11001-03-15-000-2020-02831-01 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2020-02831-01Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2021-02-04

Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés

Actor: María Clemencia Del Socorrro Hernández, Juan Camilo Forero Hernández Y María Fernanda Forero Hernández·Demandado: Tribunal Administrativo De Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A

De qué trata

Síntesis: De conformidad con lo previsto en la sentencia T-008 de 2019 de la Corte Constitucional, este defecto se presenta cuando el operador jurídico decide separarse por completo de los hechos debidamente probados, y resuelve a su arbitrio el asunto jurídico sometido a su consideración, o cuando aprecia una prueba allegada al proceso que se encuentra viciada. También se configura cuando la autoridad judicial a pesar de que en el proceso existen elementos probatorios, omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que, de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente. (…) [L]os accionantes señalan que se configuró el referido defecto porque, a su juicio, no existió un análisis integral y armónico del material probatorio. Específicamente, centran su inconformidad en que el juez contencioso no valoró los testimonios (…). Igualmente, aducen que no se valoró ni el contenido de la amenaza publicada el 23 de diciembre de 2002, en la cual hace referencia a los clubes de la ciudad de Bogotá, ni lo consignado en el oficio No. S - 2012 - 0197 - 29 de 7 de marzo de 2012, escrito en el que, supuestamente, la Policía Nacional reconoce que no investigó las amenazas publicadas el 23 de diciembre de 2002 en contra del Club El Nogal. (…) [L]a testigo [L.P.A.] aseveró en su declaración ser la administradora del Club El Nogal y que este club privado contaba con un cuerpo de seguridad propio el cual era capacitado periódicamente y que no recibía ayuda de la fuerza pública en las labores de vigilancia. Igualmente, precisó que nunca recibieron amenazas ni información del Estado relacionada con un posible atentando en contra de las instalaciones del club. (…) Ahora bien, al analizar las pruebas obrantes en el expediente, el Juzgado Sesenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 13 de julio de 2018, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el daño antijurídico padecido por los actores no le era atribuible al Estado porque no existía nexo causal entre el daño padecido por las víctimas y la conducta desplegada por las entidades demandas. Igualmente, puso de presente que en el sub judice se configuró la eximente de responsabilidad de hecho de un tercero porque quien provocó la explosión fue un grupo armado al margen de la ley y no se acreditó que los organismos de seguridad del Estado tuviesen información sobre la ocurrencia del atentado o que los asistentes al Club El Nogal fueran sometidos a una carga desproporcional, por parte del Estado, la cual no estuvieran en la obligación de soportar. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A, mediante la sentencia de 30 de enero de 2020, indicó que no era posible imputar al Estado los daños que padecieron los demandantes, con base en los siguientes argumentos: i) en primer lugar señaló que en el plenario no se acreditó que las entidades demandadas tuvieran conocimiento sobre el p[l]an de atentado terrorista en el Club El Nogal; ii) como consecuencia de lo anterior, sostuvo que tampoco se acreditó que las demandadas hubiesen desconocido el marco funcional que las regula, por lo que no era factible imputar el daño a título de falla en el servicio; iii) por otra parte, señaló que no se pudo acreditar que el ataque terrorista hubiese estado dirigido contra una entidad estatal en específico o en contra de un funcionario público en particular; iv) como consecuencia de lo anterior, evidenció que no se demostró que el Estado colocó en un riesgo excepcional a las personas que se encontraban en el Club El Nogal la noche del atentado, y v) por último, se puso de presente que aunque las víctimas del atentado no tenían el deber de soportar el daño causado por el atentado terrorista, lo cierto es que no está probado que el daño haya sido consecuencia del ejercicio de una actividad legítima por parte del Estado. (…) Por ende, para esta Sala, el análisis probatorio efectuado por el ad quem en el proceso contencioso, resulta razonable y ajustado al contenido de las pruebas que obran en el expediente, porque, en efecto, ninguno de los medios de convicción que se denuncian como valorados erróneamente dan cuenta de un conocimiento previo del atentado y de una conducta negligente que permita justificar el deber de reparar desde la óptica de la falla en el servicio.(…) [T]ampoco se encuentra acreditado un riesgo excepcional en el sub judice porque de la valoración de las pruebas que se enuncian como desconocidas no se puede concluir que el atentado haya sido dirigido contra el Estado; sino que nos encontramos ante un atentado terrorista cuyo objetivo era generar zozobra, temor y cuestionar la legitimidad de las instituciones democráticas, por lo que no es posible advertir, en el caso concreto, ni la creación de un riesgo por parte del Estado ni la materialización del mismo por causas atribuibles a aquel. Igualmente ocurre con el título de imputación del daño especial, puesto que los actores no probaron la existencia de una conducta estatal lícita que condujese a la materialización del daño, por lo que también resulta imposible atribuir la responsabilidad a las entidades demandadas desde la aludida figura jurídica. Así las cosas, las pruebas que se enuncian como erróneamente valoradas no dan cuenta de una conducta estatal lícita como fuente generadora del daño, por lo que tampoco puede advertirse un error en la hermenéutica probatoria realizada por el juez.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / ALCANCE DEL DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ACTO TERRORISTA / FALLA DEL SERVICIO / RIESGO EXCEPCIONAL / DAÑO ESPECIALEn cuanto a estos defectos, debe señalarse que la jurisprudencia ha entendido por precedente, la sentencia o el conjunto de sentencias proferidas con anterioridad al asunto que debe resolverse que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso. (…) Ahora bien, en lo relativo al defecto sustantivo, esta Sección, siguiendo lo establecido por la Corte Constitucional, ha sostenido que éste se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto (…) El Consejo de Estado, a través de la Sección Tercera de la corporación, ha reconocido que el Estado puede ser imputado y condenado a reparar los daños causados a particulares como consecuencia de lo que la jurisprudencia ha denominado como «actos violentos de terceros». En dicho contexto, la jurisprudencia contenciosa previó que la responsabilidad del Estado se ve comprometida cuando agentes del Estado participan, en conjunto con terceros, o facilitan a los terceros las acciones violentas que desencadenan en daños. Al respecto, esta Corporación, a través de la sentencia de 19 de agosto de 1994, analizó la responsabilidad del Estado por los hechos relacionados con la toma y retoma del Palacio de Justicia. Igualmente, la Sección Tercera de esta corporación ha imputado al Estado los daños causados a las víctimas de una acción violenta perpetrada por grupos al margen de la Ley, cuando dichas acciones resultaban previsibles y resistibles para el Estado. En este evento, el título de la imputación utilizado por la jurisprudencia ha sido la falla del servicio, sobre el fundamento de una conducta omisiva de agentes del Estado. (…) Aunado a lo anterior, la responsabilidad por actos violentos también ha sido estudiada desde títulos de imputación de naturaleza objetiva. (…) [A] través de la sentencia de 29 de octubre de 2012, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado encontró responsable al Estado por los daños causados a los habitantes de la vereda El Entable del municipio de Albán, como consecuencia del atentado realizado por subversivos de las FARC - EP contra un oleoducto perteneciente a Ecopetrol. En la referida En la referida providencia, se señaló que se configuraba un evento de riesgo excepcional (…) [E]n cuanto al título de imputación de daño especial, como fundamento para imputar la responsabilidad al Estado por los daños irrogados a las víctimas de un acto violento realizado por un tercero, la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha sido pacífica (…). A manera de ejemplo, se advierte que a través de las sentencias de 2 de mayo de 2002 y de 27 de noviembre de 2002, la Sección Tercera de la corporación precisó que únicamente la falla del servicio y el riesgo excepcional eran los títulos de imputación adecuados para atribuir la responsabilidad del Estado por actos violentos realizados por terceros (…).Contrario a lo anterior, a través de la sentencia de 2 de octubre de 2008, la Sección Tercera del Consejo de Estado concluyó que el título de imputación de daño especial también podía utilizarse para fundamentar la responsabilidad del Estado por los actos violentos de terceros como consecuencia del rompimiento del principio de igualdad de las cargas públicas. En este contexto, la jurisprudencia de la Sección Tercera, a través de la sentencia de 20 de junio de 2017, unificó las reglas jurisprudenciales en materia de responsabilidad del Estado por los actos violentos. (…) Con base en lo anterior, cabe iterar que es el juez contencioso, en cada caso particular, quien debe determinar cuál es el título de imputación pertinente a su caso, a efectos de analizar si existió o no responsabilidad del Estado.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Las providencias invocadas tienen efectos inter partes / RESPONSABILIDAD DERIVADA DE ACTOS TERRORISTAS - Explosión de carro bomba en el Club el NogalLos actores sostienen en su escrito de impugnación que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A, desconoció la sentencia de 16 de agosto de 2018 «en la que se declaró la responsabilidad del Estado como consecuencia del ataque terrorista perpetrado por las FARC en el Club el Nogal en razón de no cumplir con el deber de prevención y protección de manera reforzada (…) Aunado a lo anterior, también se estiman como vulneradas las sentencias de 12 de noviembre de 1993, de 20 de junio de 2017, de 23 de mayo de 2018, de 19 de julio de 2017, proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, y de 26 de junio de 2014, proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. (…) Conforme a lo señalado previamente, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha previsto que la responsabilidad del Estado por actos violetos realizados por terceros puede ser imputada desde la falla en el servicio, el riesgo excepcional y el daño especial, tal como se abordó y explicó en el acápite anterior. En todo caso, corresponde al juez contencioso, de acuerdo con las particularidades de cada proceso, identificar cuál es el título de imputación que más se ajusta a sub judice. (…) Ahora bien, como se dijo anteriormente la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de a sentencia de 16 de agosto de 2018, accedió a declarar la responsabilidad del Estado por el atentado terrorista ejecutado en las instalaciones del Club El Nogal. Sin embargo, tal y como lo señaló el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, la referida la providencia no es vinculante para los demás funcionarios judiciales porque dicha decisión fue adoptada por una de las Subsecciones de la corporación y, por ende, no tiene la categoría de precedente jurisprudencial de obligatorio cumplimiento.[T]ampoco puede desconocerse que la aludida providencia fue dejada sin efectos por la Corte Constitucional en la sentencia SU - 353 de 2020, como consecuencia de haberse apartado del precedente jurisprudencial construido por la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia de 20 de junio de 2017. (…) De otra parte, en cuanto al desconocimiento de las sentencias de 12 de noviembre de 1993, de 20 de junio de 2017, de 23 de mayo de 2018, de 19 de julio de 2017, proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, y de 26 de junio de 2014, proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (…). Por ende, tampoco resulta válido acoger el aludido argumento porque, como quedó en evidencia, el Tribunal accionado analizó, de acuerdo con las circunstancias específicas del caso, la posible responsabilidad del Estado desde las perspectivas de los títulos de imputación denominados falla del servicio, riesgo excepcional y daño especial, concluyendo que, bajo ninguno de ellos resultaba admisible acceder a las pretensiones indemnizatorias porque no se encontraban acreditados los elementos o requisitos para declarar la responsabilidad del Estado. Así, por ejemplo, en cuanto al régimen de falla en el servicio, la Subsección accionada concluyó que no se encontró acreditada la previsibilidad y la resistibilidad del atentado terrorista en las instalaciones del Club El Nogal. En lo concerniente al título de imputación del riesgo excepcional, la providencia enjuiciada señala que no estaba acreditado que el atentado se dirigió contra una entidad, bien o personaje representativo del Estado, por lo que no era posible concluir que hubo situación de riesgo creada por el Estado. Y, en lo atinente al daño especial, se indicó que no se encontraba acreditada la existencia de una conducta estatal lícita causante del daño antijurídico.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ACTOS TERRORISTAS CONTRA LA POBLACIÓN CIVIL - Explosión de carro bomba en el Club el Nogal / INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / DAÑO ESPECIAL – No configuración De conformidad con lo previsto en la sentencia T-008 de 2019 de la Corte Constitucional, este defecto se presenta cuando el operador jurídico decide separarse por completo de los hechos debidamente probados, y resuelve a su arbitrio el asunto jurídico sometido a su consideración, o cuando aprecia una prueba allegada al proceso que se encuentra viciada.

