRÁ LTDA. (ETMVA) Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: controversias contractuales – actividad precontractual – nulidad del acto de adjudicación – nulidad absoluta del contrato.

Síntesis: La parte demandante solicita que se declare la nulidad del acto de adjudicación y del contrato celebrado con ocasión de una licitación pública y que se le reconozca la correspondiente indemnización de perjuicios, al considerar que fue privada del derecho a ser la adjudicataria de la licitación. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 28 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA)[1]. Contenido: 1. Antecedentes – 2.

Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia de primera instancia – 1.4. Recurso de apelación – 1.5. Trámite relevante de segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante 1. La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 11 de noviembre de 2008[2] por Luis Héctor Solarte Solarte y Solarte Nacional de Construcciones S.A. (Sonacol S.A.)[3], en ejercicio de la acción de controversias contractuales, y se dirigió en contra de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda. (ETMVA).

La parte demandante solicitó declarar que tenía derecho a ser la adjudicataria de la licitación pública No. 82 de 2007, y declarar la nulidad del acto administrativo mediante el cual la ETMVA adjudicó la licitación pública No. 82 de 2007, así como la nulidad del contrato No. CN-2008-0056 de 2008, celebrado por la entidad con Conconcreto S.A. Igualmente, solicitó condenar a la ETMVA a indemnizarle los perjuicios ocasionados al haber sido privada de su derecho a ser la adjudicataria de la licitación pública No. 82 de 2007.

Para ello, solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “PRIMERA: Que se declare la nulidad ABSOLUTA de la Resolución No. 4884 del 14 de abril de 2008 por medio de la cual LA ETMVA adjudica la licitación pública No. 082 de 2007 para contratar la construcción de las obras civiles para la plataforma de vía de la extensión de la línea A, del sistema Metro al sur del Valle de Aburrá, por los motivos que han de mencionarse en los hechos de la presente demanda.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad ABSOLUTA del contrato de obra No. CN 2008-0056 suscrito el 14 de mayo de 2008 entre LA ETMVA y CONCONCRETO S.A. cuyo objeto es la construcción de las obras necesarias y básicas para la extensión de la línea A del Sistema Metro en el Sur del valle del Aburrá. TERCERA: Que la propuesta presentada por el CONSORCIO METRO LÍNEA cumplía con todas las condiciones y requisitos exigidos por LA ETMVA y que por ellos era el oferente que presentó la propuesta más favorable para la Entidad haciéndola por consiguiente titular del derecho de adjudicación. CUARTA: Que se declare que LA ETMVA es responsable de indemnizar a EL CONSORCIO la suma de MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS TRECE PESOS CON TRES CENTAVOS M/CTE ($1.648.144.513.03 M/CTE) a valor constante al mes de mayo de 2008, por concepto de la utilidad dejada de percibir (ver Anexo 2, Formulario 13- discriminación del AIU, pag. 188 anexos) por la no adjudicación del contrato de obra No. CN 2008-0056 cuyo fin es la construcción de las obras necesarias y básicas para la extensión de la línea A del Sistema Metro en el Sur del valle del Aburrá.

QUINTO: Que este valor sea actualizado de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 446 de 1.998 y la jurisprudencia Nacional sobre la materia. SEXTA: Que sobre el histórico actualizado se aplique la tasa equivalente al doble del interés legal civil a partir de la fecha de celebración del Contrato de obra No. CN 2008-0056, hasta la fecha de la respectiva condena.

SÉPTIMA: Que en atención a la conducta de la Administración, esta sea condenada en las costas y gastos de este proceso, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 446 de 1.998”. 2. En el escrito de demanda, la parte demandante narró, en síntesis, los siguientes hechos: 3. 1) Mediante Resolución No. 4771 de 2007, la ETMVA ordenó la apertura de la licitación pública No. 82 de 2007, con el fin de contratar “la construcción de las obras necesarias y básicas para la extensión de la línea A del Sistema Metro en el sur del Valle de Aburrá, entre los municipios de Itagüi y Sabaneta”. 4. 2) Al cierre de la licitación pública se habían recibido 10 propuestas[4], entre las cuales estaban la de Conconcreto S.A. y la del Consorcio Metrolínea. 5. 3) De conformidad con el pliego de condiciones de la licitación pública No. 82 de 2007, “los criterios de evaluación eran los siguientes” (se trascribe): |CRITERIO |PUNTAJE | |Valor de la propuesta |40 | |Anticipo |10 | |Experiencia específica |30 | |del Director de obra | | |Experiencia específica |10 | |del residente- Ing.

