50001-23-33-000-2014-00023-01 — Consejo de Estado

50001-23-33-000-2014-00023-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ASentencia2021-01-28

Ponente: Gabriel Valbuena Hernández

Actor: José Orlando Viancha Pérez·Demandado: Ministerio De Defensa Nacional – Ejército Nacional

De qué trata

Síntesis: En la actualidad las normas llamadas a reglar la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública se encuentran contenidas en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 así como en el artículo 2 del Decreto Reglamentario 1157 de 2014, a través del cual se establecieron nuevamente los requisitos para que los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía accedan a la pensión de invalidez. En dichas normas se indicó que con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía podrán ser acreedores del derecho a la pensión de invalidez. (…) Cuando al momento de causarse algún derecho se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas vigentes que proveen una solución al caso, en virtud del principio de favorabilidad se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso. Lo anterior en virtud de lo que se conoce como el principio de inescindibilidad. Como se advirtió, los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de la Ley 100 de 1993 en virtud de su artículo 279.(…) Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha admitido esta opción en aquellos eventos en que las normas del régimen especial son diametralmente distintas a las del general, representando para sus destinatarios una desmejora injustificada y evidente que se traduce en un trato discriminatorio y, por consiguiente, violatorio del derecho a la igualdad (art. 13 CP) (…) En el mismo sentido han sido los pronunciamientos de esta corporación al permitir que, con apoyo en el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, se apliquen las normas del régimen general de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ello claro está, siempre y cuando los hechos que originan la prestación social tengan ocurrencia o se hayan consumado a partir de su vigencia. (…)el monto de la pensión de invalidez que le corresponde al demandante es del 50%, por tener un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 74.05%, de acuerdo con el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 así como en el artículo 2 del Decreto Reglamentario 1157 de 2014 que estableció que con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía podrán ser acreedores del derecho a la pensión de invalidez(…)Ahora bien, aunque la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, del 27 de noviembre de 2015 no indicó con precisión la fecha de estructuración del estado de invalidez, si fue explícita en aclarar que tuvo causa imputable al servicio, por ende, tiene origen laboral. En ese orden, la Sala tendrá como fecha de estructuración del estado de invalidez, el momento en que el demandante fue retirado del servicio, esto es el 1 de septiembre de 1993.(…) Ahora bien, dado que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del demandante aumentó con el transcurso del tiempo debido al deterioro de sus lesiones y secuelas, la Sala tendrá en cuenta su estado actual de salud con el fin de reconocer la pensión de invalidez , para lo cual se liquidará la prestación teniendo en cuenta el porcentaje acreditado dentro del proceso, es decir el 74,05%, lo cual le arroja un monto pensional del 50%, según lo expuesto anteriormente.NOTA DE RELATORÍA : Sobre el porcentaje mínimo de disminución de la capacidad laboral requerido para los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía con el fin de alcanzar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, ver: Corte Constitucional, sentencias T- 829 de 2005, T - 681 del 2011, T - 599 del 2012. T - 516 del 2013, T - 189 del 2014, T - 039 del 2015, T-393 de 2 de julio de 2013, C de E, Sección Segunda, sentencia del 30 de enero del 2014, C.P.Bertha Lucia Ramírez de Páez y con número de radicado 50001-23-31-000-2005-10203-01 (1860-13)DISCREPANCIA DE CONCEPTOS DE LA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL EMITIDO EN EL TRÁMITE ADMINISTRATIVO Y EL PROCESO JUDICIAL - Prelación del emitido en el procesoCuando existen conceptos médicos que discrepan en cuanto a la disminución de la capacidad laboral del funcionario (el emitido en el trámite administrativo y el de los peritos designados en el proceso), debe darse prelación al dictamen que emitan los expertos dentro del proceso, dado que puede ser controvertido como medio de prueba, lo que no acontece con las evaluaciones médicas realizadas en los trámites administrativos de reconocimiento de pensión de invalidez. En ese sentido se ha señalado que en este tipo de dictámenes proferidos en sede judicial, tendientes a desvirtuar los realizados en sede administrativa, pueden ser objetados por la entidad demandada, lo cual no ocurrió en el presente caso, pues como se señaló en acápites anteriores, en la audiencia de pruebas realizada el 2 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo del Meta le concedió el uso de la palabra al apoderado de la entidad demandada, quien después de hacer algunas preguntas al perito, manifestó que el dictamen es procedente y no presentaba objeción al mismo quedando en firme la calificación otorgada del 74,05%.PRESCIRPCIÓN CUATRIENAL - ConfiguraciónComo el demandante formuló la reclamación de la pensión de invalidez sólo hasta el 24 de febrero de 2010, hay lugar a decretar la prescripción indicada; de tal manera, se reconocerá la pensión de invalidez a partir del 1 de septiembre de 1993, pero con efectos fiscales desde el 24 de febrero de 2006, por efectos de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 10 del Decreto 2728 de 1968en concordancia con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

RÉGIMEN APLICABLE A LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD /PRINCIPIO DE IGUALDAD / APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA LEY – Improcedencia En la actualidad las normas llamadas a reglar la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública se encuentran contenidas en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 así como en el artículo 2 del Decreto Reglamentario 1157 de 2014, a través del cual se establecieron nuevamente los requisitos para que los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía accedan a la pensión de invalidez.

En dichas normas se indicó que con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía podrán ser acreedores del derecho a la pensión de invalidez. (…) Cuando al momento de causarse algún derecho se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas vigentes que proveen una solución al caso, en virtud del principio de favorabilidad se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso.

Lo anterior en virtud de lo que se conoce como el principio de inescindibilidad. Como se advirtió, los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de la Ley 100 de 1993 en virtud de su artículo 279.(…) Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha admitido esta opción en aquellos eventos en que las normas del régimen especial son diametralmente distintas a las del general, representando para sus destinatarios una desmejora injustificada y evidente que se traduce en un trato discriminatorio y, por consiguiente, violatorio del derecho a la igualdad (art. 13 CP) (…) En el mismo sentido han sido los pronunciamientos de esta corporación al permitir que, con apoyo en el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, se apliquen las normas del régimen general de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ello claro está, siempre y cuando los hechos que originan la prestación social tengan ocurrencia o se hayan consumado a partir de su vigencia. (…)el monto de la pensión de invalidez que le corresponde al demandante es del 50%, por tener un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 74.05%, de acuerdo con el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 así como en el artículo 2 del Decreto Reglamentario 1157 de 2014 que estableció que con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía podrán ser acreedores del derecho a la pensión de invalidez(…)Ahora bien, aunque la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, del 27 de noviembre de 2015 no indicó con precisión la fecha de estructuración del estado de invalidez, si fue explícita en aclarar que tuvo causa imputable al servicio, por ende, tiene origen laboral.

En ese orden, la Sala tendrá como fecha de estructuración del estado de invalidez, el momento en que el demandante fue retirado del servicio, esto es el 1 de septiembre de 1993.(…) Ahora bien, dado que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del demandante aumentó con el transcurso del tiempo debido al deterioro de sus lesiones y secuelas, la Sala tendrá en cuenta su estado actual de salud con el fin de reconocer la pensión de invalidez, para lo cual se liquidará la prestación teniendo en cuenta el porcentaje acreditado dentro del proceso, es decir el 74,05%, lo cual le arroja un monto pensional del 50%, según lo expuesto anteriormente.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el porcentaje mínimo de disminución de la capacidad laboral requerido para los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía con el fin de alcanzar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, ver: Corte Constitucional, sentencias T- 829 de 2005, T - 681 del 2011, T – 599 del 2012.

