ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA – No estableció las razones jurídicas que en el caso concreto acreditaran que el juez colegiado vulneró derechos fundamentales / PRINCIPIO DE INFORMALIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – No es absoluto / AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Para controvertir la presunta incongruencia en la que incurrió la sentencia acusada El actor en su escrito de tutela indicó que la autoridad judicial demandada incurrió en la causal de violación directa de la Constitución, no obstante no estableció las razones jurídicas que en el caso concreto acreditaran que el juez colegiado vulneró sus derechos fundamentales, por haber efectuado una i) interpretación de las normas jurídicas contrarias a la Constitución o ii) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional.

Frente al cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional, es decir, la carga argumentativa mínima que debe cumplir el actor dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales y no solamente identificar que en el caso concreto se vulneran derechos fundamentales. (…) Esta Sección debe reiterar que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto, pues es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al Juez conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio, el señalamiento de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales lo que implica cumplir con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto, entre otros aspectos.

(…) [L]a Sala advierte que, en lo que concierne al defecto procedimental absoluto, la acción de tutela no cumple con el requisito general de procedibilidad de la subsidiariedad, toda vez que: Dentro del expediente está plenamente acreditado que el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia de 29 de mayo de 2020, resolvió revocar la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, el 1 de octubre de 2019, y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Tal como se mencionó en el acápite de “La solicitud de tutela”, si bien el actor en su escrito de tutela señaló expresamente la configuración de un defecto sustantivo, la Sala al revisar los argumentos jurídicos del actor encuentra que este defecto se subsume en un defecto procedimental absoluto por haberse desconocido el principio de congruencia, al existir una contradicción notoria entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia cuestionada.

(…) Ahora bien, frente a la presunta vulneración del principio de congruencia de la sentencia acusada, esta Sección considera que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el actor contaba con otro medio de defensa judicial para controvertir la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que es el recurso extraordinario de revisión. (…) En ese orden de ideas, la Sala encuentra que con fundamento en la jurisprudencia citada supra, existían en el caso sub examine otros mecanismos de control judicial para garantizar la protección de los derechos de la parte actora, como lo es el recurso extraordinario de revisión, previo al cumplimiento de los requisitos legales, para controvertir lo decidido en la sentencia, respecto de la presunta vulneración del principio de congruencia, antes de acudir a la acción de tutela.

En esa medida, la Sala declarará la improcedencia de la tutela frente a este defecto como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia, y además, no emitirá un pronunciamiento de fondo respecto al defecto sustantivo, toda vez que, conforme con los argumentos expuestos por el actor, esta irregularidad se subsume en el defecto procedimental alegado, frente al cual como ya se indicó, en el caso sub examine, procedía el recurso extraordinario de revisión para controvertir la providencia cuestionada por desconocimiento del principio de congruencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04060-01(AC) Actor: FABIO ANDRÉS AGUIRRE TÉLLEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Temas: Acción de tutela contra providencia judicial/ cumplimiento del requisito de relevancia constitucional Acción de tutela contra providencia judicial / falta del cumplimiento del requisito de subsidiariedad Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso e ii) igualdad Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de tutela de 19 de octubre de 2020 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual declaró improcedente el amparo.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo del Quindío, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 29 de mayo de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 63-001-33-33-002-2018-00008-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis son los siguientes: 3. Indicó que el señor Fabio Andrés Aguirre Téllez participó y superó el concurso abierto de méritos que la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a través del Acuerdo núm. 0184 de 2 de octubre de 2012[1], Convocatoria núm. 140 de 2012. 4.

Expresó que, como consecuencia de lo anterior, el señor Aguirre Téllez fue nombrado en período de prueba mediante la Resolución núm. 461 de 15 de mayo de 2015, por cuatro meses en la Institución Educativa La Adiela, tomando posesión del cargo de docente en el Grado 2A a través del Acta núm. 0347 de 1 de octubre de 2015. 5. Manifestó que, una vez finalizó el período de prueba, el señor Fabio Andrés Aguirre Téllez obtuvo una calificación de 86.66, es decir, una valoración final de desempeño “satisfactorio”, lo cual le fue notificado el 28 de noviembre de 2016. 6.

Adujo que, el 19 de enero de 2017, el señor Aguirre Téllez envió un oficio a la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, por medio del cual i) allegó el título obtenido en la Maestría en Neuropsicología y Educación[2] y ii) solicitó la actualización de su hoja de vida y ser inscrito en el escalafón docente Grado 3A. 7. Afirmó que, mediante la Resolución núm. 463 de 27 de febrero de 2017, la Secretaría de Educación Municipal de Armenia resolvió de manera desfavorable dicha solicitud al considerar que en el escalafón docente le correspondía el Grado 2A, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 1278 de 12 de junio de 2002[3]. 8.

