CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Resolución 312 del 1 de abril de 2020 Jurisdicción Especial para la Paz JEP / RESOLUCIÓN CONTROLADA – Requisitos de forma / NOTIFICACIONES VIA CORREO ELECTRÓNICO – De procesos y actos administrativos La Resolución No. 312 de 2020 fue expedida por la Secretaría Ejecutiva de la JEP (en adelante la <<Secretaría Ejecutiva>>) en ejercicio de las funciones a su cargo, particularmente de la prevista en el artículo 111 numeral 32 de la Ley 1957 de 2019 que dispone que será competencia de la entidad: <<Regular los trámites administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador.>> (…) Es claro que en este caso la determinación de que los procesos administrativos en la JEP, al igual que las notificaciones de actos administrativos, se adelantarán vía correo electrónico, corresponde a una regulación de trámites administrativos ante la entidad.
(…) Finalmente se advierte que la Resolución No. 312 de 2020 cumple con todos los requisitos formales de un acto administrativo, y está probado en el expediente que la Secretaría de la JEP realizó la publicación de dicha resolución en su página web. Por lo tanto, la Sala estima que la Resolución No. 312 de 2020 cumple con todos los requisitos de forma.
FUENTE FORMAL: LEY 1957 DE 2019 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 32 RESOLUCIÓN 312 DE 2020 – Factor conexidad con Decreto 417 de 2020 En relación con el examen de conexidad, la Sala advierte que, en efecto, la Resolución 312 de 2020 está estrechamente relacionada con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del Estado de Emergencia y los que sustentaron la expedición de Decreto Legislativo 491 de 2020 mediante el cual se adoptaron medidas para garantizar la atención y prestación de los servicios por parte de las entidades públicas.
(…) la Resolución 312 de 2020 adopta una serie de medidas para garantizar el distanciamiento social y el aislamiento preventivo en lo tocante a las actuaciones administrativas que se realicen en la JEP, es evidente que los actos administrativos estudiados guardan una estrecha relación con las razones que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia. (…) las medidas adoptadas a través de la Resolución 312 de 2020 se dan como desarrollo del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, cuya constitucionalidad fue declarada por la Corte Constitucional en sentencia C-242 de 2020, sin que los preceptos declarados inexequibles (artículo 12 y apartados del 6 y 7) como exequibles en forma condicionada (artículo 5) tengan incidencia sobre las medidas adoptadas en el acto administrativo sometido a examen, ni mucho menos sobre su legalidad.
FUENTE FORMAL: DECRETO 417 DE 2020 / DECRETO 491 DE 2020 / LEY 137 DE 1994 NOTA DE REALTORÍA: Sobre la notificación y comunicación de actos administrativos ver Corte Constitucional C- 242 DE 2020 RESOLUCIÓN CONTROLADA – Declara legalidad [L]a Sala no advierte en este momento que el acto objeto de estudio vulnere cualquier otra norma aplicable a la materia.
De hecho, el artículo 53 del CPACA autoriza la realización de procedimientos administrativos por medios electrónicos y el artículo 56 del CPACA autoriza la notificación de actos administrativos por estos mismos medios. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 53 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 56 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA SÉPTIMA ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01799-00(CA) Actor: JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ (JEP) Demandado: RESOLUCIÓN 312 DEL 1 ABRIL DE 2020 Asunto: Control inmediato de legalidad de la Resolución No. 312 del 1° abril de 2020 expedida por la Secretaría Ejecutiva de la Jurisdicción Especial para la Paz.
SENTENCIA La Sala procede a proferir sentencia dentro del proceso de control inmediato de legalidad de la Resolución No. 312 del 1° abril de 2020 expedida por la Secretaría Ejecutiva de la Jurisdicción Especial para la Paz. La Sala es competente para proferir la presente providencia de acuerdo con el artículo 111 numeral 8 del CPACA. Además, conforme con lo dispuesto en el artículo 107 del CPACA, la Sala Plena, en sesión virtual No. 10 realizada el 1° de abril de 2020, asignó los controles inmediatos de legalidad a las Salas Especiales de Decisión. I.