T – 516 del 2013, T - 189 del 2014, T – 039 del 2015, T-393 de 2 de julio de 2013, C de E, Sección Segunda, sentencia del 30 de enero del 2014, C.P.Bertha Lucia Ramírez de Páez y con número de radicado 50001-23-31- 000-2005-10203-01 (1860-13) FUENTE FORMAL: DECRETO 2728 DE 1968 / DECRETO 1836 DE 1979 / DECRETO 094 DE 1989 / DECRETO 1796 DEL 2000 / LEY 923 DEL 2004 / DECRETO REGLAMENTARIO 4433 DEL 2004 / Ley 923 de 2004/ Decreto 1157 de 2014 DISCREPANCIA DE CONCEPTOS DE LA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL EMITIDO EN EL TRÁMITE ADMINISTRATIVO Y EL PROCESO JUDICIAL - Prelación Cuando existen conceptos médicos que discrepan en cuanto a la disminución de la capacidad laboral del funcionario (el emitido en el trámite administrativo y el de los peritos designados en el proceso), debe darse prelación al dictamen que emitan los expertos dentro del proceso, dado que puede ser controvertido como medio de prueba, lo que no acontece con las evaluaciones médicas realizadas en los trámites administrativos de reconocimiento de pensión de invalidez.

En ese sentido se ha señalado que en este tipo de dictámenes proferidos en sede judicial, tendientes a desvirtuar los realizados en sede administrativa, pueden ser objetados por la entidad demandada, lo cual no ocurrió en el presente caso, pues como se señaló en acápites anteriores, en la audiencia de pruebas realizada el 2 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo del Meta le concedió el uso de la palabra al apoderado de la entidad demandada, quien después de hacer algunas preguntas al perito, manifestó que el dictamen es procedente y no presentaba objeción al mismo quedando en firme la calificación otorgada del 74,05%.

PRESCIRPCIÓN CUATRIENAL - Configuración Como el demandante formuló la reclamación de la pensión de invalidez sólo hasta el 24 de febrero de 2010, hay lugar a decretar la prescripción indicada; de tal manera, se reconocerá la pensión de invalidez a partir del 1 de septiembre de 1993, pero con efectos fiscales desde el 24 de febrero de 2006, por efectos de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 10 del Decreto 2728 de 1968en concordancia con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

FUENTE FORMAL: DECRETO 095 DE 1989 -ARTÍCULO 169 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 174 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 50001-23-33-000-2014-00023-01(0893-18) Actor: JOSÉ ORLANDO VIANCHA PÉREZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Tema: Reconocimiento pensión de invalidez SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala de la Subsección A del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 5 de octubre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Meta negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] El señor JOSÉ ORLANDO VIANCHA PÉREZ actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que establece el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL, en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.

Pretensiones (i). La nulidad del acto ficto negativo en el que incurrió el secretario General – Dirección Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, respecto de la solicitud de 24 de febrero de 2010, por la cual reclamó la pensión de invalidez del 100% del sueldo básico correspondiente a un cabo segundo del Ejército, más la bonificación del 25% del valor de las mesadas por la incapacidad absoluta que adquirió en actividad, aplicando la Ley 100 de 1993, Ley 923 de 2004 y el Decreto Reglamentario 4433 de 2004.

(ii). Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó reconocer la pensión de invalidez en un 100% más la bonificación del 25%, desde el 18 de agosto de 1993, fecha en la que fueron calificadas las lesiones por parte de Sanidad Militar, con ocasión del accidente automovilístico que sufrió estando en actividad, lo que le generó trauma craneoencefálico y fractura del fémur derecho, atrofia de cuádriceps derecho, limitación flexión rodilla derecho.

(iii) Igualmente que la pensión que se reconozca se pague desde el 24 de febrero de 2006, por efectos de prescripción, junto con los reajustes de ley, más las bonificaciones asignadas en el Decreto 335 de 1992. (iv) Que se condene al ente demandado a la correspondiente indexación de los valores reconocidos, de acuerdo con los artículos 192 y 195 CPACA. 1.2.

Fundamentos fácticos Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i). El señor José Orlando Viancha Pérez ingresó como soldado del Ejército Nacional en el Batallón de Ingenieros “Carlos Alban”, con sede en Villavicencio, el 6 de junio de 1989 y en tal condición permaneció hasta la fecha de su retiro por incapacidad psicofísica el 1 de septiembre de 1993.

(ii). Estando en ejercicio del servicio en el año de 1993, el demandante sufrió un accidente automovilístico con trauma craneoencefálico y fractura de fémur derecho, circunstancias que determinaron su retiro de la actividad militar por incapacidad absoluta. (iii). La Junta Médica Laboral Militar, mediante acta No 1093 del 18 de agosto de 1993, determinó una disminución de la capacidad laboral de 53.34%.

Dicho acto no fue objeto de revisión. (iv). El 24 de febrero de 2010 el demandante solicitó al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional - Dirección de Prestaciones Sociales, el reconocimiento de la pensión de invalidez, bonificaciones y demás prestaciones por su incapacidad absoluta. (v). El Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional - Dirección de Prestaciones Sociales no se pronunció frente a la petición radicada por el demandante el 24 de febrero de 2010. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: Artículos 2, 25, 53, 209 y 215. De orden legal: Artículo 9 del CST, artículos 15, 47, 77, 79, 82, 87, 88 y 90 del Decreto 094 de 1989, Artículo 39 del Decreto 1796 de 2000, artículos 38 y 40 de la Ley 100 de 1993, Ley 923 de 2004 y Decreto 4433 de 2004.

Al desarrollar el concepto de la violación, precisó que la entidad demandada quebrantó las disposiciones invocadas, al no haber reconocido la pensión de invalidez en virtud de las secuelas originadas del accidente automovilístico, lo que le produjo una incapacidad permanente calificada por la junta médica laboral militar en el 53.34% de disminución laboral, al haberse adquirido en desarrollo de actos del servicio.

Sostuvo que de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 923 de 2004 y el Decreto Reglamentario 4433 de 2004, la entidad debe reconocerle la pensión de invalidez, toda vez que dichas normas establecen el reconocimiento de la pensión de invalidez para el personal que adquiere una disminución de la capacidad laboral en un porcentaje mínimo del 50% de disminución de la capacidad laboral, al haberse adquirido en desarrollo de actos del servicio.

Igualmente adujo que en virtud del principio de igualdad y de favorabilidad se le apliquen lo dispuesto en los artículos 38 y 40 de la Ley 100 de 1993.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional no contestó la demanda de acuerdo con lo anotado en el acta de audiencia inicial (folio 153).

3. AUDIENCIA INICIAL [2] En audiencia inicial celebrada el 8 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo del Meta fijó el litigio en los siguientes términos: “El asunto se centra en determinar si el demandante JOSÉ ORLANDO VIANCHA PÉREZ tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, por haber adquirido durante su tiempo de servicio como soldado regular del Ejército Nacional, una disminución de la capacidad psicofísica laboral del 53.34% en aplicación de las Leyes 100 de 1993 y 923 de 2004 (texto de su original).

