54001-23-33-000-2020-00011-01 — Consejo de Estado

54001-23-33-000-2020-00011-01Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTASentencia2021-02-11

Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio

Actor: Ricardo Mario Jiménez Bedoya·Demandado: Juan Diego Ordóñez Carvajal – Concejal De Cúcuta, Periodo 2020-2023

De qué trata

Síntesis: Conforme con la norma [artículo 40 de la Ley 617 de 2000 respecto de las inhabilidades de los concejales], para la configuración de la inhabilidad se requiere: (a) Un elemento subjetivo dado por el vínculo de parentesco o por matrimonio o unión permanente entre el inscrito o elegido con un funcionario que ejerza autoridad civil, política, administrativa o militar. (b) Un elemento temporal que está dado por los 12 meses anteriores a la elección cuestionada. (c) Un elemento espacial o territorial que se refiere a que la autoridad administrativa o civil se ejerza en el respectivo municipio o distrito donde es elegida la persona de quien se predica la inhabilidad. (d) Un elemento objetivo que consiste en el ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar. En otras palabras, y en lo que concierne a este evento, quien tenga parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad con funcionarios que dentro de los 12 meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil o administrativa en el respectivo municipio o distrito, no puede ser inscrito como candidato ni elegido como concejal municipal o distrital. De igual forma, conviene precisar que para que se configure la inhabilidad se deben reunir todos y cada uno de los elementos anteriormente señalados, por cuanto, la ausencia de uno solo de ellos hace inviable la materialización de la figura. (…). La Sección Quinta de tiempo atrás se ha referido a los presupuestos o elementos que estructuran la definición de autoridad, para cuyo propósito se ha partido de la premisa de la realización de actos de dirección que impliquen un cierto grado de autonomía decisoria o de imposición de sanciones, de acuerdo con las funciones legalmente establecidas para cada cargo. En cuanto a los elementos de la autoridad administrativa, (…) la Sala ha precisado que para establecer “si el ejercicio de determinado cargo público implica el ejercicio de autoridad administrativa, puede acudirse, o bien a un criterio orgánico, o bien a un criterio funcional. En virtud del primero, es posible entender que el ejercicio de determinado cargo conlleva el ejercicio de autoridad administrativa por tratarse de aquellos que, de conformidad con la ley, implican dirección administrativa, por ser ésta es (sic) una manifestación de dicha autoridad. Y, acudiendo al segundo, será posible concluir que las funciones propias de un determinado cargo implican el ejercicio de dicha autoridad, en atención al análisis que de dichas atribuciones haga el juzgador en el caso concreto”. (…). De acuerdo con lo anterior, para identificar si un cargo implica el ejercicio de autoridad administrativa, se puede acudir a un criterio orgánico o a un criterio funcional. (…). Ahora bien, tanto la Sala Plena de la Corporación, como esta Sección, han fijado como criterio, que la autoridad administrativa hace referencia a los poderes decisorios de mando o imposición que ejercen quienes desempeñan cargos de la administración nacional, departamental y municipal o de los órganos electorales y de control con capacidad para “hacer que la administración funcione, también ejerciendo mando y dirección sobre los órganos del aparato administrativo, nombrando y removiendo sus agentes, celebrando contratos, supervigilando la prestación de servicios, castigando infracciones al reglamento, etc. Todo eso y más, es la autoridad administrativa.” Se reitera que todas aquellas funciones que de acuerdo con la estructura orgánica de la administración confieran al respectivo cargo autonomía en la adopción de decisiones y potestad de mando, conllevan o comportan autoridad administrativa. Sin embargo, también esta Sala de Decisión ha precisado que ciertas potestades con autonomía decisoria y que estén encaminadas “a dirigir las actividades de coordinación, programación de los procesos de administración de personal, seguridad industrial, y relaciones laborales (num. 2); dirigir la ejecución de los programas de selección, inducción, capacitación (num. 3); (…), asignaciones todas estas precedidas del verbo dirigir, no implican, por esta sola característica terminológica, que constituyan funciones que conlleven, que tengan inmerso o implícito —per se— autonomía con poder en función de mando que incluya posibilidad de coerción”. Lo anterior, en razón a que el solo hecho de ostentar esta clase de atribuciones, el servidor público con cierto grado de jerarquía funcional dentro de la entidad u organismo no necesariamente implica que “goce de facultades que le concedan autonomía funcional para tomar decisiones en campos tales como: nombrar o remover personal de la corporación, conferir comisiones y traslados, sancionar disciplinariamente, comprometer el presupuesto, celebrar contratos, imponer medidas de obligatorio acatamiento”. (…). [L]a autoridad administrativa está determinada desde el punto de vista funcional, por tener a cargo autonomía en la facultad de tomar decisiones y potestad de mando, que se puede ver reflejada, entre otras, en las siguientes facultades: (i) Celebrar contratos o convenios. (ii) Ordenar gastos con cargo a fondos municipales. (iii) Conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas. (iv) Trasladar horizontal o verticalmente a funcionarios subordinados. (v) Reconocer horas extras. (vi) Vincular personal supernumerario. (vii) Fijarle nueva sede al personal de planta. (viii) Funcionarios de las unidades de control interno. (…). [S]e entiende la autoridad civil como una especie de autoridad pública que ejerce un servidor público o un particular que cumple funciones públicas y consiste en el ejercicio de actos de poder y mando, que se desarrollan mediante actos de autoridad o a través de la orientación de una organización pública. Este poder se expresa tanto sobre los ciudadanos y la comunidad en general, como al interior de la organización estatal. Lo anterior, por cuanto desde el mismo desarrollo legislativo contenido en los artículos 188 y 190 de la Ley 136 de 1994 y la interpretación jurisprudencial que de esas normas se ha efectuado en los criterios orgánico y funcional anteriormente expuestos, se advierte que para la configuración de este tipo de autoridades se requiere ser “empleado oficial” o por lo menos ejercer funciones públicas específicas que resultan completamente ajenas a un trabajador particular.NULIDAD ELECTORAL - Contra acto de elección de concejal municipal / INHABILIDAD DE CONCEJAL - Por parentesco con funcionario que ejerce autoridad civil y administrativa / INHABILIDAD DE CONCEJAL - No acreditada dado que la gerente de zona no tiene la calidad de servidor público ni ejerció función pública que conlleve el ejercicio de autoridad civil o administrativaEn el presente evento el recurrente afirma que la señora Yaneth Fabiola Carvajal Rolón en su calidad de gerente de zona de la sociedad Nueva E.P.S. en el municipio de San José de Cúcuta, ejerció autoridad civil y administrativa dentro de los 12 meses anteriores a la elección de su hijo, Juan Diego Ordóñez Carvajal, como concejal de ese municipio para el período 2020-2023. (…). [D]ebe dilucidarse si la señora Yaneth Fabiola tenía o no la calidad de servidora pública o particular en ejercicio de funciones públicas y por tanto, si podía ejercer autoridad civil o administrativa como lo sostiene el recurrente. Para el efecto, resulta del caso precisar la naturaleza jurídica de la Nueva E.P.S. S.A. (…). Así las cosas, se advierte que para el momento en que presuntamente se configuró la inhabilidad, la participación accionaria de la sociedad se componía de aportes públicos y privados; de hecho, la única participación pública era la de la sociedad Positiva Compañía de Seguros S.A. y ésta correspondía al 49.9985% del total de las acciones. En tales condiciones, tal como se estableció en primera instancia, se tiene que la Nueva E.P.S. es una sociedad de economía mixta con participación accionaria mayoritaria de naturaleza privada. (…). Conforme con lo anterior, los trabajadores de las sociedades de economía mixta en que la participación estatal sea inferior al 90% son trabajadores privados y por ende, se rigen por la normas del Código Sustantivo del Trabajo. Así las cosas, como se expuso en el acápite anterior, para poder ejercer autoridad civil o administrativa resulta indispensable tener la calidad de servidor público, y en este caso los trabajadores de la Nueva E.P.S. S.A. no tienen dicha condición por regirse por normas de carácter privado es evidente que la señora Yaneth Fabiola Carvajal Rolón en su cargo de gerente de zona de San José de Cúcuta, no fue servidora pública ni ejerció función pública y por ende, no pudo ejercer autoridad civil o administrativa en ese municipio dentro del período inhabilitante. De igual forma, se advierte que tampoco se trató de un particular que ejerciera funciones públicas. (…). [E]s claro que las funciones del cargo de gerente zonal de la Nueva E.P.S. S.A. se relacionan estrictamente con el funcionamiento del área administrativa de la entidad en el municipio respectivo, sin que se incluya función pública alguna, razón por la cual tampoco, se encuentra que la señora madre del demandado haya ejercido función pública que pudiera conllevar el ejercicio de autoridad civil o administrativa.NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los presupuestos o elementos que estructuran la definición de autoridad, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 10 de septiembre de 2020, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 44001 - 23-40-000-2019-00184-01. Sobre los criterios orgánico y funcional, a los que se acude para establecer si el ejercicio de un cargo implica el ejercicio de autoridad administrativa, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 9 de septiembre de 2005, M.P. Darío Quiñones Pinilla, exp. 41001-23-31-000-2003-01299-02 (3657). Tesis que fue reiterada en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 23 de septiembre de 2013, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, exp. 41001-23-31-000-2012-00048-01. Sobre las actividades que comportan el ejercicio de autoridad administrativa, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de junio 9 de 1998, exp. AC-5779, reiteración realizada en sentencia de Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 16 de mayo de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28-000-2018-00628-00. Acerca de ciertas potestades con autonomía decisoria precedidas del verbo dirigir y que por ello no implican que constituyan funciones que conlleven autonomía con poder en función de mando que incluya posibilidad de coerción, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 28 de febrero de 2002, M.P. Darío Quiñones Pinilla, Rad. 2804. En cuanto a la autoridad civil, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 4 de agosto de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, expediente 54001-23-33-000-2016-00008-01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 28 de enero de 2021, M.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio, expediente 76001-23-33-000-2020-000013-01. Sobre la naturaleza de los trabajadores que prestan sus servicios en este tipo de sociedades de economía mixta, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 16 de abril de 2020, M.P. William Hernández Gómez, expediente 44001-23-33-000-2012-00027-01.

NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección de concejal municipal / INHABILIDAD DE CONCEJAL – Por parentesco con funcionario que ejerce autoridad civil y administrativa / INHABILIDAD DE CONCEJAL – Elementos para su configuración / AUTORIDAD – Elementos que estructuran la definición / AUTORIDAD ADMINISTRATIVA – Elementos / AUTORIDAD ADMINISTRATIVA – Criterios orgánico y funcional / AUTORIDAD ADMINISTRATIVA – Concepto / AUTORIDAD ADMINISTRATIVA – Facultades desde el punto de vista funcional / AUTORIDAD CIVIL – Concepto Conforme con la norma [artículo 40 de la Ley 617 de 2000 respecto de las inhabilidades de los concejales], para la configuración de la inhabilidad se requiere: (a) Un elemento subjetivo dado por el vínculo de parentesco o por matrimonio o unión permanente entre el inscrito o elegido con un funcionario que ejerza autoridad civil, política, administrativa o militar.

(b) Un elemento temporal que está dado por los 12 meses anteriores a la elección cuestionada. (c) Un elemento espacial o territorial que se refiere a que la autoridad administrativa o civil se ejerza en el respectivo municipio o distrito donde es elegida la persona de quien se predica la inhabilidad. (d) Un elemento objetivo que consiste en el ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar.

En otras palabras, y en lo que concierne a este evento, quien tenga parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad con funcionarios que dentro de los 12 meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil o administrativa en el respectivo municipio o distrito, no puede ser inscrito como candidato ni elegido como concejal municipal o distrital.

De igual forma, conviene precisar que para que se configure la inhabilidad se deben reunir todos y cada uno de los elementos anteriormente señalados, por cuanto, la ausencia de uno solo de ellos hace inviable la materialización de la figura. (…). La Sección Quinta de tiempo atrás se ha referido a los presupuestos o elementos que estructuran la definición de autoridad, para cuyo propósito se ha partido de la premisa de la realización de actos de dirección que impliquen un cierto grado de autonomía decisoria o de imposición de sanciones, de acuerdo con las funciones legalmente establecidas para cada cargo.

En cuanto a los elementos de la autoridad administrativa, (…) la Sala ha precisado que para establecer “si el ejercicio de determinado cargo público implica el ejercicio de autoridad administrativa, puede acudirse, o bien a un criterio orgánico, o bien a un criterio funcional. En virtud del primero, es posible entender que el ejercicio de determinado cargo conlleva el ejercicio de autoridad administrativa por tratarse de aquellos que, de conformidad con la ley, implican dirección administrativa, por ser ésta es (sic) una manifestación de dicha autoridad.

Y, acudiendo al segundo, será posible concluir que las funciones propias de un determinado cargo implican el ejercicio de dicha autoridad, en atención al análisis que de dichas atribuciones haga el juzgador en el caso concreto”. (…). De acuerdo con lo anterior, para identificar si un cargo implica el ejercicio de autoridad administrativa, se puede acudir a un criterio orgánico o a un criterio funcional.

(…). Ahora bien, tanto la Sala Plena de la Corporación, como esta Sección, han fijado como criterio, que la autoridad administrativa hace referencia a los poderes decisorios de mando o imposición que ejercen quienes desempeñan cargos de la administración nacional, departamental y municipal o de los órganos electorales y de control con capacidad para “hacer que la administración funcione, también ejerciendo mando y dirección sobre los órganos del aparato administrativo, nombrando y removiendo sus agentes, celebrando contratos, supervigilando la prestación de servicios, castigando infracciones al reglamento, etc.

Todo eso y más, es la autoridad administrativa.” Se reitera que todas aquellas funciones que de acuerdo con la estructura orgánica de la administración confieran al respectivo cargo autonomía en la adopción de decisiones y potestad de mando, conllevan o comportan autoridad administrativa. Sin embargo, también esta Sala de Decisión ha precisado que ciertas potestades con autonomía decisoria y que estén encaminadas “a dirigir las actividades de coordinación, programación de los procesos de administración de personal, seguridad industrial, y relaciones laborales (num. 2); dirigir la ejecución de los programas de selección, inducción, capacitación (num. 3);

(…), asignaciones todas estas precedidas del verbo dirigir, no implican, por esta sola característica terminológica, que constituyan funciones que conlleven, que tengan inmerso o implícito —per se— autonomía con poder en función de mando que incluya posibilidad de coerción”. Lo anterior, en razón a que el solo hecho de ostentar esta clase de atribuciones, el servidor público con cierto grado de jerarquía funcional dentro de la entidad u organismo no necesariamente implica que “goce de facultades que le concedan autonomía funcional para tomar decisiones en campos tales como: nombrar o remover personal de la corporación, conferir comisiones y traslados, sancionar disciplinariamente, comprometer el presupuesto, celebrar contratos, imponer medidas de obligatorio acatamiento”.

(…). [L]a autoridad administrativa está determinada desde el punto de vista funcional, por tener a cargo autonomía en la facultad de tomar decisiones y potestad de mando, que se puede ver reflejada, entre otras, en las siguientes facultades: (i) Celebrar contratos o convenios. (ii) Ordenar gastos con cargo a fondos municipales. (iii) Conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas.

(iv) Trasladar horizontal o verticalmente a funcionarios subordinados. (v) Reconocer horas extras. (vi) Vincular personal supernumerario. (vii) Fijarle nueva sede al personal de planta. (viii) Funcionarios de las unidades de control interno. (…). [S]e entiende la autoridad civil como una especie de autoridad pública que ejerce un servidor público o un particular que cumple funciones públicas y consiste en el ejercicio de actos de poder y mando, que se desarrollan mediante actos de autoridad o a través de la orientación de una organización pública.

Este poder se expresa tanto sobre los ciudadanos y la comunidad en general, como al interior de la organización estatal. Lo anterior, por cuanto desde el mismo desarrollo legislativo contenido en los artículos 188 y 190 de la Ley 136 de 1994 y la interpretación jurisprudencial que de esas normas se ha efectuado en los criterios orgánico y funcional anteriormente expuestos, se advierte que para la configuración de este tipo de autoridades se requiere ser “empleado oficial” o por lo menos ejercer funciones públicas específicas que resultan completamente ajenas a un trabajador particular.

NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección de concejal municipal / INHABILIDAD DE CONCEJAL – Por parentesco con funcionario que ejerce autoridad civil y administrativa / INHABILIDAD DE CONCEJAL – No acreditada dado que la gerente de zona no tiene la calidad de servidor público ni ejerció función pública que conlleve el ejercicio de autoridad civil o administrativa En el presente evento el recurrente afirma que la señora Yaneth Fabiola Carvajal Rolón en su calidad de gerente de zona de la sociedad Nueva E.P.S. en el municipio de San José de Cúcuta, ejerció autoridad civil y administrativa dentro de los 12 meses anteriores a la elección de su hijo, Juan Diego Ordóñez Carvajal, como concejal de ese municipio para el período 2020-2023.

(…). [D]ebe dilucidarse si la señora Yaneth Fabiola tenía o no la calidad de servidora pública o particular en ejercicio de funciones públicas y por tanto, si podía ejercer autoridad civil o administrativa como lo sostiene el recurrente. Para el efecto, resulta del caso precisar la naturaleza jurídica de la Nueva E.P.S. S.A. (…). Así las cosas, se advierte que para el momento en que presuntamente se configuró la inhabilidad, la participación accionaria de la sociedad se componía de aportes públicos y privados; de hecho, la única participación pública era la de la sociedad Positiva Compañía de Seguros S.A. y ésta correspondía al 49.9985% del total de las acciones.

En tales condiciones, tal como se estableció en primera instancia, se tiene que la Nueva E.P.S. es una sociedad de economía mixta con participación accionaria mayoritaria de naturaleza privada. (…). Conforme con lo anterior, los trabajadores de las sociedades de economía mixta en que la participación estatal sea inferior al 90% son trabajadores privados y por ende, se rigen por la normas del Código Sustantivo del Trabajo.

Así las cosas, como se expuso en el acápite anterior, para poder ejercer autoridad civil o administrativa resulta indispensable tener la calidad de servidor público, y en este caso los trabajadores de la Nueva E.P.S. S.A. no tienen dicha condición por regirse por normas de carácter privado es evidente que la señora Yaneth Fabiola Carvajal Rolón en su cargo de gerente de zona de San José de Cúcuta, no fue servidora pública ni ejerció función pública y por ende, no pudo ejercer autoridad civil o administrativa en ese municipio dentro del período inhabilitante.