Civil| | |en Mov de tierras | | |Experiencia específica |10 | |del residente- Ing. Civil| | |en concretos | | |TOTAL |100 | 6. 4) La propuesta presentada por Conconcreto S.A. fue calificada con 96,2 puntos, mientras que la del Consorcio Metrolínea obtuvo 77,3 puntos, toda vez que la ETMVA no “sum[ó] los puntajes máximos a los que el Consorcio tenía derecho bajo los ítems de experiencia del ingeniero civil residente en movimiento de tierra y del ingeniero civil residente en concreto.

Esto es, 10 puntos para cada uno, 20 en total”. 7. 5) El día de la audiencia de adjudicación, el Consorcio Metrolínea “aportó nuevamente dos certificaciones con la mención de la experiencia del ingeniero de movimiento de tierras y del ingeniero en concretos”, las cuales no fueron tenidas en cuenta por la ETMVA. 8. 6) El 14 de abril de 2008, mediante Resolución No. 4884, la ETMVA adjudicó la licitación pública No. 82 de 2007 a Conconcreto S.A. 9.

Según los integrantes del Consorcio Metrolínea, la Resolución No. 4884 de 2008 era nula por los siguientes motivos: 10. 1) En primer lugar, recordaron que en el numeral 3.9.3. del pliego de condiciones de la licitación pública No. 82 de 2007, según modificación introducida mediante adenda No. 4, se estableció lo siguiente con relación a la experiencia del personal (se trascribe): “(…) Para los dos residentes de ingeniería civil, se aceptarán los contratos en los cuales la dedicación del profesional en el desarrollo del contrato acreditado haya sido de tiempo completo (100% de dedicación).

En el caso en el que no haya participado en la totalidad del tiempo de duración del proyecto, el proponente deberá hacer la anotación en el formulario F-6 y la certificación se aceptará proporcional al tiempo laborado, de todas maneras la proporción para ser evaluada debe ser por una cuantía igual o superior a 2000 SMMLV. (…) Las constancias según Anexo 1.

F-6 ‘EXPERIENCIA ESPECÍFICA DEL PERSONAL’, deberán contener la siguiente información: Nombre del profesional, cargo, objeto del contrato, empresa la que se le prestó el servicio, valor del contrato de obra en $ (COP), dedicación del profesional en el desarrollo del contrato, fecha de iniciación y terminación. No se tendrán en cuenta copia o fotocopia de los contratos, puesto que lo exigido es constancias o certificaciones”. 11.

Posteriormente, indicaron que el Consorcio Metrolínea “contaba con dos ingenieros [residentes] cuya experiencia equival[ía] al 100%”, y que la ETMVA no otorgó ningún puntaje a la experiencia de estos profesionales, pues, señaló, textualmente (se trascribe): “… al revisar los documentos aportados por el Consorcio Metrolínea, correspondientes a la acreditación de la experiencia de los ingenieros residentes, se encontró que en las certificaciones no contienen la dedicación de estos en el desarrollo de los contratos, por lo que se procedió a analizar el Anexo 1.

F-6 ‘EXPERIENCIA ESPECÍFICA DEL PERSONAL’, donde consta este elemento de juicio; sin embargo, no pudo ser tenido en cuenta, al faltar la firma del representante legal, como se exigía en los pliegos”. 12. Al respecto, argumentaron que “conforme al numeral 3.9.3. de los pliegos citado[s], no ha[bía] lugar a mencionar la dedicación de los dos ingenieros civiles [residentes], a menos de que esta correspond[iera] a un valor inferior del 100% de la dedicación”, que “la firma del representante legal del oferente no constitu[ía] uno de los requisitos que debían constar en el formato F6”, y que, en todo caso, “el formato F6 se encontraba debidamente firmado (…) y (…) las certificaciones iban acompañadas[5] de la mención del porcentaje de dedicación de todos y cada uno de los ingenieros necesarios para llevar a cabo el objeto del contrato”. 13. 2) En segundo lugar, pusieron de presente que el “oferente adjudicatario”, Conconcreto S.A., “no h[izo] mención del porcentaje de dedicación de los tres ingenieros [director de obra y residentes] en las certificaciones”, y que la ETMVA justificó esta situación en los siguientes términos (se trascribe): “Las certificaciones aportadas por Coconcreto SA.

Cumplen con las exigencias del pliego, puesto que aunque en estas no aparece los porcentajes de dedicación, la información allí presentada puede ser complementada con la suministrada en el Anexo 1- F-6 ‘EXPERIENCIA ESPECIFICA DEL PERSONAL’ donde se encuentra registrado el porcentaje de dedicación”. 14. Consideraron que lo anterior constituyó “no sólo una desviación de poder, sino también un quebrantamiento al principio de igualdad en la evaluación, en la medida en que a Conconcreto S.A. se le tuvo en cuenta la dedicación de los profesionales”. 15. 3) En tercer lugar, reprocharon que, en la audiencia de adjudicación, la ETMVA no les permitiera “corregir el error de forma (…) relativo a (…) la ausencia de la dedicación en las certificaciones”, con fundamento en que las nuevas certificaciones aportadas “[eran] extemporáneas y, de aceptarse, se mejoraría o modificaría la oferta, por ser factor de evaluación”.