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[3] El Tribunal Administrativo del Meta mediante sentencia de 5 de octubre de 2017 negó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: (a). Precisó que para la fecha en que se produjo el hecho generador de la disminución de la capacidad laboral del demandante se encontraba vigente el Decreto 094 de 1989, por medio del cual se reformó el estatuto de la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de la Policía Nacional que establecía un porcentaje del 75% de PCL.

En esa medida, no existe duda sobre la norma aplicable, pues no hay dos disposiciones válidas y vigentes que reglamentaran la pensión de invalidez, habida cuenta que para la época de los hechos regía para el personal de las fuerzas militares el Decreto 094 de 1989, que regulaba la pensión de invalidez, en tanto, la Ley 100 de 1993, cuya aplicación se solicita fue expedida con posterioridad a la fecha de estructuración de la incapacidad, no siendo posible dar curso a lo solicitado por vía de favorabilidad, situación que se repite respecto de la Ley 923 de 2004.

(b) Concluyó que en el plenario se encuentra una prueba pericial tendiente a controvertir el porcentaje de disminución de la capacidad laboral otorgado al demandante, a través de Acta de Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá del 27 de noviembre de 2015, obteniendo un incremento de la incapacidad laboral en un 74.05%, pese a ello, el porcentaje resulta insuficiente para el reconocimiento de la pensión de invalidez al demandante, como quiera que la norma aplicable es el Decreto 094 de 1989, por el cual se exige un mínimo de merma del 75% para ser acreedor de la pensión de invalidez.

Finalmente, el tribunal condenó en costas al demandante.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN[4] La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones con sustento en las siguientes razones: (i) Al señor José Orlando Viancha Pérez le asiste el derecho a percibir una pensión mensual vitalicia de invalidez por la disminución de la capacidad laboral que presenta del 74.05% dando aplicación a las disposiciones legales que regulan el régimen prestacional de los militares, como son la Ley 100 de 1993, Ley 923 de 2004 y su Decreto Reglamentario 4433 del mismo año. (ii) Precisó que el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, permite también el reconocimiento pensional cuando se presenta una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 50%, teniendo en cuenta el artículo 53 de la Constitución Política, que permite la aplicación de la norma más favorable al trabajador, en ese orden, solicita que se le aplique.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. El apoderado de la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 6.2. El apoderado de la parte demandada guardó silencio. 7. El Ministerio Público no emitió concepto fiscal. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[5], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[6] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la parte demandante es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por el apelante. 2.

Problema jurídico De acuerdo con el argumento expuesto en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar ¿si el señor José Orlando Viancha Pérez, quien sufrió una DCL inicial del 53,34%, que posteriormente aumentó al 74,05%, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, en virtud del principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política? ¿En caso afirmativo, qué régimen pensional le resulta aplicable en su condición de ex integrante de la fuerza pública? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) El régimen legal de la pensión de invalidez para miembros de la Fuerza Pública;

(ii) Régimen general de la pensión de invalidez consagrado en la Ley 100 de 1993, y (iii) Análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Normas que han regulado la pensión por invalidez de los miembros de la Fuerza Pública. El Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, estableció en el artículo 2° que para efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incapacidades, invalideces e indemnización los Soldados y Grumetes quedaban sometidos al “Reglamento General de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones para el personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.

El Decreto 1836 de 1979 reguló la pensión de invalidez de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, para lo cual estableció una regulación diferenciada según los diversos cargos desempeñados en dichas instituciones. La anterior norma fue derogada por el Decreto 094 de 1989, mediante el cual se reformó el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional y se establecieron los distintos procedimientos a seguir para determinar el grado de invalidez, el reconocimiento de la pensión y las autoridades que participarían del procedimiento.

El artículo 89 del Decreto 094 de 1989 dispuso lo siguiente: “(…) Artículo 89. Pensión de invalidez del personal de Oficiales, Suboficiales y agentes. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera, así: a) El 50% de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance al 75% y no alcance el 95%. c) El 100 % de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.

(texto de su original). (…)” Por su parte, los artículos 19, 21 y 25, ídem, establecieron las autoridades Médico - Laborales competentes para determinar la disminución de la capacidad sicofísica, así: “De los organismos Médico - Laborales Militares y de Policía Artículo 19. Organismos Médico - laborales Militares y de Policía. Con excepción de lo determinado en los artículos 6º y 70 para los exámenes sicofísicos en el exterior, la capacidad sicofísica del personal de que trata el presente Decreto, será determinada únicamente por las autoridades Médico - Militares y de Policía. Parágrafo.

Son autoridades Médico - Militares y de Policía: a) Los Médicos Generales, Médicos Especialistas y Odontólogos al servicio del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional. b) Junta Médica Científica. c) Junta Médica - Laboral. d) Tribunal Médico Laboral de Revisión. Artículo 21. Junta Médico - Laboral Militar o de Policía. Su finalidad es la de llegar a un diagnóstico positivo, clasificar las lesiones y secuelas valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones cuando a ello hubiere lugar.

Estará integrada por tres (3) médicos, que puedan ser Oficiales de Sanidad o médicos al servicio de la Unidad o Guarnición, entre los cuales debe figurar el Médico Jefe de la respectiva Brigada, Base Naval, Base Aérea o Departamento de Policía; Médicos permanentes a la planta de personal del Hospital Militar Central, o a la de otros establecimientos hospitalarios de las Fuerzas Militares de la Policía Nacional: Cuando el caso lo requiera la Junta podrá asesorarse de médicos especialistas, odontólogos y demás profesionales que considere necesarios.

Será presidida por el Oficial o médico más antiguo” (…). Artículo 25º. - Tribunal Médico - Laboral de Revisión Militar y de Policía. El Tribunal Médico - Laboral y de revisión, es la misma autoridad en materia Médico - Militar y policial. Como tal conoce en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico - Laborales.

En consecuencia podrá aclarar, ratificar, modificar, o revocar tales decisiones.” (texto original). De lo anterior, se colige que la pensión de invalidez estaba condicionada a la pérdida de la capacidad sicofísica en al menos un 75%, y que dicho porcentaje definía el monto pensional, igualmente, señaló que las únicas autoridades competentes para determinar la capacidad sicofísica del personal de la Fuerza Pública son la Junta Médico – Laboral Militar y de Policía, y el Tribunal Médico-laboral de Revisión Militar y de Policía. Posteriormente, el Decreto 1796 del 2000[7], determinó una pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en función de la pérdida de la capacidad sicofísica, así: “ARTICULO

38. LIQUIDACION DE PENSION DE INVALIDEZ PARA EL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES, AGENTES, Y PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICIA NACIONAL. Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan: a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PARAGRAFO 1 o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho a pensión de invalidez.

PARAGRAFO 2 o. El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará rigiéndose, en lo referente a las pensiones de invalidez, por las normas pertinentes del decreto 094 de 1989”.[8] Esta normativa, entró en vigor el 14 de septiembre del 2000, y mantuvo la pensión de invalidez a partir de un porcentaje de pérdida de la capacidad sicofísica del 75%, en cuya función se determina el monto pensional, que pasó del 50% al 75% de las partidas computables que establezcan las disposiciones que rigen la materia.

Después, el legislador expidió la Ley 923 del 2004, mediante la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. En el artículo 3º numeral 3.5 se dispuso lo siguiente: “(…) Artículo 3. Elementos mínimos.

