ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTROS MECANISMOS DE DEFENSA / PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Para controvertir la presunta incongruencia en la que incurrió la sentencia acusada / AUSENCIA DE SOLICITUD DE ADICIÓN DE LA SENTENCIA / FALTA DE PRUEBA DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE / AUSENCIA DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Acción de tutela no es una tercera instancia para reabrir el debate probatorio y jurídico del proceso ordinario [E]n el presente caso se adujo que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto orgánico por haber extralimitado su competencia funcional como juez de segunda instancia, al pronunciarse sobre aspectos no planteados en los recursos de apelación y dejar de referirse a otros, de manera que faltó al principio de congruencia. Sostuvo que acude al mecanismo constitucional porque no tiene otro que sirva de protección a sus derechos.

Pues bien, frente a este asunto, estima la Sala que existían otros medios de defensa judicial idóneos para reprochar lo aquí planteado. En efecto, en tratándose del desconocimiento del principio de congruencia por parte de la autoridad judicial, esta Corporación ha decantado que ello da lugar a la nulidad originada en la sentencia, de modo que procede el recurso extraordinario de revisión, al configurarse la causal consignada en el numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.

Así, ha sido considerado desde el precedente judicial del 02 de febrero de 2016, radicado No. 11001031500020150234200, donde la Sala Veintidós Especial de Decisión del Consejo de Estado sostuvo que: “(…) la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA –antes 6 del artículo 188 del C.C.A.–, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio…”.

En tal medida, se debía acudir de manera preferente al recurso extraordinario de revisión para alcanzar la validez de los derechos que se alegan afectados. Ello, a fin de que la acción de tutela no sea considerada como una instancia adicional, ni llegue a reemplazar aquellos recursos previstos por el legislador para el efecto. Ahora bien, tampoco puede pasar por alto esta Sala de Subsección que la actora también contaba con la solicitud de adición de la sentencia, contemplada por el Código General del Proceso en el artículo 287.

De conformidad con esta norma, el juez se encuentra facultado para adicionar el fallo mediante decisión complementaria, cuando omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o cualquier otro punto que de conformidad con la ley deba ser objeto de pronunciamiento. Por tanto, si la controversia giraba en torno a la falta de pronunciamiento sobre un asunto planteado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo procedente era incoar oportunamente este medio, resultando improcedente acudir ahora a la solicitud de amparo.

Adicionalmente, la solicitud tampoco es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, como quiera que con la decisión adoptada no se advierte que se haya ocasionado un daño que dé lugar al decreto de medidas urgentes por parte del juez constitucional. (…) [L]a Sala advierte que la demanda de amparo impetrada no satisface el requisito de relevancia constitucional respecto del cargo por defecto sustantivo, pues pese a que cumple la carga argumentativa requerida, se apercibe como un medio dirigido a revivir el análisis jurídico efectuado por el tribunal; en tanto trae unos argumentos relacionados con la inaplicación de una sentencia de unificación de esta Colegiatura, para forzar una revisión de las conclusiones a las que arribó el tutelado.

(…) En este orden de ideas, observa la Sala que la sentencia unificó jurisprudencia frente a otros asuntos no objeto de debate en el sub examine y que, en todo caso, la autoridad judicial accionada arribó a una conclusión sobre un criterio objetivo para el reconocimiento de los emolumentos debidos, esto es, el salario que comenzó a devengar la tutelante, aspecto que resulta enmarcado dentro de la autonomía propia del fallador y que no corresponde al juez constitucional entrar a reevaluar por la sola inconformidad de quien acude a su órbita.

En consecuencia, este presupuesto no se encuentra superado y también hace que la acción constitucional resulte improcedente. ACLARACIÓN DE VOTO / REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito no previsto en la norma / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito sometido a la discrecionalidad del juez constitucional La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes.

