ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Para controvertir si la providencia acusada es incongruente / AUSENCIA DE ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE – El actor devenga la pensión de jubilación / OBJETO DE LA CONTROVERSIA EN SEDE DE TUTELA – La reliquidación de la pensión de jubilación En el caso concreto, el [Actor] afirmó que la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital, en la medida en que, en la sentencia del 19 de marzo de 2020, resolvió asuntos que no fueron objeto de controversia en sede administrativa o judicial, concernientes al periodo de liquidación para la pensión de jubilación que le fue reconocida.

Además, el accionante aseguró que las causales del recurso extraordinario de revisión no hacen idóneo ese mecanismo para atacar, por la violación de normas constitucionales, la decisión del 19 de marzo de 2020. Al respecto, es preciso indicar que la Sala Veintidós Especial de Decisión del Consejo de Estado, en sentencia del 2 de febrero de 2016, expresó “(…) la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA –antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio”.

Esta posición fue reiterada recientemente por esta Subsección en la sentencia del 2 de abril de 2020, proferida dentro del expediente con radicado No. 11001-03-15-000- 2019-05184-01. También es pertinente traer el principio tantum devolutum quantum apellatum que determina que el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los aspectos que hayan sido reprochados en el recurso de apelación, y que ha sido dispuesto por la ley y la jurisprudencia. De lo contrario, incurre el funcionario judicial en falta de congruencia en la sentencia. En ese orden, la Sala comparte con el juez de tutela de primera instancia que i) los argumentos del escrito de solicitud de amparo constitucional, en concreto, atribuyen falta de congruencia a la providencia reprochada, entre lo solicitado en la demanda, el recurso de apelación y lo resuelto en la decisión final; ii) la vulneración al principio de congruencia ha sido considerada como una causal de nulidad originada en la sentencia; y iii) el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, prescribe, como causal para presentar recurso extraordinario de revisión, la existencia de una “nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

De esta forma la Sala considera que el recurso extraordinario de revisión sí es idóneo para proteger los derechos fundamentales invocados, ante la eventual configuración de una causal de nulidad en la sentencia del 19 de marzo de 2020, por la violación del principio de congruencia. (…) [E]l [Actor] argumentó tener un estado avanzado de edad y encontrarse ante la configuración de un perjuicio irremediable por la afectación de su garantía constitucional al mínimo vital.

No obstante, la Sala observa que este no acreditó una situación de amenaza de derechos fundamentales, inminente y grave, que requiera la intervención urgente del juez de tutela. Además no es posible comprender la forma en que su mínimo vital resulta afectado, pues no expuso algún escenario particular, como por ejemplo, sobre su situación económica o de salud, y dado que actualmente ostenta la calidad de pensionado, es decir, que percibe una mesada de jubilación para sufragar sus necesidades básicas.

En ese orden, ante la idoneidad del recurso extraordinario de revisión con que cuenta el accionante actualmente para solicitar la garantía de sus derechos fundamentales ─bajo la causal de nulidad originada en la sentencia por violación del principio de congruencia─, y en atención a que el accionante no acreditó, y la Sala tampoco advirtió, la configuración de un perjuicio irremediable por la afectación del mínimo vital, no es posible flexibilizar el requisito de subsidiariedad de la tutela contra providencia judicial.

ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C- 543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN.

(…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., dieciocho (18) de enero dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04013-01(AC) Actor: HERNANDO DUARTE DUARTE Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Referencia: Acción de tutela. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la impugnación que presentó Hernando Duarte Duarte, en contra de la sentencia del 2 de octubre de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES Solicitud de tutela Hernando Duarte Duarte solicitó el amparo constitucional de sus derechos fundamentales pensionales adquiridos, al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la confianza legítima, que consideró fue vulnerado por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ocasión de la sentencia proferida el 19 de marzo de 2020, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 54001233300020130004301, que inició en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 2.

Hechos 2.1. El instituto de Seguros Sociales (ISS), Seccional Santander, profirió la Resolución 1587 de 2012[1], a través de la que concedió una pensión de jubilación a Hernando Duarte Duarte, a partir del 1 de octubre de 2009, conforme a la Ley 33 de 1985, liquidada en una cuantía del 75% del promedio de la asignación básica que percibió en el último año de servicios.