ANTECEDENTES 1.- El 17 de marzo de 2020 el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 417 por medio del cual declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el territorio nacional para atender la crisis ocasionada por la pandemia asociada con la enfermedad Covid-19 con origen en el virus SARS- CoV-2. 2.- En ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 215 de la Constitución Política el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020 por medio del cual se adoptaron medidas para garantizar la atención y prestación de los servicios por parte de las entidades públicas.
En el artículo 3 del referido decreto legislativo se dispuso que, con el fin de propiciar el distanciamiento social para evitar la propagación del virus, las entidades públicas propicien que los servicios a su cargo sean prestados haciendo uso de las tecnologías de la información y la comunicación. Además, en el artículo 4 se dispuso que, mientras permanezca vigente la emergencia sanitaria, los actos administrativos sean comunicados y/o notificados mediante medios electrónicos. 3.- La Secretaría Ejecutiva de la Jurisdicción Especial para la Paz (en adelante la <<Secretaría de la JEP>>) expidió la Resolución No. 312 de 2020 por medio de la cual se implementó lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto Legislativo 491 de 2020.
La Resolución dispone textualmente: <<RESOLUCIÓN N° 312 de 2020 (1° de abril) “Por la cual se implementa lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto Legislativo 491 de 2020” LA SECRETARÍA EJECUTIVA DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere, las Leyes 1437 de 2011 y 1957 de 2019, y el Reglamento General de la JEP (Acuerdo ASP 001 de 2020).
CONSIDERANDO
Que la Jurisdicción Especial para la Paz ha acogido e implementado todas las medidas de prevención y contención de la enfermedad por el COVID-19 dictadas por las autoridades de salud nacionales y distritales, las cuales se han materializado mediante los Acuerdos 008 y 009 de 2020 expedidos por el Órgano de Gobierno, las Circulares 011 y 012 expedidas por la Secretaria Ejecutiva y las 013, 014 y 015 de 2020 expedidas por la Presidente y la Secretaria Ejecutiva.
Que el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, declaró el estado de emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir y controlar la propagación del coronavirus COVID-19 y mitigar sus efectos. Que el Presidente de la República mediante Decreto 417 de 17 de marzo de 2020 declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa del coronavirus COVID-19.
Que en el marco de la referida declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020 “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
Que el artículo 1 del referido Decreto dictó disposiciones de obligatorio cumplimiento a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, órganos de control, órganos autónomos e independientes del Estado, y a los particulares cuando cumplan funciones públicas. Que el artículo 3 del referido Decreto señaló que buscando evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la emergencia sanitaria declarada por el Gobierno Nacional, las autoridades velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.
Que dentro de las medidas adoptadas en el artículo 4° se dictaron disposiciones en materia de notificación o comunicación de actos administrativos a seguir mientras permanezca vigente la emergencia sanitaria declarada por Gobierno Nacional, por lo que corresponde regular el mecanismo en que serán notificadas las actuaciones administrativas que se dicten en la Jurisdicción Especial para la Paz.
Que en mérito de lo expuesto,
RESUELVE
Artículo 1°. Sobre las nuevas actuaciones administrativas ante la Jurisdicción Especial para la Paz. Mientras permanezca vigente la emergencia sanitaria declarada por Gobierno Nacional todo trámite, proceso o procedimiento administrativo que pretenda iniciarse ante la Jurisdicción Especial para la Paz, se deberá remitir a través del correo electrónico institucional info@jep.gov.co y en este se deberá indicar la dirección electrónica en la que se recibirá la notificación de la actuación administrativa.
En todo caso, con la sola radicación se entenderá que se ha dado la autorización para recibir notificaciones, y en caso de no indicarse se notificará al correo electrónico desde el que se originó el trámite. Artículo 2°. Sobre las actuaciones administrativas que cursan ante la Jurisdicción Especial para la Paz. Los ciudadanos que al momento de entrada en vigencia del Decreto Legislativo 491 de 2020, es decir, el 28 de marzo de 2020, tuvieran pendiente la decisión de una actuación administrativa ante la Jurisdicción Especial para la Paz, deberán informar al correo electrónico institucional info@jep.gov.co la dirección electrónica en la cual recibirán notificaciones o comunicaciones relacionando la fecha y el número con que se radicó. Artículo 3°.