En este punto, apelaron “al principio según el cual debe primar lo sustancial sobre lo formal, el cual hace parte del principio de subsanabilidad que rige para este tipo de procesos licitatorios”. 16. 4) Por último, recordaron que el numeral 3.9.2. del pliego de condiciones de la licitación pública No. 82 de 2007 disponía (se trascribe): “Se le asignará un puntaje entre 0 y 10 puntos, a los proponentes que soliciten el menor porcentaje de anticipo, de conformidad con la siguiente tabla”. 17.

Hecho lo anterior, manifestaron que la ETMVA realizó una “evaluación arbitraria” del anticipo, en la medida en que otorgó “el máximo puntaje a los proponentes que no lo solicitaron expresamente”, como Conconcreto S.A., cuando, por el contrario, debía “presumirse que se p[edía] la totalidad del anticipo, a menos [de] que se solicit[ara] el menor porcentaje”.

Esta situación, sostuvieron, “demostra[ba] una desviación de poder y un quebrantamiento de los postulados y principios que deben dirigir la actuación precontractual de la administración”. 1.2. Posición de la parte demandada 18. Mediante Auto admisorio de 9 de julio de 2009, el Tribunal ordenó vincular a Conconcreto S.A. como litisconsorte necesario de la ETMVA[6]. 19.

El 18 de agosto de 2010, Conconcreto S.A. contestó la demanda[7]. Propuso la excepción de “caducidad de la acción”, en desarrollo de la cual puso de presente que la Resolución No. 4884 fue expedida el 14 de abril de 2008 y la demanda fue presentada el 11 de noviembre de 2008, e indicó que esta última fue interpuesta por fuera del término de caducidad de 30 días establecido en el artículo 87 del CCA. 21.

El 18 de agosto de 2010, la ETMVA contestó la demanda[8]. Propuso la excepción de “caducidad de la acción”, en los mismos términos que Conconcreto S.A. 1.3. Sentencia de primera instancia 22. El 28 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió Sentencia de primera instancia[9]. Luego de indicar que, en vista de que “la demanda se instauró el 11 de noviembre de 2008, esto es, vencidos los 30 días siguientes a la notificación del acto precontractual, la parte actora no estaba legitimada para impetrar el restablecimiento del derecho subjetivo, sino tan solo la legalidad pura y simple del negocio jurídico”, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda por los siguientes motivos: 23. 1) “[P]ara la acreditación de la experiencia, en lo que respecta a los dos residentes de ingeniería civil, de una parte, debían aportarse las respectivas certificaciones, las cuales debían contener la siguiente información: nombre del profesional, cargo, objeto del contrato, empresa a la que se le prestó el servicio, valor del contrato de obra en pesos colombianos, dedicación del profesional en el desarrollo del contrato, fecha de iniciación y terminación, y experiencia específica en meses; adicionalmente, para el mismo fin, se tenía que diligenciar el formulario F- 6 ‘EXPERIENCIA ESPECÍFICA DEL PERSONAL’ (…), el cual debía llevar la firma del representante legal del oferente”. 24.

No obstante lo anterior, las certificaciones aportadas por el Consorcio Metrolínea para acreditar la experiencia de sus residentes de ingeniería civil “no cont[enían] los aspectos de porcentaje de dedicación (…) y [la] experiencia específica en meses”. Adicionalmente, el formulario F6 no fue suscrito por el representante legal del Consorcio Metrolínea. 25. 2) El formulario F6 de Conconcreto S.A. fue suscrito por su representante legal y las certificaciones de experiencia acompañadas a su propuesta “correspondían a la misma empresa”, mientras que, en el caso del Consorcio Metrolínea, “quien certificaba la experiencia y la empresa proponente que suscribía el formulario F6 eran diferentes”; en ese sentido, no era posible afirmar que el Consorcio Metrolínea “se encontrara en un supuesto fáctico igual”.

Por consiguiente, “no se vislumbr[ó] que la entidad demandada haya incumplido el objetivo de garantizar el derecho a la igualdad entre los oferentes, y menos aún que haya existido un favorecimiento indebido frente a la firma finalmente adjudicataria del contrato de obra pública”. 26. 3) “[L]a experiencia sí constituyó un criterio de evaluación y, por tanto, otorgaba puntaje, luego no podía tenerse como un aspecto que sólo daba lugar a la admisión o rechazo de la oferta que se pudiera subsanar por los proponentes, porque hacerlo implicaba una modificación y/o mejoramiento de la propuesta”. 27. 4) En lo que tiene que ver con el anticipo, “no habiéndose presentado una solicitud expresa de este por los proponentes, se deb[ía] entender que no se requirió el mismo”. 1.4.