Expuso que, inconforme con lo resuelto, el señor Fabio Andrés Aguirre Téllez interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, primero frente al cual la Secretaría de Educación Municipal de Armenia se pronunció[4] en el sentido de i) confirmar en su totalidad el acto administrativo recurrido y, en consecuencia, ii) conceder la apelación ante la Comisión Nacional del Servicio Civil. 9.

Señaló que, a través de la Resolución CNSC-20172000039575 de 15 de junio de 2017, la Comisión Nacional del Servicio Civil resolvió confirmar la decisión de la Secretaría de Educación Municipal de Armenia. 10. Afirmó que el señor Fabio Andrés Aguirre Téllez presentó demanda contra el Municipio de Armenia y la Comisión Nacional del Servicio Civil, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones núm. 463 de 27 de febrero de 2017, 1080 de 12 de mayo de 2017 y CNSC-20172000039575 de 15 de junio de 2017, y como consecuencia de lo anterior, se ordenara a la parte demandada a efectuar la inscripción del docente Fabio Andrés Aguirre Téllez en el Grado 3A del Escalafón Nacional Docente y a pagar la diferencia salarial respectiva desde el 27 de febrero de 2017.

Sentencia proferida el 1 de octubre de 2019 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 63-001-33-33-002-2018-00008-00 11. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…] Primero: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por el Municipio de Armenia, de acuerdo a lo ya mencionado.

Segundo: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución No. 463 del 27 de febrero de 2017, expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Armenia. Tercero: DECLARAR LA NULIDAD TOTAL de las Resoluciones Nos 1080 del 12 de mayo de 2017 expedida por la Secretaría de Educación Municipal de armenia y la CNCS-20172000039575 proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC.

Cuarto: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al Municipio de Armenia – Secretaría de Educación Municipal de Armenia- la inscripción del docente FABIO ANDRÉS AGUIRRE TÉLLEZ en el escalafón docente GRADO 3 NIVEL A, de acuerdo a las consideraciones de esta providencia. Quinto CONDENAR al MUNICIPIO DE ARMENIA a pagar al actor las diferencias salariales existentes entre lo devengado y pagado en el grado 2 nivel A, a lo que debió recibir de estar inscrito en el escalafón 3 nivel A y la consecuente reliquidación de las demás prestaciones sociales desde el 27 de febrero de 2017 hasta la fecha.

Sexto: Sin costas en esta instancia por lo expuesto en la parte motiva […]”. 12. El Juzgado consideró que el problema jurídico en el caso sub examine estaba dirigido a “[…] determinar si al docente le son aplicables las normas vigentes al momento de superar el concurso de méritos para su inscripción en el escalafón docente o si por el contrario, debe aplicarse las normas vigentes al momento de la presentación de los documentos respectivos para tal efecto […]”. 13.

En ese sentido, señaló que la inscripción en el Escalafón Nacional Docente del señor Fabio Andrés Aguirre Téllez debió efectuarse con fundamento en las normas que rigieron el concurso en el cual él participó, a saber, el Decreto Ley 1278 de 12 de junio de 2002 y el Decreto 3982 de 11 de noviembre de 2006[5]; y no con base en el Decreto 1075 de 26 de mayo de 2015[6] y el Decreto 915 de 1 de junio de 2016[7], toda vez que estos solo son aplicables a las convocatorias realizadas con posterioridad a su vigencia, según lo establecido por el Ministerio de Educación Nacional. 14.

El Juzgado explicó el marco normativo del Escalafón Docente y el contenido de la Circular núm. 57 de 30 de diciembre de 2016[8] expedida por el Ministerio de Educación Nacional sobre la aplicación del Decreto Ley 1278 de 12 de junio de 2002 a las convocatorias realizadas en los años 2012 y 2013. 15. Conforme con lo expuesto supra, adujo que, atendiendo a los supuestos fácticos del caso objeto de estudio, resultaba claro que el señor Fabio Andrés Aguirre Téllez se presentó a la Convocatoria núm. 140 de 2012, la cual se realizó con base en el Acuerdo núm. 0184 de 2 de octubre de 2012, acto administrativo que tuvo como fundamento normativo el artículo 11 de la Ley 909 de 23 de septiembre de 2004[9], el Decreto Ley 1278 de 12 de junio de 2002 y el Decreto 3982 de 11 de noviembre de 2006. 16.

Manifestó que todo el proceso de la referida convocatoria, entiéndase el periodo de prueba, el nombramiento en propiedad y el ascenso en el Escalafón Docente, debió tramitarse bajo los mismos fundamentos normativos que sirvieron de base para el Acuerdo núm. 0184 de 2 de octubre de 2012. 17. Sin embargo, expuso lo siguiente: “[…] Como puede observarse los actos administrativos enunciados son respetuosos de las normas base de la convocatoria, aun cuando se expidieron con posterioridad a la vigencia del Decreto 1075 de 2015 y el Decreto 915 de 2016 y si eso es así, entonces por qué no se pudo culminar la inscripción del docente en el escalafón 3 nivel salarial A, si la misma suerte corría su solicitud al aportar los documentos necesarios para tal efecto, bajo el entendido que su proceso no terminaba sino hasta la correcta inscripción en el escalafón docente.