El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. (…)” Igualmente, el artículo 6º estableció los efectos temporales de dicha norma en lo que tiene que ver con las pensiones de sobrevivencia y de invalidez; al respecto indicó que dichas prestaciones serían reconocidas para los hechos ocurridos desde el 7 de agosto del 2002, es decir que dispuso efectos retroactivos para la aplicación de la ley.

Este artículo fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en sentencia C – 924 del 2005, providencia en la cual se estudió una acción pública de inconstitucionalidad propuesta con fundamento en la vulneración del derecho a la igualdad. La Sala Plena de la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 6º de la Ley 923 de 2004 y, por lo tanto, consideró que la citada norma no vulneraba el derecho a la igualdad en tanto “la retroactividad prevista por el legislador, no se orienta a brindar protección a unas personas que hubiesen estado desprovistas de ella, sino que busca permitir que, dentro de las limitaciones que impone la situación de las finanzas públicas, algunas de tales personas, en razón de la proximidad de sus circunstancias con el momento del tránsito legislativo, pudiesen beneficiarse de las condiciones previstas en el nuevo régimen”.

En desarrollo de las disposiciones contenidas en la Ley 923 de 2004, se expidió el Decreto Reglamentario 4433 del 2004[9], el cual en su artículo 30 consignó los requisitos específicos que deben cumplir los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía para acceder a la pensión de invalidez así: “(…) Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez.

Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto (…)” El Decreto 4433 de 2004 se encargó de desarrollar la Ley marco 923 de 2004 y particularmente lo relativo a la pensión de invalidez en sus artículos 30 y 32.

El primero de ellos instituyó el derecho a la prestación cuando los organismos competentes califican una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida en servicio activo, mientras que el segundo concede el derecho a los sujetos allí definidos que pierdan su capacidad de trabajo en un porcentaje igual o superior al 50% e inferior al 75% en combate, actos meritorios del servicio, por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio[10].

Sin embargo, en sentencia del 28 de febrero de 2013, proferida por la Sección Segunda, se declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)» contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, con base en lo dispuesto en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, por considerar que el Gobierno Nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia[11].

Ahora, es bien sabido que la nulidad de una disposición requiere una declaratoria judicial y en el caso en cita el pronunciamiento no abarcó de manera expresa la totalidad del artículo 30 ibidem sino únicamente la expresión aludida. Sin embargo, en fallo del 23 de octubre de 2014, la Subsección B de la Sección Segunda, precisó el alcance de aquella sentencia y declaró la nulidad del parágrafo contenido en dicha disposición, al indicar: «[…] Como surge del análisis conjunto de la totalidad del contenido normativo del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, los numerales 30.1, 30.2 y 30.3 de esta disposición tienen como punto de referencia necesario que exista una incapacidad laboral “igual o superior al setenta y cinco por ciento 75%”, ocurrida en servicio activo a los miembros de la Fuerza Pública, esos tres numerales del artículo citado parten de la base de la existencia de tal incapacidad para ordenar entonces como será liquidada, pues no se tendría ningún derecho si esa incapacidad laboral fuese inferior al 75%, lo que significa que tal liquidación con los porcentajes que allí se señalan, carece entonces de fundamento, debido a que la disminución de la capacidad laboral en un porcentaje igual o superior al 75% que le servía de base desapareció del Ordenamiento Jurídico.

Igual ocurre con la base de liquidación de la pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y la del personal de soldados profesionales a que se refieren los parágrafos 1° y 2° del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues estas también parten del supuesto de la existencia de una incapacidad laboral igual o superior al 75% que exige el artículo en mención, exigencia esta cuya nulidad ya se declaró por esta Corporación; y, por la misma razón, resulta también afectada de invalidez la disposición contenida en el parágrafo tercero de la norma que se analiza por cuanto ella se refiere a un aumento en un 25% del monto de la pensión de invalidez que habría de ser liquidada, cuando se cumpla el requisito de la existencia de una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% que afecte a un integrante de la Fuerza Pública y que hubiere ocurrido en servicio activo, lo que sirve de base al descuento de ese porcentaje adicional del 25% para efectos de la sustitución pensional que se ordenan en el aludido parágrafo 3° de la norma acusada […]» Ante la ausencia de reglamentación en la materia que resultó de estos pronunciamientos, el Gobierno Nacional, en uso de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 1157 de 2014, «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública». las normas llamadas a reglar la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública se encuentran contenidas en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 así como en el artículo 2 del Decreto Reglamentario 1157 de 2014[12], a través del cual se establecieron nuevamente los requisitos para que los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía accedan a la pensión de invalidez.

En dichas normas se indicó que con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía podrán ser acreedores del derecho a la pensión de invalidez, así: “ARTÍCULO 2. RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así: 2.1 El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%). 2.2 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igualo superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 2.3 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igualo superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 2.4 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igualo superior al noventa y cinco por ciento (95%)”.

De lo anterior se colige, para que un miembro de la Fuerza Pública sea acreedor al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, será necesario que la disminución de la capacidad sicofísica se dé en servicio activo, y que el dictamen médico sea proferido por una entidad autorizada. 3.1.1. Lectura constitucional del derecho a la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública.

En sentencia T- 829 de 2005, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional analizó el caso de un policía miembro del escuadrón anti motín “ESMAD” que fue calificado con un 62.44% de pérdida de capacidad laboral por la pérdida del ojo y oído izquierdo. En aquella oportunidad, el accionante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, pero la misma le fue negada argumentando que no cumplía con el requisito del 75% de pérdida de capacidad laboral establecido el Decreto 1796 del 2000.

En el aludido caso, la Corte Constitucional tuteló los derechos fundamentales del actor y ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, argumentando que con la expedición de la Ley 923 del 2004 se derogaron todos los regímenes que le eran contrarios, además de que se trataba de una norma más favorable al actor, porque exigía un porcentaje del 50%, menor al anterior.

Posteriormente, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional profirió la sentencia T - 681 del 2011, mediante la cual revisó el caso de un soldado que fue calificado por la Junta Médico Laboral con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 50.5% en el año 1997, debido a una herida con mortero recibida mientras realizaba sus funciones como miembro del Ejército Nacional; sin embargo, dicha Junta le fue notificada de manera indebida, razón por la cual no pudo impugnar el dictamen.

La Corte, a través de la aludida sentencia de tutela, ordenó que se convocara al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, autoridad que en dictamen del año 2006 le determinó una disminución de capacidad laboral del 71.89%. Con fundamento en lo anterior, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, prestación que le fue negada aduciendo que no cumplía con el porcentaje indicado en el Decreto 094 de 1989.

Con ocasión de lo anterior, la Corte tuteló los derechos fundamentales del demandante y, como consecuencia, ordenó al Ejército Nacional reconocer su pensión de invalidez con fundamento en el Decreto 4433 del 2004, en razón a que las lesiones sufridas por el actor le ocasionaron una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que ya en el año 1997 habían sido calificadas con 50.5% de pérdida de capacidad laboral, porcentaje que en el 2006 aumentó a 71.89%, por lo que la nueva calificación se tomó como un hecho nuevo para fundamentar la aplicación de la nueva norma.

Mediante sentencia T – 599 del 2012, se analizó la tutela interpuesta por un soldado del Ejército Nacional retirado que fue calificado con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 62.65% en el año 1993 con ocasión de una herida de bala que recibió en un enfrentamiento con un grupo al margen de la ley. Con fundamento en ello, solicitó en el año 2011 el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, prestación que le fue negada refiriendo que el Decreto 094 de 1989, normatividad aplicable al caso, exigía un porcentaje mínimo de disminución del 75%.