También se configura cuando la autoridad judicial a pesar de que en el proceso existen elementos probatorios, omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que, de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente.

(…) [L]os accionantes señalan que se configuró el referido defecto porque, a su juicio, no existió un análisis integral y armónico del material probatorio. Específicamente, centran su inconformidad en que el juez contencioso no valoró los testimonios (…). Igualmente, aducen que no se valoró ni el contenido de la amenaza publicada el 23 de diciembre de 2002, en la cual hace referencia a los clubes de la ciudad de Bogotá, ni lo consignado en el oficio No. S – 2012 – 0197 – 29 de 7 de marzo de 2012, escrito en el que, supuestamente, la Policía Nacional reconoce que no investigó las amenazas publicadas el 23 de diciembre de 2002 en contra del Club El Nogal.

(…) [L]a testigo [L.P.A.] aseveró en su declaración ser la administradora del Club El Nogal y que este club privado contaba con un cuerpo de seguridad propio el cual era capacitado periódicamente y que no recibía ayuda de la fuerza pública en las labores de vigilancia. Igualmente, precisó que nunca recibieron amenazas ni información del Estado relacionada con un posible atentando en contra de las instalaciones del club.

(…) Ahora bien, al analizar las pruebas obrantes en el expediente, el Juzgado Sesenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 13 de julio de 2018, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el daño antijurídico padecido por los actores no le era atribuible al Estado porque no existía nexo causal entre el daño padecido por las víctimas y la conducta desplegada por las entidades demandas.

Igualmente, puso de presente que en el sub judice se configuró la eximente de responsabilidad de hecho de un tercero porque quien provocó la explosión fue un grupo armado al margen de la ley y no se acreditó que los organismos de seguridad del Estado tuviesen información sobre la ocurrencia del atentado o que los asistentes al Club El Nogal fueran sometidos a una carga desproporcional, por parte del Estado, la cual no estuvieran en la obligación de soportar.

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A, mediante la sentencia de 30 de enero de 2020, indicó que no era posible imputar al Estado los daños que padecieron los demandantes, con base en los siguientes argumentos: i) en primer lugar señaló que en el plenario no se acreditó que las entidades demandadas tuvieran conocimiento sobre el p[l]an de atentado terrorista en el Club El Nogal; ii) como consecuencia de lo anterior, sostuvo que tampoco se acreditó que las demandadas hubiesen desconocido el marco funcional que las regula, por lo que no era factible imputar el daño a título de falla en el servicio; iii) por otra parte, señaló que no se pudo acreditar que el ataque terrorista hubiese estado dirigido contra una entidad estatal en específico o en contra de un funcionario público en particular; iv) como consecuencia de lo anterior, evidenció que no se demostró que el Estado colocó en un riesgo excepcional a las personas que se encontraban en el Club El Nogal la noche del atentado, y v) por último, se puso de presente que aunque las víctimas del atentado no tenían el deber de soportar el daño causado por el atentado terrorista, lo cierto es que no está probado que el daño haya sido consecuencia del ejercicio de una actividad legítima por parte del Estado.

(…) Por ende, para esta Sala, el análisis probatorio efectuado por el ad quem en el proceso contencioso, resulta razonable y ajustado al contenido de las pruebas que obran en el expediente, porque, en efecto, ninguno de los medios de convicción que se denuncian como valorados erróneamente dan cuenta de un conocimiento previo del atentado y de una conducta negligente que permita justificar el deber de reparar desde la óptica de la falla en el servicio.(…) [T]ampoco se encuentra acreditado un riesgo excepcional en el sub judice porque de la valoración de las pruebas que se enuncian como desconocidas no se puede concluir que el atentado haya sido dirigido contra el Estado; sino que nos encontramos ante un atentado terrorista cuyo objetivo era generar zozobra, temor y cuestionar la legitimidad de las instituciones democráticas, por lo que no es posible advertir, en el caso concreto, ni la creación de un riesgo por parte del Estado ni la materialización del mismo por causas atribuibles a aquel.

Igualmente ocurre con el título de imputación del daño especial, puesto que los actores no probaron la existencia de una conducta estatal lícita que condujese a la materialización del daño, por lo que también resulta imposible atribuir la responsabilidad a las entidades demandadas desde la aludida figura jurídica. Así las cosas, las pruebas que se enuncian como erróneamente valoradas no dan cuenta de una conducta estatal lícita como fuente generadora del daño, por lo que tampoco puede advertirse un error en la hermenéutica probatoria realizada por el juez.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / ALCANCE DEL DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ACTO TERRORISTA / FALLA DEL SERVICIO / RIESGO EXCEPCIONAL / DAÑO ESPECIAL En cuanto a estos defectos, debe señalarse que la jurisprudencia ha entendido por precedente, la sentencia o el conjunto de sentencias proferidas con anterioridad al asunto que debe resolverse que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

(…) Ahora bien, en lo relativo al defecto sustantivo, esta Sección, siguiendo lo establecido por la Corte Constitucional, ha sostenido que éste se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto (…) El Consejo de Estado, a través de la Sección Tercera de la corporación, ha reconocido que el Estado puede ser imputado y condenado a reparar los daños causados a particulares como consecuencia de lo que la jurisprudencia ha denominado como «actos violentos de terceros».

En dicho contexto, la jurisprudencia contenciosa previó que la responsabilidad del Estado se ve comprometida cuando agentes del Estado participan, en conjunto con terceros, o facilitan a los terceros las acciones violentas que desencadenan en daños. Al respecto, esta Corporación, a través de la sentencia de 19 de agosto de 1994, analizó la responsabilidad del Estado por los hechos relacionados con la toma y retoma del Palacio de Justicia. Igualmente, la Sección Tercera de esta corporación ha imputado al Estado los daños causados a las víctimas de una acción violenta perpetrada por grupos al margen de la Ley, cuando dichas acciones resultaban previsibles y resistibles para el Estado.

En este evento, el título de la imputación utilizado por la jurisprudencia ha sido la falla del servicio, sobre el fundamento de una conducta omisiva de agentes del Estado. (…) Aunado a lo anterior, la responsabilidad por actos violentos también ha sido estudiada desde títulos de imputación de naturaleza objetiva. (…) [A] través de la sentencia de 29 de octubre de 2012, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado encontró responsable al Estado por los daños causados a los habitantes de la vereda El Entable del municipio de Albán, como consecuencia del atentado realizado por subversivos de las FARC – EP contra un oleoducto perteneciente a Ecopetrol.

En la referida En la referida providencia, se señaló que se configuraba un evento de riesgo excepcional (…) [E]n cuanto al título de imputación de daño especial, como fundamento para imputar la responsabilidad al Estado por los daños irrogados a las víctimas de un acto violento realizado por un tercero, la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha sido pacífica (…).

A manera de ejemplo, se advierte que a través de las sentencias de 2 de mayo de 2002 y de 27 de noviembre de 2002, la Sección Tercera de la corporación precisó que únicamente la falla del servicio y el riesgo excepcional eran los títulos de imputación adecuados para atribuir la responsabilidad del Estado por actos violentos realizados por terceros (…).Contrario a lo anterior, a través de la sentencia de 2 de octubre de 2008, la Sección Tercera del Consejo de Estado concluyó que el título de imputación de daño especial también podía utilizarse para fundamentar la responsabilidad del Estado por los actos violentos de terceros como consecuencia del rompimiento del principio de igualdad de las cargas públicas.

En este contexto, la jurisprudencia de la Sección Tercera, a través de la sentencia de 20 de junio de 2017, unificó las reglas jurisprudenciales en materia de responsabilidad del Estado por los actos violentos. (…) Con base en lo anterior, cabe iterar que es el juez contencioso, en cada caso particular, quien debe determinar cuál es el título de imputación pertinente a su caso, a efectos de analizar si existió o no responsabilidad del Estado.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Las providencias invocadas tienen efectos inter partes / RESPONSABILIDAD DERIVADA DE ACTOS TERRORISTAS - Explosión de carro bomba en el Club el Nogal Los actores sostienen en su escrito de impugnación que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, desconoció la sentencia de 16 de agosto de 2018 «en la que se declaró la responsabilidad del Estado como consecuencia del ataque terrorista perpetrado por las FARC en el Club el Nogal en razón de no cumplir con el deber de prevención y protección de manera reforzada (…) Aunado a lo anterior, también se estiman como vulneradas las sentencias de 12 de noviembre de 1993, de 20 de junio de 2017, de 23 de mayo de 2018, de 19 de julio de 2017, proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, y de 26 de junio de 2014, proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

(…) Conforme a lo señalado previamente, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha previsto que la responsabilidad del Estado por actos violetos realizados por terceros puede ser imputada desde la falla en el servicio, el riesgo excepcional y el daño especial, tal como se abordó y explicó en el acápite anterior. En todo caso, corresponde al juez contencioso, de acuerdo con las particularidades de cada proceso, identificar cuál es el título de imputación que más se ajusta a sub judice.

(…) Ahora bien, como se dijo anteriormente la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de a sentencia de 16 de agosto de 2018, accedió a declarar la responsabilidad del Estado por el atentado terrorista ejecutado en las instalaciones del Club El Nogal. Sin embargo, tal y como lo señaló el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, la referida la providencia no es vinculante para los demás funcionarios judiciales porque dicha decisión fue adoptada por una de las Subsecciones de la corporación y, por ende, no tiene la categoría de precedente jurisprudencial de obligatorio cumplimiento.[T]ampoco puede desconocerse que la aludida providencia fue dejada sin efectos por la Corte Constitucional en la sentencia SU – 353 de 2020, como consecuencia de haberse apartado del precedente jurisprudencial construido por la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia de 20 de junio de 2017.

(…) De otra parte, en cuanto al desconocimiento de las sentencias de 12 de noviembre de 1993, de 20 de junio de 2017, de 23 de mayo de 2018, de 19 de julio de 2017, proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, y de 26 de junio de 2014, proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (…). Por ende, tampoco resulta válido acoger el aludido argumento porque, como quedó en evidencia, el Tribunal accionado analizó, de acuerdo con las circunstancias específicas del caso, la posible responsabilidad del Estado desde las perspectivas de los títulos de imputación denominados falla del servicio, riesgo excepcional y daño especial, concluyendo que, bajo ninguno de ellos resultaba admisible acceder a las pretensiones indemnizatorias porque no se encontraban acreditados los elementos o requisitos para declarar la responsabilidad del Estado.

Así, por ejemplo, en cuanto al régimen de falla en el servicio, la Subsección accionada concluyó que no se encontró acreditada la previsibilidad y la resistibilidad del atentado terrorista en las instalaciones del Club El Nogal. En lo concerniente al título de imputación del riesgo excepcional, la providencia enjuiciada señala que no estaba acreditado que el atentado se dirigió contra una entidad, bien o personaje representativo del Estado, por lo que no era posible concluir que hubo situación de riesgo creada por el Estado.