De igual forma, se advierte que tampoco se trató de un particular que ejerciera funciones públicas. (…). [E]s claro que las funciones del cargo de gerente zonal de la Nueva E.P.S. S.A. se relacionan estrictamente con el funcionamiento del área administrativa de la entidad en el municipio respectivo, sin que se incluya función pública alguna, razón por la cual tampoco, se encuentra que la señora madre del demandado haya ejercido función pública que pudiera conllevar el ejercicio de autoridad civil o administrativa.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los presupuestos o elementos que estructuran la definición de autoridad, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 10 de septiembre de 2020, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 44001-23-40- 000-2019-00184-01. Sobre los criterios orgánico y funcional, a los que se acude para establecer si el ejercicio de un cargo implica el ejercicio de autoridad administrativa, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 9 de septiembre de 2005, M.P. Darío Quiñones Pinilla, exp. 41001-23-31-000-2003-01299-02 (3657).

Tesis que fue reiterada en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 23 de septiembre de 2013, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, exp. 41001-23-31-000-2012- 00048-01. Sobre las actividades que comportan el ejercicio de autoridad administrativa, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de junio 9 de 1998, exp.

AC-5779, reiteración realizada en sentencia de Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 16 de mayo de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28-000-2018- 00628-00. Acerca de ciertas potestades con autonomía decisoria precedidas del verbo dirigir y que por ello no implican que constituyan funciones que conlleven autonomía con poder en función de mando que incluya posibilidad de coerción, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 28 de febrero de 2002, M.P. Darío Quiñones Pinilla, Rad. 2804.

En cuanto a la autoridad civil, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 4 de agosto de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, expediente 54001-23-33-000- 2016-00008-01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 28 de enero de 2021, M.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio, expediente 76001-23-33-000-2020-000013-01.

Sobre la naturaleza de los trabajadores que prestan sus servicios en este tipo de sociedades de economía mixta, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 16 de abril de 2020, M.P. William Hernández Gómez, expediente 44001-23-33- 000-2012-00027-01. FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 40 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 188 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 189 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 190 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 97 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 461 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 54001-23-33-000-2020-00011-01 Actor: RICARDO MARIO JIMÉNEZ BEDOYA Demandado: JUAN DIEGO ORDÓÑEZ CARVAJAL – CONCEJAL DE CÚCUTA, PERIODO 2020- 2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 22 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en la que negó las pretensiones de la demanda de la referencia. Lo anterior, con base en los siguientes I.

ANTECEDENTES El señor Ricardo Mario Jiménez Bedoya, actuando en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra el acto de elección del señor Juan Diego Ordóñez Carvajal como concejal del municipio de San José de Cúcuta, Norte de Santander. 1.

Pretensiones En la demanda se elevaron las siguientes pretensiones: “DECLÁRESE: Que JUAN DIEGO ORDÓÑEZ CARVAJAL C.C. No. 1.090.398.632, mayor de edad, domiciliado y residenciado en Cúcuta (Norte de Santander), elegido CONCEJAL del municipio de Cúcuta (Norte de Santander) para el período constitucional 2020-2023 elegido el 27 de octubre de 2019, INCURRIÓ en INHABILIDAD de que trata el artículo 40 numeral 4 de la Ley 617 de 2000.

(sic) Como consecuencia de lo anterior declárase NULA la elección hecha el 27 de octubre de 2019 contenida en el E-26 CON expedida (sic) oficialmente su elección por la COMISION (sic) ESCRUTADORA MUNICIPAL el día 18 de noviembre de 2019. Como consecuencia de la NULIDAD declarada se cancele la credencial expedida al señor JUAN DIEGO ORDÓÑEZ CARVAJAL C.C. No. 1.090.398.632 como CONCEJAL del Municipio de Cúcuta período constitucional 2020-2023, de conformidad con lo expuesto en el numeral 3 del artículo 288 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo (sic).” (Negrillas originales).

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes: 2. Hechos Señaló que la señora Yaneth Fabiola Carvajal Rolón, madre del demandado, se desempeña como gerente o directora de la Nueva E.P.S. en Norte de Santander. Indicó que el 5 de octubre y el 10 de diciembre de 2019, en uso de su derecho fundamental de petición solicitó a la Nueva E.P.S. copia del acto de nombramiento y posesión de la señora Carvajal Rolón en esa entidad, junto con el manual de funciones del cargo de gerente, no obstante, la expedición de dichos documentos le fue negada.

Recordó que el 27 de octubre de 2019 se adelantaron los comicios territoriales en todo el país dentro de los cuales resultó elegido el señor Juan Diego Ordóñez Carvajal como concejal del municipio de San José de Cúcuta, Norte de Santander para el período constitucional 2020-2023 avalado por el Partido Conservador Colombiano, pese a que se encontraba inhabilitado para el efecto, toda vez que su señora madre ejerce autoridad civil y administrativa en esa misma entidad territorial. 3.

Normas violadas y concepto de violación El demandante invocó la vulneración del numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Como fundamento de la misma, indicó en resumen lo siguiente: Adujo que la Nueva E.P.S. es una sociedad de economía mixta conforme lo ha establecido la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos. Recordó las nociones de autoridad civil y administrativa para concluir que la señora Yaneth Fabiola Carvajal Rolón, en su calidad de gerente de la Nueva E.P.S., ejerció ese tipo de autoridades en San José de Cúcuta y por tanto, su hijo Juan Diego Ordóñez Carvajal no podía ser inscrito candidato ni elegido concejal de ese municipio. 4.

Contestaciones de la demanda 4.1. Juan Diego Ordóñez Carvajal Por conducto de apoderado, manifestó su oposición a las pretensiones, de la demanda. Como fundamento de la misma, expuso, en resumen, lo siguiente: Negó que se haya inscrito como candidato al Concejo de San José de Cúcuta, estando inhabilitado toda vez que en este caso no se configura la causal consagrada en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994.

Precisó que la señora Yaneth Fabiola Carvajal Rolón el 16 de marzo de 2011 suscribió un contrato individual de trabajo a término indefinido con la Nueva E.P.S. S.A., sociedad comercial debidamente constituida mediante Escritura Pública 0753 del 22 de marzo de 2007, con el objeto de desempeñar de forma exclusiva el cargo de gerente de zona de la ciudad de Cúcuta.

Aseveró que la señora Carvajal Rolón no ejerció autoridad civil ni administrativa desde dicho cargo ni desde ningún otro. Sostuvo que tal como lo manifestó la parte actora, la Corte Constitucional en Auto 081 del 18 de febrero de 2009, con ponencia del Dr. Mauricio González Cuervo, al resolver un conflicto negativo de competencias, concluyó que la Nueva E.P.S. S.A. es una sociedad de economía mixta con participación mayoritariamente privada.

Explicó que de conformidad con lo establecido en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, cuando el aporte de la Nación a las entidades territoriales o a las entidades descentralizadas sea superior al 90% del capital social, se aplicará el régimen de los servidores públicos de las empresas industriales y comerciales del Estado y para el caso concreto, el aporte estatal en la Nueva E.P.S. es del 50% menos uno, por lo que dicha sociedad es mayormente privada y por tanto, sus empleados se rigen por el Código Sustantivo del Trabajo.

Aclaró que conforme lo anterior, los trabajadores de la Nueva E.P.S. S.A. no son servidores públicos, empleados públicos ni trabajadores oficiales, así como tampoco, trabajadores privados que ejercen funciones públicas. Precisó que los gerentes zonales de esa sociedad se encuentran bajo supervisión de los gerentes regionales, tienen la misión de administrar y dirigir estratégicamente el capital humano, los recursos tecnológicos y de información de la zona, para alcanzar los resultados esperados en términos de satisfacción de clientes, participación en el mercado, eficiencia de procesos, administración de riesgos, resultados de salud y optimización del costo médico.

Afirmó que dentro de las funciones asignadas al cargo de gerente zonal no hay ninguna con poder de decisión sobre sus subordinados, toda vez que sólo se les encomienda supervisar, identificar, suministrar, verificar, garantizar, reportar, entre otros roles que sólo se refieren al ejercicio de supervisión de procesos y controles de la entidad.

Agregó que, revisado el Certificado de Existencia y Representación de la sociedad Nueva E.P.S. S.A. Cúcuta, es claro que la señora Yaneth Fabiola Carvajal Rolón no ejerce la representación legal de la empresa, solo la administra y ejerce representación en procesos judiciales, administrativos y constitucionales, para lo cual se le otorgó un poder general mediante Escritura Pública 1900 de la Notaría 65 del Círculo de Bogotá. Refirió cada una de las funciones atribuidas a la señora Carvajal Rolón, certificadas por la gerente administrativa y de talento humano y la directora de nómina y contratación de la Nueva E.P.S. S.A., con el fin de destacar que no ostenta la calidad de servidora pública ni de particular con funciones públicas y por tanto, no puede ejercer autoridad civil o administrativa.