Notificación de las decisiones administrativas. Mientras permanezca vigente la emergencia sanitaria declarada por Gobierno Nacional la notificación de las decisiones administrativas que adopte la Jurisdicción Especial para la Paz se realizará a través del correo electrónico notificacionesycomunicaciones@jep.gov.co exclusivo para tales efectos.
Parágrafo 1°. El correo electrónico de notificación que se envíe al administrado deberá contener copia del acto administrativo que se notifica o comunica, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo. Parágrafo 2°. La notificación o comunicación quedará surtida a partir de la fecha y hora en que el administrado acceda al acto administrativo, la cual se certificará con la constancia de recibo que generará el buzón de mensajes habilitado para la notificación de estas actuaciones administrativas.
Artículo 4°. Inaplicabilidad a los trámites judiciales. Lo dispuesto en la presente resolución no aplica para la notificación de trámites, actuaciones, procesos o procedimientos judiciales que adelantan las Salas de Justicia, Secciones del Tribunal Especial para la Paz y la Unidad de Investigación y Acusaciones de la Jurisdicción Especial para la Paz.
Artículo 5°. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y hasta que se supere la emergencia sanitaria declarada por el Gobierno Nacional. PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE. Dada en Bogotá D.C. el primero (1°) de abril de dos mil veinte (2020). MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA Secretaria Ejecutiva>> (Subraya y destacado fuera de texto) 4.
Mediante correo electrónico del 24 de abril de 2020 la Secretaría de la JEP remitió a esta corporación copia de la Resolución No. 312 de 2020 para que se surtiera el respectivo control inmediato de legalidad. 5.- El 12 de mayo de 2020 se admitió el control inmediato de legalidad respecto de la Resolución No. 312 de 2020 y se impartió el trámite previsto en el artículo 185 del CPACA.
Hechas las notificaciones de rigor a la Secretaría de la JEP, al Ministerio Público y publicado el aviso en la Secretaría General de esta corporación, se recibieron las siguientes intervenciones: INTERVENCIONES 6.- La Secretaría de la JEP presentó escrito en el cual indicó que había fijado el auto admisorio del control de legalidad en la página web de la entidad de conformidad con lo ordenado en auto del 12 de mayo de 2020.
Además, señaló que la Resolución 312 de 2020 había sido expedida en ejercicio de las funciones conferidas por el artículo 111 de la Ley 1957 de 2019, como de lo dispuesto en el Decreto Legislativo No. 491 de 2020. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 7.- El Ministerio Público emitió concepto de fondo respecto de la legalidad de la Resolución No. 312 de 2020 y solicitó que se declarara su conformidad con la ley y la Constitución. Indicó que el acto administrativo sometido a estudio cumplía con todos los requisitos de forma y había sido publicado por parte de la Secretaría de la JEP.
Respecto del examen de fondo señaló que existía suficiente conexidad entre la Resolución No. 312 de 2020 y las razones que habían motivado la declaratoria del Estado de Emergencia y el Decreto Legislativo 491 de 2020, en la medida en que la resolución tiene como propósito evitar la propagación del virus en el territorio nacional. II. CONSIDERACIONES 8.- La Sala declarará la conformidad con la Constitución Política y la ley de la Resolución No. 312 de 1° de abril de 2020 expedida por la Secretaría de la JEP, comoquiera que es desarrollo del decreto legislativo que se invocó entre sus fundamentos.
A.- EXAMEN DE LOS REQUISITOS DE FORMA 9.- La Resolución No. 312 de 2020 fue expedida por la Secretaría Ejecutiva de la JEP (en adelante la <<Secretaría Ejecutiva>>) en ejercicio de las funciones a su cargo, particularmente de la prevista en el artículo 111 numeral 32 de la Ley 1957 de 2019 que dispone que será competencia de la entidad: <<Regular los trámites administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador.>> 10.- Es claro que en este caso la determinación de que los procesos administrativos en la JEP, al igual que las notificaciones de actos administrativos, se adelantarán vía correo electrónico, corresponde a una regulación de trámites administrativos ante la entidad. 11.- Finalmente se advierte que la Resolución No. 312 de 2020 cumple con todos los requisitos formales de un acto administrativo, y está probado en el expediente que la Secretaría de la JEP realizó la publicación de dicha resolución en su página web.
