CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CIRCULAR EXTERNA INFORMATIVA 2020EE0025766 DE ABRIL DE 2020 – Del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Procedencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Finalidad El artículo 20 de la ley Estatutaria de los Estados de Excepción, Ley 137 de 1994, cuyo alcance y contenido se reitera en el artículo 136 del C.P.A.C.A., establece que el control inmediato de legalidad que adelanta la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se refiere, en estricto sentido, a aquellos (i) actos administrativos de carácter general, (ii) que se profieran en ejercicio de la función administrativa, y (iii) que correspondan al desarrollo de los Decretos Legislativos expedidos durante los estados de excepción. (…) [E]l control inmediato de legalidad se exhibe como parte importante en la estructura de pesos y contrapesos que caracteriza el Estado Social de Derecho, de manera que su activación en sede judicial se erige en una respuesta automática orientada a la preservación del orden legal, en este caso, el proferido por el legislador de excepción, mediante el control inmediato de legalidad de los actos expedidos por la administración. Bajo esta especial naturaleza, y a la sazón del artículo 20 de la citada la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, únicamente los actos administrativos de carácter general proferidos en ejercicio de función administrativa que “correspondan al desarrollo de los decretos legislativos” son susceptibles de conocimiento de esta jurisdicción por la vía del control inmediato de legalidad.

FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 ACTO CONTROLADO – Objeto / ACÁPITE DE PRECISIONES GENERALES – Inhibitorio [L]a Circular se expidió con el objeto de “explicar” y “precisar” el trámite que deberán cumplir los municipios y prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para solicitar al Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio el giro directo de los recursos del SGP-APSB destinados al pago de subsidios, según lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto Legislativo 528 de 2020, expedido en el marco de la Emergencia Económica, Social Ecológica decretada por el Gobierno Nacional, a través del Decreto 417 de 2020.

(…) Como contexto de lo que más adelante dispone el acto con el objeto de dar cumplimiento al mandato de rango legal impuesto en el citado artículo 4 del Decreto Legislativo 528 de 2020, en la parte primera de la Circular el MVCT “precisó” aspectos regulados en normas ordinarias, relacionados con el pago de subsidios, el convenio para asegurar su pago y el giro directo e indirecto de esos recursos del SGP-APSB a los prestadores.

(…) [E]n lo que respecta al referido acápite de la Circular externa informativa 2020EE0025766 en abril de 2020, la Sala se declarará inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo FUENTE FORMAL: DECRETO 528 DE 2020 / DECRETO 417 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 528 DE 2020 CONDICIONES PARA EL GIRO DIRECTO CON DESTINO AL PAGO DE LOS SUBSIDIOS EN EL MARCO DEL DECRETO EXTRAORDINARIO 528 DE 2020 / ACTOS DE MERA EJECUCIÓN – No son susceptibles de control inmediato de legalidad / DISPOSICIONES OPERATIVAS – No son objeto de control En los puntos 2.1.2 a 2.1.10 de este acápite, la Circular se refiere a los documentos que deben allegarse con la solicitud, relacionados con la existencia y el monto de la deuda, la existencia y representación de la persona prestadora de los servicios y la cuenta en la que se deben desembolsar los recursos, requerimientos mínimos para proceder a su pago, necesarios para la verificación de la procedencia del desembolso, por parte del Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio.

(…) En ese orden de ideas, dado que al comparar el contenido de ese acápite frente a lo previsto en el artículo 4 del Decreto Legislativo 528 de 2020 se evidencia que la Circular materialmente lo que hace es aplicar y ejecutar la norma legal en toda su extensión, sin superar, exceder o disponer aspectos adicionales a los previstos en ese artículo, se concluye que el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio no desarrolló esa norma, pues su accionar se sitúa más en el campo de las operaciones administrativas, esto es, aquellos actos materiales o jurídicos de cumplimiento y aplicación de una norma superior de derecho.

Al respecto, es oportuno mencionar que los actos de mera ejecución no son objeto de control jurisdiccional, por cuanto no tienen capacidad de producir, por sí mismos, efectos jurídicos distintos a los derivados de la norma, acto administrativo o providencia judicial que materializan. Es por esto que, en estos eventos, el control de legalidad o de constitucionalidad recae, según el caso, sobre las normas o actos administrativos a los que den cumplimiento.

(…) En ese orden, la Sala se abstendrá de resolver sobre la legalidad del numeral 2.1 de la Circular, porque su naturaleza no comporta una verdadera decisión que exprese una manifestación unilateral de voluntad de la administración productora de efectos jurídicos; en cambio, se trata de un acto de ejecución; con todo, se advierte que en este punto no se observa ilegalidad alguna que afecte los derechos de los sujetos a los que aplica este aparte de la Circular.

(…) [L]a Circular dispone que el prestador deberá remitir al municipio la facturación correspondiente al mes o bimestre siguiente, hasta completar la vigencia de 2020. (…) [L]os aspectos relacionados constituyen disposiciones operativas necesarias para permitir a los municipios cumplir con su deber de verificación de la correcta asignación de los recursos del SGP – APSB y, por tanto, como tampoco en estos puntos se está frente a un acto administrativo FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / DECRETO 528 DE 2020 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 237 MEDIDAS PREVENTIVAS Y CORRECTIVAS PREVISTAS POR ACTO CONTROLADO - Son objeto de control [L]a Circular sí contiene una decisión susceptible de producir efectos jurídicos, pues, si bien se refiere a una obligación prevista en el artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994, impone un término no previsto en la ley para su cumplimiento, a la vez que dispone que, en caso de no cumplirse la obligación en ese plazo, el responsable será objeto de medidas preventivas y/o correctivas por parte de los entes de control, las cuales, en el marco de la estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto que se realice con recursos del Sistema General de Participaciones, están previstas en el Decreto Ley 028 de 2008, que también contempla los eventos de riesgo que ameritan la imposición de tales medidas.

Al respecto, es pertinente mencionar que, aunque, en principio, las Circulares no son objeto de control jurisdiccional, por contener meras orientaciones, instrucciones o recomendaciones o por reproducir el contenido de una norma, es posible que, eventualmente, comporten una manifestación unilateral de la administración capaz de producir efectos jurídicos, caso en el cual, al margen de su denominación o de la forma en la que se presenten, revelan la verdadera existencia de actos administrativos.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 99 NUMERAL 8 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia demandas en la jurisdicción contenciosa contra circulares ver Consejo de Estado, sentencia de 9 de marzo de 2009 Expediente núm. 2005-00285, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, decisión que contiene decisiones reiteradas entre otras oportunidades, en providencias del 26 de septiembre 2018 –expediente 11001-03-27-000-2016-00027-00 (22465), 11 de abril de 2019 –expediente 11001-03-24-000-2012-00211-00-, 22 de mayo de 2020-expediente 11001-03-15-000-2020-02052-00- y 27 de mayo de 2020 –expediente 11001-03-15- 000-2020-02046-00-, las dos últimas en el marco del medio de control inmediato de legalidad CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA VEINTITRÉS ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01821-00(CA) Actor: MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO Demandado: CIRCULAR EXTERNA INFORMATIVA 2020EE0025766 DE ABRIL DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD De conformidad con lo señalado en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, procede la Sala Especial de Decisión[1] a efectuar el control inmediato de legalidad respecto de la Circular externa informativa 2020EE0025766, proferida en abril de 2020 por el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, que se refiere al “Trámite del giro directo por solicitud de la persona prestadora para el pago de subsidios, con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico, en el marco del artículo 4º del Decreto 528 de 2020”.

I. ACTO SOMETIDO A CONTROL 1. El acto que se sometió al control de legalidad -en adelante el Acto o Circular- corresponde a la Circular externa informativa 2020EE0025766 proferida en abril de 2020 por el Viceministro de Agua y Saneamiento Básico que establece “EL TRÁMITE DE GIRO DIRECTO POR SOLICITUD DE LA PERSONA PRESTADORA PARA EL PAGO DE SUBSIDIOS, CON CARGO A LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES PARA AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO, EN EL MARCO EL ARTÍCULO 4º DEL DECRETO 528 DE 2020”, dirigida a alcaldes municipales y distritales, prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, cuyo contenido es el siguiente: 1.1.

Parte 1: “PRECISIONES GENERALES” En este aparte de la Circular el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio –MVCT- formula “Precisiones” frente a las siguientes materias: i) El pago de subsidios y la suscripción de convenios con el prestador, en los términos de los artículos 14, 87, 99.4 y 99.8 de la Ley 142 de 1994 y 2.3.4.1.2.4, 2.3.4.1.2.8, 2.3.4.1.2.11 y 2.3.4.2.2 del Decreto 1077 de 2015 Con base en las mencionadas normas, el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio señala que tanto los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, como las entidades territoriales tienen a su cargo el cumplimiento de obligaciones tendientes a completar el trámite establecido para determinar el “equilibrio” entre los subsidios y las contribuciones destinados a esos servicios, procedimiento que tiene por objeto “proyectar la necesidad de subsidios y contribuciones con el fin de incorporar en el presupuesto de los entes territoriales los recursos necesarios para garantizar que exista equilibrio entre las fuentes de las contribuciones (estratos 5 y 6, y uso comercial e industrial) y los subsidios que se propone asignar a los estratos subsidiables (1,2 y 3) para cada vigencia”, establece la forma de proceder en caso de déficit o superávit y permite a los municipios y a los prestadores de los servicios identificar la necesidad de subsidios con el fin de apropiar en el presupuesto los recursos necesarios para garantizar la estabilidad financiera del prestador y evitar que se afecte la prestación de los servicios públicos.