En esa ocasión, la Corte decidió conceder el amparo de los derechos fundamentales, argumentando que la norma más favorable era la Ley 923 del 2004 y su decreto reglamentario y, en esa medida, la pensión de invalidez debía ser reconocida bajo los supuestos de la nueva ley. A través de la sentencia T – 516 del 2013, la Corte Constitucional estudió el caso de una persona que prestó el servicio militar como soldado regular y que fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 65.04%.

Refirió que luego de solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, la misma le fue negada manifestando que tan sólo el 41.04% de la pérdida de capacidad laboral era de origen profesional y el 24% restante, era de origen común. Por esta razón, la entidad demandada señaló que no se cumplía el requisito del artículo 32 del Decreto 4433 del 2004.

En dicho pronunciamiento, la Corte realizó un estudio del régimen aplicable para la pensión de invalidez y determinó que debido a que se trataba de un sujeto de especial protección constitucional y a que su disminución de capacidad laboral fue superior al 50%, existía una vulneración del derecho a la igualdad por la negativa del reconocimiento pensional y decidió conceder el amparo de los derechos fundamentales.

De forma posterior, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional profirió la sentencia T - 189 del 2014, providencia que revisó la tutela interpuesta por un ciudadano que había prestado sus servicios en la Policía Nacional y fue calificado con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 53.59%. Con fundamento en lo anterior, solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez, pero le fue negada por no alcanzar el 75% requerido en el Decreto 4433 del 2004.

La Corte tuteló el derecho fundamental a la igualdad manifestando que de acuerdo a lo establecido en la Ley 923 del 2004, el porcentaje que se requiere para acceder a la pensión de invalidez es igual o superior al 50% y que ésta derogó todas las normas que le fueran contrarias. Finalmente, la Sala Séptima de Revisión de Tutela de la Corte Constitucional profirió la sentencia T – 039 del 2015, mediante la cual estudió el caso de una persona que prestó sus servicios en la Policía Nacional y fue calificado en el año 2013 con una pérdida de capacidad laboral del 71.89% con origen en enfermedad común, razón por la cual, le fue negado el reconocimiento de la pensión de invalidez argumentando que el Decreto 4433 del 2004 requiere de un porcentaje mínimo del 75%.

Sobre el particular, la Sala Séptima de Revisión refirió que la Ley 923 del 2004 no realizó distinción alguna en la imputabilidad del porcentaje de pérdida de capacidad laboral, en otras palabras, no importa si la incapacidad deviene por consecuencias del servicio o por enfermedad común, lo relevante es que sea igual o superior al 50%. Como consecuencia de ello, tuteló los derechos fundamentales invocados y ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez con fundamento en lo establecido en la referida Ley.

Conclusión. De los precedentes citados se sigue que la Corte Constitucional se ha referido al porcentaje mínimo de disminución de la capacidad laboral requerido para los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía con el fin de alcanzar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, de los que se puede establecer lo siguiente: i) La aplicación retroactiva de la Ley 923 del 2004 a situaciones que han ocurrido con anterioridad al 7 de agosto de 2002 con fundamento en el principio de favorabilidad. ii) Que el porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral requerido para que un miembro de la Fuerza Pública se haga acreedor de la pensión de invalidez es del 50%, en la medida que, la Ley 923 del 2004 derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias. iii) Que la Ley 923 del 2004 no realizó distinción alguna en la imputación de las lesiones que produjeron la disminución de capacidad laboral, es decir que, no es relevante si se trata o no de lesiones relacionadas estrictamente con el servicio o no[13].

Por su parte esta Corporación, en sentencia del 30 de enero del 2014, con ponencia de la Consejera Bertha Lucia Ramírez de Páez y con número de radicado 50001-23-31-000-2005-10203-01 (1860-13), sostuvo: “(…) Vistas así las cosas, es evidente que en principio el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez establecida en el artículo 89 del Decreto 094 de 1989[14], pues el grado de incapacidad no alcanza a llegar al 75% requerido.

No obstante, el 23 de marzo de 2011 la Junta Regional de Calificación del Meta valoró nuevamente al actor y diagnosticó un grado de incapacidad laboral equivalente a 88.97% (…) Nótese que si bien la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta no estableció una fecha de estructuración de las lesiones que le aquejan al señor Osorio González, lo cierto es que en el Acta se encuentra calificada la pérdida de la capacidad laboral como accidente de trabajo, por cuanto la deficiencia que ostenta en la actualidad se debe a los accidentes que sufrió en los años de 1980 y 1986; y, a la cardiopatía[15] que tiene desde 1992.

Si bien la Junta Regional de Calificación de Invalidez profirió dictamen aproximadamente 20 años después de la ocurrencia del primer accidente que le generó la disminución de la capacidad laboral al actor, esta situación no puede ser usada en su contra, ya que es apenas natural, que tratándose de una lesión que afecta la capacidad laboral y disminuye su calidad de vida, no puede esperarse que ésta se mantenga intacta con el paso del tiempo; es más, el deterioro físico es una consecuencia de la lesión sufrida por el señor Osorio González durante el tiempo que prestó sus servicios al Ejército Nacional y no una simple incapacidad generada por el paso del tiempo.

Bajo ese contexto, si el ente demandado consideró que la disminución de la capacidad laboral del demandante tuvo un origen distinto a la lesión que sufrió mientras prestaba el servicio militar, debió probarlo. Por lo anterior, habrá lugar a declarar la nulidad de los actos cuestionados y a reconocer la pensión de invalidez a favor del señor Hugo Osorio González con base en lo previsto en el artículo 89 del Decreto 094 de 1989, en el cual se estableció que la citada pensión se pagaría con base en el “(…) 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance el 95%.

(…)”; siempre y cuando no le haya sido reconocida la asignación de retiro, pues de acuerdo con el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990[16], estas prestaciones entre sí, son incompatibles. (…)” 3.2. Principio de favorabilidad y régimen legal de la pensión de invalidez Cuando al momento de causarse algún derecho se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas vigentes que proveen una solución al caso, en virtud del principio de favorabilidad[17], se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso.

Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha admitido esta opción en aquellos eventos en que las normas del régimen especial son diametralmente distintas a las del general, representando para sus destinatarios una desmejora injustificada y evidente que se traduce en un trato discriminatorio y, por consiguiente, violatorio del derecho a la igualdad (art. 13 CP).

Sobre el particular, señaló la Corte Constitucional en sentencia T-393 de 2 de julio de 2013: « […] 4. Aplicación del régimen general de seguridad social a quienes pertenecen al régimen especial de las Fuerzas Militares Ahora bien, como se observó, la implementación de regímenes especiales de seguridad social ya ha sido objeto de estudio por parte de este tribunal y, además de señalar que no vulneran el derecho a la igualdad, se indicó que quienes son beneficiaros de dichos regímenes deben acogerse a ellos en su totalidad, toda vez que existen otras disposiciones dentro de los mismos que permiten compensar la diferencia de tratamiento en términos prestacionales.

No obstante, la Corte también ha resaltado que cabe la posibilidad de entrar a analizar si las normas de una prestación específica en el régimen especial pueden vulnerar el derecho a la igualdad, lo cual procede cuando la diferenciación que dispone la ley se puede considerar como arbitraria y es clara la desmejora que sin justificación aparente se les brinda a los beneficiarios del régimen especial.