Tanto para la Secretaría de Educación Municipal de Armenia como para la Comisión Nacional del Servicio Civil, no era aplicable al caso del actor las disposiciones contenidas en el Decreto Ley 1278 de 2002 y su decreto reglamentario, toda vez que su nombramiento en propiedad y posesión se surtió en vigencia de los Decretos 1075 de 2015 y el Decreto 915 de 2016 y por ello, debió acreditar su título de maestría antes de ser calificado su periodo de prueba, esto es, antes del 28 de noviembre de 2016, fecha en la cual fue notificado de su calificación. Sin embargo, olvidan las entidades accionadas lo señalado en el artículo 6° de la Resolución No 0184 del 02 de octubre de 2012, donde determina que las normas que rigen el concurso, entre otras son el Decreto Reglamentario 1278 de 2002 y el Decreto 3982 de 2006 y debieron ser estas las normas fundantes de los actos administrativos hoy demandados […]”. 18.

Manifestó que no era necesario que el señor Fabio Andrés Aguirre Téllez aportara el título de maestría con anterioridad a la calificación del periodo de prueba, tal como lo señala el Decreto 1075 de 26 de mayo de 2015, sino que era suficiente que acreditara en cualquier momento su título de maestría para ser inscrito en el Grado 3A, puesto que el Decreto Ley 1278 de 12 de junio de 2002 no condicionó su presentación a un tiempo determinado. 19.

De conformidad con lo expuesto, concluyó que: “[…] Así las cosas, le asiste razón al actor en su reclamación, pues su inscripción actual en el escalafón docente, resulta contraria no solo a las disposiciones legales que deben fundar tal actuación, sino también atenta contra el régimen salarial y prestacional a que tiene derecho, en razón al grado y nivel que acreditó en su debida oportunidad.

Significa lo anterior que los actos administrativos demandados deberán declararse nulos, pues existe una falsa motivación en los mismo, pues las normas sobre las cuales descansa su fundamento, no se acompasa con la situación fáctica del actor y mucho menos con las normas que le dieron origen a la misma […]”. Sentencia proferida el 29 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo del Quindío, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 63-001-33-33-002-2018-00008- 01 20.

El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia de 29 de mayo de 2020, dispuso: “[…] Primero: Revocar conforme los argumentos expuestos en este proveído, la sentencia proferida el 01 de octubre de 2019 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, disponiendo negar las pretensiones de la demanda. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia […]”. 21.

El Tribunal señaló que para resolver el caso sub examine, la Sala debía determinar si para la inscripción en el Escalafón Nacional Docente de aquellas personas convocadas en concurso 2012-2013 resultaba aplicable el Decreto 915 de 1 de junio de 2016. 22. Explicó que el acto de convocatoria constituía la “carta de navegación” en todo el proceso del concurso, razón por la cual las normas en ella establecidas eran vinculantes para la administración, so pena de vulnerar los derechos de buena fe y confianza legítima.

Por consiguiente, adujo que, tal cual como lo advirtió el A quo, en el caso del señor Fabio Andrés Aguirre Téllez no era aplicable el Decreto 915 de 1 de junio de 2016 para efectos de su inscripción en el Escalafón Nacional Docente. 23. En ese sentido, consideró que: “[…] Para efectos de dilucidar lo planteado, debe decirse que las normas aplicables resultan ser el Decreto 3982 de 2006 y el Decreto 2715 de 2009, este último que si bien no fue señalado de forma expresa en el artículo 6° del Acuerdo de convocatoria 184 de 02 de octubre de 2012, se encuentra incluida de forma tácita cuando se señala " y demás normas concordantes", que de un lado data de un año anterior al de la convocatoria a concurso, sumado a que regula o reglamenta la evaluación de competencias docente prevista en el Decreto Ley 1278 de 2002, que se aplica por demás a este proceso.

En línea de lo expuesto y tal como se señaló en el acápite sustancial de esta providencia al desarrollar la normativa que regula el escalafón docente, en el artículo 19 del Decreto 3982 de 2006 el Legislador en su redacción, aunque no de forma muy clara, parece entender que el nombramiento en propiedad y la inscripción en el escalafón docente se surten en un mismo momento, sin embargo, tal situación viene a ser aclarada - como ya se advirtió - por medio del 2715 de 2009 que reglamenta la evaluación de competencia en los docentes y directivos docentes regidos por el Decreto Ley 1278 de 2002 artículo 3°, que en lo que respecta al nombramiento en propiedad e inscripción en el escalafón docente, señala en su parágrafo 1o" En el acto administrativo de nombramiento en propiedad de un docente o directivo docente, el nominador ordenará la inscripción en el Escalafón Docente y dispondrá el registro correspondiente”.

Del artículo citado se puede concluir que es en el acto administrativo de nombramiento en propiedad de un docente o directivo docente, que el nominador ordena la inscripción en el escalafón docente con el registro correspondiente, obligación que al ser omitida, por una ficción jurídica creada por el legislador, se entiende hecha y produce plenos efectos a partir de su posesión. […]”. 24.