En contra del anterior acto administrativo, el señor Duarte interpuso reposición y en subsidio apelación[2], por cuanto consideró que el ISS i) no incluyó la totalidad de factores devengados en el último año de servicios; ii) no tuvo en cuenta que la fecha de reconocimiento de la prestación debió ser el 16 de mayo de 2007, cuando cumplió el requisito de edad, pues el tiempo de servicios exigido lo superó en 1998; iii) no realizó la respectiva indexación de la pensión; y iv) no reconoció la mesada 14.

La entidad prestacional guardó silencio frente a los recursos propuestos. 2.2. En consecuencia, Hernando Duarte Duarte presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de Colpensiones, como entidad sucesora de ISS, con la pretensión de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución 1587 de 2012 y la nulidad del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo originado por la no contestación de los recursos de reposición y apelación interpuestos en contra de la citada resolución[3].

Como restablecimiento del derecho, solicitó al juez que ordenara a la entidad demandada i) incluir en el ingreso base de liquidación todos los factores salariales recibidos en el último año de servicios; ii) reajustar y reliquidar la prestación hasta el momento en que finalice la controversia judicial; iii) reconocer el derecho pensional desde el 16 de mayo de 2007, fecha en que fue adquirido el estatus pensional; y iv) pagar la mesada catorce, el retroactivo de las sumas atrasadas y los perjuicios morales y materiales ocasionados. 2.3.

El asunto correspondió conocerlo al Tribunal Administrativo de Norte de Santander, bajo el radicado 54001233300020130004301, autoridad que, en sentencia del 6 de agosto de 2014[4], ordenó a Colpensiones que liquidara y ajustara la pensión de jubilación del señor Duarte con el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, a partir del 16 de mayo de 2007.

Además, la autoridad judicial reconoció la mesada 14 solicitada, las sumas debidas de forma retroactiva, y que la prestación fuera indexada y ajustada; y negó las demás pretensiones de la demanda. 2.4. En contra del anterior fallo, Colpensiones presentó recurso de apelación para reprochar las decisiones relacionadas con la fecha de reconocimiento del derecho pensional y con la inclusión de factores salariales en el ingreso base de liquidación[5]. 2.5.

En segunda instancia, la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, profirió sentencia el 19 de marzo de 2020[6], en la que modificó la providencia del a quo, en la medida en que determinó, por un lado, que el periodo de liquidación debía ser los últimos 10 años de servicio y no el último año; por otro lado, que los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación eran la asignación básica mensual y los gastos de representación. Su decisión la fundamentó en la aplicación de las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[7]. 3.

Pretensiones de tutela El accionante presentó escrito de tutela[8] en el que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso a la igualdad y al mínimo vital. En consecuencia, pidió al juez constitucional que i) revoque parcialmente la sentencia del 19 de marzo de 2020 proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado; y ii) precise que “el periodo para calcular el I.B.C es el del último año de servicio como empleado público, es decir del, 1 de marzo de 1997 al 28 de febrero de 1998, como lo manifestó el propio I.S.S, y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en sentencia del 6 de agosto del 2014 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Hernando Duarte Duarte contra la Administradora Colombiana de Pensiones”[9].

(Negrillas propias del texto). 4. Argumentos de la solicitud de tutela Hernando Duarte Duarte afirmó que la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado incurrió en los defectos fáctico, sustantivo, procedimental absoluto y por falta de motivación. Explicó que, a pesar de que el periodo de liquidación de la prestación no fue objeto de controversia en sede administrativa o judicial, el ad quem del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho determinó que la mesada debía corresponder al promedio de lo devengado en los últimos 10 años, y no en el último año de servicios.

En ese orden, el tutelante argumentó: 4.1. El instituto de Seguros Sociales (ISS), Seccional Santander, en la Resolución 1587 de 2012, concedió la pensión de jubilación en una cuantía del 75% de la asignación básica percibida en el último año de servicios. 4.2. Lo concerniente al periodo de liquidación no fue objeto de: i) los recursos administrativos interpuestos en contra del anterior acto administrativo, en virtud del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011; ii) la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho; y iii) la apelación presentada por Colpensiones en sede judicial. 4.3.