Para que este examen sea posible la jurisprudencia constitucional ha establecido ciertos requisitos: “Así las cosas, es posible concluir que existe una discriminación (i) si la prestación es separable y (ii) la ley prevé un beneficio inferior para el régimen especial, sin que (iii) aparezca otro beneficio superior en ese régimen especial que compense la desigualdad frente al sistema general de seguridad social.

Sin embargo, en virtud de la especialidad de cada régimen de seguridad social, en principio éste es aplicable en su totalidad al usuario, por lo cual la Corte considera que estos requisitos deben cumplirse de manera manifiesta para que puede concluirse que existe una violación a la igualdad. Por consiguiente, (i) la autonomía y separabilidad de la prestación deben ser muy claras, (ii) la inferioridad del régimen especial debe ser indudable y (iii) la carencia de compensación debe ser evidente”.

De lo anterior se puede entender que, existe la posibilidad de aplicar el régimen general a los miembros de estos grupos especiales, cuando se verifique la ocurrencia de los anteriores supuestos, ya que el objetivo de la Constitución en cuanto a este tema, es la especial protección del mínimo vital y de las personas de la tercera edad.

Con la creación de los regímenes especiales lo que se busca es brindar una protección específica debido a las condiciones de la labor que desempeñan quienes están sujetos a los mismos, la cual no puede ser menos beneficiosa que las que se aplican al resto de la población, en otras palabras, el régimen no puede resultar discriminatorio […]» En el mismo sentido han sido los pronunciamientos de esta corporación al permitir que, con apoyo en el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, se apliquen las normas del régimen general de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional[18], ello claro está, siempre y cuando los hechos que originan la prestación social tengan ocurrencia o se hayan consumado a partir de su vigencia. 4.

Análisis del caso concreto Como motivo de censura la parte demandante reiteró las pretensiones de la demanda concernientes al derecho a percibir una pensión mensual vitalicia de invalidez por la disminución de la capacidad laboral que presenta del 74.05%, dando aplicación a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y Ley 923 de 2004, que le reportan una situación más favorable.

Por su parte, el a quo consideró que el señor José Orlando Viancha Pérez no tiene derecho a que se le aplique la Ley 923 de 2004, para efectos del reconocimiento de la pensión, como quiera que dicha ley fue expedida con posterioridad a la fecha de estructuración de la incapacidad, lo mismo sucede con la Ley 100 de 1993, pues no es posible retrotraer los preceptos de dicha norma al caso particular, no siendo posible dar curso a lo pretendido por vía de favorabilidad.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 1. Hechos probados a). Vinculación laboral del demandante y tiempo de servicios. De acuerdo con lo probado en el proceso, el señor José Orlando Viancha Pérez laboró al servicio del Ejército Nacional como soldado regular desde el 6 de junio de 1989 hasta el 1 de septiembre de 1993 (folios 2 a 10). b).

Pérdida de la capacidad laboral. El 18 de agosto de 1993, la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional No 1093, le dictaminó una incapacidad relativa y permanente, con disminución de la capacidad laboral del 53.34%. (fol. 26 a 28). El diagnóstico fue el siguiente: (…) a. Diagnóstico positivo de lesiones o afecciones: “accidente automovilístico con TEC, trauma muslo derecho con fractura fémur que deja como secuelas: a) Atrofia cuádriceps derecho, b) limitación flexión rodilla derecha. c) cambios amnésicos moderados, d) diplopía AV.ODI 20/20. e) audición normal”. b. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificaciones de capacidad psicofísico para el servicio: Le determina incapacidad relativa y permanente.

No apto. c) Evaluación de la disminución de la capacidad laboral: Le produce una disminución de la capacidad laboral del 53:34% d) Imputabilidad del servicio Lesión ocurrida el servicio por causa y razón del mismo acuerdo. a. Fijación de los correspondientes índices: De acuerdo con el artículo 21 del Decreto 094 del 11 de enero de 1989 le corresponde por (a) numeral 1.172 lit (a), índice cuatro (4).

(b) numeral 1.191, índice siete (7). (c) numeral 3.017 lit (a), índice nueve (9). (d) numeral 6-074, índice cuatro (4). (e) No hay lugar a fijar indemnización. 2º No hay lugar a fijar indemnización. c) Reclamación de la pensión de invalidez: el 24 de febrero de 2010, el demandante presentó derecho de petición ante el Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Prestaciones Sociales, con el fin de que se le reconociera la pensión de invalidez del 100%, más la bonificación del 25% del valor de las mesadas por la incapacidad absoluta, aplicando la Ley 923 de 2004.

(folio 20 y 21). La entidad demandada no contestó el derecho de petición presentado por el demandante. e) Dictamen Pericial: En la audiencia inicial, el Tribunal decretó a solicitud de parte el dictamen pericial de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca (folio 155 y 252 a 254). La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, el 27 de noviembre de 2015, rindió el dictamen pericial en el que determinó que el señor José Orlando Viancha Pérez, tiene una pérdida de capacidad laboral del 74.05%.

El dictamen se rindió en los siguientes términos: (folio 281). (…) “ANÁLISIS Y CONSIDERACIONES Revisado los antecedentes obrantes al expediente se encuentra que el presente caso se trata de un paciente de 42 años cesante desde hace 8 años cargo anterior agricultor en fincas particulares por 17 años sufrió accidente en desplazamiento en camión del Ejército por atentado con explosivos con reincorporación laboral a la vida civil como agricultor desde hace 10 años, la junta médica militar le realiza calificación por diplopía cambio amnésicos moderados (demencia esquizofrenia) limitación funcional de rodilla derecha y atrofia del muslo derecho.

Se encuentra de acuerdo con el dictamen médico rendido por considerarlo acorde con el fundamento legal. Parte demandada: Solicita al perito que absuelva algunos interrogantes. Interroga el apoderado del Ejército Nacional al perito Finalmente, el apoderado de la parte demandada considera que el dictamen es procedente y no promueve objeción del mismo.” 4.2.

Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: i). Del contexto normativo que ha regulado la pensión de invalidez de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, se tiene que para este personal existe una norma especial que exige para el reconocimiento de la pensión de invalidez una pérdida de la capacidad laboral del 75% «artículo 89 del Decreto 94 de 1989 y 39 del Decreto Ley 1796 de 2000»; el porcentaje de incapacidad que daba lugar al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez fue modificado por la Ley 923 del 2004 y su Decreto Reglamentario 1157 del 2014. ii) En ese orden, en principio podría afirmarse que aquellas situaciones en donde la incapacidad fuere menor al 75%, en vigencia del Decreto 094 de 1989, no les asistía el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, tal como lo consideró el a quo en la sentencia apelada; sin embargo, la Sala observa que de conformidad con la reiterada jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa sobre la pensión de invalidez para el personal de las fuerzas militares y de policía, es dable la aplicación retroactiva de la Ley 923 del 2004 a situaciones que han ocurrido con anterioridad al 7 de agosto del 2002 con fundamento en el principio de favorabilidad[19]. iii) Igualmente, el porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral requerido para que un miembro de la Fuerza Pública acceda a la pensión de invalidez es del 50%, en la medida que la mencionada ley derogó todas las disposiciones que le eran contrarias y no realizó distinción alguna en la imputación de las lesiones que produjeran la disminución de la capacidad laboral, es decir que no es relevante si se trata o no de lesiones relacionadas estrictamente con el servicio. iv) En tal sentido, en el presente caso, al demandante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, por lo siguiente: (i) aunque la calificación de la pérdida de la capacidad laboral realizada por la Junta Médica Laboral Militar, 1093 el 18 de agosto de 1993 le otorgó una disminución del 53.34%, con aplicación del Decreto 094 de 1989, es evidente que en el curso del proceso se demostró que la pérdida de su capacidad aumentó al 74.05%, según dictamen pericial de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca realizado el 27 de noviembre de 2015, y (ii) el porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral requerido para que un miembro de la Fuerza Pública acceda a la pensión de invalidez es del 50%.