Agrega que, mediante Circular 2020EE0022183 del 27 de marzo de 2020 el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio recordó que de conformidad con el artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994, los municipios y los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo deben suscribir un convenio para asegurar la transferencia de los recursos del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos –FRI- con destino al pago de los subsidios, al tiempo que advirtió en atención a que se trata de recursos públicos que constitucionalmente están diseñados para ser asignados a las personas de menores ingresos y tiene destinación específica, las entidades territoriales no pueden excusarse en la inexistencia de convenio para no girar los recursos, sin perjuicio de las consecuencias legales que pueda acarrear dicha omisión a la parte responsable. ii) El giro directo con los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 1176 de 2007, cuando la entidad territorial así lo solicite y en el monto que señale (artículo 2.3.5.1.5.34 del Decreto 1077 de 2015), así como el giro directo sin intermediación de la entidad territorial, según lo dispuesto en el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto Ley 082 de 2008, para asegurar la prestación del respectivo servicio.

Igualmente, menciona que, según lo dispuesto en el Decreto Legislativo 528 de 2020, en todos los casos, la administración y ejecución de los recursos del SGP-APSB estará sujeta a la estrategia de monitoreo, seguimiento y control de que trata el Decreto 028 de 2008 y que los municipios deberán realizar la verificación de la correcta asignación de los recursos de ese sistema destinados a financiar los subsidios correspondientes a su jurisdicción y que se obligan a hacer el giro de los saldos a su cargo y/o a cruzar aquellos a su favor contra los giros futuros que deben realizar. 1.2.

En una segunda parte se abordan las instrucciones para el giro directo con destino al pago de los subsidios en el marco del decreto extraordinario 528 de 2020, fijando el diligenciamiento de la solicitud, su contenido, los valores estimados de giro, así como el canal de entrega y la información anexa, y la revisión que de ella hará el MVCT. 1.3.

A lado de las anteriores precisiones, la Circular fija las pautas con el objeto de que los municipios puedan cumplir con el deber de verificación que les fue impuesto en el inciso segundo del artículo 4 del Decreto Legislativo 528 de 2020, pudiendo, al efecto, no solo “realizar la verificación de la correcta asignación de los recursos del SGP-APSB que sean destinados para financiar los subsidios en su jurisdicción…”, sino también “… solicitar la modificación o ajuste a la solicitud de giro directo presentada por el prestador, para asegurar la transferencia de los recursos del SGP-APSB con destino al pago de los subsidios, debiendo apropiar… en el presupuesto los recursos para el pago de subsidios de fondos y, además, registrar los pagos en el FSRI”.

Agrega que el municipio o distrito puede solicitar la modificación de o ajuste a la solicitud de giro directo presentada por el prestador del servicio, con base en el convenio que haya suscrito con él para asegurar la transferencia de los recursos del SGP-APSB con destino al pago de subsidios y que, en el caso de no haberlo celebrado para la vigencia 2020 “el municipio y la persona prestadora deberán suscribir dicho convenio en un plazo máximo de 30 días calendario contados a partir del primer giro que realice el MVCT.

En caso de que no se cumpla con este término, la parte que haya omitido su deber legal de suscribirlo será objeto de medidas preventivas y/o correctivas por parte de los entes de control”. II. Antecedentes Administrativos 2.1. En cumplimiento de la orden emitida bajo el proveído del 29 de mayo de 2020, el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio -MVCT- remitió al proceso, a título de antecedentes administrativos, el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, por medio del cual el Presidente de la República, con la firma de todos sus ministros, declaró en todo el territorio nacional el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica y el Decreto Legislativo 528 del 7 de abril de 2020, a través del cual se dictaron medidas para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, en el marco del estado de excepción declarado en el mencionado decreto 417.

No se aportaron más documentos o información que soporten la expedición de la Circular ya identificada. III. ACTUACIONES SURTIDAS 3.1. El Magistrado conductor del proceso avocó el conocimiento del control inmediato de legalidad de la Circular al tiempo que ordenó: i) fijar en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y de la Rama Judicial, un aviso sobre la existencia del proceso de la referencia, por el término de diez (10) días, para que cualquier ciudadano pueda intervenir para defender o impugnar su legalidad; ii) pedir al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio los antecedentes administrativos de la Circular externa informativa 2020EE0025766, proferida en abril de 2020; y, iii) correr traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días para rendir concepto de fondo. 3.2.

Intervención del Ministerio Vivienda Ciudad y Territorio El 16 de junio de 2020, el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio solicitó declarar la legalidad de la Circular externa informativa 2020EE0025766 proferida en abril de 2020. Para estos efectos, presentó las siguientes razones: i) La Circular guarda relación directa y específica con el estado de emergencia declarado a través del Decreto 417 de 2020 y con lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto Legislativo 528 de 2020, en la medida que el primero señala en su parte considerativa que se debe garantizar la prestación efectiva y continua de los servicios públicos y anuncia algunas medidas orientadas a ampliar el acceso a los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo; el segundo, habilita al MVCT a girar a los prestadores de esos servicios los recursos del SGP-APSB durante la vigencia 2020, sin previa solicitud de los entes territoriales y dispone que éstos deberán realizar la verificación de la correcta asignación de los recursos y que se obligan a hacer el giro de los saldos a su cargo y/o a cruzar aquellos a su favor contra los giros futuros que se deban hacer.

Indica el interviniente que la Circular lo que hace es impartir e informar las directrices relacionadas con las condiciones que deben cumplir esos prestadores para solicitar el giro directo de los mencionados recursos y para que los municipios puedan cumplir con el deber de verificar su correcta asignación. ii) La Circular es un “acto administrativo de carácter general informativo e instructivo, es decir, que no crea ni modifica situaciones jurídicas generales o particulares”, pues no establece condiciones adicionales a las mencionadas en el Decreto Legislativo 528 de 2020, sino que se limita a fijar aspectos de trámite ajustados a lo previsto en el artículo 4 de ese decreto y directrices logísticas de planificación organizacional, necesarias para cumplir con la medida adoptada en esa norma.

De acuerdo con lo anterior, menciona que las precisiones y condiciones a las que se refiere la Circular corresponden a las establecidas en la normativa vigente, contenida en las leyes 142 de 1994, 1176 de 2007 y en los decretos 28 de 2008 y 1077 de 2015. iii) Finalmente indica que las precisiones y directrices consignadas en la Circular son necesarias, adecuadas y conducentes para el cumplimiento de las medidas adoptadas en el Decreto Legislativo 528 de 2020. 3.3.

Intervención de la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado El Procurador Cuarto Delegado ante del Consejo de Estado rindió concepto para solicitar que se declare ajustada a derecho la Circular externa informativa 2020EE0025766, proferida en abril de 2020, con fundamento en que cumple con los criterios de conexidad, temporalidad y proporcionalidad; además, porque es de carácter transitorio, su finalidad es acorde con los motivos que dieron lugar a que se declarara el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica y no vulnera el ordenamiento jurídico vigente.

IV. CONSIDERACIONES 4.1. Procedencia del control inmediato de legalidad El artículo 20 de la ley Estatutaria de los Estados de Excepción, Ley 137 de 1994[2], cuyo alcance y contenido se reitera en el artículo 136 del C.P.A.C.A.[3], establece que el control inmediato de legalidad que adelanta la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se refiere, en estricto sentido, a aquellos (i) actos administrativos de carácter general, (ii) que se profieran en ejercicio de la función administrativa, y (iii) que correspondan al desarrollo de los Decretos Legislativos expedidos durante los estados de excepción. En estos términos, el juez de la legalidad de los actos administrativos así expedidos está compelido a verificar la presencia concurrente de estas tres características, como elementos determinadores y desencadenantes que definen el factor de competencia atribuido a esta jurisdicción, en función de la proyección normativa de los Decretos Legislativos en la esfera puntual de las decisiones administrativas objeto de este medio de control.

Valga decir, en estos casos, se trata de un control judicial también excepcional, pues comparte este carácter derivado de las circunstancias que dieron origen a la adopción de medidas extraordinarias a través de los Decretos Legislativos respectivos, todo lo cual entrelaza de manera armónica el régimen previsto en la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción (LEEE) con los mecanismos de control del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

En línea de lo dicho, el control inmediato de legalidad se exhibe como parte importante en la estructura de pesos y contrapesos que caracteriza el Estado Social de Derecho, de manera que su activación en sede judicial se erige en una respuesta automática orientada a la preservación del orden legal, en este caso, el proferido por el legislador de excepción, mediante el control inmediato de legalidad de los actos expedidos por la administración. Bajo esta especial naturaleza, y a la sazón del artículo 20 de la citada la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, únicamente los actos administrativos de carácter general proferidos en ejercicio de función administrativa que “correspondan al desarrollo de los decretos legislativos” son susceptibles de conocimiento de esta jurisdicción por la vía del control inmediato de legalidad.

La anterior premisa descarta en su seno, el escrutinio de aquellos actos de la administración que no tengan la condición de administrativos, es decir, que no correspondan a manifestaciones unilaterales capaces de producir efectos jurídicos, con fuerza y valor vinculantes, así como de aquellos que, aun cuando correspondan a esta descripción, no sean de carácter general o que siéndolo no se expidan en desarrollo de un decreto legislativo proferido en el marco de un estado de excepción, pues este mecanismo está dirigido al examen exclusivo y excluyente de las actuaciones que descansen en facultades establecidas por las normas extraordinarias.