Recurso de apelación 28. El 27 de julio de 2017[10], los integrantes del Consorcio Metrolínea presentaron recurso de apelación en contra de la Sentencia de 28 de junio de 2017. En el escrito de apelación, insistieron en los argumentos de la demanda. Adicionalmente, señalaron que el hecho de que el Tribunal sostuviera que las pretensiones indemnizatorias fueron incoadas por fuera del término legalmente establecido, constituía una “denegación de justicia por indebida interpretación de las acciones contractuales vigentes para el año de presentación de la acción”. 1.5.

Trámite relevante de segunda instancia 29. El 28 de junio de 2018[11], el Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado emitió concepto sobre el proceso. El Ministerio Público solicitó confirmar la decisión de primera instancia, “puesto que no se probó que hubiere lugar a decretar la nulidad de los actos demandados en la presente acción, como tampoco se evidenci[ó] vulneración de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica”. 2.- CONSIDERACIONES Contenido: 2.1.

Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo 30. Está probado en el expediente que la ETMVA adelantó la licitación pública No. 82 de 2007[12], con el fin de contratar “la construcción de las obras necesarias y básicas para la extensión de la línea A del Sistema Metro en el sur del valle de Aburrá, entre los municipios de Itagüí y Sabaneta”. 31.

También está probado, de conformidad con el pliego de condiciones de la licitación pública No. 82 de 2007, que los “criterios de evaluación de las propuestas” eran los siguientes (se trascribe): |CRITERIO |PUNTAJE | |Valor de la propuesta |40 | |Anticipo |10 | |Experiencia específica |30 | |del Director de obra | | |Experiencia específica |10 | |del residente- Ingeniero | | |civil en Mov. de tierras.| | |Experiencia específica |10 | |del residente- Ingeniero | | |civil en concretos | | |Total |100 | 32.

Igualmente, está acreditado que en el pliego de condiciones de la licitación pública No. 82 de 2007, según modificación introducida mediante adenda No. 4 de 4 de marzo de 2008[13], se estableció lo siguiente con respecto al anticipo solicitado y la experiencia del personal del proponente (se trascribe): “3.9 CRITERIOS DE EVALUACIÓN DE LAS PROPUESTAS (…) 3.9.2 Anticipo (10 puntos): Se le asignará un puntaje entre 0 y 10 puntos, a los proponentes que soliciten el menor porcentaje de anticipo, de conformidad con la siguiente tabla: (…) 3.9.3.

Experiencia del personal (50 puntos) Para la acreditación de la experiencia, en lo que respecta al director de obra se aceptarán las certificaciones de los contratos en los cuales la dedicación del profesional en el desarrollo del contrato sea inferior al 100%, se tomará el tiempo de la experiencia específica proporcionalmente al porcentaje de dedicación certificado, de todas maneras la proporción para ser evaluada debe ser por una cuantía igual o superior a 5.000 SMMLV.

Para los dos residentes de ingeniería civil, se aceptarán los contratos en los cuales la dedicación del profesional en el desarrollo del contrato acreditado haya sido de tiempo completo (100% de dedicación). En el caso en el que no haya participado en la totalidad del tiempo de duración del proyecto, el proponente deberá hacer la anotación en el formulario F-6 y la certificación se aceptará proporcional al tiempo laborado, de todas maneras la proporción para ser evaluada debe ser por una cuantía igual o superior a 2.000 SMMLV.

(…) Las constancias según Anexo 1. F-6 ‘EXPERIENCIA ESPECÍFICA DEL PERSONAL’, deberán contener la siguiente información: Nombre del profesional, cargo, objeto del contrato, empresa a la que se le presto el servicio, valor del contrato de obra en $ (COP), dedicación del profesional en el desarrollo del contrato, fecha de iniciación y terminación. No se tendrán en cuenta copia o fotocopia de los contratos, puesto que lo exigido es constancias o certificaciones.

(…) En el Anexo 1. F-6 ‘EXPERIENCIA ESPECÍFICA DEL PERSONAL’, deberá llenarse en su totalidad con los datos entre otros del valor del contrato de obra ejecutado, expresados en SMMLV con base en el año de iniciación del contrato (…)”. 33. De igual manera, está probado que los participantes de la licitación pública No. 82 de 2007 debían acompañar a sus propuestas el formulario F6, el cual era del siguiente tenor (se trascribe): “F-6.EXPERIENCIA ESPECÍFICA DEL PERSONAL Fecha, Señores EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO DEL VALLE DE ABURRA LIMITADA.