Y, en lo atinente al daño especial, se indicó que no se encontraba acreditada la existencia de una conducta estatal lícita causante del daño antijurídico. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número:11001-03-15-000-2020-02831-01 (AC) Actor: MARÍA CLEMENCIA DEL SOCORRRO HERNÁNDEZ, JUAN CAMILO FORERO HERNÁNDEZ y MARÍA FERNANDA FORERO HERNÁNDEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – NIEGA EL AMPARO - MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA POR ATENTADO TERRORISTA – NIEGA – NO SE CONFIGURA EL DEFECTO FÁCTICO NI EL DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE EN EL SUB JUDICE Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por los señores María Clemencia del Socorro Hernández, Juan Camilo Forero Hernández y María Fernanda Forero Hernández, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 28 de julio de 2020, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA Los ciudadanos María Clemencia del Socorro Hernández, Juan Camilo Forero Hernández y María Fernanda Forero Hernández, quienes actúan a través de apoderado judicial, solicitaron el amparo de los derechos fundamentales «a la igualdad, a la no discriminación, a la defensa, a la seguridad jurídica, confianza legítima, al debido proceso, derecho a las víctimas a ser reparados y el acceso a la administración de justicia», cuya vulneración le atribuyeron a la sentencia de 30 de enero de 2020, proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, dentro del medio de control de reparación directa con número de radicado 11-001-33-31- 034-2009-00075-00, y mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente[1]: Manifiestan que el señor Gustavo Adolfo Forero Rubio (hoy occiso) fue una de las víctimas mortales del atendado terrorista atribuido a las FARC - EP en el «Club El Nogal» el 7 de febrero de 2003.

Igualmente, precisaron que el occiso era cónyuge de la señora María Clemencia del Socorro Hernández y padre de los señores Juan Camilo Forero Hernández y María Fernando Forero Hernández. Refirieren que, con ocasión de lo anterior, promovieron acción de reparación directa con número de radicado 11-001-33-31-034-2009-00075-00, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Departamento Administrativo de Seguridad DAS y de la Nación – Fiscalía General de la Nación, a efectos de que se repararan los daños padecidos por los demandantes en razón de la muerte del señor Gustavo Adolfo Forero Rubio.

Señalan que, mediante sentencia de 13 de julio de 2018, el Juzgado Sesenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda de reparación directa, argumentando que «las pruebas obrantes dentro del proceso no permitían inferir que el acto violento perpetrado por las FARC estaba dirigido contra una persona o un estamento del estado, por lo que se podía concluir que la parte actora no probó que la víctima se vio sometida a un riesgo a un riesgo mayor del que debía soportar».

Indican que presentaron recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia; sin embargo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, mediante sentencia de 30 de enero de 2020, confirmó la decisión de primera instancia. En razón a lo anterior, la parte accionante sostiene que la sentencia de 30 de enero de 2020 incurrió en un defecto fáctico como consecuencia de una indebida valoración probatoria, en un desconocimiento del precedente jurisprudencial vertical y horizontal fijado por la corporación judicial accionada y por la Sección Tercera del Consejo de Estado, y en un defecto sustantivo por aplicación indebida del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011.

III. PRETENSIONES La parte accionante formuló, en su demanda de tutela, las siguientes pretensiones: […]

PRIMERO: TUTELAR, los derechos fundamentales con el fin de que dicho fallo sea revocado y en consecuencia se ampare los derechos fundamentales a la igualdad, a la no discriminación, a la defensa, seguridad jurídica, confianza legítima, al debido proceso, derecho a las víctimas a ser reparados y el acceso a la administración de justicia consagrados en los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 29 y 250 de la Constitución Política.

SEGUNDO: DECLARAR, que la sentencia del treinta (30) de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección A, desconoció los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política de Colombia.

TERCERO: DEJAR SIN EFECTOS, la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de enero de 2020 dentro del proceso número 11001-33-31-034-2009-00075- 00 y ordenar proferir una nueva sentencia a fin de que garantice el debido proceso […]. IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El consejero de Estado a cargo de la sustanciación de este proceso, mediante auto de 1° de julio de 2020, admitió la acción de tutela promovida por la parte actora, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A. En la referida providencia se vincularon, como terceros con interés directo en los resultados del proceso, a la Policía Nacional y a la Fiscalía General de la Nación. Aunado a lo anterior, se solicitó en préstamo el expediente contentivo del proceso de reparación directa número 11001-33-31-034-2009-00075-00.

Las notificaciones del proveído arriba referido se efectuaron de manera electrónica el 3 de julio de 2020, tal y como consta en el expediente de tutela. V. INTERVENCIONES Efectuadas las notificaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se produjeron las siguientes intervenciones: La Fiscalía General de la Nación, mediante escrito de 7 de julio de 2020 y a través de la Coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de amparo porque no cumplía con el requisito general de procedencia relacionado con la subsidiariedad y porque no se identificó, en el escrito de tutela, cuál era la causal específica que se configuraba.

Como fundamento de su solicitud, expuso: […] En el presente caso es necesario advertir que el proceso de reparación directa dentro del cual se profirió la sentencia, tiene en curso un recurso extraordinario de unificación admitido mediante auto el día 21 de mayo de 2020, por lo cual, para esta Dirección de Asuntos Jurídicos es claro que el requisito de subsidiariedad que exigen la Ley y la jurisprudencia para que proceda el amparo constitucional cuando medie una decisión judicial no se cumple en el caso objeto de estudio, en atención a que el accionante tiene en curso otro mecanismo con el cual, puede amparar los derechos fundamentales presuntamente vulnerados […].

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, mediante escrito de 6 de julio de 2020, solicitó que se negaran las pretensiones de la presente acción de tutela. En lo concerniente a la supuesta configuración de un defecto fáctico en la providencia enjuiciada, sostuvo lo siguiente: […] se realizó un examen serio, coherente y razonable de los elementos probatorios obrantes en el proceso». [Por cuanto, se analizaron] «los hechos probados, para dar por acreditado el hecho dañoso y el daño antijurídico; sin embargo, en punto de la falla del servicio, como presupuesto indispensable de la responsabilidad del Estado, la sala de decisión estimó que en el sub-judice no se reunieron los requisitos procesales ni sustanciales para viabilizar su procedencia, porque el plenario no brindaba los suficientes asertos para concluir, sin duda, que la Administración, específicamente en lo relacionado con el deber funcional asignado por ley a las entidades demandadas, tuvo conocimiento previo, claro y oportuno sobre la planeación o intención de los autores del crimen de realizar el atentado, o que pese a tener indicios de su posible comisión no había actuado oportunamente para evitarlo y menos que entre las múltiples variables criminales de los autores del atentado se había escogido ese lugar y las demandadas estaban obligadas a conocerlo de antemano […].

En cuanto a la presunta configuración de un desconocimiento del precedente jurisprudencial, la autoridad judicial accionada precisó que no se configuró el aludido defecto porque «tratándose de responsabilidad estatal por actos terroristas no existe una sola corriente o vertiente jurídica sobre el título de imputación a partir del cual deba abordarse el asunto.

Por el contrario, la jurisprudencia del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha sostenido que, atendiendo a las particularidades fácticas y probatorias de cada proceso, el juez debe optar por aquel régimen que mejor responda al caso concreto». Por último, puso de presente que, a través del auto de 16 de abril de 2020, «concedió ante la Sección Tercera del Consejo de Estado, el recurso de unificación de jurisprudencia impetrado por los demandantes contra el fallo del 30 de enero de 2020, objeto de la presente acción constitucional», por lo que, en su criterio, la acción de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad.

Las demás autoridades vinculadas optaron por guardar silencio. VI. FALLO IMPUGNADO La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 28 de julio de 2020, denegó las pretensiones de la presente acción de amparo en providencia cuyos acápites pertinentes son del siguiente tenor: […] En el sub lite los actores indican que la providencia acusada adolece de defecto fáctico, porque no se analizó la declaración de la señora investigadora del C. T. I. Helena Zorrilla Parga, quien afirmó que pese a que la Fiscalía General de la Nación recibió información del señor Jaime Quiñónez Rodríguez sobre ataques terroristas en Bogotá y que en ellos participaba directamente alias «el flaco», de quien se tenía el número telefónico y la certeza de que trabajaba para el grupo armado ilegal que realizó el atentado el 7 de febrero de 2003 en el Club El Nogal, no se surtió investigación alguna.

Al estudiar la sentencia atacada, la Sala evidencia que, en efecto, dicha prueba no fue objeto de pronunciamiento por parte de las autoridades accionadas, sin embargo, ello no configura el defecto fáctico alegado, toda vez que carece de la entidad suficiente para cambiar el sentido de la decisión, pues de ella no era dable inferir que se conocía que contra el Club El Nogal se iba a realizar un atentado terrorista y no se adoptaron las medidas necesarias para evitarlo, sino que daba cuenta de que en Bogotá se perpetrarían acciones insurgentes en los primeros meses del año 2003 sin determinar contra quién […].

Por otro lado, en cuanto al desconocimiento del precedente jurisprudencial, el fallo impugnado señala: […] [A]l analizar la providencia atacada, la Sala evidencia que también se indicó que los demandantes no probaron que (i) el aludido atentado terrorista era previsible y se produjo por incumplimiento de las funciones por parte de los entes estatales demandados en el proceso de reparación directa 11001-33-31-034-2009-00075-00 (por lo que no se demostró falla del servicio);

(ii) hayan sido puestos en una situación de riesgo, por cuanto no se acreditó que la acción bélica fue dirigida contra algún representante del Estado (por lo tanto, no se configuró un riesgo excepcional); y (iii) el hecho dañoso se originara en una función legítima del Estado (lo que impedía la ocurrencia del daño especial). Así las cosas, se colige que las aserciones mencionadas en el párrafo precedente se constituyen en razones para apartarse del precedente invocado por los accionantes, esto es, la sentencia de 16 de agosto de 2018 dictada por el Consejo de Estado, de lo que se colige que las autoridades accionadas con dicha argumentación colmaron los criterios de suficiencia y transparencia en el deber de motivar las decisiones judiciales […].

Con base en lo anterior, el a quo concluyó que no se encontraban vulneradas las garantías constitucionales enunciadas por los actores. VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Los señores María Clemencia del Socorro Hernández, Juan Camilo Forero Hernández y María Fernanda Forero Hernández, a través de apoderado judicial y mediante escrito radicado el 6 de noviembre de 2020, presentaron impugnación en contra de la sentencia de primera instancia. En el escrito de impugnación reiteraron los argumentos expuestos en la acción de tutela y, adicionalmente, señalaron que el análisis que efectuó el a quo en el fallo impugnado fue deficiente porque, en lo relativo al defecto fáctico, ni la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado ni el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, hicieron «un estudio probatorio en conjunto y armónico de las pruebas aportadas».

Sino que interpretaron aisladamente cada prueba. Al respecto indicaron: […] Todas las pruebas aportadas y que reposan en el expediente son como si fueran ladrillos para construir una edificación, cada una tiene un roll y entre todas se va edificando una verdad, verdad a la cual se abstiene de estudiar el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera Subsección A en su fallo del 30 de enero de 2020, así como erradamente manifiesta la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en su fallo del 28 de julio de 2020 y que hoy es objeto de la presente impugnación […].