La sentencia del 19 de marzo de 2020, con la modificación que realizó en relación con el periodo a liquidar para determinar la cuantía de la pensión de jubilación, resolvió sobre algo que no fue pedido, vulneró los principios de progresividad y no regresividad, debido proceso y de derechos adquiridos. Por último, el señor Duarte aseveró que, si bien la providencia del 19 de marzo de 2020 es susceptible del recurso extraordinario de revisión contenido en el artículo 248 del CPACA, lo cierto es que “las causales para la procedencia del recurso no permiten que decisiones como la objeto de la presente acción de tutela sean atacadas por la violación de normas constitucionales”[10]. 5.

Trámite en primera instancia 5.1. La Sección Quinta del Consejo de Estado, en auto del 15 de septiembre de 2020[11], admitió la tutela, vinculó al Tribunal Administrativo de Norte de Santander y a Colpensiones y ordenó notificar a las partes. 5.2. Intervenciones 5.2.1. La Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado reiteró los argumentos de la sentencia del 19 de marzo de 2020 y manifestó que no vulneró derechos fundamentales por cuanto aplicó las reglas establecidas en el fallo de unificación de jurisprudencia del 28 de agosto de 2018[12]. 5.3.

Sentencia de tutela de primera instancia La Sección Quinta del Consejo de Estado profirió sentencia de primera instancia, el 2 de octubre de 2020[13], en la que declaró improcedente la tutela presentada por Hernando Duarte Duarte, debido a que no superó el requisito de subsidiariedad, pues indicó que el accionante cuenta con el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 y siguientes del CPACA, para reprochar la providencia censurada en sede constitucional.

Explicó que los argumentos del escrito de amparo endilgaban la falta de congruencia en la sentencia del 19 de marzo de 2020, puesto que el ad quem del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho resolvió un asunto que no era objeto de controversia. 5.4. Impugnación 5.4.1. Hernando Duarte Duarte presentó escrito de impugnación[14] en el que indicó que tiene 68 años de edad, que desde hace 13 no puede disfrutar de su mesada pensional a plenitud, y que los últimos 7 estuvo reclamando su derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Afirmó que la decisión judicial cuestionada en tutela le causa un daño adicional al que le produjo el ISS que deriva en un perjuicio irremediable, de manera tal que su mínimo vital lo ve afectado. Finalmente, consideró injusto que después de haber trabajado tanto tiempo, no pueda gozar de su vejez a pesar de los pocos años que le quedan de vida, pues no tiene medios económicos diferentes a la pensión para mejorar su calidad de vida.

Por las anteriores consideraciones, el accionante solicitó que se revocara el fallo de tutela de primera instancia y, en su lugar, que se accedieran a las pretensiones del escrito de solicitud de amparo. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en el artículo 1°, numeral 5 del Decreto 1983 de 2017 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, que expidió el reglamento interno del Consejo de Estado. 2.

Procedibilidad de la acción En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional ha indicado que el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general de la acción; pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[15]. 2.1.

La legitimación en la causa por activa de Hernando Duarte Duarte se encuentra acreditada, puesto que fungió como demandante dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 54001233300020130004301, y es el titular de los derechos fundamentales que adujo fueron vulnerados. También está probada la legitimación en la causa por pasiva de la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, en la medida en que fue la autoridad que profirió la sentencia del 19 de marzo de 2020 que, según el tutelante, vulneró sus derechos fundamentales.

Acreditada la legitimación en la causa de las partes, corresponde a la Sala establecer, en atención al fallo de primera instancia y a los argumentos de impugnación, si hay lugar a flexibilizar el requisito general de subsidiariedad. En caso afirmativo, se procederá con el estudio de los demás requisitos de procedibilidad y, si a ello hay lugar, a emitir un pronunciamiento de fondo. 2.2.