En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solas- relevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno más- de esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como esta- le entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles? NOTA DE RELATORÍA: Frente a la aclaración de voto en relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional para el asunto, el aclarante remite a la aclaración de voto efectuada en la providencia de 7 de febrero de 2019, radicado 11001-03-15- 000-2019-00022-00.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04756-00(AC) Actor: ANA DEICY FORERO NÚÑEZ Demandado: SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Asunto: Acción de tutela – Primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema: Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela – subsidiariedad y relevancia constitucional. Decisión: Se declara improcedente la solicitud de amparo. De acuerdo con el Decreto 1983 de 2017[1], la Sala decide la acción de tutela ejercida por Ana Deicy Forero Núñez en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I.- ANTECEDENTES 1.1.- La solicitud de amparo El 12 de noviembre de 2020, la señora Ana Deicy Forero Núñez, en nombre propio, presentó acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales “al debido proceso, confianza legítima por violación del principio de congruencia, favorabilidad en materia laboral, derecho a la igualdad, la seguridad social, el mínimo vital, [y] aplicación del precedente judicial”[2], en su sentir vulnerados con la sentencia del 24 de septiembre de 2020 emitida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que modificó la decisión del 30 de mayo de 2017 del Juzgado 8º Administrativo de Bogotá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por ella en contra del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS) a efectos de declarar la existencia del contrato realidad, bajo el radicado No. 11001-33- 35-008-2015-00760-00/01. 1.2.- Hechos 1.2.1.- La tutelante estuvo vinculada al DPS por medio de diferentes contratos de prestación de servicios entre el 03 de enero de 2003 y el 31 de marzo de 2012, de forma ininterrumpida. 1.2.2.- Durante ese tiempo, se advierte, desarrolló actividades relacionadas con el objeto misional de la entidad desde el Área Financiera – Proceso de Gestión Financiera; con los elementos de apoyo propiedad del empleador; bajo la dirección y con sujeción a las órdenes permanentes, directas, verbales y escritas impartidas por el jefe de esa dependencia; cumpliendo un horario comprendido entre las 08:00 a.m. y las 05:30 p.m.; así como percibiendo una remuneración mensual constante por lo trabajado. 1.2.3.- El 25 de marzo de 2015, radicó petición para el reconocimiento del contrato de trabajo y el correspondiente pago de las prestaciones sociales y aportes a seguridad social dejados de percibir. 1.2.4.- Pasados unos días, el ente estatal dio por terminado unilateralmente el contrato y la vinculó a la planta de personal a partir del 02 de abril de 2012, para desempeñar las mismas funciones que venía ejecutando. 1.2.5.- Mediante oficio No. 20156100349281 del 15 de abril de 2015, la Subdirectora de Contratación del DPS negó la petición. 1.2.6.- En consecuencia, el 24 de agosto de 2015, incoó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la referida entidad[3], cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado 8º Administrativo de Bogotá, el cual, a través de la sentencia del 30 de mayo de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda.

Allí, declaró la nulidad del referido oficio y ordenó reconocer y pagar las prestaciones sociales debidas[4], teniendo como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios. 1.2.7.- Dicha decisión fue apelada por las partes. Las inconformidades del DPS giraron en torno a (i) la indemnización por despido sin justa causa;

(ii) la devolución de los dineros asumidos por concepto de aportes a salud y pensión; (iii) el reintegro de los valores descontados por concepto de retención en la fuente, industria y comercio y pólizas de cumplimiento; (iv) la sanción moratoria; y (v) las costas y agencias en derecho. Por su parte, la señora Forero Núñez pidió la devolución de los aportes por ella sufragados, aspecto que no le fue reconocido por el aquo. 1.2.8.- La Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del fallo del 24 de septiembre de 2020, confirmó la sentencia de primera instancia, pero modificó lo relacionado en cuanto al reconocimiento y pago de los emolumentos debidos, en tanto precisó que debía hacerse conforme el salario que entró a percibir cuando fue nombrada en la planta[5] y no según los honorarios recibidos. 1.3.- Fundamentos de la acción de tutela La accionante adujo que la autoridad judicial enjuiciada vulneró sus derechos fundamentales invocados al incurrir con la sentencia dictada en: 1.3.1.- Un defecto orgánico, por extralimitarse en su competencia funcional como juez de segunda instancia al modificar la base para liquidar las prestaciones y los aportes a la seguridad social, temas que no fueron planteados en los recursos de apelación por ninguna de las partes.