De otra parte, también sostuvieron los impugnantes que se desconoció la sentencia de 16 de agosto de 2018, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado. La citada providencia declaró la responsabilidad del Estado en favor de varias víctimas del carro bomba activado en el Club El Nogal el 7 de febrero de 2003, en el cual murió el señor Gustavo Adolfo Forero Rubio.

Aunado a lo anterior, consideraron que también se desatendió la sentencia de 23 de mayo de 2018, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Igualmente, indicaron que se desconoció el precedente horizontal porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia 26 de junio de 2014, accedió a declarar la responsabilidad del Estado por los hechos ocurridos el 7 de febrero de 2003 en el Club El Nogal.

Por último, señalaron que se aplicó indebidamente el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, norma que establece que se «deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado». En cuanto a la aplicación de dicha norma, los accionantes consideran que su caso, al estar regulado por derogado Código Contencioso Administrativo y no por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, resultaba vinculante toda la jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado y no solo las sentencias de unificación. Por todo lo anterior, solicitaron esta Sección revocar la decisión del juez de primera instancia, para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda de tutela.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación presentada por María Clemencia Del Socorro Hernández, Juan Camilo Forero Hernández y María Fernanda Forero Hernández, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 30 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, en virtud de lo previsto en el el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 1991[2], en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[3] y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018[4], respecto de la distribución de negocios al interior de las secciones del Consejo de Estado.

VIII.2. Problemas jurídicos De acuerdo con la situación fáctica planteada, la Sala debe establecer: Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Si ello es así, determinar si la sentencia 30 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, vulneró los derechos constitucionales fundamentales de los accionantes «a la igualdad, a la no discriminación, a la defensa, a la seguridad jurídica, confianza legítima, al debido proceso, derecho a las víctimas a ser reparados y el acceso a la administración de justicia», en tanto que la referida providencia judicial negó las pretensiones de la demanda de reparación directa número 11001-33-31-034-2009-00075-00.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto relacionado con los defectos alegados, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[5], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[6], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[7].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “[…] dejar sin efecto o modular la decisión[8]” que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VIII.4. El caso concreto Los ciudadanos María Clemencia del Socorro Hernández, Juan Camilo Forero Hernández y María Fernanda Forero Hernández, a través de apoderado judicial, solicitaron el amparo de los derechos fundamentales «a la igualdad, a la no discriminación, a la defensa, a la seguridad jurídica, confianza legítima, al debido proceso, derecho a las víctimas a ser reparados y el acceso a la administración de justicia», cuya vulneración le atribuyeron a la sentencia de 30 de enero de 2020, proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, dentro del medio de control de reparación directa con número de radicado 11-001-33-31- 034-2009-00075-00, y mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Los accionantes acusaron a la decisión judicial proferida por el juez contencioso de incurrir en un defecto material por aplicación indebida del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, en un defecto fáctico por no haber realizado una valoración probatoria armónica e integral, y en un desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

VIII.4.1. Del Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela Ahora bien, la Sala encuentra que, acuerdo con los parámetros planteados, se cumplen los requisitos generales de procedencia. Con base en los siguientes argumentos: En el escrito de tutela se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. La acción de tutela fue promovida dentro de un término razonable, habida cuenta de que la sentencia judicial fue proferida el 30 de enero de 2020 y notificada por edicto que fue desfijado el 20 de febrero de 2020, y la solicitud de amparo se instauró el 24 de junio de hogaño. Esto quiere decir que la acción de tutela se promovió antes del término de seis meses considerado como razonable por esta Corporación. La situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela.

No se alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no es necesario efectuar un análisis al respecto. La acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza o índole. En cuando al cumplimiento del requisito de subsidiariedad, se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A y la Fiscalía General de la Nación, en los informes allegados al proceso, pusieron en conocimiento de esta autoridad que el aludido requisito no se cumplía porque el proceso judicial se encontraba en curso, en tanto que, mediante el auto de 16 de abril de 2020, se concedió el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, interpuesto por los señores María Clemencia Del Socorro Hernández, Juan Camilo Forero Hernández y María Fernanda Forero Hernández.

La Corte Constitucional, reiteradamente, ha sostenido que la acción de tutela contra una providencia judicial resulta improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: «(i) el asunto está en trámite[9]; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios[10]; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico»[11].

Asimismo, esta Sala de Decisión se ha pronunciado en diferentes oportunidades sobre el requisito general de subsidiariedad de la acción de tutela. Por ejemplo, en sentencia de 25 de abril de 2019, refiriéndose a este, dijo: «la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que estos medios ordinarios no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando la acción de tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[12]».

Como corolario de lo anterior, se destaca que la acción de tutela deviene en improcedente, por incumplimiento del requisito general de subsidiariedad, cuando: i) se usa para revivir etapas procesales donde se dejaron de emplear los recursos previstos por el legislador; ii) el accionante cuenta con otros medios judiciales, y iii) el asunto se encuentre en trámite, salvo la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual, el amparo procederá de manera transitoria.

En el sub judice se observa que en el interior del proceso 11-001-33-31-034- 2009-00075-00, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, concedió el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia promovido por los señores María Clemencia del Socorro Hernández, Juan Camilo Forero Hernández y María Fernanda Forero Hernández, en contra de la sentencia de 30 de enero de 2020.

Sin embargo, también se advierte que los accionantes desistieron del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, por lo que, en la actualidad, no estamos en presencia de un proceso judicial en curso y, por ende, la sentencia de 30 de enero de 2020 hizo tránsito a cosa juzgada. Aunado a lo anterior, la Sala considera que los cargos que se estudian en esta oportunidad tampoco pueden ser abordados a través del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, porque de acuerdo con el artículo 258 de la Ley 1437 de 2011, este recurso solo puede interponerse bajo supuesto específico de que «la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado».

Precisado lo anterior, se estima que la naturaleza de los cargos que se analizarán en esta acción de amparo no se enmarca en el supuesto único contenido en el artículo 258 del CPACA, por lo que la acción de tutela se erige como el único medio de defensa judicial a través del cual los señores María Clemencia del Socorro Hernández, Juan Camilo Forero Hernández y María Fernanda Forero Hernández pueden obtener el amparo de los derechos fundamentales que anuncian como vulnerados.

Con base en lo anterior, la Sala concluye que la presente acción de amparo cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. VIII.4.3. Análisis de los requisitos específicos de la presente acción de tutela Encontrándose satisfechos y cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala abordará los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por los accionantes.

La Sala pone de presente que en el caso sub examine, los señores María Clemencia del Socorro Hernández, Juan Camilo Forero Hernández y María Fernanda Forero Hernández manifiestan en el escrito de tutela que la sentencia ordinaria incurrió en un defecto fáctico, en un defecto material por aplicación indebida del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 y en un desconocimiento del precedente jurisprudencial.

Pese a que los accionantes aducen que la providencia enjuiciada incurrió en 3 defectos; lo cierto es que el defecto material por aplicación indebida del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 y el desconocimiento del precedente jurisprudencial se encuentran íntimamente relacionados, por lo que serán estudiados conjuntamente. VIII.4.3.1. Análisis del defecto fáctico De conformidad con lo previsto en la sentencia T-008 de 2019 de la Corte Constitucional, este defecto se presenta cuando el operador jurídico decide separarse por completo de los hechos debidamente probados, y resuelve a su arbitrio el asunto jurídico sometido a su consideración, o cuando aprecia una prueba allegada al proceso que se encuentra viciada.

Descendiendo al sub judice, se advierte que los accionantes señalan que se configuró el referido defecto porque, a su juicio, no existió un análisis integral y armónico del material probatorio. Específicamente, centran su inconformidad en que el juez contencioso no valoró los testimonios rendidos por la señora Luke Pujana Angoita y por la agente del CTI, señora Helena Zorrilla Parga.

Igualmente, aducen que no se valoró ni el contenido de la amenaza publicada el 23 de diciembre de 2002, en la cual hace referencia a los clubes de la ciudad de Bogotá, ni lo consignado en el oficio No. S – 2012 – 0197 – 29 de 7 de marzo de 2012, escrito en el que, supuestamente, la Policía Nacional reconoce que no investigó las amenazas publicadas el 23 de diciembre de 2002 en contra del Club El Nogal.

En cuanto al testimonio rendido por la señora Luke Pujana Angoita, los accionantes sostienen que la citada declarante afirmó que el Club El Nogal nunca fue advertido de las amenazas realizadas por las FARC - EP, y por tal motivo consideran que: […] se evidencia claramente que el Estado a través de las entidades demandadas fallaron no parcialmente sino en un todo en su tarea de proteger a los habitantes del Club El Nogal el día en que ocurrieron los hechos, precisamente porque perfectamente podría haber bastado con que advirtiera al personal de seguridad del Club que dados los riesgos ciertos y evidentes, que eran bastante conocidos por aquel y que eran públicos, pues las FARC se habían tomado la molestia de advertir en su página de Internet su desagrado con los clubes sociales del norte de Bogotá, debían incrementar las medidas de seguridad, máxime si tenían información conducente a deducir que el ataque no sólo era probable sino que estaba realmente próximo; a su vez, también está probado que al Club El Nogal lo frecuentaban de manera cotidiana funcionarios de alto rango del gobierno de la época, gobierno que había declarado la guerra frontal al grupo terrorista que perpetuo (sic) el atentado, ocasionado la muerte instantánea del señor GUSTAVO ADOLFO FORERO RUBIO […].

En lo concerniente al testimonio rendido por la agente del CTI, señora Helena Zorrilla Parga, los actores precisaron que la funcionaria conoció a través de una fuente humana que alias «el FLACO había esa mañana estando (sic) picando dinamita o explosivos (…), yo en lo que conozco no sabía si eso podía ser posible o no y consulté a los muchachos de explosivos que me dijeron que si era posible que la dinamite (sic) se picará (sic) o despedazará (sic), después vino lo del NOGAL».

A partir del referido fragmento de la declaración hecha por la citada servidora pública, los actores concluyen que: […] la (…) investigadora obtuvo información que podía conducir desde ese preciso momento a una investigación que desembocara en la captura tanto de JAVIER PAZ o “EL FLACO”, conocido como HERMÍNSUL ARELLAN y también de “EL PAISA”, comandante de la TEÓFILO FORERO, recordando que esta columna se constituyó como una de las más peligrosas de las FARC, más aún cuando sabemos que tal columna tuvo responsabilidad directa en atentado del Nogal […].

Asimismo, indicaron que las FARC-EP, a través del comunicado de 23 de diciembre de 2002, había amenazado a los «clubes del norte de Bogotá», por considerar que eran espacios de reuniones de grupos paramilitares. Por último, los impugnantes sostuvieron que la Policía Nacional, a través del oficio No. S – 2012 – 0197 – 29 de 7 de marzo de 2012, reconoció que tuvo conocimiento de la amenaza contenida en el comunicado de 23 de diciembre de 2002 y que no desplegó ninguna actividad investigativa, ni tampoco puso en alerta a los amenazados del plan de atentado terrorista llevado a cabo por las FARC-EP.

Concluyen los actores que, si las pruebas mencionadas previamente hubiesen sido valoradas por el juzgador, resultaba ineludible concluir que en el presente caso existió una negligencia de las entidades estatales demandadas. En este punto, la Sala debe recalcar que la labor del juez constitucional en casos en los estudia la posible configuración de un defecto fáctico está avocada a analizar si la decisión judicial incurrió en un error ostensible, manifiesto y flagrante en la valoración de los medios de convicción. De tal surte que el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, porque se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares los jueces ordinarios[13].