Requisito general de subsidiaridad El carácter subsidiario de la acción de tutela está definido expresamente en el artículo 86 Superior como presupuesto general de procedencia de la misma, al establecer que “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

A su vez, dicho presupuesto se desarrolló en el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991. Estas disposiciones son claras al establecer que la acción de tutela no es un mecanismo principal de defensa de los derechos fundamentales, por lo tanto, se debe acudir a los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa que resulten idóneos y eficaces para su amparo, con el fin de: i) prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta a la que adelanta el proceso ordinario; ii) que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador; y iii) que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es esta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial[16]. 2.3.

En el caso concreto, Hernando Duarte Duarte afirmó que la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital, en la medida en que, en la sentencia del 19 de marzo de 2020, resolvió asuntos que no fueron objeto de controversia en sede administrativa o judicial, concernientes al periodo de liquidación para la pensión de jubilación que le fue reconocida.

Además, el accionante aseguró que las causales del recurso extraordinario de revisión no hacen idóneo ese mecanismo para atacar, por la violación de normas constitucionales, la decisión del 19 de marzo de 2020. Al respecto, es preciso indicar que la Sala Veintidós Especial de Decisión del Consejo de Estado, en sentencia del 2 de febrero de 2016, expresó “(…) la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA –antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio”[17].

Esta posición fue reiterada recientemente por esta Subsección en la sentencia del 2 de abril de 2020, proferida dentro del expediente con radicado No. 11001-03-15-000-2019-05184-01. También es pertinente traer el principio tantum devolutum quantum apellatum que determina que el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los aspectos que hayan sido reprochados en el recurso de apelación, y que ha sido dispuesto por la ley[18] y la jurisprudencia[19].

De lo contrario, incurre el funcionario judicial en falta de congruencia en la sentencia. En ese orden, la Sala comparte con el juez de tutela de primera instancia que i) los argumentos del escrito de solicitud de amparo constitucional, en concreto, atribuyen falta de congruencia a la providencia reprochada, entre lo solicitado en la demanda, el recurso de apelación y lo resuelto en la decisión final; ii) la vulneración al principio de congruencia ha sido considerada como una causal de nulidad originada en la sentencia; y iii) el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, prescribe, como causal para presentar recurso extraordinario de revisión, la existencia de una “nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

De esta forma la Sala considera que el recurso extraordinario de revisión sí es idóneo para proteger los derechos fundamentales invocados, ante la eventual configuración de una causal de nulidad en la sentencia del 19 de marzo de 2020, por la violación del principio de congruencia. Ahora bien, en el recurso de impugnación, Hernando Duarte Duarte solicitó que el fallo de tutela de primera instancia fuera revocado.

En consecuencia, pidió que se accedan a las pretensiones de la acción, toda vez que tiene 68 años de edad, que acudió a jurisdicción durante más de 7 años para el reconocimiento pleno de sus derechos pensionales, y que la sentencia que reprochó le causa un perjuicio irremediable. En relación con estas consideraciones, es preciso indicar que la Corte Constitucional ha sostenido que, aunque exista otro mecanismo ordinario que permita la defensa de las garantías vulneradas, la tutela es procedente si el interesado acredita: “[…] (i) que el mecanismo no es idóneo ni eficaz, o (ii) que “siendo apto para conseguir la protección, en razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela.” 11.

Con respecto al primer supuesto, la aptitud del medio de defensa ordinario debe ser analizada en cada caso concreto, en consideración a las características procesales del mecanismo y al derecho fundamental involucrado. Entonces, un medio judicial excluye la procedencia de la acción de tutela cuando salvaguarda de manera eficaz el derecho fundamental invocado. 12.

En relación con el segundo supuesto, la Corte Constitucional ha establecido que cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, debido a que existe un medio judicial principal, se debe demostrar que la intervención del juez constitucional es necesaria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable”. Sin embargo, en relación con asuntos pensionales, la Corte ha abordado casos en los que, a pesar de la avanzada edad de los accionantes, ha determinado que el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela contra providencia judicial no fue superado, por cuando los interesados tenían a su alcance un recurso extraordinario idóneo para solicitar el reconocimiento de dichos derechos[20].