Señaló que, con todo, si en gracia de discusión se aceptara que es servidora pública por trabajar en una sociedad de economía mixta, es claro que no es ordenadora del gasto, no vincula personal, no autoriza vacaciones, traslados, pagos de horas extras, no reconoce licencias, no celebra contratos, no sanciona disciplinariamente, ni desempeña ninguna otra actividad que pueda ser considerada de autoridad civil o administrativa.

Concluyó que, por lo tanto, no se configura en este caso la inhabilidad endilgada por la demandada prevista en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994. Por lo tanto, solicitó mantener la legalidad del acto acusado y negar las pretensiones de la demanda. 4.2 Registraduría Nacional del Estado Civil A través de apoderado, contestó la demanda en los siguientes términos: Recordó la naturaleza jurídica y atribuciones constitucionales y legales de esa entidad con el fin de precisar que sus funciones en materia de elecciones son de naturaleza meramente logística, sin que tenga injerencia alguna en sus resultados.

Advirtió que no tiene competencia en lo que tiene que ver con la declaratoria de inhabilidad de los candidatos a los cargos de elección popular toda vez que ello corresponde al Consejo Nacional Electoral. En consecuencia, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva la considerar que la controversia que se pretende dilucidar en el caso concreto resulta ajena a sus competencias. 5.

Actuación procesal en la primera instancia El 27 de enero de 2020 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la demanda. Una vez reanudados los términos judiciales por parte del Consejo Superior de la Judicatura, los cuales fueron suspendidos con ocasión de la pandemia derivada del coronavirus Covid 19 y en aplicación del artículo 13 del Decreto 806 de 2020, mediante providencia del 29 de julio de 2020, se incorporaron las pruebas aportadas y se corrió traslado para alegar de conclusión. El 14 de agosto de 2020 el agente del Ministerio Público ante la primera instancia solicitó declarar la nulidad procesal de la actuación por no haberse vinculado al Consejo Nacional Electoral, no obstante, una vez surtido el traslado de dicha solicitud, fue negada mediante auto del 26 de agosto siguiente al considerar el magistrado ponente de primera instancia que su comparecencia no era necesaria por tratarse de una demanda en que se ventilan causales subjetivas de nulidad electoral y porque no se evidenciaba que esa entidad hubiera participado en la elaboración del acto acusado[1], decisión que quedó en firme sin que ninguna de las partes o interesados haya interpuesto recurso alguno contra la misma.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió sentencia el 22 de octubre de 2020 a través de la cual negó las pretensiones de la demanda. Dicha decisión fue apelada por la parte actora el 4 de noviembre siguiente, recurso que fue concedido por el Tribunal a quo el 9 de noviembre de 2020. 6. Fijación del litigio Durante el trámite de primera instancia, se fijó el litigio en los siguientes términos: “Se cuenta como objeto del presente medio de control determinar si el acto de elección del señor Juan Diego Ordóñez Carvajal como concejal del Municipio de San José de Cúcuta, para el período constitucional 2020-2023, que consta en el formulario E-26 CON del 18 de noviembre de 2019 es nulo de manera parcial (únicamente en lo que respecta a la elección de éste) de conformidad con el artículo 275.5 de la Ley 1437 de 2011, por encontrarse el demandado incurso en la inhabilidad consagrada en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994.” 7.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 22 de octubre de 2020 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, expuso, en resumen, lo siguiente: Señaló que no había lugar a pronunciarse sobre la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por la Registraduría Nacional del Estado Civil en atención a que esa entidad fue vinculada como sujeto especial y no como demandada.

Indicó que en el caso concreto no se configura la causal de inhabilidad de que trata el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 toda vez que dentro de los 12 meses anteriores a la elección del demandado como concejal de Cúcuta, su señora madre, si bien fungió como gerente de zona de la Nueva E.P.S. S.A., no ejerció autoridad civil, administrativa ni política.

Recordó los elementos necesarios para la configuración de la referida inhabilidad para concluir que en este evento, la señora Yaneth Fabiola Carvajal Rolón no es funcionaria y además tampoco ejerció ningún tipo de autoridad inhabilitante para el demandado dentro de los 12 meses anteriores a la elección cuestionada. Explicó que las inhabilidades tienen como propósito impedir el ejercicio de influencias indebidas sobre el electorado para hacerse elegir o hacer elegir a determinadas personas, es decir, mantener la igualdad de condiciones entre quienes aspiren a la elección popular.

Adujo que conforme la normativa actual el Sistema de Seguridad Social es un servicio público que debe ser garantizado por el Estado a través de las empresas promotoras de salud, entidades que con independencia de su naturaleza pública, privada o mixta tienen a su cargo la organización del servicio de salud. Precisó que la Nueva E.P.S. S.A. es una sociedad de economía mixta con participación estatal del 49,9985%, razón por la cual sus trabajadores no tiene la calidad de servidores públicos, sino que son privados regidos por el Código Sustantivo del Trabajo.

Agregó que la señora Carvajal Rolón no es la representante legal de la entidad en cuestión toda vez que en el proceso se demostró que dicha calidad la ostenta el señor José Fernando Cardona Uribe. Afirmó que, en virtud de lo anterior, conforme las normas que rigen las entidades promotoras de salud y las pruebas allegadas al expediente se advierte que la señora Yaneth Fabiola Carvajal Rolón, si bien ostentó el cargo de gerente de zona de la Nueva E.P.S. S.A., en el municipio de San José de Cúcuta, no ejerció autoridad “civil, administrativa, política o militar” en el respectivo municipio dentro de los 12 meses anteriores a la elección de su hijo como concejal de esa entidad territorial.

Concluyó que, por lo tanto, no se configuran los elementos de la inhabilidad consagrada en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000. 8. El recurso de apelación Inconforme con la decisión adoptada, el demandante interpuso oportunamente recurso de apelación. Como fundamento del mismo, expuso, en resumen, lo siguiente: Reiteró que la señora Yaneth Fabiola Carvajal Rolón, madre del demandado, ejerce el cargo de gerente de la Nueva E.P.S. en Norte de Santander, con dedicación exclusiva en la ciudad de Cúcuta, por lo tanto, cumple funciones que conllevan el ejercicio de autoridad civil y administrativa.

Insistió en que las sociedades de economía mixta son autorizadas o creadas por la ley. Advirtió que la Nueva E.P.S. S.A. pese a que nació con un capital 100% privado mutó cuando Positiva Seguros S.A. adquirió el 50% menos uno de sus acciones de capital social. Recordó las nociones de autoridad civil y administrativa con el fin de reiterar que está demostrado que la progenitora del demandado ejerció funciones de dicha naturaleza dentro de los 12 meses anteriores a la elección objeto de estudio.

Cuestionó el hecho de que se haya prescindido de las audiencias inicial y de pruebas durante la primera instancia pese a haber sido decretadas algunas pruebas. Reiteró íntegramente los argumentos esgrimidos en la demanda y solicitó que la sentencia de primera instancia sea revocada para, en su lugar, acceder a sus pretensiones. 9. Actuación procesal en segunda instancia Mediante auto del 20 de noviembre de 2020, el magistrado ponente de la Sección Quinta del Consejo de Estado: (i) admitió el recurso;

(ii) ordenó a la Secretaría de la Sección que lo pusiera a disposición de la parte demandada por el término de 3 días; (iii) ordenó que vencido el plazo anterior, permaneciera el expediente en secretaría por otros 3 días para que las partes presentaran alegatos de conclusión, y (iv) ordenó poner el expediente a disposición del Ministerio Público con el fin de que rindiera concepto dentro de los 5 días. 10.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 10.1 Parte demandante No presentó alegatos de conclusión en esta instancia. 10.2 Parte demandada Dentro del término concedido, la parte demandada manifestó su oposición al recurso de apelación presentado por el actor. Señaló que no está demostrada la configuración de la inhabilidad alegada en la demanda y que las pruebas recaudadas durante el proceso dan cuenta de ello.

Reafirmó los argumentos esgrimidos en el escrito de contestación de la demanda. 10.3 Registraduría Nacional del Estado Civil A través de apoderado presentó sus alegatos de conclusión de segunda instancia los cuales pueden resumirse así: Reiteró íntegramente manifestaciones esbozadas en el escrito de contestación de la demanda. Solicitó absolver a esa entidad de cualquier tipo de responsabilidad en el caso concreto. 11.

Concepto del Ministerio Público La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en los siguientes términos: Señaló que de conformidad con lo establecido en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la figura de sociedades comerciales con aportes estatales y capital privado que desarrollan actividades conforme el derecho privado, salvo las excepciones de ley.

Explicó que según lo dispuesto por la Corte Constitucional para que una sociedad pueda ser catalogada como de economía mixta, basta con que su capital se conforme con aportes privados y estatales, sin importar el monto de los mismos. Destacó que tanto el apelante como el Tribunal de primera instancia coinciden al afirmar que la Nueva E.P.S. S.A. es una sociedad de economía mixta, en lo que difieren es en la participación mayoritaria del Estado en ella o no. Indicó que el artículo 461 del Código de Comercio establece que las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario.

Sostuvo que la Sección Segunda del Consejo de Estado recientemente se pronunció sobre el régimen legal aplicable a las sociedades de economía mixta en el sentido de iniciar que es el propio del derecho privado, salvo las excepciones de ley y que sólo en los eventos en que la participación estatal es igual o superior al 90% sus empleados tienen la condición de servidores públicos.