Al compás de esta regla, a manera de ejemplo, se revela improcedente, bajo este mecanismo de control, el conocimiento de un acto administrativo proferido en ejercicio de competencias ordinarias, pues, independientemente de que sea expedido en el contexto mismo del estado de excepción, e incluso cuando con éste se adopten medidas para conjurar las circunstancias críticas que le dieron origen, si el acto, en todo caso, se produce bajo el despliegue de competencias ordinarias, no será procedente el control inmediato de legalidad.

En otras palabras, existen actos administrativos de carácter general expedidos en el marco temporal y fáctico de los estados de excepción que son ajenos a este medio automático de control, circunstancia que se explica en los eventos en que la autoridad se limita a desarrollar las funciones que legal y constitucionalmente le han sido atribuidas previamente, como serían aquellas en las que su actividad se contrae a ejecutar sus competencias ordinarias – esto es aquellas que están fijadas en los instrumentos de legislación permanente.

Por ello, la distinción en el medio de control es fundamental, pues para los actos expedidos en ejercicio de competencias ordinarias está disponible el contencioso de anulación, previsto en los artículos 137 y 138 del CPACA; y en los casos en que se introducen competencias o facultades para estados de excepción –como expresión del desplazamiento temporal y limitado de la función legislativa al Presidente de la República, acompañado de todos sus Ministros, dirigida a conjurar el curso crítico de las circunstancias objeto de la declaratoria de un estado de excepción– se tiene el control inmediato de legalidad del artículo 136 del mencionado estatuto, con el cual se examina el ejercicio de las facultades introducidas con la expedición de los Decretos Legislativos.

Así las cosas, dado que las reglas a las que acaba de hacerse alusión constituyen presupuestos de procedibilidad del aludido control inmediato de legalidad, todas, y no solamente unas de ellas, deben concurrir para que proceda el análisis de fondo del acto respectivo, pues la ausencia de cualquiera impide abordar el análisis de legalidad por vía de este medio de control y, por tanto, en caso de que un proceso llegue en esas condiciones a instancia de ser fallado, el juez se verá compelido a proferir un decisión inhibitoria.

Precisado lo anterior, procede la Sala a establecer si la Circular externa informativa 2020EE0025766, proferida en abril de 2020 por el Viceministro de Agua y Saneamiento Básico, cumple con los requisitos de procedibilidad antes referidos y, por tanto, si es posible en este caso proferir un fallo de fondo. Según su contenido, la Circular se expidió con el objeto de “explicar” y “precisar” el trámite que deberán cumplir los municipios y prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para solicitar al Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio el giro directo de los recursos del SGP-APSB destinados al pago de subsidios, según lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto Legislativo 528 de 2020[4], expedido en el marco de la Emergencia Económica, Social Ecológica decretada por el Gobierno Nacional, a través del Decreto 417 de 2020[5].

El texto del mencionado artículo es el siguiente: “Artículo 4. Giro Directo. Mientras permanezca vigente la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por causa de la Pandemia COVID-19, aquellos municipios que en la vigencia 2020 no hayan girado los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico a las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo que operan en su territorio, con el fin de dar cumplimiento al literal a) del artículo 11 de la Ley 1176 de 2007, deberán realizar los giros correspondientes a más tardar el 15 de abril de 2020.

Si la persona prestadora respectiva no recibe el giro, la Nación - Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio MVCT, con los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico asignados a ese ente territorial, le transferirá directamente al prestador en las siguientes doceavas y durante la vigencia 2020, los recursos que resulten del balance mensual, en los mismos términos y condiciones en que lo habría hecho el municipio, previa solicitud de la empresa respectiva.

“En todo caso, el municipio deberá realizar la verificación de la correcta asignación de los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico destinados a financiar los subsidios correspondientes en su jurisdicción, y se obliga a hacer el giro de los saldos a su cargo y/o a cruzar aquellos a su favor contra los giros futuros que deba realizar”[6]. 4.1.1.

Parte 1 de la Circular: “PRECISIONES GENERALES” Como contexto de lo que más adelante dispone el acto con el objeto de dar cumplimiento al mandato de rango legal impuesto en el citado artículo 4 del Decreto Legislativo 528 de 2020, en la parte primera de la Circular el MVCT “precisó” aspectos regulados en normas ordinarias, relacionados con el pago de subsidios, el convenio para asegurar su pago y el giro directo e indirecto de esos recursos del SGP-APSB a los prestadores.

Como quedó resumido atrás, en el acápite denominado “PRECISIONES GENERALES” la Circular replicó, sin más, el compendio de las normas ordinarias involucradas en la materia; por tanto, resulta forzoso afirmar que, en lo que a este punto concierne, el acto carece de contenido normativo y no traduce una voluntad de la administración con efectos propios y, por ese motivo, según lo expresado en líneas anteriores, no está sujeto por ley al control de legalidad; desarrollarlo implicaría desconocer los límites que fija el legislador en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, a la vez que comprometería el estudio y análisis de normas ordinarias de rango legal, para lo cual esta judicatura carece de competencia en el contexto del medio de control inmediato de legalidad.

Como consecuencia, en lo que respecta al referido acápite de la Circular externa informativa 2020EE0025766 en abril de 2020, la Sala se declarará inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo. 4.1.2. Parte 2 de la Circular: “CONDICIONES PARA EL GIRO DIRECTO CON DESTINO AL PAGO DE LOS SUBSIDIOS EN EL MARCO DEL DECRETO EXTRAORDINARIO 528 DE 2020” Encuentra la Sala que el numeral 2.1. –“POR PARTE DE LA PERSONA PRESTADORA”- de la Circular, se limita a establecer directrices de tipo administrativo relacionadas con el trámite y planificación de los aspectos operativos dirigidos a cumplir lo previsto en el transcrito artículo 4, pues no impone condiciones adicionales a las previstas en esa norma de rango legal, ni adopta determinaciones distintas a las necesarias para ejecutar la medida adoptada en ese artículo.

En efecto, en el numeral 2.1.1. –transcrito en el numeral 1.2 de esta providencia-, la Circular dispone que para acceder directamente a los recursos de SGP – APSB destinados al pago de subsidios, el prestador, a través de un formato dispuesto para ello, debe presentar una solicitud suscrita por su representante legal, lo cual corresponde a la aplicación de lo previsto en la parte final del artículo 4 del Decreto Legislativo, que señala que el Ministerio deberá transferir los recursos “previa solicitud de la empresa respectiva”.

En ese mismo numeral, la Circular prevé que el valor solicitado debe corresponder a los giros a realizar hasta diciembre de 2020, “indicando el valor mensual estimado del giro, a partir del monto definido en el convenio para el pago de subsidios 2020 o, ante la ausencia de éste, del valor proyectado en el balance presentado al municipio para la vigencia 2020…”, lo cual comporta, simplemente, el cumplimiento de lo dispuesto en el inciso segundo del ya referido artículo 4, en cuanto señala que, si a 15 de abril de 2020 el prestador del servicio no recibe los recursos de SGP –APSB destinados al pago de subsidios, la Nación, a través del Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, con los recursos de ese mismo sistema asignados al ente territorial respectivo “le transferirá directamente al prestador en las siguientes doceavas y durante la vigencia 2020, los recursos que resulten del balance mensual, en los mismos términos y condiciones en que lo habría hecho el municipio, previa solicitud de la empresa respectiva” (negrillas fuera de texto).

Además, en ese punto la Circular señala el día de cada mes en el que debe presentarse la solicitud y, de conformidad con esto, el momento en el que se realizará el giro respectivo, aspecto administrativo y de organización necesario para la ejecución de la medida extraordinaria contenida en el artículo 4 del Decreto Legislativo 528 de 2020.

En los puntos 2.1.2 a 2.1.10 de este acápite, la Circular se refiere a los documentos que deben allegarse con la solicitud, relacionados con la existencia y el monto de la deuda, la existencia y representación de la persona prestadora de los servicios y la cuenta en la que se deben desembolsar los recursos, requerimientos mínimos para proceder a su pago, necesarios para la verificación de la procedencia del desembolso, por parte del Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio.

Finalmente, en este aparte del numeral 2.1 de la Circular el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio estableció que “podrá devolver la solicitud cuando identifique que los recursos no son suficientes para cubrir la totalidad del monto solicitado, para lo cual la persona prestadora deberá realizar los ajustes correspondientes a la solicitud de giro directo y coordinar con el ente territorial las fuentes adicionales para cubrir los subsidios en el monto restante, o presentar solicitud ajustada con el recurso disponible o asignado, y acordará con el ente territorial la diferencia del subsidio no cubierta”.

Lo anterior, en aplicación de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 4 del Decreto Legislativo 528 de 2020 que señala que la Nación, a través del Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, realizará el giro respectivo “con los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico asignados a ese ente territorial” y de lo indicado en el inciso segundo de ese mismo artículo que impuso a los municipios la obligación de “hacer el giro de los saldos a su cargo y/o a cruzar aquellos a su favor contra los giros futuros que deba realizar”.

En ese orden de ideas, dado que al comparar el contenido de ese acápite frente a lo previsto en el artículo 4 del Decreto Legislativo 528 de 2020 se evidencia que la Circular materialmente lo que hace es aplicar y ejecutar la norma legal en toda su extensión, sin superar, exceder o disponer aspectos adicionales a los previstos en ese artículo, se concluye que el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio no desarrolló esa norma, pues su accionar se sitúa más en el campo de las operaciones administrativas, esto es, aquellos actos materiales o jurídicos de cumplimiento y aplicación de una norma superior de derecho.