Así las cosas, procede esta Sala a enumerar los hechos que se encontraron probados en el proceso ordinario No. 11-001-33-31-034-2009-00075-00 y analizar si, en efecto, el juez contencioso incurrió en un yerro probatorio de tal magnitud que justifique la intervención del juez constitucional. Veamos: En primer lugar, la Sala encuentra acreditado que el señor Gustavo Adolfo Forero Rubio, hoy occiso, contrajo matrimonio con la señora María Clemencia del Socorro Hernández.

De esta unión concibieron a los señores Gustavo Adolfo Forero Hernández, Juan Carlos Forero Hernández y María Fernanda Forero Hernández. Asimismo, se advierte que el difunto residía en el municipio de Villavicencio y laboraba en la empresa Pastos y Leguminosas Ltda., de la cual era gerente y socio. El hoy occiso falleció el 7 de febrero de 2003 en las instalaciones del Club El Nogal, como consecuencia del estallido del carro bomba detonado por el grupo conocido como FARC - EP.

El grupo familiar del señor Forero Rubio promovió la acción de reparación directa número 11001-33-31-034-2009-00075-00, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y de la Fiscalía General de la Nación, con el objeto de que se reparen los daños irrogados a los demandantes como consecuencia de la muerte del señor Gustavo Adolfo Forero Rubio en el atentado realizado el 7 de febrero de 2003 en el Club El Nogal de Bogotá. En el proceso contencioso se recaudaron los testimonios de las señoras Ángela Rodríguez Ortiz, Luke Pujana Angarita, Isabel Forero Vargas y Andrea Ximena Hernández Belmut.

Cabe resaltar que la testigo Luke Pujana Angarita aseveró en su declaración ser la administradora del Club El Nogal y que este club privado contaba con un cuerpo de seguridad propio el cual era capacitado periódicamente y que no recibía ayuda de la fuerza pública en las labores de vigilancia. Igualmente, precisó que nunca recibieron amenazas ni información del Estado relacionada con un posible atentando en contra de las instalaciones del club.

Por su parte, las señoras Ángela Rodríguez Ortiz Isabel Forero Vargas y Andrea Ximena Hernández Belmut, manifestaron en sus declaraciones que observaron la afectación psicológica y económica de los demandantes, como consecuencia de la muerte del señor Gustavo Adolfo Forero Rubio. De otra parte, en el proceso contencioso se allegó la declaración de la investigadora del CTI, señora Helena Zorrilla Parga, rendida el 31 de julio de 2003 dentro de las investigaciones surtidas con posterioridad al atentado.

La agente del Estado manifestó que conoció al señor Jaime Quiñónez Rodríguez cuando este se presentó en las oficinas de la Fiscalía General de la Nación para informar que el señor Luis Humberto Lizcano Sauza lo contactó con la finalidad de que participara, con miembros de un grupo armado ilegal, en el secuestro del dueño de la Clínica del Country.

Asimismo, la declarante señaló que el 21 de enero de 2003 el señor Quiñónez Rodríguez acudió nuevamente a ese organismo e indicó que se había infiltrado en la subversión con el propósito de individualizar a los responsables de las acciones terroristas que se adelantaron en Bogotá en esa época y pidió una recompensa de $50ʼ000.000 para dar información. Posteriormente, dijo que uno de los subversivos con los que mantenía contacto era alias «el flaco», de quien entregó el número celular de contacto, y a quien llevó al municipio de Soacha a reunirse con presupuestos insurgentes de las FARC-EP, para preparar actos terroristas en la ciudad, pero con esta información, indicó la agente, «no se hizo nada».

Aseveró que en otra entrevista el informante manifestó que vio «al flaco picando dinamita» y luego de ese suceso se trasladó al municipio de San Vicente del Caguán para reunirse con el “flaco”, donde lo vio triste porque en la explosión (no determina cuál) murió su hermano y sobrino. Por último, concluyó la declarante que de haber sido más proactivos en el manejo de la información suministrada por el señor Jaime Quiñónez Rodríguez, «seguramente el resultado hubiere sido diferente».

Ahora bien, al analizar las pruebas obrantes en el expediente, el Juzgado Sesenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 13 de julio de 2018, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el daño antijurídico padecido por los actores no le era atribuible al Estado porque no existía nexo causal entre el daño padecido por las víctimas y la conducta desplegada por las entidades demandas.

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A, mediante la sentencia de 30 de enero de 2020, indicó que no era posible imputar al Estado los daños que padecieron los demandantes, con base en los siguientes argumentos: i) en primer lugar señaló que en el plenario no se acreditó que las entidades demandadas tuvieran conocimiento sobre el pan de atentado terrorista en el Club El Nogal; ii) como consecuencia de lo anterior, sostuvo que tampoco se acreditó que las demandadas hubiesen desconocido el marco funcional que las regula, por lo que no era factible imputar el daño a título de falla en el servicio; iii) por otra parte, señaló que no se pudo acreditar que el ataque terrorista hubiese estado dirigido contra una entidad estatal en específico o en contra de un funcionario público en particular; iv) como consecuencia de lo anterior, evidenció que no se demostró que el Estado colocó en un riesgo excepcional a las personas que se encontraban en el Club El Nogal la noche del atentado, y v) por último, se puso de presente que aunque las víctimas del atentado no tenían el deber de soportar el daño causado por el atentado terrorista, lo cierto es que no está probado que el daño haya sido consecuencia del ejercicio de una actividad legítima por parte del Estado.

Así las cosas, se observa que el fallo objeto de tutela, la Subsección accionada señaló: […] Advierte la Sala que en el análisis de la falla del servicio, se requiere que la parte interesada demuestre la previsibilidad del acto terrorista, bien por un conocimiento previo o porque una serie de hechos advertían la existencia de un ataque, siendo responsable el Estado por no tomar las medidas suficientes y necesarias para evitar o disminuir los daños.

Entonces, considera esta Subsección que para que prosperen las pretensiones de la demanda se requiere la demostración de previsibilidad de los hechos en los cuales perdió la vida el señor Gustavo Adolfo Forero Rubio, situación que en el presente evento no acontece, pues aun cuando es un hecho de público conocimiento que para ese momento el país se encontraba atravesando un conflicto armado interno, en el cual las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia – FARC E.P- venían realizando una serie de atentados en la ciudad de Bogotá, también lo es que en el plenario no obra medio de convicción que demuestre, en grado de certeza, que el Estado colombiano, particularmente, las entidades accionadas tenían conocimiento sobre la intención del grupo subversivo de llevar a cabo un ataque terrorista en las instalaciones del Club El Nogal.

(…) Tampoco encuentra la Sala acreditado que para ese momento el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS hubiera incumplido su componente misional y funcional de realizar las tareas de inteligencia del Estado, en tanto que el no haber conocido sobre la existencia de la ofensiva con anticipación a su ocurrencia no puede leerse aisladamente como una omisión de la entidad demandada, pues se acaeció en el marco de un conflicto armado en el que el grupo revolucionario, como parte de su estrategia de guerra, realizaba ataques de manera repentina y al no existir prueba que dé cuenta que el DAS tenía información que le permitiera prever el atentado, no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado.

(…) No obstante, evacuado el análisis de la falla del servicio la Sala debe ponderar si existe responsabilidad bajo el régimen objetivo de responsabilidad del riesgo excepcional. Al respecto precisa esta Corporación que en este título es necesario verificar que el hecho violento del tercero, atentado terrorista, se dirigió contra un establecimiento militar o policivo, un estamento representativo del Estado, un centro de comunicaciones o un personaje representativo de la cúpula estatal, en cuyo caso se entiende que los afectados son sometidos a un riesgo excepcional creado por la administración de lo cual deviene su deber de resarcirlo.

En el presente caso, la Sala considera que no existe demostración de la característica de este régimen de responsabilidad, en atención a no se (sic) encuentra comprobado, con las piezas probatorias allegadas al plenario que, el atentado perpetrado el 7 de febrero de 2003, tuviera como objetivo un personaje representativo de la cúpula estatal o un estamento del Estado.

Si bien el Club El Nogal era frecuentado por personalidades políticas, gubernamentales y económicas del país, lo cierto es que en el proceso no reposa medio de convicción que permita establecer que el ataque guerrillero estaba encaminado a afectar o desestabilizar la institucionalidad de la Nación, por el contrario se trató de un acto terrorista indiscriminado, cuyo propósito era generar temor y zozobra a la población civil.

(…) A la par, coincide esta Corporación con el demandante en que el hecho de vivir en sociedad las víctimas del atentado terrorista no estaban obligas a soportar la carga que ello supuso. No obstante, como el daño que padecieron no tuvo génesis ni relación con el desarrollo de una actividad legítima del Estado, sino que se trató de un acto terrorista, no es posible atribuir la responsabilidad a las demandadas bajo el título de daño especial.

En síntesis, precisa esta Corporación que los cargos formulados por la parte activa del litigio en su recurso de alzada no tienen vocación de prosperidad, motivo por el cual, se impone a esta Sala de Decisión confirmar la sentencia de primera instancia que negó la pretensiones de la demanda, aclarando que, en el presente asunto, la exoneración de responsabilidad de la Nación no se debe a la configuración de la causal eximente de responsabilidad de hecho de un tercero, sino a la falta de demostración probatoria de la falla del servicio que se le atribuye por omitir el cumplimiento de sus funciones de seguridad y protección a la población civil, en relación con el atentado terrorista ejecutado el 7 de febrero de 2003 […].

Ahora bien, pese a que en el testimonio rendido por la agente del CTI, señora Helena Zorrilla Parga se hace alusión a una persona conocida como «El Flaco» y sobre los planes, in genere, de atentados en la ciudad de Bogotá; lo cierto es que no existen pruebas que indiquen que el Estado tuvo conocimiento o que contaba con un indicio de un atentado dirigido específicamente contra El Club El Nogal y que, pese a tal información, actuó negligentemente.

Por ende, para esta Sala, el análisis probatorio efectuado por el ad quem en el proceso contencioso, resulta razonable y ajustado al contenido de las pruebas que obran en el expediente, porque, en efecto, ninguno de los medios de convicción que se denuncian como valorados erróneamente dan cuenta de un conocimiento previo del atentado y de una conducta negligente que permita justificar el deber de reparar desde la óptica de la falla en el servicio.

Por otra parte, tampoco se encuentra acreditado un riesgo excepcional en el sub judice porque de la valoración de las pruebas que se enuncian como desconocidas no se puede concluir que el atentado haya sido dirigido contra el Estado; sino que nos encontramos ante un atentado terrorista cuyo objetivo era generar zozobra, temor y cuestionar la legitimidad de las instituciones democráticas, por lo que no es posible advertir, en el caso concreto, ni la creación de un riesgo por parte del Estado ni la materialización del mismo por causas atribuibles a aquel.

Por todo lo anterior, la Sala debe denegar las pretensiones la presente acción de amparo, porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, no incurrió en el defecto fáctico aludido por la parte accionante, en tanto que la valoración probatoria efectuada por el juez contencioso resulta: (i) razonable y ajustada al principio probatorio de la sana crítica y necesidad de la prueba, y, por ende, (ii) está cobijada por los principios de autonomía e independencia característicos de la labor de administrar justicia. VIII.4.3.1.