PROYECTO EXTENSION DE LA LINEA AL SUR Calle 44 No. 46 - 001 Ciudad Referencia: Experiencia específica del personal de proponente. Licitación Pública No. 082 de 2007 convocada por la Empresa. Los suscritos (identificación completa del proponente y de su representante), de conformidad con lo establecido en el Pliego de Condiciones de la Licitación de la referencia, presentamos la experiencia específica del personal asignado para realizar las labores: |Cargo |Nombre |Profesión |Experiencia | | | | |específica | | | | |(Años) | |Director |  |  |  | |Ingeniero Civil |  |  |  | |Residente I | | | | |Ingeniero Civil |  |  |  | |Residente II | | | | Para cada uno de los profesionales que se presenten en la propuesta se deberá registrar la información en la siguiente tabla.

La experiencia aquí relacionada debe estar respaldada con las certificaciones correspondientes. |Nombre |  | |Cargo |  | |Desempeñado | | |Experiencia específica | |(meses) | |Objeto y |Valor|Valor |Fecha |Fecha |Dedicación|Experienci| |Empresa |de la|de la |inicio|terminació| |a | |contratante |obra |obra | |n | |(meses) | | |en $ |en | | | | | | | |SMLM | | | | | |  |  |  |  |  |  |  | |  |  |  |  |  |  |  | |  |  |  |  |  |  |  | |  |  |  |  |  |  |  | |  |  |  |  |  |  |  | Atentamente, ––––––––––––––––––––– Representante Legal Proponente”. 34.

Asimismo, está acreditado que Conconcreto S.A.[14] y el Consorcio Metrolínea[15] presentaron propuestas para participar en la licitación pública No. 82 de 2007, y que en las certificaciones de experiencia de los ingenieros residentes de estos dos participantes no se mencionaba el porcentaje de dedicación de los respectivos profesionales en el desarrollo de los contratos certificados. 35.

Adicionalmente, está probado: (1) que en el informe de evaluación técnica de las propuestas de la licitación pública No. 82 de 2007[16], Conconcreto S.A. obtuvo 20 puntos en la calificación de la experiencia de sus ingenieros residentes, mientras que el Consorcio Metrolínea no recibió ningún puntaje por estos factores pues, se indicó, los certificados de experiencia que aportó no especificaban la dedicación de los profesionales en el desarrollo de los contratos certificados;

(2) que la propuesta de Conconcreto S.A. fue calificada con 96,2 puntos y la del Consorcio Metrolínea alcanzó un puntaje de 77,3 puntos y; (3) que al contestar unas observaciones al respecto efectuadas por los participantes de la licitación pública No. 82 de 2007[17], la ETMVA señaló que la experiencia del personal de Conconcreto S.A. fue calificada porque (se trascribe): “Las certificaciones aportadas por la empresa ConConcreto S.A., cumplen con las exigencias del pliego, puesto que aunque en estas no aparecen los porcentajes de dedicación, la información allí presentada puede ser complementada con la suministrada en el Anexo 1 - F – 6 ‘EXPERIENCIA ESPECÍFICA DEL PERSONAL’, donde se encuentra registrado el porcentaje de dedicación. Es importante aclarar, que las certificaciones aportadas para acreditar la experiencia del personal propuesto en la oferta de ConConcreto S.A., fueron debidamente firmadas por el Representante legal de la firma a la que se le prestó el servicio, ConConcreto S.A. Al revisar el Anexo 1 - F – 6 ‘EXPERIENCIA ESPECÍFICA DEL PERSONAL’, se observa que el mismo esta suscrito por el Ingeniero Juan Guillermo Saldarriaga Saldarriaga, en su calidad de representante de ConConcreto S.A., por tal razón, la Empresa considera que éste da fe de la prestación del servicio del Director de Obra y de los residentes con la dedicación consignada en dicho anexo”. 36.

Por último, está acreditado: (1) que el 14 de abril de 2008, fecha prevista para realizar la audiencia de adjudicación de la licitación pública No. 82 de 2007, el Consorcio Metrolínea “adicion[ó] los certificados de los ingenieros Jorge Luis Cabrera Guerrero y Omar Genaro Realpe Rosero con la dedicación anexa del 100%”[18]; (2) que mediante Resolución No. 4884 de 14 de abril de 2008[19], la ETMVA adjudicó la licitación pública No. 82 de 2007 a Conconcreto S.A. y;

(3) que el 14 de mayo de 2008, la ETMVA y Conconcreto S.A. celebraron el contrato No. CN- 2008-0056 de la misma fecha[20]. 37. La Sentencia de primera instancia será confirmada. Esta decisión será adoptada porque la Sala comparte íntegramente la conclusión alcanzada por el Tribunal. En efecto: 38. 1) Si bien el Consorcio Metrolínea diligenció y suscribió debidamente el formulario F6, las certificaciones de experiencia de los ingenieros residentes que debían respaldar la información allí consignada no llenaban las exigencias del pliego de condiciones para que estos factores pudieran ser evaluados, en la medida en que no hacían referencia a la dedicación de los respectivos profesionales en el desarrollo de los contratos certificados.