Al respecto, es oportuno mencionar que los actos de mera ejecución no son objeto de control jurisdiccional, por cuanto no tienen capacidad de producir, por sí mismos, efectos jurídicos distintos a los derivados de la norma, acto administrativo o providencia judicial que materializan. Es por esto que, en estos eventos, el control de legalidad o de constitucionalidad recae, según el caso, sobre las normas o actos administrativos a los que den cumplimiento; en este caso, el Decreto Legislativo 528 de 2020, cuyo análisis de constitucionalidad, según lo previsto en el numeral 7 del artículo 241 de la Constitución Política de 1991[7], en concordancia con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 237 de esa misma normativa[8] y lo previsto en los ya citados artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, no competen a esta jurisdicción, sino a la Corte Constitucional.

En ese orden, la Sala se abstendrá de resolver sobre la legalidad del numeral 2.1 de la Circular, porque su naturaleza no comporta una verdadera decisión que exprese una manifestación unilateral de voluntad de la administración productora de efectos jurídicos; en cambio, se trata de un acto de ejecución; con todo, se advierte que en este punto no se observa ilegalidad alguna que afecte los derechos de los sujetos a los que aplica este aparte de la Circular.

Lo anterior se predica también respecto del punto 2.2. –“VERIFICACIÓN POR PARTE DEL MUNICIPIO O DISTRITO”- de la Circular, en tanto su contenido no comporta la manifestación unilateral de la administración tendiente a generar efectos jurídicos propios, sino que se circunscribe a disponer lo necesario para que los municipios puedan cumplir con los deberes que les fueron impuestos en el inciso segundo del artículo 4 del Decreto Legislativo 528 de 2020, en el sentido de “realizar la verificación de la correcta asignación de los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico destinados a financiar los subsidios correspondientes en su jurisdicción, y se obliga a hacer el giro de los saldos a su cargo y/o a cruzar aquellos a su favor contra los giros futuros que deba realizar”.

Al respecto, la Circular dispone que el prestador deberá remitir al municipio la facturación correspondiente al mes o bimestre siguiente, hasta completar la vigencia de 2020, acompañada de los soportes requeridos, para que “pueda realizar la verificación correspondiente a los valores solicitados por el prestador, registrar los mismos en el respectivo FSRI y, en caso de presentarse diferencias, solicitar el ajuste del giro directo, manifestando las razones a que haya lugar” y, a su vez y con los mismos propósitos, señala que, dentro de los diez (10) días siguientes a la transferencia, el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio le deberá remitir a la entidad territorial copia de la solicitud de giro directo y de la información de balance entre subsidios y contribuciones y que podrá, igualmente, solicitar dicha modificación o ajuste con apoyo en el contrato o convenio suscrito para asegurar la transferencia de los recursos del SGP – APSB con destino al pago de subsidios.

Observa la Sala que los aspectos relacionados constituyen disposiciones operativas necesarias para permitir a los municipios cumplir con su deber de verificación de la correcta asignación de los recursos del SGP – APSB y, por tanto, como tampoco en estos puntos se está frente a un acto administrativo, la Sala debe declararse inhibida para proferir un fallo de fondo en relación con esta materia; con todo, en este punto tampoco se observa ilegalidad alguna que pueda afectar los derechos de los sujetos a los que aplica este punto del acto.

Adicionalmente, en este aparte la Circular menciona que el “municipio o distrito deberá apropiar en el presupuesto los recursos para el pago de los subsidios sin situación de fondos y, además, registrar los pagos en el FSRI. En caso de presentarse valores pendientes por pagar en la respectiva vigencia por parte del ente territorial, éstos deberán ser cubiertos con otras fuentes de recursos, acorde con lo dispuesto en el artículo 100 de la Ley 142 de 1994, para lo cual podrá hacer acuerdos de pago con la persona prestadora”.

Encuentra la Sala que lo dispuesto en este punto, de una parte, responde al deber de los municipios, bajo las normas presupuestales, de apropiar y “hacer el giro de los saldos a su cargo” consagrado en el inciso segundo del artículo 4 del Decreto Legislativo 528 de 2020 y, de otra, a las obligaciones contenidas en los siguientes artículos de la Ley 142 de 1994: “89.8.

En el evento de que los 'Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos' no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional. “99.5. Los subsidios no excederán, en ningún caso, del valor de los consumos básicos o de subsistencia. Los alcaldes y los concejales tomarán las medidas que a cada uno correspondan para crear en el presupuesto municipal, y ejecutar, apropiaciones para subsidiar los consumos básicos de acueducto [y saneamiento básico] de los usuarios de menores recursos y extender la cobertura y mejorar la calidad de los servicios de agua potable y saneamiento básico, dando prioridad a esas apropiaciones, dentro de las posibilidades del municipio, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento de éste.

La infracción de este deber dará lugar a sanción disciplinaria. “99.8. Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio.

Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio. “ARTÍCULO 100. PRESUPUESTO Y FUENTES DE LOS SUBSIDIOS. En los presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, las apropiaciones para inversión en acueducto y saneamiento básico y los subsidios se clasificarán en el gasto público social, como inversión social, para que reciban la prioridad que ordena el artículo 366 de la Constitución Política.

Podrán utilizarse como fuentes de los subsidios los ingresos corrientes y de capital, las participaciones en los ingresos corrientes de la Nación, los recursos de los impuestos para tal efecto de que trata esta Ley, y para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo los recursos provenientes del 10% del impuesto predial unificado al que se refiere el artículo 7o. de la Ley 44 de 1990.

En ningún caso se utilizarán recursos del crédito para atender subsidios. Las empresas de servicios públicos no podrán subsidiar otras empresas de servicios públicos”. Así las cosas, tampoco respecto de ese aparte de la Circular procede el control inmediato de legalidad, puesto que lo que hace es desarrollar ejecutivamente, el contenido de los artículos acabados de mencionar y, por tanto, no comporta carácter normativo, ni expresa la voluntad unilateral de la administración con con efectos propios.

En el inciso sexto del numeral 2.2. de la Circular, el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio también dispuso, lo siguiente: “El municipio o distrito podrá igualmente solicitar la modificación o ajuste a la solicitud de giro directo presentada por el prestador, con apoyo en el contrato o convenio que haya suscrito con éste para asegurar la transferencia de los recursos del SGP – APSB con destino al pago de subsidios.

En caso de no haber suscrito convenio para asegurar el pago de subsidios en la vigencia 2020, el municipio y la persona prestadora deberán suscribir dicho convenio en un plazo máximo de 30 días calendario contados a partir del primero giro que realice el MVCT. En caso de que no se cumpla con este término, la parte que haya omitido su deber legal de suscribirlo será objeto de medidas preventivas y/o correctivas por parte de los entes de control” (negrillas fuera de texto).

A juicio de la Sala, en este punto la Circular sí contiene una decisión susceptible de producir efectos jurídicos, pues, si bien se refiere a una obligación prevista en el artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994, impone un término no previsto en la ley para su cumplimiento, a la vez que dispone que, en caso de no cumplirse la obligación en ese plazo, el responsable será objeto de medidas preventivas y/o correctivas por parte de los entes de control, las cuales, en el marco de la estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto que se realice con recursos del Sistema General de Participaciones, están previstas en el Decreto Ley 028 de 2008, que también contempla los eventos de riesgo que ameritan la imposición de tales medidas.

Al respecto, es pertinente mencionar que, aunque, en principio, las Circulares no son objeto de control jurisdiccional, por contener meras orientaciones, instrucciones o recomendaciones o por reproducir el contenido de una norma, es posible que, eventualmente, comporten una manifestación unilateral de la administración capaz de producir efectos jurídicos, caso en el cual, al margen de su denominación o de la forma en la que se presenten, revelan la verdadera existencia de actos administrativos.

En este sentido, esta Corporación ha dicho: “En virtud de lo anterior, la Sala considera pertinente precisar la noción de acto administrativo, el cual se define como la manifestación de la voluntad de la Administración que produce efectos jurídicos, en la medida en que crea, extingue o modifica situaciones jurídicas, siendo en consecuencia susceptible, de ser sometido a estudio de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

“Sin embargo, se resalta, que la Administración también puede expedir actos que no ostentan el carácter de ser actos administrativos, verbigracia los que contienen simples orientaciones o instrucciones, como en el caso de algunas Circulares. “No obstante lo anterior, como ya lo expresó esta Corporación al referirse a las Circulares de servicio[9], puede ocurrir, que por extralimitación de funciones, o por error de técnica administrativa, a través de una circular o de una carta de instrucción, se expidan decisiones que son verdaderos actos administrativos, evento en el cual, tales actos pueden ser demandados ante esta Jurisdicción. “En efecto, en sentencia de 9 de marzo de 2009 (Expediente núm. 2005- 00285, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), la Sala, al respecto, precisó: ‘Las instrucciones o circulares administrativas, son actos jurídicos de la Administración en sentido lato, susceptibles de ser impugnados ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativa, dependiendo básicamente de su contenido.

En efecto, esta Corporación ha señalado en reiteradas oportunidades, que las circulares de servicios son susceptibles de ser demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando contengan una decisión emanada de una autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y de producir efectos vinculantes frente a los administrados, pues si se limitan a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios, no serán susceptibles de demanda’”[10] (negrillas fuera de texto) Esta posición ha sido recientemente reiterada, entre otras oportunidades, en providencias del 26 de septiembre 2018 –expediente 11001-03-27-000-2016- 00027-00 (22465), 11 de abril de 2019 –expediente 11001-03-24-000-2012- 00211-00-, 22 de mayo de 2020-expediente 11001-03-15-000-2020-02052-00- y 27 de mayo de 2020 –expediente 11001-03-15-000-2020-02046-00-, las dos últimas en el marco del medio de control inmediato de legalidad.