Caracterización del desconocimiento del precedente jurisprudencial y el defecto sustantivo por aplicación del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 En cuanto a estos defectos, debe señalarse que la jurisprudencia[14] ha entendido por precedente, la sentencia o el conjunto de sentencias proferidas con anterioridad al asunto que debe resolverse que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

Se debe distinguir entre el precedente horizontal y el vertical, teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia. Así, el primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar la jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción. Un juez -individual o colegiado- no puede separarse, sin una explicación suficientemente y sustentada del precedente fijado en sus propias sentencias, ni tampoco del precedente establecido por las autoridades superiores, específicamente del emanado de las Altas Cortes.

En este contexto, se destaca que el desconocimiento del precedente puede ser alegado de dos formas, a saber: i) como causal autónoma, cuando la providencia judicial enjuiciada se aparta de un precedente contenido en sentencias proferida por la Corte Constitucional, y ii) como defecto sustantivo, el cual se configura cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical fijado por la jurisdicción contenciosa y sin justificación suficiente, lo cual conduce a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo[15].

La jurisprudencia constitucional también ha diferenciado los conceptos de antecedente y precedente, así[16]: […] El antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho (e.g. conceptos, interpretaciones, preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.

Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad […][17]”. (…) Por su parte, el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso […][18].

Ahora bien, en lo relativo al defecto sustantivo[19], esta Sección, siguiendo lo establecido por la Corte Constitucional, ha sostenido que éste se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, entre otras, «porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma empleada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador».

(Negrillas de la Sala). 56. Asimismo, el juez constitucional debe tener en cuenta que, de acuerdo con el artículo 230 de la Constitución Política[20], los funcionarios judiciales gozan de independencia y autonomía para elegir las normas jurídicas que resultan pertinentes al resolver un caso concreto y determinar el alcance y aplicación de tales normas de derecho, empero, esta función debe desempeñarse con sujeción a la Constitución y a la ley, mediante un ejercicio hermenéutico que fundamente su decisión. 57.

En este contexto, la Corte[21] ha estudiado en numerosas oportunidades los alcances del defecto sustantivo, sobre el cual ha dicho: […] una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo: (i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii). Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y, finalmente, (iii).

Cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva […][22]. VIII.4.3.1.1. De la responsabilidad del Estado por actos terroristas Resulta pertinente señalar que el régimen de responsabilidad del Estado por actos terroristas tiene como fundamento constitucional la cláusula general de responsabilidad del artículo 90 de la Constitución Política, norma cuyo tenor literal dispone: […] El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas […].

El Consejo de Estado, a través de la Sección Tercera de la corporación, ha reconocido que el Estado puede ser imputado y condenado a reparar los daños causados a particulares como consecuencia de lo que la jurisprudencia ha denominado como «actos violentos de terceros». En dicho contexto, la jurisprudencia contenciosa previó que la responsabilidad del Estado se ve comprometida cuando agentes del Estado participan, en conjunto con terceros, o facilitan a los terceros las acciones violentas que desencadenan en daños.

Al respecto, esta Corporación, a través de la sentencia de 19 de agosto de 1994[23], analizó la responsabilidad del Estado por los hechos relacionados con la toma y retoma del Palacio de Justicia. En la referida la providencia se sostuvo que los daños padecidos por las víctimas del fatídico atentado le eran imputables al Estado porque: […] Hubo falla de servicio por cuanto a pesar de que, como se estableció, se conocían las amenazas contra los funcionarios judiciales y la intención de ocupar el Palacio de Justicia, la acción gubernamental en tal sentido no funcionó adecuadamente.

(…). El conocimiento pleno y anticipado que de las amenazas tenían las autoridades, la dignidad e investidura de quienes directamente eran los más amenazados, hacen más ostensible y, por supuesto, de mayor entidad la falla del servicio, por omisión. Pero no sólo se trata de la falla antes anotada. También obró equivocadamente la fuerza pública al intentar la recuperación del Palacio de Justicia, operativo que se caracterizó por la desorganización, la improvisación, el desorden y anarquía de las Fuerzas Armadas que intervinieron, la ausencia de voluntad para rescatar sanos y salvos a los rehenes, todo esto con el desconocimiento absoluto de los más elementales Derechos Humanos y principios básicos del Derecho de Gentes […].

(Negrillas de la Sala) Otro antecedente jurisprudencial en esta materia lo constituye la sentencia de 19 de mayo de 1995[24], a través de la cual se analizó la responsabilidad del Estado por los hechos relacionados con la «masacre de La Rochela» en 1989. En la aludida providencia la corporación sostuvo: […] Se tiene entonces, de acuerdo con los aspectos anteriormente relacionados, que en el sub - judice se presentó por parte de la administración una conducta omisiva (sic) que permitió, o por lo menos facilitó, el reprochable asesinato de las personas integrantes de la unidad investigadora.

Cuestionable resulta la pasiva actitud de quienes dispusieron la investigación, la conformación de la unidad móvil de investigación y determinó (sic) los elementos y condiciones en las que los funcionarios instructores iban a cumplir su misión, en una zona caracterizada por la violencia, por el desconocimiento de los derechos humanos y por el terror imperante, proveniente de los grupos subversivos, paramilitares y en ocasiones de la misma fuerza pública que imperaban en la región del Magdalena Medio.

Sin duda alguna, era una obligación de las autoridades que organizaron la actividad instructora, velar por la seguridad de sus funcionarios y dado que carecían directamente de los medios y personal armado para tal fin, bien hubieran podido solicitar la respectiva colaboración y apoyo a la fuerza pública. (…). Por otra parte, como se encuentra acreditada la condición militar del teniente Luis Enrique Andrade Ortiz, quien prestaba sus servicios en la zona donde sucedieron los hechos, así como la colaboración y el apoyo que dicho oficial brindaba al aludido grupo de “Los Masetos”, ejecutor de la matanza, es dable deducir que la falta del militar estuvo vinculada con el servicio y que, por tanto, su ilegítima actuación resulta comprometedora de la responsabilidad estatal.

Ahora bien, el comportamiento del aludido oficial del ejército al apoyar y encubrir a los autores de los crímenes referidos, de una parte y, de otra, la omisión de Dirección Seccional de Instrucción Criminal en solicitar la protección y vigilancia de las fuerzas militares o policivas para la unidad investigadora, fueron factores determinantes en la ocurrencia de los hechos criminales conocidos en este proceso.

Es decir, que entre la conducta administrativa, tanto omisiva, al no pedir protección, como activa, al apoyar al grupo paramilitar, y el daño ocasionado, existe una relación de causalidad, que permite configurar la responsabilidad de la administración […]. (Negrillas de la Sala) Igualmente, la Sección Tercera de esta corporación ha imputado al Estado los daños causados a las víctimas de una acción violenta perpetrada por grupos al margen de la Ley, cuando dichas acciones resultaban previsibles y resistibles para el Estado.

En este evento, el título de la imputación utilizado por la jurisprudencia ha sido la falla del servicio, sobre el fundamento de una conducta omisiva de agentes del Estado. Esta responsabilidad del Estado se configura «cuando la entidad demandada conoció oportunamente de la posible ocurrencia de un acto violento proveniente de un tercero, tenía la competencia y la capacidad real de poner en obra medios, instrumentos, recursos y estrategias para anticiparse, evitar o mitigar los efectos lesivos de dicho acto, pero omitió ejercer oportunamente sus deberes jurídicos, deberá ser declarado responsable si el acto violento tiene lugar y los daños se concretan»[25].

La jurisprudencia contenciosa ha sido prolífica y uniforme respecto de la responsabilidad del Estado por actos violentos de terceros que eran previsibles y resistibles. Por ejemplo, a través de la sentencia de 31 de julio de 2014[26], la Sección Tercera de esta corporación señaló: […] El presupuesto fundamental en el que se basa el juicio de imputación de la responsabilidad extracontractual del Estado en el caso de autos consiste en que la incursión guerrillera era un evento previsible y cognoscible para el Estado, ya que la Policía Nacional sabía que la población de Miranda había sido sistemáticamente atacada por grupos armados al margen de la ley desde hacía varios años atrás y, aún más, conocía, según lo registrado en el libro de minuta de la Estación de Policía horas antes de la toma guerrillera, que el riesgo de un hostigamiento subversivo era inminente y de muy posible concreción. Así la conducta del Estado fue irregular de cara a los hechos violentos del tercero, pues era previsible que el acto de guerra insurgente se materializaría en contra de la población civil; no se trataba de una previsión general, sino de circunstancias fácticas evidentes que alteraban el decurso ordinario, como lo es una amenaza de toma subversiva en contra de una población que había venido siendo azotada por el flagelo de la violencia. No obstante, a pesar de todo esto, el Estado permaneció impasible o al menos despreocupado, a la espera de otro ataque guerrillero sin adoptar las medidas suficientes o a lo menos necesarias para evitar o mitigar los daños que esa noche se causarían a la población civil […].

En síntesis, la responsabilidad del Estado, a título de falla del servicio, se configura cuando el Estado: «i) haya participado directa o indirectamente en la producción del hecho dañoso, o ii) no hubiere intervenido en el acto o hecho generador del daño, pero este le era previsible y resistible, y no adoptó las medidas necesarias e idóneas encaminadas a anticipar, evitar o mitigar el resultado dañoso, pudiendo y debiendo hacerlo»[27].

Aunado a lo anterior, la responsabilidad por actos violentos también ha sido estudiada desde títulos de imputación de naturaleza objetiva. Por ejemplo, a través de la sentencia de 29 de octubre de 2012, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado encontró responsable al Estado por los daños causados a los habitantes de la vereda El Entable del municipio de Albán, como consecuencia del atentado realizado por subversivos de las FARC – EP contra un oleoducto perteneciente a Ecopetrol.

En la referida providencia, se señaló que se configuraba un evento de riesgo excepcional. Al respecto se indica: […] Para que pueda atribuirse responsabilidad al Estado bajo este título de imputación [riesgo excepcional] por los daños derivados de acciones violentas cometidas por terceros, es necesario que el acto no tenga un carácter indiscriminado y que haya sido perpetrado por grupos armados al margen de la ley en el marco del conflicto armado interno, contra un bien claramente identificable como Estado o un personaje representativo de la cúpula estatal, y del cual se derive un riesgo cierto para la población civil en consideración a las características de seguridad de la zona en que se ejecuta el ataque.

En el caso bajo examen está probado que el atentado terrorista no tenía un carácter indiscriminado, sino que estaba dirigido específicamente contra un bien claramente identificable como Estado, en el marco del conflicto armado interno. (…) está probado que el daño surgió de la materialización de un riesgo excepcional. En efecto, dada la situación de conflicto armado, la cercanía a las instalaciones e infraestructura para el transporte de combustible generaba riesgos para la seguridad de las personas y sus bienes.

Es de público conocimiento que, a finales de la década de los ochenta y principios de los noventa, la guerrilla estaba empecinada en atentar contra la infraestructura energética y petrolera del país. Las voladuras de torres de energía y los atentados contra los oleoductos eran hechos que se repetían con frecuencia a lo largo y ancho del territorio nacional.

(…). En el caso de los habitantes del municipio de Albán (Cundinamarca) el riesgo revestía un carácter cierto (…) la cercanía al propanoducto de propiedad de Ecopetrol puso a los habitantes y trabajadores de la vereda El Entable del municipio de Albán (Cundinamarca), en general, y a la sociedad Fierro Ávila y Cía, S. en C., en particular, en una situación de riesgo excepcional […].