Por lo tanto, la Sala estima que la Resolución No. 312 de 2020 cumple con todos los requisitos de forma. B.- EXAMEN DE FONDO 12.- A fin de realizar el examen de fondo de la Resolución 312 de 2020 es necesario analizar: (i) la conexidad entre la regulación contenida en el acto administrativo y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica mediante Decreto 417 de 2020;
(ii) la conformidad del acto administrativo con el Decreto Legislativo 491 de 2020 que desarrolla; (iii) la conformidad del acto administrativo con otras normas superiores que le sirven de fundamento y, (iv) la confrontación con normas que se advierta pudieron haber sido vulneradas con la expedición del acto. (i).- Conexidad con el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado mediante Decreto 417 de 2020. 13.- En relación con el examen de conexidad, la Sala advierte que, en efecto, la Resolución 312 de 2020 está estrechamente relacionada con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del Estado de Emergencia y los que sustentaron la expedición de Decreto Legislativo 491 de 2020 mediante el cual se adoptaron medidas para garantizar la atención y prestación de los servicios por parte de las entidades públicas.
Tanto en el Decreto 417 de 2020, como en el Decreto 491 de 2020 se consideró: <<Que una de las principales medidas, recomendadas por la OMS, es el distanciamiento social y aislamiento, para lo cual, las tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta esencial para permitir la protección la vida y la salud de los colombianos.>> 14.- Así las cosas, en la medida en que la Resolución 312 de 2020 adopta una serie de medidas para garantizar el distanciamiento social y el aislamiento preventivo en lo tocante a las actuaciones administrativas que se realicen en la JEP, es evidente que los actos administrativos estudiados guardan una estrecha relación con las razones que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia. (ii).- Conformidad del acto administrativo con el Decreto Legislativo 491 de 2020. 15.- La Resolución 312 de 2020 se fundamenta particularmente en las disposiciones adoptadas en el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020.
Este decreto se aplica según su artículo 1° <<a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, órganos de control, órganos autónomos e independientes del Estado, y a los particulares cuando cumplan funciones públicas>>. 16.- La Secretaría de la JEP podía adoptar medidas administrativas mediante la Resolución 312 de 2020, pues de conformidad con el artículo 8° de la Ley 1957 de 2019 la JEP << estará sujeta a un régimen legal propio, con autonomía administrativa, presupuestal y técnica; administrará justicia de manera transitoria independiente y autónoma>>, por lo que se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 491 de 2020 al ser un organismo que hace parte de la Rama Judicial. 17.- Adicionalmente, la resolución objeto de control desarrolla algunas de las disposiciones del Decreto Legislativo 491 de 2020, así: (i) los artículos 1 y 2 de la resolución disponen que las actuaciones administrativas ante la Secretaría de la JEP se iniciarán y tramitarán vía correo electrónico en cumplimiento de lo previsto por el artículo 3 del decreto legislativo, conforme con el cual las autoridades velarán por la prestación de los servicios a su cargo haciendo uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones y, (ii) el artículo 3 regula la notificación de las decisiones administrativos de forma concordante con lo dispuesto por el artículo 4 del decreto legislativo, conforme con el cual hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, la notificación o comunicación de los actos administrativos se hará por medios electrónicos. 18.- Se observa entonces que las medidas adoptadas a través de la Resolución 312 de 2020 se dan como desarrollo del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, cuya constitucionalidad fue declarada por la Corte Constitucional en sentencia C-242 de 2020, sin que los preceptos declarados inexequibles (artículo 12[1] y apartados del 6[2] y 7[3]) como exequibles en forma condicionada (artículo 5[4]) tengan incidencia sobre las medidas adoptadas en el acto administrativo sometido a examen, ni mucho menos sobre su legalidad. 19.- Ahora bien, debe precisarse que la Corte Constitucional en la referida providencia condicionó la declaratoria de exequibilidad del artículo 4°, relativo a la notificación y comunicación de actos administrativos, en el entendido que <<ante la imposibilidad manifiesta de una persona de suministrar una dirección de correo electrónico, podrá indicar un medio alternativo para facilitar la notificación o comunicación de los actos administrativos>>.