Adujo que, por lo tanto, en los eventos en que el capital público no supere ese 90% el régimen laboral aplicable a los trabajadores de este tipo de sociedades es el privado contenido en el Código Sustantivo del Trabajo. Manifestó que al tratarse de trabajadores privados, la Sección Quinta quedaría relevada del estudio del alegado ejercicio de autoridad administrativa la cual sólo puede predicarse de servidores públicos.

Agregó que si el recurrente no estaba de acuerdo con la decisión del ponente de primera instancia de prescindir de la audiencia de pruebas debió recurrirla, sin embargo, no lo hizo. Sostuvo que en su criterio el Tribunal acertó al dictar sentencia anticipada en este caso. Solicitó confirmar la decisión de primera instancia. Surtidos los trámites legales pertinentes, el proceso se adelantó con la observancia de las ritualidades previstas en la ley procesal y sin que obre causal de nulidad que afecte la actuación, procede la Sala a resolver previas las siguientes II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 22 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 152 numeral 8° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.

Cuestión previa Dentro del recurso de apelación presentado por la parte actora contra la providencia bajo estudio, el apoderado del actor, cuestionó la decisión del magistrado ponente de primera instancia, de aplicar el numeral 1 del artículo 13 del Decreto 806 de 2020 y en consecuencia, haber prescindido de la audiencia inicial dentro de este asunto, pese a haber solicitudes probatorias, razón por la cual, en su criterio, no era viable proferir sentencia anticipada, sino continuar con el curso ordinario del proceso.

Al respecto, se advierte que los referidos argumentos, debieron ser ventilados en esa instancia a través de la interposición de los recursos pertinentes contra la decisión que resolvió sobre las pruebas y dispuso proferir sentencia anticipada. No obstante, revisado el expediente digital que obra en el Sistema de Información Samai, se evidencia que la referida decisión cobró firmeza sin oposición alguna de las partes, razón por la cual todo cuestionamiento en contra de la misma en esta instancia resulta extemporáneo y por tanto, así debe declararse sin emitir pronunciamiento adicional al respecto. 3.

Problema jurídico Corresponde a esta Sección resolver, en los precisos términos expuestos en el recurso de apelación, si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 22 de octubre de 2020. Para el efecto, se debe determinar si el señor Juan Diego Ordóñez Carvajal incurrió en la inhabilidad consagrada en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, concretamente si su señora madre ejerció autoridad civil o administrativa dentro de los 12 meses anteriores a la elección cuestionada. 4.

De la inhabilidad por ejercer autoridad civil y administrativa El artículo 40 de la Ley 617 de 2000 respecto de las inhabilidades de los concejales, dispone: “El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha.” Conforme con la norma, para la configuración de la inhabilidad se requiere: a. Un elemento subjetivo dado por el vínculo de parentesco o por matrimonio o unión permanente entre el inscrito o elegido con un funcionario que ejerza autoridad civil, política, administrativa o militar. b. Un elemento temporal que está dado por los 12 meses anteriores a la elección cuestionada. c. Un elemento espacial o territorial que se refiere a que la autoridad administrativa o civil se ejerza en el respectivo municipio o distrito donde es elegida la persona de quien se predica la inhabilidad. d. Un elemento objetivo que consiste en el ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar.

De igual forma, conviene precisar que para que se configure la inhabilidad se deben reunir todos y cada uno de los elementos anteriormente señalados, por cuanto, la ausencia de uno solo de ellos hace inviable la materialización de la figura. Ahora bien, para establecer qué se entiende por autoridad civil y administrativa, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 188 a 190 de la Ley 136 de 1994, a saber: “Artículo 188.

AUTORIDAD CIVIL. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones: 1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública. 2.

Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por sí o por delegación. 3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones. Artículo 189. AUTORIDAD POLÍTICA. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política.

Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo. Artículo 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias”.

(Se resalta) La Sección Quinta de tiempo atrás[2] se ha referido a los presupuestos o elementos que estructuran la definición de autoridad, para cuyo propósito se ha partido de la premisa de la realización de actos de dirección que impliquen un cierto grado de autonomía decisoria o de imposición de sanciones, de acuerdo con las funciones legalmente establecidas para cada cargo.

En cuanto a los elementos de la autoridad administrativa, desde el año 2005[3], en tesis que más adelante se reiteró en la sentencia del 23 de septiembre de 2013[4], la Sala ha precisado que para establecer “si el ejercicio de determinado cargo público implica el ejercicio de autoridad administrativa, puede acudirse, o bien a un criterio orgánico, o bien a un criterio funcional.

En virtud del primero, es posible entender que el ejercicio de determinado cargo conlleva el ejercicio de autoridad administrativa por tratarse de aquellos que, de conformidad con la ley, implican dirección administrativa, por ser ésta es (sic) una manifestación de dicha autoridad. Y, acudiendo al segundo, será posible concluir que las funciones propias de un determinado cargo implican el ejercicio de dicha autoridad, en atención al análisis que de dichas atribuciones haga el juzgador en el caso concreto” (Negrillas fuera de texto original).

De acuerdo con lo anterior, para identificar si un cargo implica el ejercicio de autoridad administrativa, se puede acudir a un criterio orgánico o a un criterio funcional. En similar sentido, la Sala señaló: “Por otra parte, si bien resulta irrelevante, a efectos de la inhabilidad de los Personeros Municipales aplicada en este caso concreto, establecer la cualificación en el ejercicio de la autoridad por parte del funcionario, no sobra recordar que en cuanto a la autoridad administrativa el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 establece un criterio orgánico y uno funcional para determinar en qué casos se configura este tipo de dirección. Con el primer criterio los alcaldes, los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas y de unidades administrativas especiales son los servidores a los que se les atribuye autoridad administrativa.

Con el segundo criterio los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios, ordenar gastos, conferir comisiones, licencias, vacaciones, trasladar funcionarios subordinados, reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijar nueva sede de trabajo son también servidores que ejercen autoridad administrativa[5].

Ahora bien, tanto la Sala Plena de la Corporación, como esta Sección, han fijado como criterio, que la autoridad administrativa hace referencia a los poderes decisorios de mando o imposición que ejercen quienes desempeñan cargos de la administración nacional, departamental y municipal o de los órganos electorales y de control con capacidad para “hacer que la administración funcione, también ejerciendo mando y dirección sobre los órganos del aparato administrativo, nombrando y removiendo sus agentes, celebrando contratos, supervigilando la prestación de servicios, castigando infracciones al reglamento, etc.

Todo eso y más, es la autoridad administrativa.”[6] Se reitera que todas aquellas funciones que de acuerdo con la estructura orgánica de la administración confieran al respectivo cargo autonomía en la adopción de decisiones y potestad de mando, conllevan o comportan autoridad administrativa. Sin embargo, también esta Sala de Decisión ha precisado que ciertas potestades con autonomía decisoria y que estén encaminadas “a dirigir las actividades de coordinación, programación de los procesos de administración de personal, seguridad industrial, y relaciones laborales (num. 2); dirigir la ejecución de los programas de selección, inducción, capacitación (num. 3); controlar y evaluar la ejecución de las políticas, planes y programas de gestión presupuestal (num. 5); dirigir la elaboración del plan financiero de fuentes y usos de recursos de la entidad (num. 6), y dirigir, coordinar y controlar la adecuada prestación de los servicios (num. 9), asignaciones todas estas precedidas del verbo dirigir, no implican, por esta sola característica terminológica, que constituyan funciones que conlleven, que tengan inmerso o implícito —per se— autonomía con poder en función de mando que incluya posibilidad de coerción” (Se destaca)[7].

Lo anterior, en razón a que el solo hecho de ostentar esta clase de atribuciones, el servidor público con cierto grado de jerarquía funcional dentro de la entidad u organismo no necesariamente implica que “goce de facultades que le concedan autonomía funcional para tomar decisiones en campos tales como: nombrar o remover personal de la corporación, conferir comisiones y traslados, sancionar disciplinariamente, comprometer el presupuesto, celebrar contratos, imponer medidas de obligatorio acatamiento”[8](Se destaca).

Con fundamento en lo expuesto, resulta del caso recalcar que la autoridad administrativa está determinada desde el punto de vista funcional, por tener a cargo autonomía en la facultad de tomar decisiones y potestad de mando, que se puede ver reflejada, entre otras, en las siguientes facultades[9]: - Celebrar contratos o convenios. - Ordenar gastos con cargo a fondos municipales. - Conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas. - Trasladar horizontal o verticalmente a funcionarios subordinados. - Reconocer horas extras. - Vincular personal supernumerario. - Fijarle nueva sede al personal de planta. - Funcionarios de las unidades de control interno. De otra parte, en cuanto a la autoridad civil, esta Sección ha dicho[10]: “(…) Teniendo en cuenta el fallo proferido por la Sala Plena el 15 de febrero de 2011[11], esta Sección dictó la sentencia del 19 de febrero de 2015[12], en la que se ajustó el concepto de autoridad civil con las siguientes pautas: “Sea lo primero advertir, que la noción de autoridad civil ha sufrido grandes trasformaciones, pues a lo largo del tiempo la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dotado con diverso contenido a esta acepción. No obstante lo anterior, en el año 2011 la Sala Plena de esta Corporación zanjó la discusión existente y señaló que: “Estima la Corporación que la autoridad civil, para los efectos del artículo 179.5 CP., es una especie de la autoridad pública –como lo es la jurisdiccional, la política, la militar, la administrativa, entre otras, y consiste en el ejercicio de actos de poder y mando, que se desarrollan mediante típicos actos de autoridad, así como a través de la definición de la orientación de una organización pública, y de sus objetivos y tareas, la cual ejerce un servidor público o un particular que cumple función pública; poder que se expresa tanto sobre los ciudadanos y la comunidad en general -expresión exógena de la autoridad civil- como al interior de la organización estatal -expresión endógena de la autoridad civil.”[13] (Subrayas fuera de texto) En otras palabras, la autoridad civil implica la posibilidad de tomar decisiones en materia de policía administrativa, materializadas en actos administrativos, y de hacerlas cumplir incluso en contra de la voluntad de los destinatarios[14]”.