Cabe resaltar que para que este título de imputación fundamente el deber del Estado de reparar los daños causados por hechos violentos de un tercero, es un requisito sine qua non, que «el acto violento (…) esté dirigido contra blancos selectivos, esto es, personas o instituciones representativas del Estado, pues si el acto violento es de carácter indiscriminado cuyo objetivo es provocar, como lo es el acto de terrorismo, pánico, temor o zozobra entre la población civil, no es posible declarar la responsabilidad del Estado con fundamento en el riesgo excepcional».

Por último, en cuanto al título de imputación de daño especial, como fundamento para imputar la responsabilidad al Estado por los daños irrogados a las víctimas de un acto violento realizado por un tercero, la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha sido pacífica, contrario a lo que ocurre en los títulos de imputación de riesgo excepcional y de falla en el servicio.

A manera de ejemplo, se advierte que a través de las sentencias de 2 de mayo de 2002[28] y de 27 de noviembre de 2002[29], la Sección Tercera de la corporación precisó que únicamente la falla del servicio y el riesgo excepcional eran los títulos de imputación adecuados para atribuir la responsabilidad del Estado por actos violentos realizados por terceros, excluyéndose, en consecuencia, el daño especial.

Contrario a lo anterior, a través de la sentencia de 2 de octubre de 2008, la Sección Tercera del Consejo de Estado concluyó que el título de imputación de daño especial también podía utilizarse para fundamentar la responsabilidad del Estado por los actos violentos de terceros como consecuencia del rompimiento del principio de igualdad de las cargas públicas.

En este contexto, la jurisprudencia de la Sección Tercera, a través de la sentencia de 20 de junio de 2017, unificó las reglas jurisprudenciales en materia de responsabilidad del Estado por los actos violentos. En primer lugar, debe destacarse que la referida providencia de unificación recalca que «así como la Constitución de 1991 no privilegió ningún título de imputación a fin de atribuirle responsabilidad al Estado, tampoco el juez contencioso administrativo podía escoger un único título de imputación para juzgar este tipo de casos, toda vez que en función de la situación fáctica probada dentro del proceso los escenarios podrían variar».

Por ende, «el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado». Con base en lo anterior, cabe iterar que es el juez contencioso, en cada caso particular, quien debe determinar cuál es el título de imputación pertinente a su caso, a efectos de analizar si existió o no responsabilidad del Estado.

Ahora bien, el juez contencioso debe tener en consideración que para que prosperen las pretensiones de reparación desde el análisis del título de imputación de falla en el servicio resulta indispensable que se encuentre acreditado que el atentado terrorista era previsible y resistible por las autoridades públicas y que, no obstante lo anterior, el Estado omitió adoptar medidas para revertir la situación, para mitigarla o para prevenirla.

Por otra parte, si el operador judicial se inclina por la aplicación de un título de imputación de naturaleza objetiva, por ejemplo el riesgo excepcional, es indispensable que se acredite en el plenario que «el acto violento [estaba] dirigido en contra de altos funcionarios, bienes o elementos representativos del Estado y que el fundamento de imputación, esto es, el riesgo creado por la administración a la población civil o a sus bienes sea cierto y lícito y de naturaleza excepcional, es decir, caracterizado por exceder las cargas públicas en relación con el provecho o utilidad para el Estado y la sociedad».

Por último, si el título de imputación que pretende utilizar el operador judicial es el daño especial, resulta necesario que se acredite la existencia de una «conducta estatal (…) lícita, no riesgosa y que se ha desarrollado en beneficio del interés general, pero produce al mismo tiempo un daño de naturaleza grave o anormal que impone un sacrificio mayor a un individuo o grupo de individuos determinado con lo que se rompe el principio de igualdad ante las cargas públicas, el fundamento de la responsabilidad será también objetivo bajo la modalidad de daño especial».

Al respecto señala la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado lo siguiente: […] [E]n el caso de los daños producidos por actos terroristas provenientes de terceros cuya responsabilidad del Estado ha sido declarada a la luz del título de imputación de daño especial, se requiere la intervención positiva, legítima y lícita de la entidad estatal; por consiguiente, a fin de que sea viable el resarcimiento solicitado, se debe establecer que el daño proviene de una acción positiva y lícita estatal; a contrario sensu, se excluiría de uno de los elementos estructurantes de la responsabilidad como lo es la imputabilidad […].

(Negrillas de la Sala) Finalmente, la Sala estima pertinente traer a colación la sentencia de 16 de agosto de 2018. En dicha providencia la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado estudió las pretensiones de reparación de distintas víctimas del atentado terrorista en el que también falleció el señor Gustavo Adolfo Forero Rubio.

Cabe resaltar que la aludida decisión accedió a las pretensiones de las demandas y, en consecuencia, condenó al Estado a reparar los perjuicios irrogados a quienes resultaron afectados con el atentado terrorista. Entre las consideraciones más relevantes de dicha providencia, se destaca lo siguiente: […] Lo cierto es que, conocida la permanente ejecución de atentados en la ciudad de Bogotá, y decretado el estado de conmoción interior, era de esperarse la actuación de las autoridades públicas conforme los deberes de cautela y precaución ameritaban, de donde, si bien no les resultaba posible predecir o anticipar los ataques puntuales del grupo insurgente, esta carga lejos está de ser atribuida a las víctimas, máxime cuando las mismas autoridades posibilitan el traslado del objetivo militar al propiciar espacios distintos a las instalaciones oficiales, dotadas de la seguridad que sus funciones merecen, a establecimientos privados donde la intervención del Estado es limitada.

(…) Y no solo eso, estos deberes de equidad, solidaridad y el equilibrio que debe regir las cargas públicas, la jurisprudencia de esta corporación, respecto de la responsabilidad estatal por los perjuicios ocasionados en razón del ataque perpetrado por un grupo subversivo contra la Estación de Policía del municipio de Granada, Antioquia, sostuvo: “Es por todo lo anterior que no resulta acertada la concepción según la cual los atentados que se dirijan de manera “ciega” sin que aparezca que apunten a la representación física de una institución estatal, no permiten vincular al Estado, por cuanto -en esos casos-, la decisión del actor “terrorista” o rebelde, al atacar el elemento estructural del Estado -la población-, busca la desarticulación y debilitamiento de las instituciones, con lo cual no hace más que poner de presente la voluntad de atentar contra la organización estatal.

Así las cosas, en prieta síntesis, la Sala considera que el Estado debe responder patrimonialmente, no porque su comportamiento pueda entenderse constitutivo de reproche, sino por la necesidad de restablecer en este caso concreto el equilibrio frente a las cargas públicas y, en tal virtud, acompañar a las víctimas injustamente ofendidas con este tipo de ataques, de forma que se garanticen efectivamente –y no en el campo de la retórica- los principios constitucionales de equidad, de solidaridad y se restablezca el principio de igualdad frente a las cargas públicas”.

En consecuencia, establecido el daño antijurídico, esto es, reconocido que las víctimas en este asunto no tendrían que haber soportado lo acontecido, aunado a que el Estado como garante y en aplicación de las normas constitucionales contenidas en los artículos 2, 90 y 93, debió no solo en razón del contexto, considerar de manera reforzada las medidas, herramientas e instrumentos para cumplir el deber de prevención y protección, además de aminorar los peligros a la población civil, aspecto que fue desatendido en razón de las frecuentes visitas y pernoctación en el establecimiento privado de los ministros de Interior, junto con altos funcionarios públicos y la ministra de Defensa; no queda sino condenar al Estado, sin perjuicio del llamado a establecer la responsabilidad del Club, conforme al procedimiento dispuesto al respecto, al igual que de la organización subversiva.

Llamado que, en todo caso no compromete a las víctimas autorizadas por el ordenamiento para optar por el sujeto pasivo que llevará la carga solidaria […]. Debe resaltarse, muy especialmente, que la referida sentencia fue dejada sin efectos por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU – 353 de 2020. Con base en lo expuesto anteriormente, procede la Sala a determinar si en el presente caso se desconoció el precedente de esta Corporación. VIII.4.3.1.2.

Análisis del defecto en el sub judice Los actores sostienen en su escrito de impugnación que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, desconoció la sentencia de 16 de agosto de 2018 «en la que se declaró la responsabilidad del Estado como consecuencia del ataque terrorista perpetrado por las FARC en el Club el Nogal en razón de no cumplir con el deber de prevención y protección de manera reforzada (…) [En la] presente Litis nos encontramos con las mismas situaciones fácticas y jurídicas, a las presentadas en casos similares al discutido en el presente proceso».

Aunado a lo anterior, también se estiman como vulneradas las sentencias de 12 de noviembre de 1993, de 20 de junio de 2017, de 23 de mayo de 2018, de 19 de julio de 2017, proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, y de 26 de junio de 2014, proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Por ende, concluyen que los actores que: «era una obligación del Tribunal aplicar el precedente jurisprudencial proferido por el Consejo de Estado, respecto de la responsabilidad del Estado en atentados a título de imputación de riesgo excepcional por actos terroristas, dado que la seguridad de la ciudadanía debe estar garantizada de manera real, efectiva e integral por las autoridades, tal y como lo ordena nuestra Carta Política».

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, al estudiar la solicitud de reparación promovida por los hoy accionantes, señaló: […] Recientemente, la Sala Plena de la Sección Tercera, ha precisado que, de acuerdo con lo que se encuentre probado en el proceso, los títulos por los cuales puede imputarse la responsabilidad al Estado por actos violentos de terceros son: la falla en el servicio, el riesgo excepcional o el daño especial, bajo los siguientes criterios (…) (…) De lo expuesto, en primer lugar, la Sala advierte que tratándose de responsabilidad estatal por actos terroristas no existe una sola corriente o vertiente jurídica sobre el título de imputación a partir del cual debe imputarse el asunto.

Por el contrario, la jurisprudencia del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha sostenido que, atendiendo a las particularidades fácticas y probatorias de cada proceso, el juez debe optar por el régimen que mejor responda al caso concreto. En este contexto, estima la Sala que el cargo de la parte demandante contra la sentencia de primera instancia por el presunto desconocimiento del precedente decantado por el superior jerárquico y de los órganos de cierre no se configura, en tanto que, en materia de atentados terroristas contra la población civil, no existe un único criterio o postura uniforme que pueda catalogarse como precedente de obligatorio acatamiento para el estudio de la responsabilidad del Estado; en contraste, insiste la Sala, el mismo órgano vórtice ha reconocido que el Juez puede en cada asunto particular elegir el régimen para dilucidar el litigio.

Ahora bien, aunque la Juez a-quo declaró probada la excepción de hecho de un tercero, lo cierto es que en la motivación de su providencia analizó de fondo el asunto tanto por el régimen subjetivo de falla en el servicio, como por el objetivo bajo los títulos de imputación de riesgo excepcional y daño especial, concluyendo en los tres escenarios que no se veía comprometida la responsabilidad del Estado por el atentado perpetrado el 7 de febrero de 2003, de modo que en criterio de la Sala, el cargo invocado por el recurrente no tiene vocación de prosperidad.

En concordancia con lo expuesto, destaca esta Subsección que la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 16 de agosto de 2018, abordó en procesos acumulados el tema de la responsabilidad del Estado por el atentado terrorista dentro del conflicto armado colombiano contra el Club El Nogal, y concluyó que las víctimas de dicho atetado no estaban en la obligación jurídica de soportar lo que aconteció, pues las instituciones del Estado incumplieron su deber de prevención, protección y reducción de riesgos de la población civil.