En consecuencia, la el artículo 3 de la Resolución 312 de 2020 sobre el procedimiento de notificación electrónica debe entenderse en los términos y condicionamientos señalados por la Corte Constitucional. (iii).- Conformidad del acto administrativo con otras normas que le sirvieron de fundamento. 20.- En relación con el examen oficioso de las normas que le sirven de fundamento, la Sala no advierte que la Resolución 312 de 2020 vulnere derechos fundamentales ni normas de rango constitucional.
Si bien introduce nuevas reglas para la iniciación y continuación de los trámites administrativos ante la JEP, no suspende la prestación del servicio ni incorpora disposiciones que afecten el debido proceso. Además, se encuentra conforme con los artículos 212 a 215 de la Constitución que regulan los estados de excepción. 21.- En relación con la confrontación de la Resolución 312 de 2020 con la Ley 137 de 1994, que regula los estados de excepción, la Sala tampoco advierte inconformidad alguna.
El acto administrativo sometido a estudio no restringe ni limita los derechos fundamentales enunciados en los artículos 4 y 5 de la referida ley. De hecho, con la adopción de medidas para continuar con todos los trámites administrativos ante la JEP y la posibilidad de que se notifiquen actos administrativos por correo electrónico, se está garantizando el derecho al debido proceso en los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
(iv).- Confrontación con normas que se advierta pudieron haber sido vulneradas con la expedición del acto. 22.- Finalmente, la Sala no advierte en este momento que el acto objeto de estudio vulnere cualquier otra norma aplicable a la materia. De hecho, el artículo 53 del CPACA autoriza la realización de procedimientos administrativos por medios electrónicos y el artículo 56 del CPACA autoriza la notificación de actos administrativos por estos mismos medios. 23.- Lo anterior, sin perjuicio de que la Resolución No. 312 de 2020 pueda ser demandada en ejercicio de la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho en los términos de los artículos 137 y 138 del CPACA, si se advierte que este acto administrativo es ilegal, por motivos diferentes de los estudiados en esta providencia. Por lo tanto, la Sala considera que la Resolución No. 312 de 2020 se encuentra ajustada a derecho.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 7, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO. DECLÁRESE la legalidad del artículo 3 la Resolución No. 312 del 1° de abril de 2020 expedida por la Secretaría Ejecutiva de la Jurisdicción Especial para la Paz, en los términos y condicionamientos indicados en la sentencia C-242 de 2020 de la Corte Constitucional, señalados en la parte considerativa de la presente providencia.
SEGUNDO. DECLÁRESE, en lo demás, conforme a derecho la Resolución No. 312 del 1° de abril de 2020 expedida por la Secretaría Ejecutiva de la Jurisdicción Especial para la Paz, de acuerdo con los fundamentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. ARCHÍVESE el expediente, una vez quede en firme la decisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | |(firmado electrónicamente) | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | |Presidente | | | | | | | |(firmado electrónicamente) |(firmado electrónicamente) | |LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ | |Magistrada |Magistrado | |con aclaración de voto | | | | | | | | |(firmado electrónicamente) |(firmado electrónicamente) | |CARMELO PERDOMO CUÉTER |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | |Magistrado |Magistrado | CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA SÉPTIMA ESPECIAL DE DECISIÓN ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01799-00(CA) Actor: JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ (JEP) Demandado: RESOLUCIÓN 312 DEL 1 ABRIL DE 2020 Temas: Ausencia de estudio de los factores de fondo de proporcionalidad y necesidad dentro del Control Inmediato de Legalidad.
SENTENCIA – ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto, manifiesto que, aunque comparto la decisión del fallo de 3 de septiembre de la presente anualidad, adoptado dentro del vocativo de la referencia, que se pronunció sobre la legalidad de la RESOLUCIÓN N°. 312 DE 1° DE ABRIL DE 2020, expedida por la Secretaría Jurídica de la Jurisdicción Especial para la Paz –en adelante JEP–, existen razones de la parte considerativa que me llevan a plantear la siguiente disidencia, por la vía de la aclaración de voto, en varios puntos que considero medulares y que manifesté al ponente, relacionados principalmente con la ausencia del examen de los presupuestos de proporcionalidad y necesidad, en el marco del análisis de los factores de fondo; esenciales para el correcto desarrollo del Control Inmediato de Legalidad.
