ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN TRÁMITE DE INCIDENTE DE DESACATO / AUSENCIA DE ACREDITACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DEL FALLO DE LA ACCIÓN DE TUTELA / FALTA DE INDIVIDUALIZACIÓN DEL RESPONSABLE DEL CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN DE TUTELA / REVOCATORIA DE LA SANCIÓN POR DESACATO DE LA ACCIÓN DE TUTELA – El trámite incidental objeto de consulta debe rehacerse a fin de preservar los derechos al debido proceso y de defensa de la persona a quien corresponde su cumplimiento quien debe estar plenamente individualizado En el caso sub examine, lo anterior cobra relevancia, si se observa detenidamente que desde el inicio del trámite incidental el oficial de gestión jurídica de la DISAN puso de presente que la Dirección de Sanidad del Ejército no era la encargada de prestar los servicios de salud a los afiliados al Subsistema de las Fuerzas Militares, por lo que la autoridad judicial para corroborar esa afirmación debía indagar quién era el funcionario responsable de cumplir la orden de tutela y no simplemente inobservar esa contestación, dar apertura y, finalmente, terminar sancionando por desacato al brigadier general John Arturo Sánchez Peña, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, sin haber sido previamente individualizado como el responsable de acatar la orden constitucional.
Para terminar, valga precisar que el juez constitucional, con el fin de garantizar el goce efectivo de los derechos protegidos a través del mecanismo de amparo, puede corregir la situación que no permita su disfrute y, en esa medida, vincular a la persona llamada a cumplir la orden de tutela, ya que cuando el trámite incidental se inicia y se adelanta sin la persona que tenía el deber de cumplir la directriz judicial, esto impide que satisfaga correctamente la orden de tutela y que los derechos que fueron amparados continúen siendo transgredidos.
Por lo expuesto, la Subsección concluye que el trámite incidental objeto de consulta debe rehacerse a fin de preservar los derechos al debido proceso y de defensa de la persona a quien corresponde su cumplimiento, quien, se repite, debe estar plenamente individualizado. En consecuencia, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió el incidente de desacato e impuso sanción y, en su lugar, se ordenará rehacer el trámite bajo los supuestos que aquí se expresaron, con la vinculación al trámite del funcionario o funcionarios encargados de materializar la orden de tutela.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00571-02(AC)A Actor: JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ SECUE Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Consulta de la sanción impuesta en incidente de desacato por el presunto incumplimiento de la orden impartida en un fallo de tutela.
AUTO QUE RESUELVE CONSULTA DE INCIDENTE DE DESACATO La Subsección procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia dictada el 14 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que decidió el incidente de desacato promovido por la parte accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.
ANTECEDENTES El señor José Fernando Fernández Secue interpuso incidente de desacato en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 14 de mayo de 2015 proferido por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, en encargo, que amparó sus derechos fundamentales a la vida digna y a la salud y, en consecuencia, le ordenó a la entidad castrense garantizar al accionante la prestación de los servicios de salud, a través del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, para el tratamiento de las patologías adquiridas durante la prestación del servicio.
DECISIÓN CONSULTADA El 14 de diciembre de 2020 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, sancionó al brigadier general John Arturo Sánchez Peña, en calidad de director de sanidad del Ejército Nacional, con multa de un salario mínimo legal mensual vigente, por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 14 de mayo de 2015.
CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales (artículo 86 de la Constitución Política). En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede de tutela sean acatadas sin demora.
De allí que el Decreto 2591 de 1991 faculta al juez para lograr dicha finalidad. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma regula que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden dada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra.
Así mismo, reglamenta que, si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptará las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo. Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibídem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: «La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si, por el contrario, no ha sido acatada.
En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción proporcional que corresponda. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que, en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable.
Así las cosas, el juez de tutela tiene que determinar quién es la persona encargada de cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá establecer si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues sólo en caso de serlo, podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato.
Al respecto la Corte ha sostenido: «[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]»[1].
Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato el juez debe analizar el caso concreto y determinar si: 1) Existió una orden dada un fallo de tutela, 2) la sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta, 3) se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4) se demostró contumacia en el incumplimiento de la decisión. Análisis del grado jurisdiccional de consulta En relación con el grado jurisdiccional de consulta, se precisa que aquel se surte únicamente cuando el juez de primera instancia decide declarar el desacato y, como consecuencia, impone una sanción a la persona encargada de cumplir la orden judicial.
Sobre el particular, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción será consultada ante el superior jerárquico, quien decidirá, dentro de los tres días siguientes, si debe mantener o revocar la decisión. La finalidad de la consulta es garantizar que la sanción impuesta se haya realizado de acuerdo con el ordenamiento jurídico y los hechos demostrados en el trámite incidental.
En consecuencia, el expediente deberá ser remitido automáticamente por el juez que impuso la sanción a la persona que se abstuvo de cumplir la orden, para que el superior jerárquico verifique el acatamiento de la orden tutelar y decida sobre la procedibilidad de la sanción. I. Caso concreto El estudio del incidente de desacato en sede de consulta se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y a analizar si la sanción impuesta es proporcional.