Además, tampoco hizo mención a aquellos ajustes y pagos que inciden en el derecho pensional, pese a haberlo mencionado en las consideraciones de la sentencia, faltando así al principio de congruencia. 1.3.2.- Un desconocimiento del precedente, en tanto se pasó por alto la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016, radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE- SUJ2-005-16, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, en lo relacionado con la forma de liquidar la reparación ante la declaratoria del contrato realidad.

Ello, en la medida que se destaca que allí se estipuló que, para efectos de reconocer y pagar las prestaciones sociales adeudadas, se debía aplicar el criterio más favorable para los intereses del trabajador[6]. De ahí que le correspondía al tribunal tener como base los honorarios de los contratos de prestación de servicios y no el salario del cargo de la planta de personal en la cual fue nombrada, comoquiera que quedó probado que este no existió sino hasta el año 2012. 1.4.- Pretensiones de la acción de tutela La tutelante solicitó que (i) se amparen sus derechos fundamentales; y (ii) se deje sin efectos el numeral segundo de la sentencia enjuiciada, para que quede en firme el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo de primera instancia. 2.- Trámite de la acción de tutela 2.1.- Mediante auto del 25 de noviembre de 2020 el ponente admitió la acción de tutela, ordenó la vinculación del Juzgado 8º Administrativo de Bogotá y del DPS, y dispuso su notificación. 2.1.1.- El Juzgado 8º Administrativo de Bogotá realizó un breve recuento de lo acontecido y sostuvo que estaría presto a atender cualquier requerimiento. 2.1.2.- El DPS solicitó declarar improcedente la acción constitucional porque (i) no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, en la medida en que se pudo acudir al recurso extraordinario de revisión y a la solicitud de corrección, aclaración o complementación de la sentencia;

(ii) no se probó la existencia del perjuicio irremediable; (iii) hay cosa juzgada al enjuiciarse una sentencia ejecutoriada; (iv) acceder a lo pedido constituiría una violación a los principios constitucionales de independencia y autonomía judicial; y (v) la providencia atacada surgió como consecuencia de la apelación de ambas partes, por lo que el tribunal estaba facultado para efectuar una revisión completa del asunto. 2.1.3.- La Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca pidió denegar el amparo por no ser la decisión reprochada constitutiva de vía de hecho judicial, en tanto al haber (i) ambas partes apelado la decisión de primera instancia, conforme al artículo 328 del Código General del Proceso, podía el superior resolver sin limitaciones; y (ii) sido la demandante vinculada a un puesto de planta en la entidad, al momento de emitir el fallo existía un parámetro de salario para liquidar las prestaciones que se le adeudaban.

II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por Ana Deicy Forero Núñez en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico 2.1.- Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada con la sentencia del 24 de septiembre de 2020, vulneró los derechos fundamentales de la accionante, al incurrir con su decisión en los defectos orgánico y sustantivo por desconocimiento del precedente judicial[7]. 2.2.- Para resolver lo anterior, se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales.

De superarse, se examinarán los defectos alegados. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad[8] y de procedencia[9], con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en el caso concreto La tutelante sostuvo que en la decisión enjuiciada se presentan (i) un defecto orgánico por faltar al principio de congruencia; y (ii) un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial.

No obstante, la Sala considera que en el sub judice no se satisfacen los requisitos de procedibilidad definidos por la jurisprudencia constitucional. Ello, en cuanto, a pesar de los argumentos esbozados, el primer cargo no logra satisfacer el requisito de subsidiariedad y el segundo el relacionado con la relevancia constitucional, como pasa a explicarse. 4.1.- El requisito de subsidiariedad en el caso concreto 4.1.1.- Este requisito aparece claramente expresado en el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política, conforme al cual la acción de tutela resulta plausible cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela procede de forma excepcional i) cuando a pesar de existir otros mecanismos, estos no resultan idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales, o ii) cuando se ejerce para evitar la causación de un perjuicio irremediable[10]. De haber lugar al amparo, en el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, transitoria. 4.1.2.- Así las cosas, en el presente caso se adujo que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto orgánico por haber extralimitado su competencia funcional como juez de segunda instancia, al pronunciarse sobre aspectos no planteados en los recursos de apelación y dejar de referirse a otros, de manera que faltó al principio de congruencia. Sostuvo que acude al mecanismo constitucional porque no tiene otro que sirva de protección a sus derechos. 4.1.3.- Pues bien, frente a este asunto, estima la Sala que existían otros medios de defensa judicial idóneos para reprochar lo aquí planteado.