De acuerdo con lo anterior, se entiende la autoridad civil como una especie de autoridad pública que ejerce un servidor público o un particular que cumple funciones públicas y consiste en el ejercicio de actos de poder y mando, que se desarrollan mediante actos de autoridad o a través de la orientación de una organización pública. Este poder se expresa tanto sobre los ciudadanos y la comunidad en general, como al interior de la organización estatal.[15] Lo anterior, por cuanto desde el mismo desarrollo legislativo contenido en los artículos 188 y 190 de la Ley 136 de 1994 y la interpretación jurisprudencial que de esas normas se ha efectuado en los criterios orgánico y funcional anteriormente expuestos, se advierte que para la configuración de este tipo de autoridades se requiere ser “empleado oficial” o por lo menos ejercer funciones públicas específicas que resultan completamente ajenas a un trabajador particular. 5.

Caso concreto En el presente evento el recurrente afirma que la señora Yaneth Fabiola Carvajal Rolón en su calidad de gerente de zona de la sociedad Nueva E.P.S. en el municipio de San José de Cúcuta, ejerció autoridad civil y administrativa dentro de los 12 meses anteriores a la elección de su hijo, Juan Diego Ordóñez Carvajal, como concejal de ese municipio para el período 2020-2023.

Frente a los elementos de la inhabilidad bajo estudio no existe controversia en lo que tiene que ver con el parentesco en primer grado de consanguinidad entre el demandado y la señora Carvajal Rolón. Tampoco, en la calidad de gerente zonal de la Nueva E.P.S. S.A. de la señora Carvajal Rolón dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección de su hijo como concejal.

No obstante, debe dilucidarse si la señora Yaneth Fabiola tenía o no la calidad de servidora pública o particular en ejercicio de funciones públicas y por tanto, si podía ejercer autoridad civil o administrativa como lo sostiene el recurrente. Para el efecto, resulta del caso precisar la naturaleza jurídica de la Nueva E.P.S. S.A. Según se tiene, se trata de una sociedad comercial anónima constituida mediante Escritura Pública 753 del 22 de marzo de 2007 que surgió como Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo a través de la Resolución 371 del 3 de abril de 2008 y del Régimen Subsidiado mediante Resolución 02664 del 17 de diciembre de 2015 de la Superintendencia Nacional de Salud[16].

De igual forma, conforme las pruebas obrantes en el expediente, las cuales no fueron objeto de discusión por las partes, la composición accionaria y los porcentajes de participación al 6 de diciembre de 2019 de la referida sociedad eran los siguientes: |Accionista |% participación | | |accionaria | |Positiva Compañía de Seguros SA (entidad |49.9985% | |público privada) | | |Caja de Compensación Familiar CAFAM |13.0774% | |Caja de Compensación Familiar COMPENSAR |13.0774% | |Caja Colombiana de Subsidio Familiar |13.0774% | |Colsubsidio | | |Caja de Compensación Familiar Comfenalco Valle |9.6407% | |Caja de Compensación Familiar Comfenalco |1.0451% | |Antioquia | | |Caja de Compensación Familiar del Valle del |0.0734% | |Cauca Camfandi | | |Total de participación |100% | Así las cosas, se advierte que para el momento en que presuntamente se configuró la inhabilidad, la participación accionaria de la sociedad se componía de aportes públicos y privados; de hecho, la única participación pública era la de la sociedad Positiva Compañía de Seguros S.A. y ésta correspondía al 49.9985% del total de las acciones.

En tales condiciones, tal como se estableció en primera instancia, se tiene que la Nueva E.P.S. es una sociedad de economía mixta con participación accionaria mayoritaria de naturaleza privada[17]. Al respecto, el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 dispone: “Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.

Las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su régimen.

PARÁGRAFO. Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado.” De igual forma, tal como lo advirtió la señora agente del Ministerio Público el artículo 461 del Código de Comercio dispone que “las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario”.

En virtud de lo anterior, este tipo de sociedades se rige por las reglas del derecho privado salvo norma en contrario y en el caso específico de la Nueva E.P.S. no se encuentra disposición alguna que así lo establezca. Ahora bien, frente a la naturaleza de los trabajadores que prestan sus servicios en este tipo de sociedades, la Sección Segunda de esta Corporación ha dicho: “En ese orden de ideas, es concluyente que el ordenamiento jurídico colombiano prevé como regla general que las sociedades de economía mixta se rigen por el derecho privado.

Ahora, la ley regula que en aquellas sociedades de economía mixta donde el Estado tiene una participación igual o superior al 90%, el régimen de actividades y de sus servidores es el de las empresas industriales y comerciales del Estado, tal y como precisó el parágrafo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998, en el cual se indicó: «[…] Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado.» Según la norma citada, en las sociedades de economía mixta cuyo capital a cargo del Estado sea igual o superior al 90%, el régimen aplicable a sus servidores o trabajadores será el previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, es decir, que se consideran servidores públicos en sus variantes de trabajadores oficiales y empleados públicos.

Por consiguiente, en atención a los artículos 5[18] inciso 2.º del Decreto 3135 de 1968 y 2[19] y 3[20] del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, las personas que laboren en las sociedades de economía mixta donde los aportes de la Nación, las entidades territoriales o descentralizadas sea igual o superior al 90% tendrán, por regla general, la calidad de trabajadores oficiales.

Ahora, en aquellas donde no se supere la cota del 90% impuesta por la ley, y por regirse por el derecho privado, el estatuto laboral de quienes allí trabajen será el de los trabajadores particulares, es decir, que se someten a lo previsto por el Código Sustantivo del Trabajo. Esta posición ya ha sido expuesta por esta Corporación, quien en providencia del 21 de agosto de 2008[21] sostuvo: (…) Corolario de lo anterior, en aquellas sociedades de economía mixta cuyo capital estatal es inferior al 90%, el régimen laboral aplicable a sus servidores es el contenido en el Código Sustantivo del Trabajo, por cuanto no tienen la calidad de servidores públicos, ya sean empleados o trabajadores oficiales.”[22] Conforme con lo anterior, los trabajadores de las sociedades de economía mixta en que la participación estatal sea inferior al 90% son trabajadores privados y por ende, se rigen por la normas del Código Sustantivo del Trabajo.

De igual forma, se advierte que tampoco se trató de un particular que ejerciera funciones públicas[23], toda vez que, de las pruebas obrantes en el expediente, concretamente en la Descripción de Cargo Táctico y Estratégico del gerente de zona de la Nueva E.P.S. y la certificación expedida por la directora de Nómina y Contratación de la Gerencia Administrativa y Talento Humano de esa sociedad, se advierte que las funciones atribuidas a dicho empleo son, entre otras: • Organizar y planificar el trabajo de los equipos de acuerdo con los procesos establecidos en la organización para los productos de la Nueva E.P.S. • Administrar los recursos administrativos de la zonal. • Liderar la gestión comercial (según la estructura zonal). • Monitorear permanentemente la competencia o riesgos de mercado. • Definir estrategias de optimización de costos. • Garantizar la adecuada prestación del servicio en la zona. • Informar a la regional de manera oportuna los asuntos de competencia de la Secretaría General y Jurídica. • Asegurar el control y mantenimiento de la calidad. • Establecer, controlar y gestionar los riesgos asociados a los procesos propios de la zonal. • Liderar el proceso de participación social. • Conciliar cartera con entes territoriales.

En ese orden de ideas es claro que las funciones del cargo de gerente zonal de la Nueva E.P.S. S.A. se relacionan estrictamente con el funcionamiento del área administrativa de la entidad en el municipio respectivo, sin que se incluya función pública alguna, razón por la cual tampoco, se encuentra que la señora madre del demandado haya ejercido función pública que pudiera conllevar el ejercicio de autoridad civil o administrativa dentro de los 12 meses anteriores a la elección cuestionada.

Es decir, en el presente caso no se configura el elemento objetivo de la inhabilidad y por tanto, ante su ausencia aquella tampoco se materializa. En ese orden de ideas, al no tener vocación de prosperidad los argumentos esgrimidos por el recurrente en contra de la providencia apelada, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del 22 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 22 de octubre de 2020, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Recházase por extemporánea la manifestación de inconformidad del recurrente respecto de la decisión del a quo de dictar sentencia anticipada dentro de este asunto.

TERCERO: En firme esta providencia, conclúyase el trámite procesal en el tribunal de origen, para los efectos del artículo 329 del Código General del Proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aclara voto ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.