Por consiguiente, la ETMVA acertó al no otorgar ningún puntaje por estos factores. 39. 2) A diferencia de las certificaciones aportadas por el Consorcio Metrolínea para acreditar la experiencia de sus ingenieros residentes –expedidas por personas distintas al representante legal del Consorcio que suscribió el formulario F6–, las allegadas por Conconcreto S.A. fueron expedidas por el representante legal de la misma sociedad proponente, quien además suscribió el formulario F6, lo que permitió a la ETMVA “complementar” la información consignada en las certificaciones.

En ese sentido, estos dos casos no podían compararse y, por consiguiente, la ETMVA no violó el principio de igualdad de los proponentes ni actuó con desviación de poder al calificar la experiencia del personal de Conconcreto S.A. 40. 3) De conformidad con el parágrafo del artículo 4 del Decreto 2170 de 2002[21] –vigente para la época de la licitación pública No. 82 de 2007[22]–, únicamente los documentos y requisitos “no necesarios para la comparación de propuestas” podían ser subsanados en cualquier momento hasta la adjudicación. En ese orden de ideas, el Consorcio Metrolínea no podía “subsanar” su propuesta el día de la audiencia de adjudicación de la licitación pública No. 82 de 2007, y la ETMVA acertó al no permitírselo. 41. 4) A folio 232 de su propuesta, Conconcreto S.A. manifestó expresamente lo siguiente (se trascribe): “ANTICIPO PROPUESTO Proponemos a la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburra un anticipo del 0%”. 42.

Así las cosas, es claro que la ETMVA acertó al otorgarle el máximo puntaje por este factor. 43. Finalmente, la Sala no considera que el hecho de que el Tribunal sostuviera que las pretensiones indemnizatorias fueron incoadas por fuera del término legalmente establecido constituya una “denegación de justicia por indebida interpretación de las acciones contractuales vigentes para el año de presentación de la acción”, toda vez que desde la reforma introducida por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 al artículo 87 del CCA, se estableció que la responsabilidad precontractual de las entidades públicas debía ser reclamada dentro de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación de los actos administrativos que dieron origen al daño. Adicionalmente, incluso desde antes de la vigencia de la mencionada norma, esta Corporación había precisado que los términos para solicitar la nulidad del contrato y una indemnización de perjuicios derivada de la nulidad del acto de adjudicación son distintos[23]. 2.2.

Sobre la condena en costas 44. La Sala se abstendrá de condenar en costas porque no se dan los supuestos del artículo 171 del CCA requeridos. 3. DECISIÓN 45. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 28 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

SEGUNDO: sin condena en costas. Por Secretaría, una vez de ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE firmado electrónicamente firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ aclaración de voto firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA ACLARACIÓN DE VOTO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / ILEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN Aunque comparto la decisión de negar las pretensiones de nulidad del acto de adjudicación del contrato contenida en la sentencia del 3 de noviembre de 2020 debido a que no se encuentran demostrados los cargos invocados en la demanda, aclaro mi voto porque no estoy de acuerdo con la decisión de declarar la caducidad de las pretensiones económicas elevadas por el proponente vencido en ejercicio de la acción de nulidad absoluta del contrato como consecuencia de la ilegalidad del acto de adjudicación. ILEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / ACTOS DEMANDABLES A TRAVÉS MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / TERCERO CON INTERÉS DIRECTO - Proponente vencido / CADUCIDAD DE MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES [E]l legislador garantizó el derecho del proponente vencido que estima que el acto de adjudicación es nulo porque violó el pliego de condiciones y las normas legales, generándole un perjuicio económico, a reclamar, otorgándole, primero la posibilidad de impetrar la acción (medio de control) de nulidad y restablecimiento del derecho para demostrar la ilegalidad del acto de adjudicación y pedir que su derecho sea restablecido mediante la adjudicación del contrato o mediante el pago de los perjuicios sufridos.