En efecto, en el universo de este mecanismo de fiscalización judicial de naturaleza oficiosa, a mi juicio, no basta con que las medidas sean constitucionales o legales para establecer su avenencia y armonía con el ordenamiento. Adicionalmente, se requiere que éstas sean razonables, esto es, que las medidas sean necesarias y proporcionales para superar la crisis que trajo consigo la epidemia mundial del coronavirus.
Mi posición tiene como fundamento el artículo 13 de la Ley 137 de 1994, cuyo objeto obligar a corroborar: “(i) si las medidas son proporcionales a la gravedad de los hechos que pretenden conjurar y (ii) si la limitación al ejercicio de los derechos y libertades es estrictamente necesaria para el retorno a la normalidad”[5], como paso a explicar: El estudio de los factores de fondo y la ausencia del estudio de los factores de fondo de proporcionalidad y necesidad.
Con el debido respeto, recabo en que mi divergencia en este punto trasciende a los factores de fondo que caracterizan el estudio que se impone para el Control Inmediato de Legalidad, por cuanto el fallo no analizó los factores de proporcionalidad y necesidad que tradicionalmente ha hecho parte del análisis del Control Inmediato de Legalidad que desde antaño ha efectuado el Consejo de Estado.
Los factores de proporcionalidad y necesidad El segundo subtema, dentro de este capítulo, recae sobre la ausencia del estudio de dos factores de fondo que considero son propios del Control Inmediato de Legalidad como lo son el de proporcionalidad y el de necesidad. En efecto, dentro del contexto del Control Inmediato de Legalidad, a mi juicio, no basta con que las medidas sean constitucionales o legales para establecer su avenencia y armonía con el ordenamiento.
Adicionalmente, se requiere que éstas sean razonables, esto es, las medidas sean necesarias y proporcionales para superar la crisis que trajo consigo la epidemia mundial del coronavirus, sin que sea viable al operador de este control adentrarse en aspectos de conveniencia, pues estos corresponden al control político que sobre los actos ejerce el Congreso y que le son ajenos al administrador de justicia dentro del referido medio de control.
Y es que el factor de PROPORCIONALIDAD o lo que constituiría el llamado CONTROL DE ELECCIÓN de las medidas, en tanto es entendido como la relación de medio a fin que debe acompañar esta clase de actos que se expiden dentro del marco del estado de emergencia, ya que deben guardar un equilibrio dentro del fiel de la balanza en el que converge, por un lado, la gravedad de los hechos que se busca conjurar y, por otro, el propósito de retornar a la normalidad, a través de las herramientas y medidas que adoptó la autoridad administrativa en el acto que se controla.
En este punto el operador judicial debe analizar, en forma cuidadosa y bajo los criterios jurídicos y con aplicación de las herramientas a su alcance, a fin de determinar la racionalidad de las medidas adoptadas -más allá de su entronque con la legalidad- y si éstas resultaron proporcionadas, y acordes a los propósitos y finalidades de la declaratoria del Estado de Emergencia, pues en este ítem es donde puede producirse con mayor facilidad un exceso en la discrecionalidad temporal o en la concentración de poder transitoria, que por la situación de anormalidad, se ha desplazado a la autoridad administrativa, en razón a la crisis que se vive.
La proporcionalidad de una medida está dada por el grado de satisfacción de un bien jurídico y el detrimento que dicha tuición puede producir en otro. De ahí que con tal instrumento se busque la máxima realización posible de todos los postulados respecto de los cuales se produce la descrita tensión, a través de fórmulas que busquen nuevas maneras de realizar los principios y derechos en juego, o de justificar la prevalencia de unos y otros en un contexto fáctico-jurídico determinado.
La veeduría permanente del operador judicial, en todos los niveles o especialidades –constitucional y contencioso administrativo– tiene como misión cuidar que las decisiones que se adopten durante el estado de anormalidad y sus efectos e implicaciones no se logren a cualquier costo, sino que, más bien, se sacrifiquen en la mínima expresión posible esas instituciones dogmáticas y orgánicas que integran la aspiración arquetípica de organización política y social.