No obstante, al revisar las competencias con base en las cuales el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio estableció que las empresas prestadoras de los servicios y los municipios deben firmar los convenios que aseguren la transferencia de los recursos dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al primer giro que realice y que, en caso de no hacerlo en ese plazo, la parte incumplida será objeto de medidas preventivas y/o correctivas, se concluye que en este aspecto la Circular, aunque tiene relación con las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional con el objeto de afrontar y mitigar los efectos de la crisis que dio lugar a declarar el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, tampoco puede ser revisada a través del medio de control previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, pues la determinación se adoptó en ejercicio de competencias ordinarias.

Arriba la Sala a la anterior conclusión, con base en lo dispuesto en los artículos 3, 7, 9 -9.8-, 11 y 13 del Decreto 28 de 2008, “Por medio del cual se define la estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto que se realice con los recursos del Sistema General de Participaciones”. Lo anterior por cuanto, según lo establecido en el inciso tercero del artículo 7 de ese decreto, en el caso de agua potable y saneamiento básico, las actividades de “monitoreo, seguimiento y control integral estarán a cargo del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial”, las cuales, de conformidad con lo descrito en el artículo 3 ibídem, suponen: “ARTÍCULO 3°.

Definición de actividades. Para efectos de lo dispuesto en el presente decreto, las actividades de monitoreo, seguimiento y control integral son las siguientes: “3.1. Monitoreo. Comprende la recopilación sistemática de información, su consolidación, análisis y verificación, para el cálculo de indicadores específicos y estratégicos de cada sector, que permitan identificar acciones u omisiones por parte de las entidades territoriales que puedan poner en riesgo la adecuada utilización de los recursos del Sistema General de Participaciones.

“3.2. Seguimiento. Comprende la evaluación y análisis de los procesos administrativos, institucionales, fiscales, presupuestales, contractuales y sectoriales de las entidades territoriales, las cuales permiten evidenciar y cualificar la existencia de eventos de riesgo que afectan o puedan llegar a afectar la ejecución de los recursos, el cumplimiento de las metas de continuidad, cobertura y calidad en la prestación de servicios.

“3.3. Control. Comprende la adopción de medidas preventivas y la determinación efectiva de los correctivos necesarios respecto de las entidades territoriales, que se identifiquen en las actividades de monitoreo o seguimiento, orientadas a asegurar la adecuada ejecución de los recursos del Sistema General de Participaciones, el cumplimiento de las metas de continuidad, cobertura y calidad y la adecuada prestación de los servicios a su cargo” (negrillas fuera de texto).

Adicionalmente, en el artículo 9 del decreto se señalan cuáles son los eventos de riesgos que, según la calificación de riesgo que se realice[11], deben ser objeto de las medidas de prevención y/o corrección previstas en los artículos 11 y 13 ibídem, y, específicamente, en el numeral 9.8 dispone: “ARTÍCULO 9°. Eventos de riesgo. Para efectos de lo dispuesto en el presente decreto, se consideran eventos de riesgo identificables en las actividades de monitoreo o seguimiento, los siguientes: “(…) “9.18.

Aquella situación que del análisis de la información obtenida en cualquier tiempo, resulte de inminente riesgo para la prestación adecuada del servicio, el cumplimiento de las metas de continuidad, cobertura y calidad en los servicios, o constituya desviación, uso indebido, ineficiente o inadecuado de los recursos del Sistema General de Participaciones” (negrilla fuera de texto).

En ese contexto, encuentra la Sala que la determinación contenida en el inciso sexto del numeral 2.2. de la Circular se adoptó con base en las competencias ordinarias que corresponden al Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio en relación con las actividades de monitoreo, seguimiento y control del gasto que se realiza con los recursos del Sistema General de Participaciones, en lo que concierne a los servicios de agua potable y saneamiento básico.

Por lo anterior y en atención a que, como ya se expresó, dada la naturaleza excepcional del medio de control inmediato de legalidad previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, éste sólo resulta procedente frente a actos administrativos de carácter general expedidos en ejercicio de competencias igualmente excepciones, la Sala tampoco se pronunciará de fondo en relación con el inciso sexto del numeral 2.2. de la Circular externa informativa 2020EE0025766, proferida en abril de 2020 por el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio.

Por lo expuesto, la Sala Especial de Decisión Veintitrés de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: INHIBIRSE para resolver sobre el control de legalidad de la Circular externa informativa 2020EE0025766, proferida en abril de 2020 por el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or COPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMETE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ROCÍO ARAÚJO OÑATE STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Salvamento de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE OSWALDO GIRALDO LÓPEZ CARMELO PÉRDOMO CUETER Salvamento de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ SALVAMENTO DE VOTO – Por considerar que debió efectuar estudio de fondo de la circular [C]onsidero que se debió efectuar el estudio de fondo de la Circular Externa Informativa No. 2020EE0025766 de 20 de abril de 2020, expedida por el Viceministro de Agua y Saneamiento Básico, con el fin de determinar si se ajustaba a la Constitución Política y a la ley.

CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA VEINTITRÉS ESPECIAL DE DECISIÓN SALVAMENTO DE VOTO DE LA CONSEJERA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01821-00(CA) Actor: MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO Demandado: CIRCULAR EXTERNA INFORMATIVA 2020EE0025766 DE ABRIL DE 2020 SALVAMENTO DE VOTO [pic] Con el respeto debido por la decisión mayoritaria de la Sala adoptada en la sentencia de 5 de agosto de 2020, en la que se inhibe para resolver de fondo en el asunto de la referencia, me permito salvar el voto, en cuanto considero que es procedente el control inmediato de legalidad de la Circular Externa Informativa No. 2020EE0025766 de 20 de abril de 2020, proferida por el Viceministro de Agua y Saneamiento Básico, cuyo asunto es: «Trámite de giro directo por solicitud de la persona prestadora para el pago de subsidios, con cargo a los recursos del sistema general de participaciones para agua potable y saneamiento básico, en el marco el artículo 4º del Decreto 528 de 2020», porque, en mi sentir, se cumple el presupuesto normativo previsto en los artículos 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 y 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), consistente en que la medida administrativa de carácter general sea dictada como desarrollo de un decreto legislativo durante los estados de excepción. A mi juicio, se debió realizar el estudio integral del acto administrativo[12], sin excluir, como lo propone el fallo, el numeral 1 relativo a las precisiones generales sobre el pago de subsidios, el convenio que debe existir para asegurar el pago de subsidios y el giro directo con los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico (SGP-APSB), porque ello permite entender el alcance del artículo 4 del Decreto Legislativo 528 de 2020[13], en el que se autorizó que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio pueda hacer de manera directa esos giros, lo que en condiciones de normalidad solo es posible cuando se trata de medidas de naturaleza correctiva en los términos del Decreto Ley 028 de 2008.

Al respeto, la regla general es que el giro solo se hace siempre y cuando lo solicite la entidad territorial, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 1176 de 2007. Con base en esas precisiones que hacen parte de la motivación del acto administrativo, la Circular Externa Informativa No. 2020EE0025766 de 20 de abril de 2020, incorpora el trámite que deben surtir las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo para lograr el giro directo de los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico (SGP-APSB) para el pago de los subsidios, en el marco de la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica.

Respecto del numeral 2 de la Circular Externa Informativa No. 2020EE0025766 de 20 de abril de 2020, estimo que era procedente el análisis de fondo de las «condiciones para el giro directo con destino al pago de los subsidios en el marco del Decreto Extraordinario 528 de 2020», porque allí se incorpora la reglamentación del artículo 4 del Decreto Legislativo 528 de 2020, con el fin de que se autorice el giro directo de recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico (SGP- APSB), lo que resulta de la mayor trascendencia en el marco de la pandemia por el COVID-19, a lo que debo agregar la naturaleza de los recursos respecto de los cuales se autoriza el giro directo.

En ese orden de ideas, considero que se debió efectuar el estudio de fondo de la Circular Externa Informativa No. 2020EE0025766 de 20 de abril de 2020, expedida por el Viceministro de Agua y Saneamiento Básico, con el fin de determinar si se ajustaba a la Constitución Política y a la ley. En los anteriores términos, dejo plasmadas las razones del salvamento de voto.

Fecha ut supra, (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada SALVAMENTO DE VOTO – Por considerar que circular controlada era un acto de carácter general susceptible de ser controlado [E]n el asunto de la referencia la Circular externa informativa 2020EE0025766, proferida en abril de 2020 por el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, es un acto general pasible de ser conocido en el contexto del Control Inmediato de Legalidad, pues fue expedida en desarrollo de un decreto legislativo durante el Estado de Excepción decretado por el Presidente de la República mediante Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional”, esto es, del Decreto Legislativo 528 del 7 de abril de 2020, “Por el cual se dictan medidas para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica"; específicamente de lo dispuesto en su artículo 4 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA VEINTITRÉS ESPECIAL DE DECISIÓN SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01821-00(CA) Actor: MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO Demandado: CIRCULAR EXTERNA INFORMATIVA 2020EE0025766 DE ABRIL DE 2020 De manera respetuosa me aparto de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala por las siguientes razones: I. Antecedentes 1.

La Sala partió de entender que la mencionada decisión no era pasible del análisis de legalidad dispuesto en el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), y por ende se inhibió al considerar que: (i) se trata de la reproducción de normas ordinarias involucradas en la materia (numeral 1 del Circular), (ii) lo dispuesto en la Circular objeto de control no se enmarcaba en la definición de actos administrativos susceptibles de control, en tanto eran simples mandatos de ejecución de la norma legal extraordinaria, e incluso, equiparó tal concepto al de operación administrativa (Numeral 2.1 ibídem) y (iii) aun cuando lo previsto en el numeral 2.2. pudiera tener la connotación de decisión pasible de control, lo allí resuelto responde a las facultades ordinarias con las que cuenta la cartera ministerial para la expedición de ese cuerpo normativo lo cual lo hace ajeno al control del artículo en mención. Expresamente expuso lo siguiente: “4.1.1.