(…) (…) Analizada la sentencia en comento, advierte la Sala que no puede considerarse precedente jurisprudencial de obligatorio acatamiento para los demás jueces administrativos, teniendo en cuenta que la aludida providencia fue emitida por una Subsección de la Sección Tercera del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, suscrita únicamente por la Consejera ponente y una Conjuez, y no por la Sala Plena de la Sección o de la Corporación. Desde el punto de vista de la particularidad, como la sentencia en comento no constituye en estricto sentido precedente jurisprudencial obligatorio, la Sala analizará el asunto del epígrafe a partir de lo probado en el proceso […].

Conforme a lo señalado previamente, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha previsto que la responsabilidad del Estado por actos violetos realizados por terceros puede ser imputada desde la falla en el servicio, el riesgo excepcional y el daño especial, tal como se abordó y explicó en el acápite anterior. En todo caso, corresponde al juez contencioso, de acuerdo con las particularidades de cada proceso, identificar cuál es el título de imputación que más se ajusta a sub judice.

Dicho lo anterior, debe reiterarse que, para la aplicación de un título de imputación, ya sea de naturaleza objetiva o subjetiva, resulta necesario e indispensable que se configuren los requisitos de dicho título. Ahora bien, como se dijo anteriormente la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de a sentencia de 16 de agosto de 2018, accedió a declarar la responsabilidad del Estado por el atentado terrorista ejecutado en las instalaciones del Club El Nogal.

Sin embargo, tal y como lo señaló el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, la referida la providencia no es vinculante para los demás funcionarios judiciales porque dicha decisión fue adoptada por una de las Subsecciones de la corporación y, por ende, no tiene la categoría de precedente jurisprudencial de obligatorio cumplimiento.

Al tenor de lo expuesto, para la Sala tampoco puede desconocerse que la aludida providencia fue dejada sin efectos por la Corte Constitucional en la sentencia SU – 353 de 2020, como consecuencia de haberse apartado del precedente jurisprudencial construido por la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia de 20 de junio de 2017. Al respecto, se destacan los siguientes apartes del comunicado de prensa de la aludida decisión: […] 2.2.

Al analizar el fondo del asunto, la Corte advirtió que, en el año 2017, mediante sentencia del 20 de junio, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado conoció un proceso de reparación directa sobre la comisión de algunos daños ocurridos con ocasión de un acto terrorista. En esta providencia se realizó un balance jurisprudencial sobre los casos en los cuales se ha atribuido responsabilidad patrimonial al Estado por los daños causados con ocasión de actos violentos de terceros.

En la sentencia del 16 de agosto de 2018, objeto de este proceso, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la responsabilidad patrimonial de ciertas entidades públicas por los perjuicios causados a los demandantes en un proceso de reparación directa luego del atentado terrorista ocurrido en el club El Nogal.

En esa sentencia no se hizo consideración expresa de los criterios fijados en el fallo de 2017. Entre uno y otro fallo la Corte advirtió diferencias trascendentales en relación con el tratamiento que se le dio al régimen de responsabilidad del Estado en punto a la imputación jurídica de daños acaecidos en el marco de actos terroristas.

Dichas disconformidades implicaron un desconocimiento del precedente judicial pues la decisión de la subsección B se apartó de las consideraciones que el pleno de la Sección Tercera formuló en la sentencia del 2017 cuando hizo el referido balance jurisprudencial, sin satisfacer la carga argumentativa requerida para ello. Destacó la Corte que en el fallo de 2017 se había hecho un exhaustivo balance jurisprudencial sobre los casos en los cuales se ha atribuido responsabilidad patrimonial al Estado por los daños causados con ocasión de actos violentos de terceros a partir de los títulos de imputación depurados por dicha corporación, a saber: la falla del servicio, el riesgo excepcional y el daño especial.

De ahí que el análisis de la responsabilidad del Estado no pueda centrarse exclusivamente en la antijuricidad del daño, sino que requiere, además, que se establezca la atribución jurídica del mismo al Estado. En el fallo objeto de reproche la Subsección accionada expresó que, con el fin de equilibrar la distribución de las cargas públicas, era preciso apelar a los principios de equidad y solidaridad para atribuir al Estado la responsabilidad patrimonial por los daños antijurídicos derivados del atentado.

Sin embargo, para llegar a tal conclusión no hizo un análisis del precedente aplicable, orientado a determinar si la atribución de responsabilidad al Estado era susceptible de materializarse en alguno de los títulos de imputación explicados por la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia del 2017 cuando realizó el balance jurisprudencial sobre los casos en los cuales se ha atribuido responsabilidad patrimonial al Estado por los daños causados por actos terroristas, o, en caso contrario, las razones por las cuales cabía apartarse de ese precedente y desarrollar una modalidad de imputación distinta y las razones por las cuales la misma debía prevalecer sobre el criterio que había sido sentado por la Sala Plena de la Sección Tercera al descartar la posibilidad de que el juez cree “una nueva fuente de responsabilidad del Estado con base exclusivamente en el principio de solidaridad sin un juicio claro de imputación, so pretexto de brindar en sede judicial asistencia y auxilio social, lo cual es ajeno al ámbito de una sede donde se juzga exclusivamente la responsabilidad de una de las partes convocadas al litigio.”.

En ese escenario, lo que en realidad extraña la Corte es que la Subsección accionada se haya separado de la ratio que el pleno de la Sección Tercera fijó en la sentencia del 2017 para resolver un tema que igualmente versaba sobre la imputación jurídica al Estado de perjuicios ocurridos en el marco de un acto terrorista sin satisfacer el cumplimiento de los requisitos de transparencia y suficiencia, pues aunque no se había expresado en la parte resolutiva de la sentencia del 2017 la determinación formal de unificar la jurisprudencia en torno a esa materia, la Subsección demandada no cumplió la carga argumentativa requerida para apartarse de ese precedente […][30].

En ese orden de ideas, para esta Sala de Decisión, el aludido defecto de desconocimiento del precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de 16 de agosto de 2018, claramente no se configura en el caso que nos ocupa, porque, como bien lo expuso el Tribunal accionado, dicha providencia no fue proferida por la Sala Plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado ni por el pleno de la Sección Tercera y, más aún, la aludida providencia se apartó de la sentencia de 20 de junio de 2017, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

De otra parte, en cuanto al desconocimiento de las sentencias de 12 de noviembre de 1993, de 20 de junio de 2017, de 23 de mayo de 2018, de 19 de julio de 2017, proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, y de 26 de junio de 2014, proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Sala encuentra que el argumento de los actores para afirmar la configuración del mismo se reduce a que «era una obligación del Tribunal aplicar el precedente jurisprudencial proferido por el Consejo de Estado, respecto de la responsabilidad del Estado en atentados a título de imputación de riesgo excepcional por actos terroristas, dado que la seguridad de la ciudadanía debe estar garantizada de manera real, efectiva e integral por las autoridades, tal y como lo ordena nuestra Carta Política».

Por ende, tampoco resulta válido acoger el aludido argumento porque, como quedó en evidencia, el Tribunal accionado analizó, de acuerdo con las circunstancias específicas del caso, la posible responsabilidad del Estado desde las perspectivas de los títulos de imputación denominados falla del servicio, riesgo excepcional y daño especial, concluyendo que, bajo ninguno de ellos resultaba admisible acceder a las pretensiones indemnizatorias porque no se encontraban acreditados los elementos o requisitos para declarar la responsabilidad del Estado.

Y, en lo atinente al daño especial, se indicó que no se encontraba acreditada la existencia de una conducta estatal lícita causante del daño antijurídico. Finalmente, y en cuanto a la configuración del presunto defecto material por aplicación indebida del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, la Sala debe despachar tal solicitud en forma negativa, en tanto se advierte que el juez contencioso ni resolvió el conflicto judicial apelando al contenido normativo de dicho artículo, ni hizo algún tipo de alusión a la referida disposición en la sentencia objeto de tutela.

En ese orden de ideas, y ante la ausencia de configuración de los defectos invocados en el sub lite, la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 28 de julio de 2020 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991.

CUARTO: DEVOLVER el expediente en préstamo al juzgado de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P (15) ----------------------- [1] Folios 1 a 16 de la demanda de tutela. [2] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [3] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [4] “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” [5] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [6] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [7] «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» [8] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [9] La subregla mencionada ha sido aplicada en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras. [10] Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. La subregla jurisprudencial expuesta previamente fue aplicada en la sentencia SU-858 de 2001, SU-1299 de 2001, entre otras. [11] Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. EN el mismo sentido ver la Sentencia T-001 de 2017. [12] Consejo de Estado, Sección Primera, Radicación 11001-03-15-000-2018- 04033-01(AC), Sentencia de 25 de abril de 2019.

Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. [13] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de noviembre de 2016, C.P. Guillermo Vargas Ayala, radicación No. 11001-03-15-000-2016-00124-00. [14] Ver entre otras las sentencias T-158 de 2 de marzo de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

“La correcta aplicación del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s), solo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

Sentencia T-812 de 28 de septiembre de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-355 de 10 de mayo de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-309 de 22 de mayo de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [15] Ver entre otras las sentencias T-158 de 2 de marzo de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. “La correcta aplicación del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s), solo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

Sentencia T-812 de 28 de septiembre de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-355 de 10 de mayo de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-309 de 22 de mayo de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [16] T-102 de 25 de febrero de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [17] T-292 de 6 de abril de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Vargas. [18] Texto tomado de la sentencia de 27 de noviembre de 2015, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [19] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-064 de 4 de febrero de 2010.

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [20] Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. [21] En el mismo sentido consultar la sentencia T – 1054 de 2008, en la cual se dice: “(…) la autonomía funcional del juez protege la aplicación razonable del derecho y “no puede convertirse en patente de corso para aplicar cualquier interpretación posible”, ya que “el sistema jurídico, en sus distintos niveles, impone restricciones a las interpretaciones posibles, de suerte que resulta relativamente sencillo distinguir entre las correctas y aquellas que no satisfacen dicho requerimiento”.

La autonomía judicial no equivale, entonces, “a la libertad absoluta de los jueces para interpretar el derecho”, puesto que “de la Constitución surgen tres restricciones igualmente fuertes: el respeto por la corrección dentro del sistema jurídico y la realización de los principios, derechos y deberes constitucionales; la jurisprudencia de unificación dictada por las altas Cortes y la jurisprudencia de la Corte Constitucional”.

Así las cosas, “cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada)”, se configura un defecto sustantivo que, dependiendo de las circunstancias del caso concreto, torna procedente la acción de tutela en contra de la decisión judicial (…)”. [22] Corte Constitucional, Sentencia SU 918 de 2013.

MP. Jorge Ignacio Pretelt Ch. [23] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 1994, rad. 9.276, M.P. Daniel Suárez Hernández. [24] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de mayo de 1995, rad. 10.639, M.P. Daniel Suárez Hernández [25] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de junio de 2017.

Exp. No. 25000-23-26-000-1995-00595-01(18860). M.P. Ramiro de Jesús Pazos G. [26] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de julio de 2014, rad. 30.486. M.P. Ramiro de Jesús Pazos G. En igual sentido se pronunció el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 12 de diciembre de 2014, rad. 29.715, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo;

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de febrero de 2013, rad. 25.310, M.P. Mauricio Fajardo Gómez [27] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de junio de 2017. Exp. No. 25000-23-26-000-1995-00595-01(18860). M.P. Ramiro de Jesús Pazos G. [28] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2002, rad. 1995-3251-01M.P. María Elena Giraldo. [29] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 2002.

Rad. 13.774. M.P.: M.P. María Elena Giraldo. [30] Comunicado de Prensa No. 35 de 26 de agosto de 2020. Corte Constitucional.