Así, por ejemplo, en la sentencia T-453 de 2010, el Alto Tribunal Constitucional abordó un caso en el que el tutelante no agotó el recurso extraordinario de casación, frente a las sentencias de primera y segunda instancia que le negaron el reconocimiento pensional bajo determinado régimen: “[La Corte] estudió la tutela interpuesta por un ciudadano de 71 años de edad, contra las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en el proceso ordinario laboral interpuesto por él contra la Caja Nacional de Previsión Social, mediante las cuales se negó el reconocimiento de su pensión de jubilación de conformidad con el régimen especial de la Contraloría General de la República.

En aquella ocasión éste Tribunal estudió los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales y en relación con la subsidiariedad determinó que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a las vías ordinarias establecidas por la ley, pues el juez constitucional no puede sustituir el juez natural para el conocimiento de controversias jurídicas de su competencia. Al estudiar el caso concreto, la Corte advirtió que no se cumplía con el presupuesto de subsidiariedad, pues (i) el actor ostentaba la calidad de pensionado;

(ii) la pretensión del accionante consistía en que se ordenara a la Caja Nacional de Previsión Social reliquidar su pensión conforme al régimen especial y de transición del cual aducía ser beneficiario; y (iii) agotadas y resueltas las pretensiones del accionante por los jueces de primera y segunda instancia, interpuso la acción de tutela contra esas autoridades judiciales, por considerar que incurrían en defecto sustantivo.

Así pues, la Sala concluyó que sólo si el conflicto planteado desbordaba el marco meramente legal y pasaba al plano constitucional, “(…) el juez de tutela estaría en la obligación de decidir de fondo una solicitud de esta naturaleza y a tomar las medidas pertinentes para la protección del derecho vulnerado o amenazado.” No obstante, de los hechos mencionados fue evidente que el accionante contó con el recurso extraordinario de casación para alegar sus pretensiones y omitió interponerlo, de manera que no era posible que por la vía subsidiaria de la tutela pretendiera resolver el asunto que era estrictamente prestacional, motivo por el cual la tutela era improcedente”.

De acuerdo con la jurisprudencia citada, la sola edad del accionante no constituye una razón suficiente para flexibilizar el requisito de subsidiariedad, pues el ejercicio de los mecanismos judiciales ordinarios es una carga que todas las personas deben asumir para resolver sus conflictos. Por ende, es necesario acreditar que el medio procedente no es idóneo en razón de las particularidades del caso, o que, de no acudir a la acción constitucional, se produce un perjuicio irremediable.

En el caso concreto, el señor Duarte argumentó tener un estado avanzado de edad y encontrarse ante la configuración de un perjuicio irremediable por la afectación de su garantía constitucional al mínimo vital. No obstante, la Sala observa que este no acreditó una situación de amenaza de derechos fundamentales, inminente y grave, que requiera la intervención urgente del juez de tutela.

Además no es posible comprender la forma en que su mínimo vital resulta afectado, pues no expuso algún escenario particular, como por ejemplo, sobre su situación económica o de salud, y dado que actualmente ostenta la calidad de pensionado, es decir, que percibe una mesada de jubilación para sufragar sus necesidades básicas. En ese orden, ante la idoneidad del recurso extraordinario de revisión con que cuenta el accionante actualmente para solicitar la garantía de sus derechos fundamentales ─bajo la causal de nulidad originada en la sentencia por violación del principio de congruencia─, y en atención a que el accionante no acreditó, y la Sala tampoco advirtió, la configuración de un perjuicio irremediable por la afectación del mínimo vital, no es posible flexibilizar el requisito de subsidiariedad de la tutela contra providencia judicial.

En consecuencia, la Sala confirmará el fallo del 2 de octubre de 2020 proferido por la Sección Quinta del Consejo de estado, que declaró improcedente la tutela interpuesta por Hernando Duarte Duarte contra la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 2 de octubre de 2020 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en este providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR la presente providencia, si no fuere impugnada, a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de Sala Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00 JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C- 543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN.

(…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-El criterio fijado en la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional.

PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado. ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 7 de febrero de 2019, que negó la solicitud de tutela, aclaro voto. 1. La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, como la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN. 2.