Parte 1 de la Circular: “PRECISIONES GENERALES” Como contexto de lo que más adelante dispone el acto con el objeto de dar cumplimiento al mandato de rango legal impuesto en el citado artículo 4 del Decreto Legislativo 528 de 2020, en la parte primera de la Circular el MVCT “precisó” aspectos regulados en normas ordinarias, relacionados con el pago de subsidios, el convenio para asegurar su pago y el giro directo e indirecto de esos recursos del SGP-APSB a los prestadores.

Como quedó resumido atrás, en el acápite denominado “PRECISIONES GENERALES” la Circular replicó, sin más, el compendio de las normas ordinarias involucradas en la materia; por tanto, resulta forzoso afirmar que, en lo que a este punto concierne, el acto carece de contenido normativo y no traduce una voluntad de la administración con efectos propios y, por ese motivo, según lo expresado en líneas anteriores, no está sujeto por ley al control de legalidad; desarrollarlo implicaría desconocer los límites que fija el legislador en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, a la vez que comprometería el estudio y análisis de normas ordinarias de rango legal, para lo cual esta judicatura carece de competencia en el contexto del medio de control inmediato de legalidad.

Como consecuencia, en lo que respecta al referido acápite de la Circular externa informativa 2020EE0025766 en abril de 2020, la Sala se declarará inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo. 4.1.2. Parte 2 de la Circular: “CONDICIONES PARA EL GIRO DIRECTO CON DESTINO AL PAGO DE LOS SUBSIDIOS EN EL MARCO DEL DECRETO EXTRAORDINARIO 528 DE 2020” Encuentra la Sala que el numeral 2.1. –“POR PARTE DE LA PERSONA PRESTADORA”- de la Circular, se limita a establecer directrices de tipo administrativo relacionadas con el trámite y planificación de los aspectos operativos dirigidos a cumplir lo previsto en el transcrito artículo 4, pues no impone condiciones adicionales a las previstas en esa norma de rango legal, ni adopta determinaciones distintas a las necesarias para ejecutar la medida adoptada en ese artículo.

(…) En ese orden de ideas, dado que al comparar el contenido de ese acápite frente a lo previsto en el artículo 4 del Decreto Legislativo 528 de 2020 se evidencia que la Circular materialmente lo que hace es aplicar y ejecutar la norma legal en toda su extensión, sin superar, exceder o disponer aspectos adicionales a los previstos en ese artículo, se concluye que el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio no desarrolló esa norma, pues su accionar se sitúa más en el campo de las operaciones administrativas, esto es, aquellos actos materiales o jurídicos de cumplimiento y aplicación de una norma superior de derecho.

Al respecto, es oportuno mencionar que los actos de mera ejecución no son objeto de control jurisdiccional, por cuanto no tienen capacidad de producir, por sí mismos, efectos jurídicos distintos a los derivados de la norma, acto administrativo o providencia judicial que materializan. Es por esto que, en estos eventos, el control de legalidad o de constitucionalidad recae, según el caso, sobre las normas o actos administrativos a los que den cumplimiento; en este caso, el Decreto Legislativo 528 de 2020, cuyo análisis de constitucionalidad, según lo previsto en el numeral 7 del artículo 241 de la Constitución Política de 1991[14], en concordancia con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 237 de esa misma normativa[15] y lo previsto en los ya citados artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, no competen a esta jurisdicción, sino a la Corte Constitucional.

En ese orden, la Sala se abstendrá de resolver sobre la legalidad del numeral 2.1 de la Circular, porque su naturaleza no comporta una verdadera decisión que exprese una manifestación unilateral de voluntad de la administración productora de efectos jurídicos; en cambio, se trata de un acto de ejecución; con todo, se advierte que en este punto no se observa ilegalidad alguna que afecte los derechos de los sujetos a los que aplica este aparte de la Circular.

Lo anterior se predica también respecto del punto 2.2. –“VERIFICACIÓN POR PARTE DEL MUNICIPIO O DISTRITO”- de la Circular, en tanto su contenido no comporta la manifestación unilateral de la administración tendiente a generar efectos jurídicos propios, sino que se circunscribe a disponer lo necesario para que los municipios puedan cumplir con los deberes que les fueron impuestos en el inciso segundo del artículo 4 del Decreto Legislativo 528 de 2020, en el sentido de “realizar la verificación de la correcta asignación de los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico destinados a financiar los subsidios correspondientes en su jurisdicción, y se obliga a hacer el giro de los saldos a su cargo y/o a cruzar aquellos a su favor contra los giros futuros que deba realizar”.

Al respecto, la Circular dispone que el prestador deberá remitir al municipio la facturación correspondiente al mes o bimestre siguiente, hasta completar la vigencia de 2020, acompañada de los soportes requeridos, para que “pueda realizar la verificación correspondiente a los valores solicitados por el prestador, registrar los mismos en el respectivo FSRI y, en caso de presentarse diferencias, solicitar el ajuste del giro directo, manifestando las razones a que haya lugar” y, a su vez y con los mismos propósitos, señala que, dentro de los diez (10) días siguientes a la transferencia, el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio le deberá remitir a la entidad territorial copia de la solicitud de giro directo y de la información de balance entre subsidios y contribuciones y que podrá, igualmente, solicitar dicha modificación o ajuste con apoyo en el contrato o convenio suscrito para asegurar la transferencia de los recursos del SGP – APSB con destino al pago de subsidios.

Observa la Sala que los aspectos relacionados constituyen disposiciones operativas necesarias para permitir a los municipios cumplir con su deber de verificación de la correcta asignación de los recursos del SGP – APSB y, por tanto, como tampoco en estos puntos se está frente a un acto administrativo, la Sala debe declararse inhibida para proferir un fallo de fondo en relación con esta materia; con todo, en este punto tampoco se observa ilegalidad alguna que pueda afectar los derechos de los sujetos a los que aplica este punto del acto.

Adicionalmente, en este aparte la Circular menciona que el “municipio o distrito deberá apropiar en el presupuesto los recursos para el pago de los subsidios sin situación de fondos y, además, registrar los pagos en el FSRI. En caso de presentarse valores pendientes por pagar en la respectiva vigencia por parte del ente territorial, éstos deberán ser cubiertos con otras fuentes de recursos, acorde con lo dispuesto en el artículo 100 de la Ley 142 de 1994, para lo cual podrá hacer acuerdos de pago con la persona prestadora”.

Encuentra la Sala que lo dispuesto en este punto, de una parte, responde al deber de los municipios, bajo las normas presupuestales, de apropiar y “hacer el giro de los saldos a su cargo” consagrado en el inciso segundo del artículo 4 del Decreto Legislativo 528 de 2020 y, de otra, a las obligaciones contenidas en los siguientes artículos de la Ley 142 de 1994: (…) Así las cosas, tampoco respecto de ese aparte de la Circular procede el control inmediato de legalidad, puesto que lo que hace es desarrollar ejecutivamente, el contenido de los artículos acabados de mencionar y, por tanto, no comporta carácter normativo, ni expresa la voluntad unilateral de la administración con con efectos propios.

En el inciso sexto del numeral 2.2. de la Circular, el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio también dispuso, lo siguiente: “El municipio o distrito podrá igualmente solicitar la modificación o ajuste a la solicitud de giro directo presentada por el prestador, con apoyo en el contrato o convenio que haya suscrito con éste para asegurar la transferencia de los recursos del SGP – APSB con destino al pago de subsidios.

En caso de no haber suscrito convenio para asegurar el pago de subsidios en la vigencia 2020, el municipio y la persona prestadora deberán suscribir dicho convenio en un plazo máximo de 30 días calendario contados a partir del primero giro que realice el MVCT. En caso de que no se cumpla con este término, la parte que haya omitido su deber legal de suscribirlo será objeto de medidas preventivas y/o correctivas por parte de los entes de control” (negrillas fuera de texto).

A juicio de la Sala, en este punto la Circular sí contiene una decisión susceptible de producir efectos jurídicos, pues, si bien se refiere a una obligación prevista en el artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994, impone un término no previsto en la ley para su cumplimiento, a la vez que dispone que, en caso de no cumplirse la obligación en ese plazo, el responsable será objeto de medidas preventivas y/o correctivas por parte de los entes de control, las cuales, en el marco de la estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto que se realice con recursos del Sistema General de Participaciones, están previstas en el Decreto Ley 028 de 2008, que también contempla los eventos de riesgo que ameritan la imposición de tales medidas.

(…) No obstante, al revisar las competencias con base en las cuales el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio estableció que las empresas prestadoras de los servicios y los municipios deben firmar los convenios que aseguren la transferencia de los recursos dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al primer giro que realice y que, en caso de no hacerlo en ese plazo, la parte incumplida será objeto de medidas preventivas y/o correctivas, se concluye que en este aspecto la Circular, aunque tiene relación con las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional con el objeto de afrontar y mitigar los efectos de la crisis que dio lugar a declarar el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, tampoco puede ser revisada a través del medio de control previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, pues la determinación se adoptó en ejercicio de competencias ordinarias.