En otras palabras, el grado de intervención de la normalidad (nivel óptimo de principios y derechos) debe ser equiparable a la gravedad de los hechos que se busca conjurar, y la limitación en el ejercicio de los derechos y libertades tiene que darse en lo estrictamente necesario, según reza el artículo 13 de la Ley 137 de 1994. Con todo, puede suceder que las decisiones administrativas adoptadas durante el estado de anormalidad, en lugar de desmejorar ciertos derechos, propendan por su optimización. Esto es una consecuencia natural del alto propósito que le encarga la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica en la empresa de contener los efectos negativos de la crisis.
El objeto de los actos generales expedidos en ejercicio de función administrativa, que incumben al control inmediato de legalidad, es el de desarrollar ese tipo de decretos legislativos incluido el declaratorio del estado de excepción. De ahí que, en ninguna circunstancia le es dable a quien la emplea afectar categorías jurídicas que no incumben a su espectro regulatorio, pues es claro que ni el Constituyente ni el legislador estatutario de los Estados de Excepción validaron un escenario de excesos a la limitación del espectro de la normatividad de excepción y menos que restrinja las garantías ius fundamentales por vía de actos administrativos.
De ahí que, en materia de derechos –que es lo que se protege incluso en el orden convencional–, el marco de proporcionalidad sustancial del acto administrativo escrutado viene dado, en principio, por su referente jurídico inmediato contenido en el decreto declaratorio y en el decreto legislativo que se busca desarrollar. Esto es así, entre otras razones, porque si el acto administrativo dispone de categorías jurídicas que desborden o extralimiten dicho marco legal o constitucional, ya no se estaría frente a un problema de proporcionalidad en sentido estricto, sino de infracción a la norma superior y a la falta de conexidad[6] a la que está supeditado el acto.
Caso distinto es que se haya conferido un margen específico de discrecionalidad para el ejercicio de esta función administrativa, y que en ese proceso de optar por una determinación u otra se puedan producir tensiones válidas entre derechos fundamentales. En ese caso, sí valdría examinar la idoneidad, subsidiariedad y proporcionalidad frente al derecho disminuido en beneficio de otro de la misma raigambre.
De todos modos, aclaro que mi disidencia tampoco me daba para oponerme a la decisión, en tanto encuentro que, de la lectura integral de la resolución examinada, no advertí, de entrada, que las medidas adoptadas afecten, perjudiquen o suspendan la eficacia normativa de algunos de los derechos fundamentales consagrados en la Carta Política de 1991 y en los tratados internacionales sobre derechos humanos debidamente ratificados por Colombia.
Por el contrario, puede sostenerse que el acto fiscalizado guarda total coherencia con los fines esenciales[7] perseguidos por el Estado, propendiendo no solo por la guarda y protección de los derechos a la vida y salud de usuarios y funcionarios de la JEP, mediante la regulación de las exigencias necesarias para el desarrollo virtual de las actuaciones administrativas a cargo de esa entidad –que permite el distanciamiento requerido para hacerle frente a la propagación del virus–; sino también la continuidad en la prestación de los servicios a su cargo, en tiempos en los que la intervención estatal se hace aún más necesaria para la eficacia y materialización de los referentes axiológicos consagrados en la Carta Política de 1991.
Y es que, como pude observarlo en el cuerpo mismo del acto administrativo escrutado, las medidas tendientes al establecimiento de los canales electrónicos por medio de los cuales se adelantarían los procedimientos administrativos al interior de la JEP, así como las obligaciones de información de correos electrónicos personales impuestas a los usuarios, supusieron la adopción de herramientas que impidieron la parálisis del funcionamiento del órgano y, por consiguiente, la consecución de sus objetivos relacionados con la satisfacción de los derechos de las víctimas del conflicto armado en el país y, en general, con la contribución al logro de una paz estable y duradera[8].