(v). Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-924 de 2005 se pronunció sobre el porcentaje mínimo de disminución de capacidad laboral requerido por los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, oportunidad en la que precisó lo siguiente: “(i) la aplicación retroactiva de la Ley 923 de 2004 a situaciones que han ocurrido con anterioridad al 7 de agosto de 2002 con fundamento en el principio de favorabilidad;

(ii) que el porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral requerido para que un miembro de la Fuerza Pública se haga acreedor de la pensión de invalidez es del 50%, en la medida que, la Ley 923 de 2004 derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias y, por último, (iii) que la Ley 923 de 2004 no realizó distinción alguna en la imputación de las lesiones que produjeron la disminución de capacidad laboral, es decir que, no es relevante si se trata o no de lesiones relacionadas estrictamente con el servicio o no”.

(vi) En efecto, en el presente caso se acreditó, con el dictamen pericial de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá visible al folio 282, que el señor JOSÉ ORLANDO VIANCHA sufrió una pérdida de la capacidad laboral del 74.05%; en ese orden, al tener el demandante una pérdida de la capacidad laboral que supera el 50% y haber completado 4 años de servicio, se concluye que le asiste el derecho a la pensión de invalidez con fundamento en el régimen especial contenido en la Ley 923 de 2004, disposición que le resulta aplicable, de acuerdo con la sentencia C-924 de 2005.

(vi) En relación con la prueba pericial, destaca la Sala que en el sub lite, la parte demandante solicitó este medio probatorio con el fin de establecer la disminución de la capacidad laboral del señor José Orlando Viancha a causa de las lesiones que sufrió cuando prestaba sus servicios al Ejército Nacional. La prueba fue decretada por el Tribunal Administrativo del Meta, en la audiencia inicial del 8 de julio de 2015.

(f 155). El 27 de noviembre de 2015, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá DC y Cundinamarca, profirió el dictamen y concluyó que, revisadas las condiciones clínicas del demandante y la documentación aportada, resultaba procedente modificar la calificación del 53.34% y aumentarla al 74.05% (fs. 265 a 267). Así las cosas, la Sala le asignará valor probatorio a este medio de prueba, toda vez que se practicó en cumplimiento de una orden judicial sustentada por el Decreto 1353 de 2013[20], una de las funciones asignadas a estas Juntas Calificadoras es la de evaluar las solicitudes de calificación de pérdida de la capacidad laboral requeridas por las autoridades judiciales o administrativas, evento en el cual, su actuación será como peritos asignados en el proceso[21].

Ahora bien, en cuanto a las valoraciones efectuadas por las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez por orden judicial, la Corte Constitucional precisó dos aspectos, el primero señala que las autoridades judiciales o administrativas pueden designar como peritos a las juntas de calificación de invalidez y, el segundo, la obligatoriedad y perentoriedad en el cumplimiento de las órdenes judiciales a través de las cuales se disponga este tipo de valoraciones.

Al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia T-033 de 2004, sostuvo: “(…) Las órdenes judiciales no pueden ser ignoradas ni desobedecidas pues su cumplimiento no es facultativo. El derecho a acceder a la justicia, comprende no sólo la presentación de una demanda sino también el cumplimiento de lo ordenado por los jueces. De lo contrario, este derecho sería intrascendente y se agotaría en una mera formalidad.

Adicionalmente, es del caso tener en cuenta que la junta calificadora accionada gozaba, en virtud del derecho al debido proceso, de la posibilidad de controvertir la orden judicial que le había sido impartida (…)”. De otra parte, esta Corporación, ha sostenido que cuando existen conceptos médicos que discrepan en cuanto a la disminución de la capacidad laboral del funcionario (el emitido en el trámite administrativo y el de los peritos designados en el proceso), debe darse prelación al dictamen que emitan los expertos dentro del proceso, dado que puede ser controvertido como medio de prueba, lo que no acontece con las evaluaciones médicas realizadas en los trámites administrativos de reconocimiento de pensión de invalidez[22].

Bajo ese contexto, se entiende que los dictámenes o valoraciones que efectúan las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, además de que se pueden tener en cuenta, tienen los mismos efectos a las expedidas por las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, siempre y cuando los ordene la autoridad judicial competente y sean sometidos a la correspondiente contradicción de que trata el artículo 228 del Código General del proceso[23].

En ese sentido, y teniendo en cuenta que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca profirió un dictamen en donde se aumentó el porcentaje de disminución de la capacidad laboral, debe darse alcance probatorio al dictamen que emitan los expertos dentro del proceso, toda vez, que este fue objeto de contradicción por las partes sin que se hubiera desvirtuado su autenticidad y valor probatorio; en esa medida, se tendrá como porcentaje de la disminución de capacidad laboral del señor José Orlando Viancha el porcentaje correspondiente al 74.05%.

Ahora bien, se aclara que dicho porcentaje no es el que determina el reconocimiento de la pensión de invalidez, toda vez que desde el año 1993 el demandante había perdido el 53,34% de su capacidad laboral, según dictámen de la Junta Médica Laboral 1093, sin embargo, es evidente el aumento de su pérdida de capacidad laboral, por lo que la Sala reconocerá la pensión de invalidez, con fundamento en el nuevo porcentaje asignado.

(vii) De acuerdo con la norma anterior, el monto de la pensión de invalidez que le corresponde al demandante es del 50%, por tener un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 74.05%, de acuerdo con el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 así como en el artículo 2 del Decreto Reglamentario 1157 de 2014 que estableció que con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía podrán ser acreedores del derecho a la pensión de invalidez, así: “2.1 El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%).

(…) (vii) Ahora bien, aunque la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, del 27 de noviembre de 2015 no indicó con precisión la fecha de estructuración del estado de invalidez, si fue explícita en aclarar que tuvo causa imputable al servicio, por ende, tiene origen laboral. En ese orden, la Sala tendrá como fecha de estructuración del estado de invalidez, el momento en que el demandante fue retirado del servicio, esto es el 1 de septiembre de 1993.

En efecto, en el Acta de la Junta Médica Laboral Militar del 18 de agosto de 1993, se indicó en el literal b) Clasificación de las lesiones o afecciones y calificaciones de capacidad psicofísico para el servicio: Le determina incapacidad relativa y permanente - No apto, por su parte, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca del 27 de noviembre de 2015, no indicó con precisión la fecha de estructuración del estado de invalidez, sin embargo fue explícita en aclarar que tuvo causa imputable al servicio, por ende, tiene origen laboral.

En ese orden, la Sala tendrá como fecha de estructuración del estado de invalidez, el momento en que el demandante fue señalado como NO APTO para el servicio en el Ejército, esto es, el 1 de septiembre de 1993, fecha que no fue controvertida por las partes. Así las cosas, estima la Sala que en el caso concreto resulta procedente reconocerle al demandante la prestación pensional de invalidez en atención al grado de disminución de su capacidad sicofísica, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, como quiera que se probó dentro del sub- lite que las afecciones que padece el señor José Orlando Viancha fueron consecuencia del accidente automovilístico que sufrió en el ejercicio de su actividad como miembro del Ejército.