Expresó que, teniendo en cuenta que en el acto administrativo de nombramiento en propiedad del señor Fabio Andrés Aguirre Téllez el nominador ordenó la inscripción en el Escalafón Nacional Docente, se concluye que el término máximo con el que contaba el señor Aguirre Téllez para acreditar sus títulos académicos era el 28 de diciembre de 2016, puesto que en el acto mencionado supra se surtió tanto el nombramiento en propiedad como la inscripción en el escalafón docente. 25.

Concluyó que la acreditación del título académico de Magíster del señor Fabio Andrés Aguirre Téllez se realizó de manera extemporánea, en razón a que este fue allegado el 19 de enero de 2017 y su convalidación enviada el 27 de febrero siguiente, pese a que el término para ello feneció el 28 de diciembre de 2016. La solicitud de tutela Pretensiones 26.

El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] 1. TUTELAR a favor FABIO ANDRÉS AGUIRRE TÉLLEZ, los Derechos Constitucionales Fundamentales al debido proceso, a la igualdad y todos aquellos que resultare vulnerados con ocasión de los supuestos fácticos y legales ventilados en la presente acción. 2. Se le ORDENE a LA SALA TERCERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, REVOCAR la Sentencia del 29 de Mayo de 2020 dentro del proceso con radicación 2018-00008-01, declarando probadas las pretensiones de la demanda, y ordenar su cumplimiento en los puntos que sean posibles […]”. 27.

La Sala advierte que si bien el actor señaló la configuración de un defecto sustantivo, lo cierto es que de los argumentos expuestos en el escrito de tutela se observa que este defecto se subsume en un defecto procedimental absoluto por haberse desconocido el principio de congruencia, al existir una contradicción notoria entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia cuestionada. 28.

El actor expuso que “[…] es clara la aplicación de normas inexistentes al momento de los hechos que determinaron el proceso de convocatoria No. 140 de 2012, al igual que se evidencia una rampante contradicción en cuanto a la parte motivacional de la Sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Quindío, y su resuelve, lo que perfectamente encaja en el presente alegato por Defecto Material o Sustantivo […]”.(Resaltado por la Sala). 29.

De igual manera, el actor indicó que el Tribunal Administrativo del Quindío incurrió en la causal de violación directa de la Constitución. Actuación 30. La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por auto de 22 de septiembre de 2020; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera de Decisión, iii) ordenó notificar como terceros con interés al Municipio de Armenia y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, iv) ordenó publicar esa providencia en la página web del Consejo de Estado para el conocimiento de quienes pudieran tener interés en el asunto, y v) solicitó al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia remitir en medio magnético copia del expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 63-001-33-33-002-2018-00008-01.

Intervenciones de la parte demandada y de las partes vinculadas 31. La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a las pretensiones de la acción de tutela, solicitó su desvinculación de la actuación por carecer de legitimación en la causa por pasiva y señaló que la sentencia cuestionada tuvo en cuenta todos los supuestos fácticos y jurídicos para revocar la decisión de primera instancia. Para tal efecto, adujo lo siguiente: “[…] Con fundamento en lo anterior, se concluye que frente a la CNSC existe una ausencia de legitimación en la causa por pasiva, dado que no es esta la entidad llamada a resolver el problema jurídico planteado por el accionante. […] Sobre el particular, se tiene que la providencia judicial cuestionada tuvo en cuenta todos los supuestos fácticos y jurídicos para revocar el fallo de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda, toda vez que el título de maestría con el que pretendía el señor Fabio Andrés Aguirre Téllez ser inscrito en el Grado 3 Nivel A, en el Escalafón Docente fue allegado a la Secretaría de Educación de Armenia de manera extemporánea […]”. 32.

La Secretaría de Educación del municipio de Armenia adujo que “[…] de acuerdo a todo lo anteriormente expuesto, es necesario indicar que estas Entidades Públicas (Municipio de Armenia - Secretaría de Educación Municipal), no han vulnerado derecho fundamental alguno que le asista al accionante, toda vez que la decisión adoptada por el Honorable Tribunal Administrativo fue en derecho; por este motivo se considera muy respetuosamente que no existe vulneración de los derechos fundamental mencionados por el accionante, toda vez que no se evidencia responsabilidad alguna dentro de este trámite constitucional […]. 33.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío guardaron silencio en esta oportunidad procesal. La sentencia impugnada 34. La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 19 de octubre de 2020, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO. DECLÁRASE improcedente la solicitud de tutela de Fabio Andrés Aguirre Téllez contra el Tribunal Administrativo del Quindío […]”. 35. Consideró que: “[…] La tutela contra providencia judicial tiene un carácter excepcional, por ello, no le corresponde al juez del amparo revisar, ni evaluar la interpretación y el alcance dado por el juez natural del asunto a los preceptos aplicados al resolver la controversia.