Tampoco observé que la resolución analizada comportara el ejercicio arbitrario de competencias asignadas a esa autoridad, ni discriminación alguna, afirmándose de ese modo, por cuanto es claro que, dentro del espectro competencial del juez del Control Inmediato de Legalidad, éste debe identificar si el acto administrativo estudiado es respetuoso de las prohibiciones contempladas en la Constitución Política de 1991, en torno a las decisiones que pueden adoptarse en el marco de los estados de excepción. De la mano del anterior juicio o factor, emerge el control de necesidad, el cual de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 137 de 1994, impone para la entidad administrativa que las medidas que se adopten deban ser “necesarias para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción”, de manera que le corresponde al operador del Control Inmediato de Legalidad verificar el cumplimiento de este presupuesto desde dos enfoques, a saber: el fáctico, en cuanto cumple con la finalidad de conjurar la crisis y sus efectos y, el jurídico, a partir del cual se evidencia que las previsiones legales contenidas en el ordenamiento jurídico son insuficientes, en los términos de la jurisprudencia constitucional es un “juicio de subsidiariedad”.
Si bien en el asunto que ocupó la atención del Consejo de Estado, encontré que el fallo guardó silencio sobre el análisis de este factor, sí advertí que desde el enfoque fáctico las decisiones adoptadas se sustentaron en la crisis generada por el nuevo Coronavirus (Covid-19), el cual fue declarado como pandemia por la Organización Mundial de la Salud y, las indicaciones impartidas por dicho Organismo Internacional y por el Presidente de la República, quienes coinciden en señalar la importancia del distanciamiento social para prevenir el contagio del virus, circunstancias que motivaron la implementación de medidas como la suspensión de términos, la flexibilización de la atención presencial y el empleo de las tecnologías de la información y las comunicaciones para la puesta en marcha de los procedimientos administrativos que, en conjunto, redundan en la salvaguarda de la existencia misma de usuarios y servidores de la Jurisdicción Especial para la Paz.
Desde la perspectiva jurídica, es claro que las órdenes impartidas en el acto examinado se encontraban contenidas en el DECRETO Nº. 491 DE 2020[9], como textualmente lo indica su encabezado[10], en fiel armonía con las medidas plasmadas en el DECRETO DECLARATORIO N°. 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, y, por ello no encontré mayor oposición a las decisiones adoptadas en el fallo, pero sí aspectos considerativos que me permitieron ir en divergencia, conforme a lo expuesto, mediante la figura de la aclaración de voto.
En los anteriores términos dejo expuestas las razones que me llevaron a presentar mi voto aclaratorio. LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Corte Constitucional;
Boletín de Prensa No. 116 de 9 de julio de 2020 “En relación con el artículo 12, la Corte encontró que la disposición resultaba innecesaria desde el punto de vista jurídico y contraría el principio de autonomía de las ramas Legislativa y Judicial, así como de los órganos constitucionalmente autónomos.” [2] Corte Constitucional; Sentencia C-242 de 2020 “Cuarto. Declarar la EXEQUIBILIDAD del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, salvo la de su parágrafo 1° que se declara INEXEQUIBLE, y la de su parágrafo 2° en relación con el cual se declara la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA, bajo el entendido de que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere la misma.” [3] Corte Constitucional, Sentencia C-242 de 2020 “Quinto. Declarar la EXEQUIBILIDAD del artículo 7° del Decreto 491 de 2020, salvo la expresión “de los pensionados y beneficiarios del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales -FOMAG” contemplada en el inciso 2° del mismo que se declara su INEXEQUIBLE.” [4] Corte Constitucional;
Boletín de Prensa No. 116 de 9 de julio de 2020 “Por su parte, se condicionó el artículo 5° bajo el entendido de que la ampliación de términos que contempla para solucionar las peticiones es extensible a los privados que deben atender solicitudes, pues, de conformidad con la legislación vigente sobre la materia, se encuentran en una situación similar a la de las autoridades.” [5] Corte Constitucional sentencia C-722 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldan. [6] “La CONEXIDAD se concibe como la relación temática directa de la motivación y las medidas que adopta el acto que se controla, tengan fundamento en la declaratoria del Estado de excepción respectivo y en los decretos legislativos devenidos de ese Decreto Declaratorio y que se expiden para materializar los instrumentos y herramientas necesarias para conjurar la crisis.” [7] Art. 2 constitucional. [8] Art. 5° transitorio de la Constitución Política. [9] En ese sentido, la RESOLUCIÓN N°. 312 DE 1° DE ABRIL DE 2020 expuso en su parte considerativa: “Que en el marco de la referida declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020 “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. [10] “Por la cual se implementa lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto Legislativo 491 de 2020”.