En efecto, en tratándose del desconocimiento del principio de congruencia por parte de la autoridad judicial, esta Corporación ha decantado que ello da lugar a la nulidad originada en la sentencia, de modo que procede el recurso extraordinario de revisión, al configurarse la causal consignada en el numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011[11].

Así, ha sido considerado desde el precedente judicial del 02 de febrero de 2016, radicado No. 11001031500020150234200, donde la Sala Veintidós Especial de Decisión del Consejo de Estado sostuvo que: “(…) la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA –antes 6 del artículo 188 del C.C.A.–, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio…”.

En tal medida, se debía acudir de manera preferente al recurso extraordinario de revisión[12] para alcanzar la validez de los derechos que se alegan afectados. Ello, a fin de que la acción de tutela no sea considerada como una instancia adicional, ni llegue a reemplazar aquellos recursos previstos por el legislador para el efecto. Ahora bien, tampoco puede pasar por alto esta Sala de Subsección que la actora también contaba con la solicitud de adición de la sentencia, contemplada por el Código General del Proceso en el artículo 287.

De conformidad con esta norma, el juez se encuentra facultado para adicionar el fallo mediante decisión complementaria, cuando omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o cualquier otro punto que de conformidad con la ley deba ser objeto de pronunciamiento. Por tanto, si la controversia giraba en torno a la falta de pronunciamiento sobre un asunto planteado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo procedente era incoar oportunamente este medio, resultando improcedente acudir ahora a la solicitud de amparo.

Adicionalmente, la solicitud tampoco es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, como quiera que con la decisión adoptada no se advierte que se haya ocasionado un daño que dé lugar al decreto de medidas urgentes por parte del juez constitucional. Así las cosas, el amparo no cumple con el presupuesto de subsidiariedad respecto del cargo por defecto orgánico, y ello lo hace improcedente, según acaba de exponerse. 4.2.- La relevancia constitucional del asunto sometido a estudio 4.2.1.- Sobre este requisito, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”[13].

En efecto, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber[14]: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la vulneración de aquellos; y (ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 4.2.2.- En el caso bajo estudio, la Sala advierte que la demanda de amparo impetrada no satisface el requisito de relevancia constitucional respecto del cargo por defecto sustantivo, pues pese a que cumple la carga argumentativa requerida, se apercibe como un medio dirigido a revivir el análisis jurídico efectuado por el tribunal; en tanto trae unos argumentos relacionados con la inaplicación de una sentencia de unificación de esta Colegiatura, para forzar una revisión de las conclusiones a las que arribó el tutelado, conforme pasa a explicarse: 4.2.3.- La tutelante advirtió la configuración de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial vertical al presuntamente omitirse la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, ya que el censurado modificó la forma de liquidar las prestaciones debidas en contravía de lo allí estipulado.

Ello, en tanto fijó su reconocimiento conforme con el salario devengado en el cargo en que se le nombró en el 2012 y no en los honorarios definidos en los contratos de prestación de servicios anteriores, teniendo en cuenta que estos últimos resultaban más favorables para ella y pese a que “durante todo el proceso quedó probado que no existió el cargo ejercido […] en la planta de personal de la entidad”[15].

Para respaldar su dicho, citó apartes del referido fallo unificador. 4.2.4.- Al verificar este asunto en la decisión enjuiciada, se observa que efectivamente dicha providencia fue tenida en cuenta para efectos de soportar lo relacionado con el contrato realidad. Ahora, en lo concerniente a la tasación del restablecimiento del derecho solamente se sostuvo lo siguiente: “Teniendo en cuenta lo anterior, tal y como lo precisó el juez de la primera instancia, debe declararse la nulidad del acto administrativo demandado, esto es, el Oficio No. 20156100349281 del 15 de abril de 2015.

A título de restablecimiento del derecho, la entidad demandada deberá reconocer y pagar a favor de la señora ANA DEICY FORERO NÚÑEZ, la suma resultante de las prestaciones reclamadas por el tiempo laborado del 3 de enero de 2003 y el 31 de marzo de 2012, tomando como base el salario que la demandante entró a percibir cuando fue nombrada en planta en el DPS (7 de noviembre de 2012), esto es en el cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 18.