Veamos: I.I. La orden del fallo de tutela El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 14 de mayo de 2015 revocó la decisión emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, y, en su lugar, amparó los derechos fundamentales a la salud y vida digna del señor José Fernando Fernández Secue.
Como consecuencia, dispuso lo siguiente: «[…] ORDÉNASE al Director de Sanidad del Ejército Nacional que en el término máximo de un mes contado desde la ejecutoria de esta providencia garantice al actor la prestación de los servicios de salud a través del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares para el tratamiento de las enfermedades adquiridas durante la prestación del servicio y programe la realización de una Junta Médico Laboral para valorar la especialidad de siquiatría, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia […]» Así las cosas, deberá determinarse si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional cumplió con las siguientes órdenes: 1.
Garantizar la prestación de los servicios de salud, a través del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, para el tratamiento de las enfermedades adquiridas por el accionante mientras prestaba el servicio y 2. Realizar una Junta Médico Laboral para valorar la especialidad de siquiatría. I.II. Identificación e individualización de los sujetos encargados de cumplir la orden.
El 15 de enero de 2020 el señor José Fernando Fernández Secue promovió incidente de desacato en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de las órdenes impartidas por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el fallo de tutela del 14 de mayo de 2015. En consecuencia, el 13 de febrero de 2020 la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca requirió al director de Sanidad del Ejército Nacional, para que se pronunciara sobre el cumplimiento de la sentencia precitada, pero particularmente en lo que tenía que ver con la orden de garantizar la prestación de los servicios de salud al accionante, puesto que, a su juicio, la relacionada con realizar la Junta Médico Laboral ya estaba cumplida.
Sin embargo, a pesar de que el funcionario requerido fue notificado, este guardó silencio. Posteriormente, mediante providencia del 5 de noviembre de igual anualidad la corporación precitada ordenó requerir al brigadier general John Arturo Sánchez Peña, en su condición de director de Sanidad, y al accionante, a fin de que se pronunciaran sobre la orden consistente en garantizar la prestación de los servicios de salud al accionante para tratar las patologías adquiridas mientras prestaba el servicio.
En cumplimiento del anterior requerimiento, el 11 del mismo mes y año el señor José Fernando Fernández Secue manifestó que hasta la fecha de esa contestación la entidad accionada no había activado los servicios médicos para continuar con el tratamiento de las enfermedades que adquirió durante el servicio militar. Por su parte, el 24 de noviembre de 2020 el oficial de gestión jurídica de la DISAN, coronel Anstrongh Polania Ducuara, informó que el accionante estuvo activo hasta el 20 de agosto del año en mención, esto es, tiempo después de realizada la Junta Médico Laboral[2].
Al respecto, precisó que en el examen realizado se determinó que la patología de ansiedad fue tratada y valorada por siquiatría y que actualmente era asintomático. Adicional a ello, puso de presente que el incidentista se encuentra afiliado desde el 20 de enero de 2020 a la EPS SANITAS, por lo que sus patologías podían ser valoradas y tratadas allí, pues según la regulación en salud las multiafiliaciones estaban prohibidas, de ahí que el accionante sólo pueda pertenecer a un régimen de salud.
Ahora, en lo relativo a la persona encargada de cumplir el fallo de tutela, explicó que la Dirección de Sanidad del Ejército sólo dirige y coordina la prestación del servicio de salud dentro de la Fuerza, pero no realiza funciones asistenciales como sí lo hacen los Establecimientos de Sanidad Militar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 1795 de 2000.
En esa medida, hizo énfasis en que no se trata de una misma entidad, pues la Dirección de Sanidad del Ejército es un ente administrativo y los Establecimientos de Sanidad Militar son entes asistenciales y descentralizados de la Dirección de Sanidad, encargados de prestar los servicios médicos a los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.
Por tanto, alegó que la Dirección de Sanidad del Ejército realizó los trámites que tenía a su alcance, con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de tutela. El 9 de diciembre de 2020 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, analizó el informe rendido por la entidad accionada y concluyó que para acreditar el cumplimiento del fallo debían demostrarse que las lesiones adquiridas por el accionante en servicio habían sido tratadas, lo cual no ocurrió en el caso en concreto, por lo que, a su juicio, era dable concluir que la sentencia de amparo se encontraba incumplida.
En consecuencia, admitió el incidente de desacato en contra del brigadier general John Arturo Sánchez Peña, en su condición de director de Sanidad del Ejército Nacional, y le corrió traslado para rindiera el informe sobre los hechos materia de la acción y aportara las pruebas necesarias para acreditar el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia que protegió los derechos del aquí accionante.
No obstante, se observa que la corporación judicial referida dio apertura al trámite incidental sin individualizar a la persona directamente encargada de cumplir la orden constitucional, puesto que notificó y corrió traslado del incidente de desacato al funcionario precitado, pero no efectuó la individualización e identificación de la persona que se encontraba llamada a materializar el fallo invocado.