Este recurso judicial tampoco constituye una instancia adicional al proceso ordinario, ni es un escenario para refutar la valoración probatoria del juez de conocimiento o para que la parte desfavorecida por una decisión proponga “una mejor solución” al caso. Como no se advierte que la decisión cuestionada sea caprichosa o arbitraria y los argumentos expuestos por el solicitante están encaminados a volver sobre la controversia decidida por el juez natural, la tutela es improcedente […]”.

La impugnación 36. El actor impugnó la sentencia proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. En ese orden de ideas, expresó lo siguiente: “[…] No se pretende acudir a este mecanismo como tercera instancia del proceso contencioso administrativo, pues lejos de tal fin, nótese que dentro de los requisitos especiales de procedibilidad para la acción de tutela contra providencias judiciales, se alegó en su momento el defecto material o sustantivo, que en palabras del Alto Tribunal en la Jurisdicción Constitucional refiere […].

En ese sentido, no se solicita por este medio la revisión o evaluación en cuanto al alcance o interpretación de la norma por parte de la autoridad judicial accionada, lo que realmente se reclama, es la real aplicación de la norma prexistente al momento del proceso de convocatoria No. 140 de 2012, que para el presente caso es el Decreto 2715 de 2009 puntualmente en su artículo 3° y demás normas concordantes, norma que entre otras cosas, es expuesta como sustento de la decisión tomada en segunda instancia por parte del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión, pero que en puridad de verdad, no es aplicada al caso puesto a disposición. […] Desconocer la anterior disposición, resulta un rampante defecto sustantivo o material dentro de lo que ha dispuesto copiosa jurisprudencia constitucional como requisito especial para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, toda vez que existe una notoria contradicción entre el sustento jurídico de la providencia (dentro del cual se menciona la norma anteriormente referida), y su parte resolutiva. […] Y es que precisamente la falta al debido proceso constitucional, deviene en una violación directa a la Constitución Política, como otro de los presupuestos para la procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales, por el simple hecho de no aplicar las leyes prexistentes al momento del acto que se imputa (artículo 29 C.P.) […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 37. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019.

Generalidades de la acción de tutela 38. La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Cuestión previa 39. La Sala advierte que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar el presupuesto procesal sobre la legitimación en la causa por pasiva, para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. 40.

Ahora bien, el artículo 13 del Decreto 2591 frente a la legitimación en la causa por pasiva, señala expresamente lo siguiente: “[…] La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.

De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud […]”. 41. De igual manera la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 2006[10], se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como del decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[11]]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2.001 M.P. Clara Inés Vargas esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.

La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]”. 42. La Sala advierte que la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitó su desvinculación de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva. 43.

Al respecto, es preciso indicar que la parte actora interpuso la solicitud de tutela de la referencia contra la sentencia de 29 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 63001-33-33-002-2018-00008-01, en el cual fungía como parte demandada. 44.

En ese orden de ideas, de conformidad con el Decreto 2591 y la jurisprudencia anteriormente citada, la Sala concluye que a la Comisión Nacional del Servicio Civil le asiste interés en la decisión de tutela que se profiera respecto al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el cual era parte. 45. En tal virtud, la Sala declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada.

Problema jurídico 46. Corresponde a la Sala establecer: i) si, en efecto, es procedente la acción de tutela, acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente si se cumplió con los requisitos de relevancia constitucional y ii) subsidiariedad. 47.

Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; iv) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; procediendo posteriormente a v) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 48. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena[12], en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 49. Esta Sección adoptó[13] como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005[14], proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 50. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 51.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[15] que encaje en dichos parámetros. 52.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 53.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[16]. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 54. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, en especial, el cumplimiento de los requisitos de i) relevancia constitucional y de ii) subsidiariedad.

Acerca del requisito de la relevancia constitucional 55. Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la citada Sentencia de Unificación de 5 de agosto de 2014[17], al referirse al requisito de relevancia constitucional, sostuvo lo siguiente: “[…] 3.3.5. Relevancia constitucional.

La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.

Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)” [[18]]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”[[19]]. Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios [[20]].

El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional [[21]].

El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional. En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia T-061 de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto, señaló lo siguiente: “En primer lugar la jurisprudencia ha señalado que la cuestión que se pretende discutir por medio de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional.

Teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental. En otras palabras, la tutela contra decisiones judiciales debe fundarse en un asunto de evidente relevancia constitucional y no puede ser utilizada para discutir asuntos de mera legalidad [[22]].

Si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de relevancia constitucional de aquellos que no lo son, también lo es que esta Corporación ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciación razonables. Así por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso.

El primero que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso [[23]]. En palabras de la Corte, el debido proceso constitucional - art. 29 CN-, aboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso.