Lo anterior si se tiene en cuenta que, las personas que son contratadas mediante la prestación de servicios, siempre reciben como honorario sumas superiores a los empleados de planta. Así las cosas y en la medida que la demandante ingresó a la planta de personal de la entidad demandada y a la fecha labora en el DPS, considera la Sala que lo procedente es que se le cancelen las prestaciones reclamadas con el sueldo que entró a devengar en el año 2012.”[16]. 4.2.5.- Por su parte, en la sentencia alegada como desconocida se unificó la jurisprudencia pero en relación con los docentes contratistas en los casos en que se declara la existencia de un contrato realidad, en el sentido de señalar que el reconocimiento de las prestaciones debidas se debe calcular con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, “ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén”[17].

Lo anterior, luego de recordar que tanto las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado: “(…) también han tenido en cuenta, de manera excepcional, como criterio para la reparación del daño, el salario devengado por un empleado de planta de la entidad, en aquellos casos en que se ha demostrado que el empleo desarrollado por el contratista demandante existe en la planta de personal y es desempeñado en igualdad de condiciones que los servidores públicos de planta, o cuando los honorarios pactados son inferiores al salario devengado por un empleado de planta de la entidad con las mismas funciones desarrolladas”[18].

De manera que “los honorarios pactados son el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal”[19], pues lo importante es contar con un parámetro objetivo para su tasación. 4.2.6.- En este orden de ideas, observa la Sala que la sentencia unificó jurisprudencia frente a otros asuntos no objeto de debate en el sub examine y que, en todo caso, la autoridad judicial accionada arribó a una conclusión sobre un criterio objetivo para el reconocimiento de los emolumentos debidos, esto es, el salario que comenzó a devengar la tutelante, aspecto que resulta enmarcado dentro de la autonomía propia del fallador y que no corresponde al juez constitucional entrar a reevaluar por la sola inconformidad de quien acude a su órbita.

En consecuencia, este presupuesto no se encuentra superado y también hace que la acción constitucional resulte improcedente. 5.- Así las cosas, en el sub judice no se acreditó la subsidiariedad respecto del cargo por defecto orgánico, en tanto existían otros medios de defensa judicial que no fueron ejercidos; y tampoco la relevancia constitucional sobre la censura por defecto sustantivo, por pretender erigir la acción de tutela en una instancia adicional al proceso ordinario; por lo que se declarará la improcedencia de la acción tuitiva.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo solicitado por la señora Ana Deicy Forero Núñez, con base en los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de la Sala Aclaración de Voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00 JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ACLARACIÓN DE VOTO / REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito no previsto en la norma / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito sometido a la discrecionalidad del juez constitucional La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes.

En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solas- relevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno más- de esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como esta- le entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles? NOTA DE RELATORÍA: Frente a la aclaración de voto en relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional para el asunto, el aclarante remite a la aclaración de voto efectuada en la providencia de 7 de febrero de 2019, radicado 11001-03-15- 000-2019-00022-00.

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA GENERAL-Interrogantes sobre la relevancia constitucional como requisito de procedencia del amparo. TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-El criterio fijado en la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, reiteración aclaración de voto #1 Rad. n° 11001-03-15-000-2019-00022-00/2019. PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado, reiteración aclaración de voto #2 Rad. n° 11001-03-15-000-2019-00022- 00/2019.

ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 2 de mayo de 2019, que declaró improcedente la tutela, aclaro voto. 1. La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes.

En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solas- relevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno más- de esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como esta- le entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles? 2.