CONTROL DE LEGALIDAD – Deber de saneamiento del proceso en cabeza del juez / SANEAMIENTO DEL PROCESO – Se ha debido garantizar la vinculación del CNE por ser la autoridad que intervino en la expedición del acto electoral enjuiciado Aunque comparto las razones de fondo expuestas en la anterior providencia, sobre la legalidad de la elección controvertida, considero necesario aclarar mi voto sobre la falta de vinculación del Consejo Nacional en el trámite electoral.

(…). [C]onforme al artículo 13 del Código General del Proceso, que “las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento”, debido a que materializan el contenido del derecho al debido proceso, razón por la cual su desatención constituye un asunto relevante respecto del cual el juez está llamado a adoptar los correctivos pertinentes, desde luego, sin perder de vista como lo señala el artículo 11 del mismo estatuto inspirado en el artículo 228 Superior, que “al interpretar la ley procesal el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial” y que el operador judicial “se abstendrá de exigir y de cumplir formalidades innecesarias”.

(…). [P]rocedo a exponer las razones por las cuales en el trámite de la referencia debió procurarse la vinculación de la señalada entidad electoral. (…). Si bien en [la sentencia] (…) se destacó la irregularidad de la falta de vinculación del CNE, es necesario aclarar que si el a quo no vinculó a una parte que por disposición de la ley debe ser citada (art. 277.2 del CPACA), esa circunstancia no queda saneada porque la decisión errada quedó en firme, en especial, cuando el directamente afectado con la misma (el CNE) no ha tenido la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción, precisamente, porque no ha sido vinculado al trámite judicial.

Este es un aspecto que debe revisar el juez para garantizar el derecho de defensa y que la decisión sea oponible a sus destinatarios. Durante la discusión de la sentencia que le puso fin a la controversia, llamé la atención sobre la anterior circunstancia, en tanto el artículo 277 del CPACA señala la forma en la que debe notificarse el auto admisorio de la demanda en el medio de control de nulidad electoral.

Especialmente, subrayé que el numeral 2° del artículo 277 consagra la obligación de notificar a la autoridad que expidió el acto y a la que intervino en su adopción, por lo que tratándose de elecciones populares, tendrían que ser vinculadas las comisiones escrutadoras correspondientes, empero, no puede pasarse por alto que son de carácter temporal, en tanto su existencia depende de la duración del respectivo escrutinio, lo que significa que terminados éstos, también finalizan aquéllas.

En esa medida, al tener las comisiones escrutadores funciones y existencia transitorias, se ha considerado en aras de dar cumplimiento al numeral 2° del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, que resulta necesaria la vinculación del CNE en las demandas contra elecciones por voto popular, para que, si es del caso, defienda la legalidad de las actuaciones de quienes intervinieron en representación de la Organización Electoral, en especial, en la labor de escrutinios.

Sostener lo contrario implicaría, que al proceso de nulidad electoral deben vincularse los jueces, notarios, registradores de instrumentos públicos, profesores o exprofesores de Derecho y ex magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Nacional Electoral, de los tribunales superiores y de lo contencioso administrativo, que conformaron las correspondientes comisiones escrutadoras, lo que haría engorroso desde el inicio de la actuación, un trámite que por su naturaleza está llamado a surtirse de manera célere.

(…). En este caso, el Consejo Nacional Electoral no fue vinculado al presente trámite, como la entidad que representa a quien expidió el acto cuestionado, es decir el formulario E-26 que declaró la elección señor Juan Diego Ordóñez Carvajal, como concejal del municipio de San José de Cúcuta. Ante la situación descrita en forma precedente y en aras garantizar la vinculación de la mencionada entidad electoral, como medida de saneamiento pudo haberse puesto en conocimiento del CNE la existencia del proceso, a fin de que como parte afectada procediera de conformidad con el artículo 137 del Código General del Proceso, trámite que la suscrita en los asuntos que ha sido ponente, ha adelantado cuando no se vincula a la referida autoridad.

No obstante lo anterior, en atención a que se desestimaron las pretensiones de la parte demandante, y ha finalizado, en consecuencia, el proceso sin interferencia adversa para la entidad, que estaba llamada desde la organización electoral a defender la legalidad del acto acusado, la mentada omisión carece de trascendencia jurídica necesaria para poner en entredicho la sentencia que de manera fundada y suficiente concluyó que ninguno los cargos formulados tiene vocación de prosperidad, por lo que acompañé la misma.

Empero, consideré necesario realizar las anteriores consideraciones, en aras de propiciar que en futuras oportunidades se preste mayor atención a la vinculación de todos los interesados en la actuación judicial. NOTA DE RELATORÍA: De la necesidad de poner en conocimiento del CNE la existencia del proceso electoral, como medida de saneamiento del proceso, en aras de garantizar la vinculación especial de la entidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 11 de noviembre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 85001-23-33-000-2020-00002-01.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 129 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 NUMERAL 2 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 11 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 13 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 137 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA ACLARACIÓN DE VOTO DE ROCÍO ARAUJO OÑATE Radicación número: 54001-23-33-000-2020-00011-01 Actor: RICARDO MARIO JIMÉNEZ BEDOYA Demandado: JUAN DIEGO ORDÓÑEZ CARVAJAL – CONCEJAL DE CÚCUTA, PERIODO 2020- 2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Vinculación del Consejo Nacional Electoral en los procesos en que se controvierten judicialmente las elecciones de carácter popular 1.

De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011[24] y con el acostumbrado respeto por la decisión adoptada por la Sala, procedo a aclarar mi voto frente a la sentencia del 11 de febrero de 2021, que confirmó la decisión de primera instancia, en cuanto negó la pretensión de nulidad de la elección del señor Juan Diego Ordóñez Carvajal, como concejal del municipio de San José de Cúcuta, Norte de Santander. 2.

Aunque comparto las razones de fondo expuestas en la anterior providencia, sobre la legalidad de la elección controvertida, considero necesario aclarar mi voto sobre la falta de vinculación del Consejo Nacional en el trámite electoral. 3. Antes de abordar el tópico anunciado, estimó pertinente recordar que conforme al artículo 13 del Código General del Proceso, que “las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento”, debido a que materializan el contenido del derecho al debido proceso, razón por la cual su desatención constituye un asunto relevante respecto del cual el juez está llamado a adoptar los correctivos pertinentes, desde luego, sin perder de vista como lo señala el artículo 11 del mismo estatuto inspirado en el artículo 228 Superior, que “al interpretar la ley procesal el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial” y que el operador judicial “se abstendrá de exigir y de cumplir formalidades innecesarias”. 4.

Bajo el derrotero de los anteriores criterios de interpretación, procedo a exponer las razones por las cuales en el trámite de la referencia debió procurarse la vinculación de la señalada entidad electoral. Falta de vinculación del Consejo Nacional Electoral 5. La sentencia da cuenta que “el 14 de agosto de 2020 el agente del Ministerio Público ante la primera instancia solicitó declarar la nulidad procesal de la actuación por no haberse vinculado al Consejo Nacional Electoral; no obstante, una vez surtido el traslado de dicha solicitud, fue negada mediante auto del 26 de agosto siguiente al considerar el magistrado ponente de primera instancia que su comparecencia no era necesaria por tratarse de una demanda en que se ventilan causales subjetivas de nulidad electoral y porque no se evidenciaba que esa entidad hubiera participado en la elaboración del acto acusado, decisión que quedó en firme sin que ninguna de las partes o interesados hayan interpuesto recurso alguno contra la misma”. 6.

Ante la anterior situación el fallo en el pie de página número 3 indicó que la tesis del tribunal “es contraria a la posición mayoritaria de la Sección Quinta según la cual sí resulta indispensable la vinculación del Consejo Nacional Electoral a este tipo de asuntos. No obstante, al haber sido un punto discutido que quedó debidamente ejecutoriado en primera instancia, sin oposición de ninguno de los sujetos procesales, no hay lugar a hacer pronunciamiento adicional al respecto, en esta instancia”. 7.

Si bien en los anteriores términos se destacó la irregularidad de la falta de vinculación del CNE, es necesario aclarar que si el a quo no vinculó a una parte que por disposición de la ley debe ser citada (art. 277.2 del CPACA), esa circunstancia no queda saneada porque la decisión errada quedó en firme, en especial, cuando el directamente afectado con la misma (el CNE) no ha tenido la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción, precisamente, porque no ha sido vinculado al trámite judicial.

Este es un aspecto que debe revisar el juez para garantizar el derecho de defensa y que la decisión sea oponible a sus destinatarios. 8. Durante la discusión de la sentencia que le puso fin a la controversia, llamé la atención sobre la anterior circunstancia, en tanto el artículo 277 del CPACA señala la forma en la que debe notificarse el auto admisorio de la demanda en el medio de control de nulidad electoral. 9.

Sostener lo contrario implicaría, que al proceso de nulidad electoral deben vincularse los jueces, notarios, registradores de instrumentos públicos, profesores o exprofesores de Derecho y ex magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Nacional Electoral, de los tribunales superiores y de lo contencioso administrativo, que conformaron las correspondientes comisiones escrutadoras[25], lo que haría engorroso desde el inicio de la actuación, un trámite que por su naturaleza está llamado a surtirse de manera célere. 12.