Esta acción estaba limitada por un término (30 días desde la comunicación) o por una condición (la celebración del contrato). Si la entidad estatal celebraba el contrato antes del vencimiento de los treinta días previsto en la norma, lo que le cerraba la posibilidad al proponente vencido para impetrar una acción de nulidad y restablecimiento contra el acto de adjudicación, la misma norma le permitía a dicho licitante, que no es parte en el contrato, pero se consideraba como tercero con interés directo, demandar la nulidad del contrato con fundamento en las causales de nulidad del acto de adjudicación. Ese interés directo era un interés patrimonial y es el mismo interés que podía perseguir el proponente vencido cuando impetraba la acción (medio de control) de nulidad y restablecimiento; solo que, una vez que el contrato se había celebrado, esa acción no podía promoverse.

Y el término de caducidad de esta acción de nulidad, en la cual el proponente vencido podía impetrar el pago de los perjuicios sufridos con la indebida celebración del contrato, era el de dos años previsto en el numeral 10 del artículo 136 del CCA para las acciones de controversias contractuales, no el de 30 días previsto en el artículo 87 del CCA.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B ACLARACIÓN DE VOTO Consejero: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., tres (03) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01484-02(59958) Actor: LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE Y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A. –SONACOL S.A.– (INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROLÍNEA) Demandado: EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO DEL VALLE DE ABURRÁ LTDA. (ETMVA) Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema: Acción de controversias contractuales – Posibilidad del proponente vencido de reclamar los perjuicios derivados de la adjudicación del contrato dentro de la acción de nulidad absoluta del contrato, sin que deba entenderse que ha operado la caducidad para reclamar tal derecho.

Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Aunque comparto la decisión de negar las pretensiones de nulidad del acto de adjudicación del contrato contenida en la sentencia del 3 de noviembre de 2020 debido a que no se encuentran demostrados los cargos invocados en la demanda, aclaro mi voto porque no estoy de acuerdo con la decisión de declarar la caducidad de las pretensiones económicas elevadas por el proponente vencido en ejercicio de la acción de nulidad absoluta del contrato como consecuencia de la ilegalidad del acto de adjudicación. Las razones de la aclaración son las siguientes: 1.- En vigencia de la Ley 446 de 1998 que modificó el artículo 87 del CCA y antes de la expedición del CPACA (este último zanjó esta discusión y precisó que los actos previos se controvierten en ejercicio de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho), el inciso segundo del artículo 87 del CCA disponía que <<los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato>>. 2.- En esta disposición el legislador garantizó el derecho del proponente vencido que estima que el acto de adjudicación es nulo porque violó el pliego de condiciones y las normas legales, generándole un perjuicio económico, a reclamar, otorgándole, primero la posibilidad de impetrar la acción (medio de control) de nulidad y restablecimiento del derecho para demostrar la ilegalidad del acto de adjudicación y pedir que su derecho sea restablecido mediante la adjudicación del contrato o mediante el pago de los perjuicios sufridos.

Esta acción estaba limitada por un término (30 días desde la comunicación) o por una condición (la celebración del contrato). 3.- Si la entidad estatal celebraba el contrato antes del vencimiento de los treinta días previsto en la norma, lo que le cerraba la posibilidad al proponente vencido para impetrar una acción de nulidad y restablecimiento contra el acto de adjudicación, la misma norma le permitía a dicho licitante, que no es parte en el contrato, pero se consideraba como tercero con interés directo, demandar la nulidad del contrato con fundamento en las causales de nulidad del acto de adjudicación. 4.- Ese interés directo era un interés patrimonial y es el mismo interés que podía perseguir el proponente vencido cuando impetraba la acción (medio de control) de nulidad y restablecimiento; solo que, una vez que el contrato se había celebrado, esa acción no podía promoverse.

Y el término de caducidad de esta acción de nulidad, en la cual el proponente vencido podía impetrar el pago de los perjuicios sufridos con la indebida celebración del contrato, era el de dos años previsto en el numeral 10 del artículo 136 del CCA para las acciones de controversias contractuales, no el de 30 días previsto en el artículo 87 del CCA. 5.- Sobre este punto, en el derecho francés, se desarrolló la teoría de los actos separables del contrato, según la cual, el contrato está por fuera del control del juez del exceso de poder, al cual puede acudir cualquier ciudadano para controlar los actos de la administración. En dicho ordenamiento se le otorga también al proponente vencido la legitimación para impetrar la nulidad del contrato, pues se estima que una vez éste se celebra, el acto de adjudicación se incorpora al mismo. 6.- En ese sentido, la doctrina francesa ha señalado que: <<una vez anulado, se considera que el acto separable nunca existió, pero, habida cuenta de la separación de los <<contenciosos>> esta desaparición no tiene sino consecuencias limitadas, en la medida en que el contrato constituye un acto jurídico distinto, que está excluido o está protegido de la censura del juez del exceso de poder.