En criterio de la Corte, tales garantías esenciales son el derecho al juez natural [[24]]; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos. […] Atendiendo el precedente constitucional, sería válido predicar la relevancia constitucional de un caso, por violación al debido proceso, por ejemplo, cuando el asunto que se estudia hace parte de su núcleo esencial o cuando se presentan desvíos caprichosos y arbitrarios del Juez que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, anulándose o restringiéndose de manera grave el equilibrio procesal entre las partes. 3.4.- No sobra reiterar que la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales impone un estudio riguroso de los requisitos de procedibilidad y de prosperidad de la acción, más cuando se trata de atacar las providencias de las altas Cortes, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2013: […]” (Resaltado fuera del texto). 56.

De la misma manera frente al tema la Corte Constitucional ha señalado[25]: “[…] La Corte Constitucional ha venido exigiendo como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ‘que el asunto objeto de debate sea de evidente relevancia constitucional’ es decir, que el asunto puesto a consideración de esta Corporación, revista una gran trascendencia para la interpretación del estatuto superior, para su aplicación o en procura de su desarrollo eficaz, así como para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales.”[26] Este tribunal, en un caso similar al ahora dilucidado, decidió declarar la improcedencia de la acción al no revestir el estudio del reconocimiento de los intereses moratorios, un asunto de relevancia constitucional.

En aquella ocasión la Corte advirtió: “En el presente caso, se cuestiona una sentencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala Laboral-, por cuanto se negó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. La Corte Suprema de Justicia –Sala Laboral-, en reiterada jurisprudencia, ha venido sosteniendo que los mencionados intereses no proceden cuando se trata de reajustes pensionales, sino que los mismos sólo se causan cuando la entidad obligada al pago de la pensión entra en mora de reconocer la prestación o una vez reconocida la misma, retrasa el pago de las mesadas correspondientes.

Más allá de las condiciones personales del actor, quien no demuestra la calidad de sujeto de especial protección, la primera apreciación que puede hacerse, es que el asunto que nos ocupa tiene, en principio, una relevancia de tipo legal, y que aún haciendo una interpretación armónica del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 junto con las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 13 (derecho a la igualdad), artículo 25 (derecho al trabajo), artículo 48 (derecho a la seguridad social) y el artículo 53 (derecho a la situación más favorable al trabajador y al pago oportuno y reajuste de las pensiones) del Estatuto Superior, se llegaría a la conclusión de que el contenido de dicho artículo, por el sólo hecho de derivarse de postulados constitucionales no tiene ‘per se’ vocación de derecho fundamental.”[27] En esta ocasión, la Corte acoge y reitera el citado pronunciamiento máxime teniendo en cuenta que el sujeto que aduce la vulneración no demuestra, ni siquiera sumariamente, un perjuicio irremediable que haga de este caso, un asunto de relevancia constitucional que permita el estudio de fondo, menos aún si se tiene en cuenta que los jueces ordinarios laborales reconocieron la indexación de la mesada pensional y negaron, bajo argumentos sólidos y no caprichosos, los intereses moratorios sobre la indexación […]”. 57.

En ese orden de ideas, el requisito de la relevancia constitucional se acredita cuando: i) en el caso bajo estudio por parte del juez constitucional se involucra la amenaza o vulneración de derechos fundamentales y ii) cuando el actor en su escrito de tutela cumple con satisfacer una carga argumentativa mínima de establecer las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial demandada incurrió en algunas de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, y trajo como consecuencia la afectación de los derechos fundamentales.

Requisito de subsidiariedad de la solicitud de tutela 58. La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6.º del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991[28], indica que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos. 59.

Asimismo, esta Sección[29] respecto de este requisito de subsidiariedad ha señalado: “[….] la Corte Constitucional, en la sentencia T-113 de 2013[30], advirtió que al analizar el requisito de subsidiariedad es necesario considerar si el proceso ha culminado o está en curso, pues en el último evento “la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales”.

La misma Corte Constitucional, de manera reiterada, ha señalado que la acción de tutela contra una providencia judicial es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en trámite[31]; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios[32]; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”[33]”.[34] Lo anterior atiende a que, en primer lugar, es el juez ordinario quien debe corregir las irregularidades que llegaren a presentarse en el curso del proceso, de manera oficiosa o a solicitud de parte, a efecto de dictar una sentencia que materialice el derecho a la tutela judicial efectiva y sea el resultado de una actuación conforme a las garantías procesales. 60.

De lo anterior se colige la competencia subsidiaria y residual del juez de tutela para la protección de los derechos constitucionales, salvo que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia para lograr que cese inmediatamente la vulneración. Al respecto la Corte Constitucional ha considerado[35]: “[…] La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.

En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable […]”. 61.

Así las cosas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad, la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo que desplaza los medios ordinarios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, tal regla general encuentra la excepción si el juez constitucional logra determinar que los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 62.

Para que el perjuicio tenga categoría de irremediable ha de ser actual y las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, debido a que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 63. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 64.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional[36] ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 65. Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 66. Atendiendo a que la Corte Constitucional[37] ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Análisis del caso concreto 67. El actor, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo del Quindío, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 29 de mayo de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 63-001-33-33-002-2018-00008-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra. 68.

Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 69. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por el actor en su respectivo escrito de tutela e impugnación. Acervo y análisis 70.

Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentran los siguientes documentos: 70.1. Copia en medio digital del expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 630013333002201800008-01. Solución del caso concreto Análisis del cumplimiento del requisito de relevancia constitucional 71.

El actor en su escrito de tutela indicó que la autoridad judicial demandada incurrió en la causal de violación directa de la Constitución, no obstante no estableció las razones jurídicas que en el caso concreto acreditaran que el juez colegiado vulneró sus derechos fundamentales, por haber efectuado una i) interpretación de las normas jurídicas contrarias a la Constitución o ii) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional. 72.

Frente al cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional, es decir, la carga argumentativa mínima que debe cumplir el actor dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales y no solamente identificar que en el caso concreto se vulneran derechos fundamentales, esta Sección ha dicho[38]: “[…] De esta manera, aun cuando la Sala como Juez Constitucional interpretara la inconformidad de la accionante, no existe objeto de examen, comoquiera que no se argumentó la acción u omisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado, la vulneración de los derechos fundamentales, ni la descripción de manera clara y contundente de las circunstancias relevantes por las cuales el actor consideró que se vulneraron sus derechos […]”. 73.

Esta Sección debe reiterar[39] que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto[40], pues es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al Juez conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio[41], el señalamiento de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales lo que implica cumplir con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto, entre otros aspectos.

Análisis del cumplimiento del requisito de subsidiariedad 74. En el caso bajo examen la Sala advierte que, en lo que concierne al defecto procedimental absoluto, la acción de tutela no cumple con el requisito general de procedibilidad de la subsidiariedad, toda vez que: 75. Dentro del expediente está plenamente acreditado que el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia de 29 de mayo de 2020, resolvió revocar la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, el 1 de octubre de 2019, y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 76.

Tal como se mencionó en el acápite de “La solicitud de tutela”, si bien el actor en su escrito de tutela señaló expresamente la configuración de un defecto sustantivo, la Sala al revisar los argumentos jurídicos del actor encuentra que este defecto se subsume en un defecto procedimental absoluto por haberse desconocido el principio de congruencia, al existir una contradicción notoria entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia cuestionada. 77.

En ese orden de ideas, el actor adujo que: “[…] Con todo lo anterior, es clara la aplicación de normas inexistentes al momento de los hechos que determinaron el proceso de convocatoria No. 140 de 2012, al igual que se evidencia una rampante contradicción en cuanto a la parte motivacional de la Sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Quindío, y su resuelve, lo que perfectamente encaja en el presente alegato por Defecto Material o Sustantivo […]”.

(Resaltado por la Sala) 78. Igualmente, en su escrito de impugnación, el actor reiteró el defecto mencionado supra en los siguientes términos: “[…] En ese sentido, no se solicita por este medio la revisión o evaluación en cuanto al alcance o interpretación de la norma por parte de la autoridad judicial accionada, lo que realmente se reclama, es la real aplicación de la norma prexistente al momento del proceso de convocatoria No. 140 de 2012, que para el presente caso es el Decreto 2715 de 2009 puntualmente en su artículo 3° y demás normas concordantes, norma que entre otras cosas, es expuesta como sustento de la decisión tomada en segunda instancia por parte del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión, pero que en puridad de verdad, no es aplicada al caso puesto a disposición. […] Desconocer la anterior disposición, resulta un rampante defecto sustantivo o material dentro de lo que ha dispuesto copiosa jurisprudencia constitucional como requisito especial para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, toda vez que existe una notoria contradicción entre el sustento jurídico de la providencia (dentro del cual se menciona la norma anteriormente referida), y su parte resolutiva […]”.

(Resaltado por la Sala) 79. Ahora bien, frente a la presunta vulneración del principio de congruencia de la sentencia acusada, esta Sección considera que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el actor contaba con otro medio de defensa judicial para controvertir la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que es el recurso extraordinario de revisión. 80.

En efecto, esta Sección[42] al resolver un asunto en el que se discutía el desconocimiento del principio de congruencia de la sentencia, señaló: “[…] En efecto de acuerdo con la decisión adoptada por la Sala 22 Especial de Revisión de esta Corporación[43], y acogida por esta Corporación en posteriores providencias[44], el desconocimiento del principio de congruencia da lugar a la nulidad originada en la sentencia, situación que se encuentra prevista como una de las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 5º del artículo 250 del CPACA.

Señala la providencia en mención lo siguiente: “[…] 2.6. Desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.

Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi. Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. […] En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar […]” 81.

En ese orden de ideas, la Sala encuentra que con fundamento en la jurisprudencia citada supra, existían en el caso sub examine otros mecanismos de control judicial para garantizar la protección de los derechos de la parte actora, como lo es el recurso extraordinario de revisión, previo al cumplimiento de los requisitos legales, para controvertir lo decidido en la sentencia, respecto de la presunta vulneración del principio de congruencia, antes de acudir a la acción de tutela[45]. 82.