En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del “precedente” de la Corte Constitucional para su estudio, me remito a los numerales 1 y 2 de la aclaración de voto Rad. n°. 11001-03-15-000-2019- 00022-00/19, respectivamente. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. [2] Folio 15 del escrito de tutela subido a SAMAI con el certificado 8BB287097694EE1B 7DBB8AABFE949AAC 7F113D5C8B05D44B 647043DB962B3017. [3] Con la pretensión de declarar la nulidad del oficio No. 20156100349281 del 15 de abril de 2015 y a título de restablecimiento del derecho obtener el correspondiente reconocimiento del contrato realidad, así como el pago de las acreencias laborales adeudadas. [4] Específicamente el numeral tercero del resuelve señaló: “[…]

TERCERO: ORDÉNASE al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, a título de reparación del daño, a reconocer y pagar a favor de la señora ANA DEICY FORERO NUÑEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 28.954.360 de Santa Isabel – Tolima, las prestaciones sociales, tomando como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, del 03 de enero de 2003 al 31 de marzo de 2012.

Así como al pago de los aportes por dichos períodos a las entidades de Seguridad Social en su debida proporción, conforme a lo expuesto en la parte motiva. […]”. Folio 2 del escrito de tutela, subido a SAMAI con el certificado 8BB287097694EE1B 7DBB8AABFE949AAC 7F113D5C8B05D44B 647043DB962B3017. [5] Lo anterior, en los siguientes términos: “[…]

SEGUNDO. – MODIFICAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el sentido de indicar que el DEPARTAMENTO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, deberá reconocer y pagar a favor de la señora ANA DEICY FORERO NÚÑEZ, la suma resultante de las prestaciones reclamadas por el tiempo laborado del 3 de enero de 2003 y el 31 de marzo de 2012, tomando como base el salario que la demandante entró a percibir cuando fue nombrada en planta en el DPS (7 de noviembre de 2012), esto es, en el cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 28, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de este decisión. […]”.

Folio 3 ibidem. [6] Se indicó que “[…] en lo concerniente a la base para liquidar las prestaciones sociales y seguridad social ante la declaratoria del contrato de trabajo bajo la figura de contrato realidad, estableciendo que la base para el cálculo de las prestaciones y de los aportes que inciden en el derecho pensional, es el valor pactado en los contratos de prestación de servicios cuando no se demostró que el cargo existiera en la planta de personal, y en todo caso se aplicará el salario del empleo de planta cuando los honorarios pactados son inferiores al salario devengado por un empleado de planta con las mismas funciones, ello en aplicación del criterio más favorable a los ciudadanos que acuden ante la Jurisdicción contencioso administrativa”.

Folio 5 del escrito de tutela, subido a SAMAI con el certificado 8BB287097694EE1B 7DBB8AABFE949AAC 7F113D5C8B05D44B 647043DB962B3017. [7] Si bien la actora solo denominó el reproche como “desconocimiento del precedente”, es cierto que este, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se enmarca en el defecto sustantivo, de modo que así se tendrá por parte de esta Sala de Decisión. [8] De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. [9] Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. [10] Corte Constitucional, sentencia T-230 de 2013.

Al respecto, el Alto Tribunal ha precisado que el perjuicio irremediable “se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”. Corte Constitucional, sentencia T- 634 de 2006.

Sobre las características del perjuicio irremediable, ver Corte Constitucional, sentencia T-1316 de 2011: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas [e]stas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado”. [11] “Artículo 250.

Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…) 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. (…)”. [12] Tratándose en el sub judice del recurso extraordinario de revisión, consignado en los artículos 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, la Corte Constitucional ha expuesto que este mecanismo judicial, prima facie, es un espacio de protección de derechos fundamentales y que su finalidad es revertir decisiones que hacen tránsito a cosa juzgada al vulnerar la justicia material, donde su idoneidad y eficacia dependen de que el actor pueda “encuadrar el defecto que considera tiene la sentencia dentro de alguna de las causales taxativas establecidas en el código correspondiente.

De lo contrario, no puede considerarse improcedente la tutela”. Sentencias C-649 de 2011 y SU-659 de 2015. [13] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 08 de junio de 2005. [14] Sentencia del 5 de agosto de 2014 Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [15] Folio 11 del escrito de tutela, subido a SAMAI con el certificado 8BB287097694EE1B 7DBB8AABFE949AAC 7F113D5C8B05D44B 647043DB962B3017. [16] Folio 36 del fallo de segunda instancia, subido a SAMAI con el certificado D53E0ADBFC55054C 5B8FC32AAFAC7CF3 AE346ED086016371 BDF882CD48944ABC. [17] Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260- 01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [18] Ibidem. [19] Ibid.