Se presenta entonces el problema de la eficacia del recurso por exceso de poder, pero también el problema de estabilidad de las situaciones contractuales frente a los recursos que pueden provenir de terceros, en ocasiones muy alejados del círculo contractual… <<Según una jurisprudencia antigua, la anulación por el juez del exceso de poder, a la demanda de un tercero de un acto separable del contrato, no tiene en sí misma efectos sobre el contrato: éste permanece como la ley para las partes y su ejecución en el interés del servicio puede proseguirse.

La Administración debe simplemente acudir al juez del contrato para demandar su anulación, pero ello no es obligatorio cuando las circunstancias (urgencias, consecuencias financieras) justifican continuar el contrato o cuando la irregularidad no tiene incidencia sobre la escogencia del contratista. <<El acto separable es generalmente anulado por la demanda de terceros que no están legitimados para demandar la nulidad del contrato porque, en el estado actual del derecho, solo las partes en el contrato o los proponentes vencidos tienen tal legitimación.>> [24] Fecha ut supra, | | | | | | |Con firma electrónica | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | |Magistrado | ----------------------- [1] Artículo 129: “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos”. [2] Folios 174-193 del cuaderno 2. [3] Integrantes del Consorcio Metrolínea. [4] Según se afirmó en la demanda, a la licitación pública No. 82 de 2007 se presentaron los siguientes proponentes: (1) Consorcio Metrosur;

(2) Consorcio Sainco-Convel; (3) Consorcio Santa María de la Estrella; (4) Consorcio Metro 4; (5) Consorcio Constructor Metrosur; (6) Unión Temporal Metrosur; (7) Consorcio Línea Sur; (8) Unión Temporal Aburrá Sur; (9) Conconcreto S.A. y; (10) Consorcio Metrolínea. [5] En este punto, adujeron que “el formato F6 aportado en la propuesta reenv[iaba] a las certificaciones, las cuales a su vez cont[enían] los cuadros con toda la información exigida respecto de los 3 ingenieros” y que “[d]chas tablas se enc[ontraban] integradas a las certificaciones y aparec[ían] en orden según el ingeniero en cuestión”. [6] Folios 201-202 del cuaderno 2. [7] Folios 233-236 del cuaderno 2. [8] Folios 252-266 del cuaderno 2. [9] Folios 727-750 del cuaderno principal. [10] Folios 752-774 del cuaderno principal. [11] Folios 827-839 del cuaderno principal. [12] Folios 42-103 y 272-383 del cuaderno 2 y CDs a folios 171-173 del cuaderno 2, documento PDF titulado “002330_PliegoDefinitivoLic082_07”. [13] Folios 104-108 y 466-470 del cuaderno 2 y CDs a folios 171-173 del cuaderno 2, documento PDF titulado “002330_AdendacuatroLic082_07”. [14] Folios 445-810 del cuaderno 4. [15] Folios 11-444 del cuaderno 4 y CDs a folios 171-173 del cuaderno 2, documento PDF titulado “20080509 - PROPUESTA”. [16] Folios 109-129 del cuaderno 2 y CDs a folios 171-173 del cuaderno 2, documento PDF titulado “Evaluacion Técnica”. [17] Folios 28-41 y 137-163 del cuaderno 2 y CDs a folios 171-173 del cuaderno 2, documento PDF titulado “002330_Respuesta a Observaciones Evaluación”. [18] Folios 543-549 del cuaderno 2 y CDs a folios 171-173 del cuaderno 2, documento PDF titulado “20080509 - CARTA CONSORCIO CON CERTIFICACION DIA AUDIENCIA”. [19] Folios 24-27 del cuaderno 2 y CDs a folios 171-173 del cuaderno 2, documento PDF titulado “002330_ResoluAdjudicación Lic082_2007 (14-4-08)”. [20] Folios 11-23 del cuaderno 2. [21] Artículo 4: “(…) Parágrafo: En desarrollo de lo previsto en el inciso 2º del numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los documentos y requisitos allí relacionados podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación”.

El inciso segundo del numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 disponía a su turno que “[l]a ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servir[ía] de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”. [22] Si bien no se aportó al expediente la copia de la Resolución de apertura de esta licitación, en el numeral 1.7. del pliego de condiciones se indicó lo siguiente (se trascribe): “El proceso de licitación se iniciará a las 8:00 a.m. del día 14 de enero de 2008, fecha y hora a partir de la cual podrán presentarse las propuestas (…)”.

En ese sentido, de conformidad con los artículos 31 y 33 de la Ley 1150 de 2007, esta licitación es anterior a la vigencia de dicha ley. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 4 de septiembre de 1997, exp. 10.065. [24] Richier, Laurent, Droit des contrats administratifs. 7 édition, L.G.D.J., Paris, 2010, p. 177 y 179