Arriba la Sala a la anterior conclusión, con base en lo dispuesto en los artículos 3, 7, 9 -9.8-, 11 y 13 del Decreto 28 de 2008, “Por medio del cual se define la estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto que se realice con los recursos del Sistema General de Participaciones”. Lo anterior por cuanto, según lo establecido en el inciso tercero del artículo 7 de ese decreto, en el caso de agua potable y saneamiento básico, las actividades de “monitoreo, seguimiento y control integral estarán a cargo del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial”, las cuales, de conformidad con lo descrito en el artículo 3 ibídem, suponen: (…) Adicionalmente, en el artículo 9 del decreto se señalan cuáles son los eventos de riesgos que, según la calificación de riesgo que se realice[16], deben ser objeto de las medidas de prevención y/o corrección previstas en los artículos 11 y 13 ibídem, y, específicamente, en el numeral 9.8 dispone: “ARTÍCULO 9°.

Eventos de riesgo. Para efectos de lo dispuesto en el presente decreto, se consideran eventos de riesgo identificables en las actividades de monitoreo o seguimiento, los siguientes: “(…) “9.18. Aquella situación que del análisis de la información obtenida en cualquier tiempo, resulte de inminente riesgo para la prestación adecuada del servicio, el cumplimiento de las metas de continuidad, cobertura y calidad en los servicios, o constituya desviación, uso indebido, ineficiente o inadecuado de los recursos del Sistema General de Participaciones” (negrilla fuera de texto).

En ese contexto, encuentra la Sala que la determinación contenida en el inciso sexto del numeral 2.2. de la Circular se adoptó con base en las competencias ordinarias que corresponden al Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio en relación con las actividades de monitoreo, seguimiento y control del gasto que se realiza con los recursos del Sistema General de Participaciones, en lo que concierne a los servicios de agua potable y saneamiento básico.

Por lo anterior y en atención a que, como ya se expresó, dada la naturaleza excepcional del medio de control inmediato de legalidad previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, éste sólo resulta procedente frente a actos administrativos de carácter general expedidos en ejercicio de competencias igualmente excepciones, la Sala tampoco se pronunciará de fondo en relación con el inciso sexto del numeral 2.2. de la Circular externa informativa 2020EE0025766, proferida en abril de 2020 por el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio”.

II. Consideraciones Para el caso bajo examen el salvamento va orientado a indicar las razones por las cuales, a mi juicio, la Circular externa informativa 2020EE0025766, proferida en abril de 2020 por el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio (en adelante MVCT), sí es susceptible del Control Inmediato de Legalidad. 1. Bajo esa premisa, es de vital importancia referir los requerimientos que exige el orden jurídico para que un acto administrativo pueda ser analizado a la luz de lo establecido en el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), que es del siguiente tenor: “Artículo 136.

Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento”. (Subrayas de la Sala). De acuerdo con lo anterior, es claro que el control inmediato de legalidad asignado a esta Jurisdicción, y en particular al Consejo de Estado, a través de su Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[17], se ejerce respecto de los actos de carácter general dictados en ejercicio de función administrativa que constituyan el desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción. Ahora bien, cuando la citada disposición se refiere a actos generales que desarrollen decretos legislativos, debe entenderse por estos últimos a los decretos con fuerza de ley que expide el Gobierno Nacional al amparo del decreto que declara el estado de excepción, sin que en ellos se encuentre comprendido el mismo “decreto legislativo” que hace dicha declaratoria, pues el desarrollo inmediato de este no se produce a través de actos administrativos generales.

En efecto, los actos que desarrollan la emergencia económica, social y ecológica, declarada con fundamento en el artículo 215 de la C.P., son los decretos legislativos, cuya finalidad exclusiva es “conjurar la crisis” e “impedir la extensión de sus efectos” y que se deben referir “a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia”.

Por su parte, los actos que desarrollan las medidas de carácter legislativo excepcional (contenidas en decretos legislativos), dictadas al amparo de la declaratoria del estado de excepción, son actos expedidos en ejercicio de función administrativa. Su propósito es reglamentar estos decretos legislativos, y sobre ellos recae el control inmediato de legalidad, el cual se consideró pertinente en razón a que fueron dictados, no como expresión de una facultad administrativa ordinaria de reglamentación de leyes del Congreso de la República, sino para desarrollar actos dictados al amparo de una facultad legislativa excepcional ejercida por el Presidente de la República.

Vistas las anteriores consideraciones, es claro que en el asunto de la referencia la Circular externa informativa 2020EE0025766, proferida en abril de 2020 por el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, es un acto general pasible de ser conocido en el contexto del Control Inmediato de Legalidad, pues fue expedida en desarrollo de un decreto legislativo durante el Estado de Excepción decretado por el Presidente de la República mediante Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional”, esto es, del Decreto Legislativo 528 del 7 de abril de 2020, “Por el cual se dictan medidas para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica"; específicamente de lo dispuesto en su artículo 4; veamos: “Artículo 4.

Giro Directo. Mientras permanezca vigente la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por causa de la Pandemia COVID-19, aquellos municipios que en la vigencia 2020 no hayan girado los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico a las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo que operan en su territorio, con el fin de dar cumplimiento al literal a) del artículo 11 de la Ley 1176 de 2007, deberán realizar los giros correspondientes a más tardar el 15 de abril de 2020.

Si la persona prestadora respectiva no recibe el giro, la Nación - Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio MVCT, con los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico asignados a ese ente territorial, le transferirá directamente al prestador en las siguientes doceavas y durante la vigencia 2020, los recursos que resulten del balance mensual, en los mismos términos y condiciones en que lo habría hecho el municipio, previa solicitud de la empresa respectiva.

En todo caso, el municipio deberá realizar la verificación de la correcta asignación de los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico destinados a 'financiar los subsidios correspondientes en su jurisdicción, y se obliga a hacer el giro de los saldos a su cargo y/o a cruzar aquellos a su favor contra los giros futuros que deba realizar.”  Tal criterio hubiese sido suficiente para acometer el estudio de fondo sobre el particular, aplicando para ello los criterios de análisis exigidos, es decir, la definición de si ha sido expedido con atribuciones propias previstas en el orden jurídico superior, si contiene los requerimientos de forma, si resulta conexa con los Decretos Legislativos respecto de los cuales invoca su desarrollo y si la medida es proporcional al fin buscado. 2.

No obstante, y según lo explicado en el numeral primero de este documento, el criterio de la mayoría consistió en inhibirse, posición de la cual discrepo en tanto que, a mi juicio, la Circular sí contiene disposiciones pasibles de control, por cuanto sí constituyen actos unilaterales (no fue un contrato el remitido a control) de la Administración (expedido por el MVCT) que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas (al definir el procedimiento que deben seguir las empresas de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo para que dicha cartera le gire directamente los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico).

Este último aspecto fue, incluso, expresamente anunciado por dicho ente en la Circular cuando afirmó a modo de introducción lo siguiente: “Con este contexto, se procede a explicar el trámite que deberán surtir las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo para lograr el giro directo con los recursos del SGP-APSB para el pago de subsidios, en el marco de las previsiones expedidas por la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica”.

(Subrayas mías). Basta con revisar la literalidad del numeral 2.1. del acto en cuestión para encontrar con absoluta claridad que existen determinaciones reglamentarias que debieron ser controladas en esta sede: 2. “CONDICIONES PARA EL GIRO DIRECTO CON DESTINO AL PAGO DE LOS SUBSIDIOS EN EL MARCO DEL DECRETO EXTRAORDINARIO 528 DE 2020

1. POR PARTE DE LA PERSONA PRESTADORA: 2.1.1 Diligenciamiento de la solicitud de giro directo de conformidad con el formato 1 anexo a la presente Circular, el cual debe estar suscrito por el representante legal de la persona prestadora. Esta solicitud deberá corresponder a los giros a realizarse hasta diciembre de 2020, según el artículo 8 0 del Decreto 580 del 2020 0 las normas que lo modifiquen o adicionen, indicando el valor mensual estimado del giro, a partir del monto definido en el convenio para el pago de subsidios 2020 0, ante la ausencia de éste, del valor proyectado en el balance presentado al municipio para la vigencia 2020, antes del 15 de julio de 2019, acorde con el numeral 1 del artículo 2.3.4.2.2 del Decreto 1077 de 2015, teniendo en cuenta que los giros se empezarán a realizar desde el mes de mayo de 2020, con cargo a la doceava de abril y hasta diciembre de 2020, con el giro de la doceava de noviembre de 2020 (ver formato 1).

Nota: Las solicitudes de giro directo deberán ser presentadas por el prestador ante el MVCT a más tardar el día 18 calendario de cada mes, siempre que cumplan con todas las condiciones requeridas en la presente Circular, y serán atendidas para tramitar el giro que se realiza en el mes inmediatamente siguiente. Las solicitudes de giro recibidas con posterioridad a esa fecha, siempre que cumplan con los requisitos precitados, serán atendidas al momento en que el MVCT efectúe el giro de la doceava siguiente.

Para el caso del giro de la doceava de abril que se realizará en mayo de 2020, la documentación se recibirá a más tardar el 23 de abril de 2020. La solicitud debe ser enviada al siguiente correo electrónico, habilitado por el Ministerio exclusivamente para tal fin: girodirecto@minvivienda.gov.co junto con la documentación restante que se pasa a relacionar: 2.1.2 Certificación por parte del representante legal de la persona prestadora donde haga constar el monto de la deuda por concepto de subsidios, correspondiente a lo corrido de la vigencia 2020; esto es, antes del 15 de abril de 2020, donde conste expresamente que este monto no ha sido pagado por el municipio en esa fecha (Ver formato 2).