En esa medida, la Sala declarará la improcedencia de la tutela frente a este defecto como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia, y además, no emitirá un pronunciamiento de fondo respecto al defecto sustantivo, toda vez que, conforme con los argumentos expuestos por el actor, esta irregularidad se subsume en el defecto procedimental alegado, frente al cual como ya se indicó, en el caso sub examine, procedía el recurso extraordinario de revisión para controvertir la providencia cuestionada por desconocimiento del principio de congruencia. Estudio del perjuicio irremediable 83.

Ahora bien, debe preguntarse la Sala si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. 84. Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional[46]: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable[47][…]” 85.

Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que el actor se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. 86.

Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala considera que en el presente caso no se cumplió con uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, dado que el actor debió haber presentado el recurso extraordinario de revisión. Conclusiones de la Sala 87. En suma, para la Sala i) no se acreditó el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, en la medida que el actor no presentó una carga argumentativa mínima y, en consecuencia, no argumentó la causal de violación directa de la Constitución en la que presuntamente habría incurrido el Tribunal Administrativo del Quindío al proferir la providencia cuestionada; y ii) no se cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que el actor contaba con otro mecanismo para garantizar la protección de sus derechos y no se advierte un perjuicio irremediable que permita el amparo de los derechos fundamentales invocados por esta vía. Por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia de tutela proferida el 19 de octubre de 2020 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de amparo, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de tutela proferida el 19 de octubre de 2020 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de amparo, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Presidente Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] “Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de Directivos Docentes y Docentes de preescolar, básica, primaria y orientadores en establecimientos educativos oficiales que prestan sus servicios a población mayoritaria, ubicados en la entidad territorial clasificada en educación – Municipio de Armenia”. [2] Título obtenido el 25 de noviembre de 2016, en la Universidad Internacional de la Rioja (UNIR) – España. Título convalidado mediante la Resolución núm. 02737 de 27 de febrero de 2017. [3] “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”. [4] Resolución núm. 1080 de 12 de mayo de 2017. [5] “Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto Ley 1278 de 2002 y se establece el procedimiento de selección mediante concurso para la carrera docente y se determinan criterios para su aplicación”. [6] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación”. [7] "Por el cual se reglamenta el Decreto Ley 1278 de 2002 en materia de concursos de ingreso al sistema especial de carrera docente, se subroga un capítulo y se modifican otras disposiciones del Decreto 1075 de 2015 - Único Reglamentario del Sector Educación". [8] “ASUNTO: Aplicación normatividad sobre nombramiento en propiedad inscripción o actualización en el escalafón docente”. [9] “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. [10] Corte Constitucional, sentencia T-1412872 de 30 de noviembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. [11] “Esta posición, fue reiterada, entre otras, por la sentencias: T-213 de 2.001 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-562 de 2.002 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-959 de 2.002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett”. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 [14] Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [15] Corte Constitucional.

Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P.Mauricio González Cuervo. [16] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [17] Ut supra página 6. [[18]] “Sentencia T-173 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.” [[19]] “Literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [[20]] “Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [[21]] “En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales.” [[22]] “Corte Constitucional.

Sentencia T-173/93.” [[23]] “Ver sentencias: SU-159 de 2002, SU-1159 de 2003, T-685 de 2003.” [[24]] “Sobre este derecho y su configuración constitucional, ver sentencia SU-1184 de 2001.” [25] Corte Constitucional, Sentencia T-586 de 2012. Magistrado ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [26]Corte Constitucional, sentencia T-635 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [27] Ibidem. [28] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600 [30] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [31] La subregla mencionada ha sido aplicada en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras. [32] Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. La subregla jurisprudencial expuesta previamente fue aplicada en la sentencia SU-858 de 2001, SU-1299 de 2001, entre otras. [33] Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [34] Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 2017 [35] Sentencia T-030 26 de enero de 2015 [36] Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo [37] Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. [38] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 13 de julio de 2017, C.P Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2017-00725-00. [39] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia de 11 de abril de 2018 con ponencia del magistrado Hernando Sánchez Sánchez. [40] Sobre el principio de informalidad, ver Auto A165 de 2011 de la Corte Constitucional. [41] Decreto 2591 de 1991, artículo 14. [42] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1.° de febrero de 2018, número único de radicación 11001 03 15 000 2017 03037 00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [43] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 2 de febrero de 2016, número único de radicación: 11001-03-15-000-2015-02342-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. [44] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 4 de octubre de 2017, número único de radicación: 11001-03-15-000-2017-02229-00(AC), C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. [45] Frente al incumplimiento del requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se alega un defecto procedimental por violación del principio de congruencia y la parte actora cuenta con un mecanismo idóneo y eficaz para lograr la protección de sus derechos fundamentales, como lo es el recurso extraordinario de revisión, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de noviembre de 2018, C.P Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2018- 03664-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de diciembre de 2018, C.P Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2018-03870-00. [46] Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. [47] Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.