(viii) Ahora bien, dado que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del demandante aumentó con el transcurso del tiempo debido al deterioro de sus lesiones y secuelas, la Sala tendrá en cuenta su estado actual de salud con el fin de reconocer la pensión de invalidez, para lo cual se liquidará la prestación teniendo en cuenta el porcentaje acreditado dentro del proceso, es decir el 74,05%, lo cual le arroja un monto pensional del 50%, según lo expuesto anteriormente.

Así las cosas, la Sala concluye que el demandante tiene derecho a la pensión de invalidez por la pérdida de su capacidad laboral imputable a los servicios prestados al Ejército Nacional, con fundamento en la aplicación retroactiva de la Ley 923 de 2004, en virtud del principio de favorabilidad. (vi) De la prescripción. Es pertinente señalar que este fenómeno, en general, es un modo de extinguir derechos por el paso del tiempo sin haberlos exigido[24], regla frente a la cual el derecho a la pensión[25] ha recibido una connotación especial para darle el carácter de imprescriptible, es decir, no se ve afectado por tal fenómeno, situación que se extiende a la de invalidez[26].

No obstante, no sucede lo mismo con las mesadas que no se hubieren reclamado dentro del término previsto por la ley[27]. En ese orden, se debe atender el término cuatrienal del régimen especial contenido tanto en el artículo 169 del Decreto 095 de 1989 como en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. En efecto, las normas en citas disponen lo siguiente: «ARTÍCULO 169.

PRESCRIPCIÓN. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.» Así las cosas, como el demandante formuló la reclamación de la pensión de invalidez sólo hasta el 24 de febrero de 2010[28], hay lugar a decretar la prescripción indicada; de tal manera, se reconocerá la pensión de invalidez a partir del 1 de septiembre de 1993, pero con efectos fiscales desde el 24 de febrero de 2006, por efectos de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 10 del Decreto 2728 de 1968[29] en concordancia con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

Conclusión La Sala revocará la sentencia del 5 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, y en su lugar, ordenará que la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional reconozca la pensión de invalidez al demandante con fundamento en la Ley 923 de 2004, por haber perdido su capacidad laboral en un porcentaje superior al 50% durante la prestación del servicio. 5.

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación, en el presente caso, al tenor del numeral 4 del artículo 365 del CGP, hay lugar a condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada, toda vez que la sentencia apelada fue revocada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. F AL L A: REVOCAR la sentencia de 5 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso adelantado por el señor José Orlando Viancha Pérez contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta sentencia. En su lugar se resuelve:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo de la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, frente a la petición de la pensión de invalidez presentada por el demandante el 24 de febrero de 2010.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad dispuesta en el numeral anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional a reconocer y pagar la pensión de invalidez al señor JOSÉ ORLANDO VIANCHA PÉREZ, equivalente al 50% de sus salarios computables para efectos prestacionales, a partir del 1 de septiembre de 1993, pero con efectos fiscales desde el 24 de febrero de 2006, por haber operado la prescripción cuatrienal de las mesadas pensionales causadas con anterioridad a dicha fecha, en los términos señalados en la parte motiva de esta providencia. Las sumas que resulten por concepto de mesadas pensionales y adicionales serán ajustadas en su valor dando aplicación a la siguiente formula: Índice final R= Rh x ----------------------- Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por concepto de pensión de invalidez desde la fecha de retiro definitivo del servicio, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la providencia).

Es claro que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

TERCERO: Se condena en costas a la parte vencida, las cuales serán liquidadas por el Tribunal.

CUARTO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 2 a 19 [2] Folios 153 a 155 [3] folio 439 a 446 [4] Folios 449 a 453. [5] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [6] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [7] “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.” [8] Apartes subrayados declarados EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-970-03 del 21 de octubre del 2003, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra. [9] “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” [10] Ver sentencia del 3 de mayo de 2018, proferida por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, rad. 2012-00059. [11] Sobre el particular, sostuvo en esencia la Corporación: «[…] Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.

De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.

De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho.

Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo […]». [12] “Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública.” [13] Ver sentencia 2016-00053, proferida por el Consejo de Estado. [14] “(…)

ARTÍCULO

89. PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES Y AGENTES. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera (…)”. [15] http://lema.rae.es/drae/?val=cardiopat%C3%ADa “1. f. Med. Enfermedad del corazón.” [16] “(…)

ARTICULO 175. FORMA DE PAGO DE ASIGNACIONES DE RETIRO Y PENSIONES. Las asignaciones de retiro y pensiones militares se pagarán por mensualidades vencidas durante la vida del agraciado y son compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos, incluidos los correspondientes a la actividad militar por movilización o llamamiento colectivo al servicio. [17] Este principio tiene como sustento el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual «EL Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» [18] Al respecto, pueden leerse las siguientes sentencias proferidas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicado: 130012331000200300080 01 (1925-2007), actor: William Tapiero Mejía, demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional;

Subsección B, radicado: 76001233100020080061301 (1895- 14), actor: Carlos Alberto Escudero Suaza, demandado: Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional; Subsección B, radicado: 25000232500020030678601 (1706-12), actor: Flaminio Vela Moreno, demandado: Ministerio de Defensa, Policía Nacional; Subsección B, 05001233100020030044801 (0103-13), actor: José Otoniel León Gallo, demandado: Ministerio de Defensa, Policía Nacional;

Subsección B, radicado: 05001233100019970339501 (0620-12), actor: Alex Bermúdez Rentería; demandado: Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. [19] Sentencia del 1 de julio de 2017, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, rad. 2016-000053. [20] Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, y se dictan otras disposiciones. [21] “(…) ARTÍCULO 3o.

CALIFICACIÓN DEL GRADO DE PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL. Corresponderá a las siguientes entidades calificar el grado de pérdida de la capacidad laboral en caso de accidente o enfermedad: 1. Las juntas regionales de calificación de invalidez decidirán sobre las solicitudes de calificación de pérdida de la capacidad laboral requeridos por las autoridades judiciales o administrativas, evento en el cual, su actuación será como peritos asignados en el proceso.

Las juntas de calificación de invalidez también actuarán como peritos en los casos de solicitudes dirigidas por compañías de seguros cuando se requiera calificar la pérdida de capacidad laboral. (…)”. [22] CONSEJO DE ESTADO, Sentencia del 6 de julio de 2011, Expediente No. 68001-23-15-000-1998-01035-01(0839-08), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [23] Consejo de Estado, sentencia del 6 de febrero de 2020, rad. 2000- 04200 [24] Código Civil, artículo 2512: “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.

Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción.” [25] Entre otras ver Corte Constitucional sentencia C-230 de 1998. [26] Sentencia Corte Constitucional T-527-14. [27] Sobre la prescripción de las mesadas pensionales ver, entre otras, las sentencias del Consejo de Estado: sentencia del 14 de septiembre de 2017, Sección Segunda, Subsección A, Rad. 44001-23-33-000-2013-00121-01(2435-15); sentencia del 16 de marzo de 2017, Sección Segunda, Subsección B. Rad: 05001-23-31-000-2011-01036-01(0553-14). [28] Folios 20 y 21 [29] “Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares”.