Nota: Se aclara que esta medida no es retroactiva, por lo tanto, se girarán los recursos de las doceavas correspondientes teniendo en cuenta la nota expuesta en el numeral 2.1.1. 2.1.3. Copia de la radicación de las facturas presentadas ante el Municipio, correspondientes a la vigencia 2020. 2.1.4 Copia de la cédula de ciudadanía del representante legal de la persona prestadora. 2.1.5 Copia del certificado de existencia y representación legal del prestador expedido por la respectiva cámara de comercio. 2.1.6 Copia del Registro Único de Prestadores Públicos (RUPS) expedido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 2.1.7 Certificación bancaria en la que conste el cuentahabiente, su identificación, el número y tipo de cuenta y que a la fecha está activa. 2.1.8 Copia del convenio suscrito entre el Municipio y la persona prestadora, para asegurar la transferencia de los recursos del SGP- APSB con destino al pago de subsidios en la vigencia 2020.

En caso de no contar con el convenio, la persona prestadora deberá remitir la proyección del balance presentado al municipio antes del 15 de julio de 2019, para la vigencia 2020, acorde con el artículo 2.3.4.2.2 del Decreto 1077 de 2015, que indique: (ver formato 3) • Las tarifas aplicadas por estrato y servicio. • Los porcentajes de subsidios y contribuciones establecidos por el Concejo Municipal vigentes para la vigencia 2020. • Consumos promedios por estratos para el servicio de acueducto. • Número total de suscriptores por estrato y servicio. 2.1.9 Copia del Acuerdo Municipal que fija los porcentajes de subsidios y contribuciones vigentes. 2.1.10 Copia del presupuesto 2020 donde se identifique el valor apropiado por el municipio o distrito para el pago de subsidios en la vigencia, si dispone de éste.

Recibida la solicitud de giro directo junto con la documentación antes mencionada, el MVCT revisará que la misma contenga la totalidad de la información requerida y podrá solicitar a la persona prestadora, en caso en que haya lugar, las aclaraciones pertinentes. El MVCT podrá devolver la solicitud cuando identifique que los recursos del SGPAPSB con cargo a los cuales se atendería el giro directo, no son suficientes para cubrir la totalidad del monto solicitado, para lo cual, la persona prestadora deberá realizar los ajustes correspondientes a la solicitud de giro directo y coordinar con el ente territorial las fuentes adicionales para cubrir los subsidios en el monto restante, o presentar la solicitud ajustada con el recurso disponible o asignado, y acordará con el ente territorial la diferencia del subsidio no cubierta”.

Nótese de lo transcrito que el MVCT creó un procedimiento concreto y detallado al cual, con carácter imperativo, debían apegarse las citadas empresas de servicios públicos en aras de obtener el giro directo de los recursos del sistema general de participaciones para cubrir los subsidios autorizados por virtud de la pandemia ocasionada por el coronavirus COVID19, y en efecto, determinó un formato que debía ser suscrito por el representante legal, los plazos en que debían ser radicadas las solicitudes así como los periodos que cobijaban los dineros transferidos.

También estableció los documentos anexos que debían ser presentados, tales como: una certificación donde conste la deuda por concepto de subsidios, copia de la radicación de las facturas, copia del Certificado de Existencia y Representación Legal, del Registro Único de Prestadores Públicos y la cédula de ciudadanía del representante legal, certificaciones bancarias, los convenios suscritos con los entes territoriales para asegurar la transferencia o en su defecto el balance presentado ante el municipio antes del 15 de julio de 2019 (Decreto 1077de 2015), entre otros.

Tales requerimientos no se encuentran en parte alguna de la norma legal cuyo desarrollo evidentemente está contenido en la Circular, dado el ejercicio reglamentario del que es titular el MCVT, ya que define, incluso, la posibilidad de solicitar aclaraciones o devoluciones de las solicitudes cuando quiera que no encuentre satisfechos los presupuestos descritos con anterioridad.

Bajo tal perspectiva, no considero procedente confundir el concepto de acto de ejecución, cuyo alcance es completamente distinto al que se puso de relieve en el fallo aprobado por la mayoría, llegando incluso a asimilar su concepto con el de una operación administrativa y afirmar que no tienen control jurisdiccional, cuando lo cierto es que, respecto de esta última, el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011 la contempla como fuente de responsabilidad extracontractual del Estado. 3.

De otro lado, y sobre la valoración del numeral 2.2. de la Circular enjuiciada, es pertinente acotar que los actos expedidos en desarrollo de los Estados de Excepción deben ser el resultado del ejercicio de competencias previas establecidas en el orden jurídico. Ello es diáfano si se tiene en cuenta que uno de los elementos a ponderar en este tipo de juicios (los previstos en el artículo 136 del CPACA) es si la norma fue expedida por autoridad competente, de modo que no resulta aceptable que se niegue el control de la Circular aduciendo que es producto de las competencias ordinarias, pues eso sería tanto como afirmar que sólo son objeto de del Control Inmediato de Legalidad los actos que hayan sido expedidos producto de competencias creadas en los Decretos Legislativos, lo cual no halla consonancia con la finalidad y características ese control. 4.

Finalmente, en lo que hace a la afirmación según la cual el numeral primero de la Circular Externa sólo replica un compendio de normas ordinarias involucradas en la materia, lo que observo es que se trata de la motivación jurídica que invoca el MVCT para expedir su decisión, circunstancia que debe ser ponderada y analizada en esa forma y con ese alcance.

En los términos expuestos me declaro en desacuerdo con la posición de la mayoría. Fecha ut supra. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] La competencia para decidir sobre la legalidad de los actos administrativos está asignada i) al Consejo de Estado, si se trata de actos expedidos por autoridades del orden nacional y, ii) a los Tribunales Administrativos si los actos son dictados por las autoridades del orden territorial -según el lugar donde se expidan-, de conformidad con las reglas de competencia contenidas en los artículos 149 numerales 1 y 14, y 151 numeral 14 de la misma Ley 1437 de 2011.

En ese orden, mediante Acuerdos 321 de 2014 y 080 de 2019 y en sesión No. 10 del 1º de abril de la presente anualidad, la Sala Plena del Consejo de Estado, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley 1437 de 2011, asignó a las Salas Especiales de Decisión la competencia para conocer y decidir sobre los controles inmediatos de legalidad.

En consecuencia, y tal como fue definido en el auto que AVOCO conocimiento, como (i) acto administrativo de carácter general (ii) expedido por el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio en desarrollo de los decretos legislativos, le corresponde al Consejo de Estado el control inmediato de legalidad- [2] “ARTÍCULO

20. CONTROL DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales”. [3] “ARTÍCULO 136.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento”. [4] Declarado exequible, según comunicado 26 del 24 y 25 de junio de 2020 de la Corte Constitucional. [5] Declarado exequible, mediante sentencia C-145 de 2020. [6] A través del Decreto Legislativo 580 de 2020 se dispuso, entre otras cosas, que las medidas contenidas en el artículo 4 del Decreto Legislativo 528 de 2020 se extenderán hasta el 31 de diciembre de 2020.

El primero de los decretos mencionados fue declarado inexequible, con fundamento en que “no cumplió a cabalidad con los requisitos de forma exigidos en el artículo 215 de la Constitución Política”, toda vez que no fue suscrito por todos los Ministros (Corte Constitucional, boletín 127 del 23 de julio de 2020); sin embargo, vale señalar que esa declaración no afecta la vigencia de las medidas adoptadas en el referido artículo 4, toda vez que en su mismo texto se dispuso que “Si la persona prestadora respectiva no recibe el giro, la Nación - Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio MVCT, con los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico asignados a ese ente territorial, le transferirá directamente al prestador en las siguientes doceavas y durante la vigencia 2020, los recursos que resulten del balance mensual, en los mismos términos y condiciones en que lo habría hecho el municipio, previa solicitud de la empresa respectiva” (negrillas fuera de texto). [7] “ARTICULO 241.

A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: “(…) “7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución”. [8] “ARTICULO 237.

Son atribuciones del Consejo de Estado: “(…) “2. Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional”. [9] Cita original de la sentencia: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, entre otras, en providencias de 1o. de febrero de 2001 (Expediente núm. 6375, Actor: Humberto Velásquez Galarza, Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero); y 9 de marzo de 2009 (Expediente núm. 2005-00285, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta)”. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera providencia de 18 de julio de 2012, radicado núm. 11001032400020070019300, Consejera ponente María Elizabeth García González. [11] Aspecto regulado en el Decreto 168 de 2009. [12] El acto administrativo consta de dos numerales.

El numeral primero se refiere a las precisiones generales (1.1. Precisiones sobre el pago de subsidios; 1.2. Precisiones acerca del convenio para asegurar el pago de subsidios y 1.3. Precisiones acerca del giro directo con los recursos del SGPAPSB). El numeral segundo incorpora las “Condiciones para el giro directo con destino al pago de los subsidios en el marco del decreto extraordinario 518 de 2020” (2.1.

Por parte de la persona prestadora y 2.2. Verificación por parte del municipio o distrito). [13] La Corte Constitucional en sentencia C-203 de 2020, M.P. Diana Fajardo Rivera, declaró la constitucionalidad del artículo 4 del Decreto Legislativo 528 de 2020. En punto del juicio de proporcionalidad sostuvo que esa disposición “persigue una finalidad importante por cuanto busca asegurar la prestación [de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo] a través de la garantía de pago de subsidios a las personas prestadoras de los servicios señalados; y con ello el mantenimiento de la sostenibilidad del esquema, en particular, mediante la correcta [14] “ARTICULO 241.

A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: “(…) “7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución”. [15] “ARTICULO 237.

Son atribuciones del Consejo de Estado: “(…) “2. Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional”. [16] Aspecto regulado en el Decreto 168 de 2009. [17] Ley 1437 de 2011, artículo 111, numeral 8.