Bajo esa lógica la Sección Quinta del Consejo de Estado, ha considerado que: “Advierte la Sala que según el artículo 265 de la Constitución, el Consejo Nacional Electoral tiene la atribución de ejercer la suprema inspección, vigilancia y control de la Organización Electoral, por lo cual, como organismo permanente dentro de dicha estructura, le corresponde atender el proceso de nulidad electoral ” En cuanto a la comisión escrutadora departamental, puede verse que sus integrantes participaron en la expedición del acto contenido en el formulario E-26 CAM que contiene el resultado del escrutinio general para la Cámara en el Caquetá y la declaratoria de elección de los dos (2) representantes (ff. 149 a 156 cdno 1).

Subraya la Sala que por mandato expreso del artículo 175 del Código Electoral, los dos (2) miembros de dicha comisión escrutadora actuaron como delegados y en nombre del Consejo Nacional Electoral, el cual fue legalmente vinculado al proceso mediante providencia de mayo veinticuatro (24) de 2018 y acudió en defensa de la legalidad del acto acusado (ff. 84 a 86 y 144 y ss. cdno 1).

Esta circunstancia hace que no sea necesaria la vinculación de dichas personas, pues no encuentra la Sala que sea viable la duplicidad de representaciones de un mismo organismo en el trámite del proceso electoral en el cual la Organización Nacional Electoral ya intervino directamente por conducto del Consejo Nacional Electoral”[26]. 13.

En este caso, el Consejo Nacional Electoral no fue vinculado al presente trámite, como la entidad que representa a quien expidió el acto cuestionado, es decir el formulario E-26 que declaró la elección señor Juan Diego Ordóñez Carvajal, como concejal del municipio de San José de Cúcuta. 14. Ante la situación descrita en forma precedente y en aras garantizar la vinculación de la mencionada entidad electoral, como medida de saneamiento pudo haberse puesto en conocimiento del CNE la existencia del proceso, a fin de que como parte afectada procediera de conformidad con el artículo 137[27] del Código General del Proceso, trámite que la suscrita en los asuntos que ha sido ponente, ha adelantado cuando no se vincula a la referida autoridad[28]. 15.

Empero, consideré necesario realizar las anteriores consideraciones, en aras de propiciar que en futuras oportunidades se preste mayor atención a la vinculación de todos los interesados en la actuación judicial. En los anteriores términos, dejo expuesta mi aclaración de voto. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] Tesis contraria a la posición mayoritaria de la Sección Quinta según la cual sí resulta indispensable la vinculación del Consejo Nacional Electoral a este tipo de asuntos. No obstante, al haber sido un punto discutido que quedó debidamente ejecutoriado en primera instancia, sin oposición de ninguno de los sujetos procesales, no hay lugar a hacer pronunciamiento adicional al respecto, en esta instancia. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, 10 de septiembre de 2020.

Rad. 44001-23-40-000-2019-00184-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Demandado: Juan José Robles Julio - alcalde de Manaure (La Guajira), período 2020-2023. [3] Sentencia del 9 de septiembre de 2005, Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Darío Quiñones Pinilla, Exp. 41001-23-31-000-2003-01299-02 (3657). [4] Sentencia de 23 de septiembre de 2013, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Exp.

No. 41001-23-31-000-2012-00048-01, demandado: Personero de Neiva. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Rad. 4100-1233-1000-2012-00048-01. 23 de septiembre de 2013, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, en la que se hace referencia a que: sobre el ejercicio de autoridad civil, política y administrativa ver entre otras sentencias del Consejo de Estado Sección Quinta de febrero 17 de 2005 M.P. Dra. María Nohemí Hernández y de octubre 2 de 2009 M.P. Filemón Jiménez. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de junio 9 de 1.998, Exp. AC-5779, reiteración realizada en sentencia de Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 16 de mayo de 2019. Radicado 11001-03-28-000-2018-00628-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 28 de febrero de 2002, radicado 2804, M.P. Darío Quiñones Pinilla. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 3 de mayo de 2013, M.P: Susana Buitrago Valencia, Radicado No. 23001-23-31-000-2008-00087-03 (IJ) [9] Artículo 190 inciso 2 de la Ley 136 de 1994 [10] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 4 de agosto de 2016.

Expediente: 54001-23-33-000-2016-00008-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [11] M. P. Enrique Gil Botero, exp. No. 11001-03-15-000-2010-01055-00(PI), actor: Asdrúbal González Zuluaga, demandado: Noel Ricardo Valencia Giraldo. [12] M. P. Alberto Yepes Barreiro (E), exp. No. 11001-03-28-000-2014-00045- 00, actor: José Julio Arboleda Sierra, demandado: Oscar de Jesús Hurtado Pérez. [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de febrero de 2008, exp. 11001-03-15-000-2007-00287-00- CP Enrique Gil Botero, reiterado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 15 de febrero de 2011, exp. 11001-03-15-000- 2010-01055-00 (PI)- MP Enrique Gil Botero. [14] Esta Corporación en sentencia del 15 de febrero 2011 radicado nº11001- 03-15-000-2010-01055-00 (PI)- señaló que no es cualquier clase de decisión la que configura la autoridad civil, sino solamente aquellas que “determinan el obrar mismo del Estado” y que su ejecución o puesta en práctica demuestra el control que se ejerce sobre la administración, los ciudadanos y los demás funcionarios. [15] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 76001-23-33-000-2020-000013-01. Providencia del 28 de enero de 2021. M.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio. [16] https://www.nuevaeps.com.co/quienes- somos#:~:text=NUEVA%20EPS%20es%20una%20sociedad,trav%C3%A9s%20de%20la%20Reso luci%C3%B3n%20No.&text=02664%20del%2017%20de%20diciembre,la%20Superintendenc ia%20Nacional%20de%20Salud. https://www.nuevaeps.com.co/sites/default/files/inline- files/Certificado%20camara%20de%20Comercio%20Diciembre.pdf [17] La Corte Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 97 de la Ley 489 de 1998, en sentencia C-959 1999, precisó que “lo que le da esa categori[pic]a de "mixta" es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estadocategoría de "mixta" es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares, característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares.” Pronunciamiento con el cual se reitera que el carácter de sociedad de economía mixta depende de la participación de capital público y privado en ella. [18] «Artículo 5º Empleados públicos y trabajadores oficiales.

Las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.» [19] «Artículo 2º.- Empleados públicos. 1.

Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales, son empleados públicos. 2. Son también empleados públicos las personas que laboran al servicio de las empresas industriales o comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, en actividades de dirección y de confianza.

(Texto subrayado declarado nulo por el Consejo de Estado. Sentencia del 16 de julio de 1971)» [20] «Artículo 3º.- Trabajadores oficiales. (Derogado por el Decreto 1083 de 2015). Son trabajadores oficiales los siguientes: a. Los que prestan sus servicios a las entidades señaladas en el inciso 1 del artículo 1 de este decreto, en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, con excepción del personal directivo y de confianza que labore en dichas obras; y b. Los que prestan sus servicios en establecimientos públicos organizados con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, "con excepción del personal directivo y de confianza que trabaje al servicio de dichas entidades".

Es nulo lo que aparece subrayado. Sentencia del 16 de julio de 1971. t. LXXXI, del C. de E). Sala de Consulta y Servicio Civil.» (negrita y subrayado del texto) [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Radicación 11001032500020060008600 (1474-06). Demandante: Ariel Hernández Serna. Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público. [22] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Expediente 44001-23-33-000-2012-000027-01. Providencia del 16 de abril de 2020. M.P. Dr. William Hernández Gómez. [23] “En sentido amplio la noción de función pública atañe al conjunto de las actividades que realiza el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes, (art. 113) y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines.

En un sentido restringido se habla de función pública, referida al conjunto de principios y reglas que se aplican a quienes tienen vínculo laboral subordinado con los distintos organismos del Estado. Por lo mismo, empleado, funcionario o trabajador es el servidor público que esta investido regularmente de una función, que desarrolla dentro del radio de competencia que le asigna la Constitución, la ley o el reglamento.” Corte Constitucional.

C-563 de 1998. “…El concepto de función pública admite su asimilación, en ciertos casos, con el desenvolvimiento de potestades públicas, y en otros, con el ingreso de manera formal a un cargo creado por el Estado, de acuerdo con los requisitos previstos en la Constitución y la ley, a través de una vinculación legal o reglamentaria, con el fin de atender y satisfacer los intereses generales de la comunidad.” Corte Constitucional.

C-185 de 2019. [24] “Artículo 129. Firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de voto. Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido.

Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.

La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho”. [25] Sobre los integrantes de las mencionadas comisiones, ver el artículo 7° de la Ley 85 de 1981 y el artículo 175 del Código Electoral. [26] Sobre el punto mirar los autos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 30 de agosto de 2018, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado No. 11001-03-28-000-2018-00034- 00.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 13 de febrero de 2019, M.P. Rocio Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2018-00038-00. [27]

ARTÍCULO 137. ADVERTENCIA DE LA NULIDAD. <Artículo corregido por el artículo 4 del Decreto 1736 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> En cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas. Cuando se originen en las causales 4 y 8 del artículo 133 el auto se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículos 291 y 292.

Si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará. [28] Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 11 de noviembre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 85001-23-33-000-2020-00002-01