Repárese en que no indagó al interior de la entidad, quién era el responsable de efectuar el cumplimiento de la sentencia del 14 de mayo de 2015, pues si bien la orden de tutela se impartió al director de Sanidad del Ejército Nacional, ello se realizó por ser el representante de los intereses de esa dependencia, mas no porque sea directamente el funcionario encargado de ejecutarla.
Lo anterior, es imperativo en garantía del derecho que le asiste al accionante, en cuanto a la atención y prestación del servicio de salud, y en aras de salvaguardar el derecho al debido proceso de la persona contra quien se dirige el desacato. Al respecto, conviene precisar que la Corte Constitucional fijó algunos parámetros que deben estudiarse al momento de resolver este tipo de procesos, pues como lo explicó, en la sentencia SU-034 de 2018, la autoridad judicial al momento de solucionar el incidente de desacato debe considerar si concurren factores objetivos y/o subjetivos determinantes para valorar el acatamiento.
En ese orden de ideas, el máximo tribunal ha precisado que para el factor objetivo pueden tomarse en cuenta variables como (I) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, (II) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, (III) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, (IV) la complejidad de las órdenes, (V) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, (VI) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo y (VII) el plazo otorgado para su cumplimiento.
Por otro lado, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como (I) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, (II) si existió allanamiento a las órdenes y (III) si aquel demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. De lo anterior, se extraen dos aspectos que resultan aplicables al caso concreto, como lo son: la capacidad institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo y la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, de manera que la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al dar apertura al trámite incidental debía identificar quién era la persona responsable de materializar dicha orden, lo cual como se vio a lo largo del recuento de las actuaciones no ocurrió. Al respecto, debe tenerse en cuenta que cuando se trata de procesos que conlleven a la imposición de una sanción, la autoridad judicial le corresponde identificar plenamente a la persona, que en el caso de los incidentes de desacato, sería el responsable de cumplir la orden de tutela, pues de encontrarse un actuar omisivo en el cumplimiento del fallo judicial, esto conllevaría a la imposición de una consecuencia jurídica, que por no realizarse una correcta individualización podría terminar imponiéndose a un funcionario equivocado, con lo cual se cercenaría el derecho fundamental al debido proceso.
En el caso sub examine, lo anterior cobra relevancia, si se observa detenidamente que desde el inicio del trámite incidental el oficial de gestión jurídica de la DISAN puso de presente que la Dirección de Sanidad del Ejército no era la encargada de prestar los servicios de salud a los afiliados al Subsistema de las Fuerzas Militares, por lo que la autoridad judicial para corroborar esa afirmación debía indagar quién era el funcionario responsable de cumplir la orden de tutela y no simplemente inobservar esa contestación, dar apertura y, finalmente, terminar sancionando por desacato al brigadier general John Arturo Sánchez Peña, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, sin haber sido previamente individualizado como el responsable de acatar la orden constitucional.
Para terminar, valga precisar que el juez constitucional, con el fin de garantizar el goce efectivo de los derechos protegidos a través del mecanismo de amparo, puede corregir la situación que no permita su disfrute y, en esa medida, vincular a la persona llamada a cumplir la orden de tutela, ya que cuando el trámite incidental se inicia y se adelanta sin la persona que tenía el deber de cumplir la directriz judicial, esto impide que satisfaga correctamente la orden de tutela y que los derechos que fueron amparados continúen siendo transgredidos.
Por lo expuesto, la Subsección concluye que el trámite incidental objeto de consulta debe rehacerse a fin de preservar los derechos al debido proceso y de defensa de la persona a quien corresponde su cumplimiento, quien, se repite, debe estar plenamente individualizado. En consecuencia, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió el incidente de desacato e impuso sanción y, en su lugar, se ordenará rehacer el trámite bajo los supuestos que aquí se expresaron, con la vinculación al trámite del funcionario o funcionarios encargados de materializar la orden de tutela.
En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado,
RESUELVE
Primero: Revocar la providencia del 14 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, por medio de la cual sancionó con multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente al brigadier general John Arturo Sánchez Peña, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, por incumplirse la orden de tutela del 14 de mayo de 2015 dictada por la Subsección A de la Sección Segunda de esta corporación. Segundo: Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, rehacer la actuación del trámite incidental de desacato, de conformidad con lo dispuesto en esta providencia, con el fin de individualizar y vincular al funcionario o funcionarios responsables de materializar el fallo de tutela.
Tercero: Notificar por el medio más expedito y eficaz el contenido de este proveído a los sujetos procesales. Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firma electrónica RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firma electrónica CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el ponente en la plataforma del Consejo de Estado denominada “SAMAI” que está amparada con código de seguridad, lo cual garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta del documento, de conformidad con lo ordenado en el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Corte Constitucional T-512/11.
Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. [2] Al respecto, de acuerdo al material probatorio obrante en el expediente, se denota que la Junta Médico Laboral se practicó el 8 de noviembre de 2016.