La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. Al respecto considero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del common law a un sistema de derecho legislado. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Documento visible en el expediente digital de tutela, con certificado 5C4AE55E14C9B2EA 896E4ED4F1AC2864 BD3EF6CA8373CC94 642C9455D1F7130F. [2] Documento visible en el expediente digital de tutela, con certificado 54508A3A5E1FD31A E7C7789E294AD8F0 D49490DDDB0B5EBF CEC12EBA3A2D6F19. [3] Documento visible en el expediente digital de tutela, con certificado 5387832E547FD114 1EF80778376D69AE 2BB60A840782D581 5178F0F80AE8788B. [4] Documento visible en el expediente digital de tutela, con certificado 14B82ADDC9414B9C 95219A5A821C2894 E9777BF09DD8569B A7043D8067FBC78A. [5] Ver página 11 del documento visible en el expediente digital de tutela, con certificado 645FFB7BC8F2CEF6 E85B9674303C8199 EA7AAAFAF26F0A3A 020C3114507B054C [6] Documento visible en el expediente digital de tutela, con certificado 645FFB7BC8F2CEF6 E85B9674303C8199 EA7AAAFAF26F0A3A 020C3114507B054C. [7] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicado: 52001233300020120014301; demandante: Gladys del Carmen Guerrero de Montenegro; demandado: Caja Nacional de Previsión Social. C.P. César Palomino Cortés. [8] Documento visible en el expediente digital de tutela, con certificado 5DF1FB3CDD271A99 D8CA8BDDD6B3108E C675FAFFA6D87197 F96E52179201EDC4. [9] Ver página 14 del documento visible en el expediente digital de tutela, con certificado 5DF1FB3CDD271A99 D8CA8BDDD6B3108E C675FAFFA6D87197 F96E52179201EDC4. [10] Ver página 5 del documento visible en el expediente digital de tutela, con certificado 5DF1FB3CDD271A99 D8CA8BDDD6B3108E C675FAFFA6D87197 F96E52179201EDC4. [11] Documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado FE80336093332275 6C2DE58470D8EA00 6C603FD537B930D3 5C05B47736B2E792. [12] Documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado D6D4598974B4E630 4CAF702EEBC73181 B6019272ADDF82E3 C774D489B3DFD666. [13] Documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado AA642CDA62E95BD5 F05471D31A84F374 EA40D7CCE07D7D5B F883B0345E3CE1A1. [14] Documento contenido en los archivos digitales de tutela, con certificados B78771F80B1A3D6A 9286FD850BCCF24C C7B93C3D5164E90D D7A1BBA6E428D8CF. [15] Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. [16] Ver sentencia de la Corte Constitucional T-017 de 2012.

M.P. María Victoria Calle Correa. [17] Radicado No. 11001031500020150234200. [18] En el Código General del Proceso Artículos 320 “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión […]” y Artículo 328 “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”. [19] En las siguientes providencias: sentencia de la Subsección A de la Sección Tercera Consejo de Estado del 12 de febrero de 2015 con número de radicación 25000-23-26-000-2003-00874-01(28278), sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 21 de febrero de 2011 con número de radicación 25000-23-26-000-1995-01692-01(20046), auto de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 30 de agosto de 2019 con número de radicación 25000-23-26-000-2003-11119-02(37725), sentencia de la Subsección A de la Sección tercera del Consejo de Estado del 26 de agosto de 2015 con número de radicación 25000-23-26-000-2001-01401-01(32786) y sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997. [20] Ver sentencias T-1084 de 2006, Sentencia T-852 de 2011, SentÏß 3 = ? x þ ÿ ½’ˆ – ¾ Ð Ñ ÷ ø |! !!(!H!I!V!_!`!a!c!g!h!…!‰!“!š!›!œ!¹!òäòäòäòäòäòäòÙÍÙÍÙ¿ò¿ò¿ò¿ò±¦›?›…?¦z?¦±ò± òlh07½h0RÊ5?CJ\?aJh07½hÿúCJaJh07½hP|öCJaJh07½h0RÊCJaJh0encia T-006 de 2015, entre otras.