EMPLEADOS PROVISIONALES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN NOMBRADOS EN CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA SU 446 DE 2011 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL – Nuevo vínculo no es a título de reintegro o reincorporación / EMPLEADOS PROVISIONALES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – No tienen derecho a reclamar salarios y prestaciones sociales dejados de percibir El demandante fue nombrado en provisionalidad por el Fiscal General de la Nación, lo cual le permite a la Sala afirmar que la entidad demandada dio cumplimiento a la orden impartida por la Corte Constitucional, pues se limitó única y exclusivamente a que se efectuaran los nombramientos en provisionalidad, entendidos éstos como vinculaciones nuevas y no como reincorporaciones al servicio, ni mucho menos reintegros.

(…). El actor no puede ahora, amparado en una decisión de la Administración, cuestionarla pretendiendo una pretensión de carácter económico, cuando la misma no tiene origen ni en la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, ni en ningún proceso ante la jurisdicción contenciosa en la que se hubiera debatido la legalidad del acto de retiro, insiste la Sala, la Corte en su providencia dejó claramente establecido que los retirados del servicio que estaban nombrados en provisionalidad “no ostentaban un derecho a permanecer en el empleo”, sino que solo por su condición especial, se les debía proteger ordenando su vinculación en provisionalidad, siempre y cuando fuera posible.

Lo que hay que anotar, conforme a lo señalado en consideraciones precedentes, es que no puede el accionante pretender ahora obtener una decisión a favor, con ocasión de la orden de vinculación dada por la Corte Constitucional, sin haber agotado previamente la instancia correspondiente. En efecto, si bien es cierto para el momento en que se produjo el retiro del demandante, contaba con la calidad de pre-pensionado, no es menos cierto que en todo caso estaba en la obligación de demandar el acto que lo retiró del servicio, pues fue aquél el que le desconoció tal condición. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de nombramiento en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación por los cargos ofertados en la convocatoria del concurso de méritos de 2007, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 12 de marzo de 2014, radicación: 1769-13; y Corte constitucional, sentencia de unificación SU – 446 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 938 DE 2004 – ARTÍCULO 60 CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia Debe reiterar la Sala lo expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación sobre el particular, en la medida que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso, no se observa una mala conducta de las partes o que hayan actuado de mala fe, echándose de menos además, alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, razón por la cual se negará la pretensión relacionada con la imposición de costas. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 18001-23-33-000-2013-00302-01(5276-18) Actor: RODRIGO ARTURO COLLAZOS GALLEGO Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Trámite: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia. Asunto: Establecer si es procedente el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales por el tiempo que estuvo retirado del servicio por implementación de la carrera judicial.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 24 de mayo de 2019[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 19 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, por medio de la cual negó las pretensiones del señor Rodrigo Arturo Collazos Gallego contra la Fiscalía General de la Nación. I. ANTECEDENTES[2] 1.1 La demanda y sus fundamentos.

Rodrigo Arturo Collazos Gallego, por intermedio de apoderado judicial[3], en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011- presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del Oficio del 11 de julio de 2013 por medio del cual el Jefe de la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, entre el 6 de febrero de 2010 y el 9 de septiembre de 2012, con ocasión del retiro del servicio y posterior reincorporación al servicio.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) el reconocimiento y pago de los salarios con sus reajustes, primas, bonificaciones, cesantías, vacaciones, intereses a las cesantías y demás emolumentos, por el periodo comprendido entre el 6 de febrero de 2010 y el 9 de septiembre de 2012; y (ii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 188, 189, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen integral de la situación fáctica del demandante, así: El señor Rodrigo Arturo Collazos Gallego, quien se desempeñaba en provisionalidad como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados en la ciudad de Caquetá, fue retirado del servicio el 5 de febrero de 2010, por la implementación de la carrera administrativa en la entidad demandada.

No obstante, en cumplimiento de la sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional[4] y ostentar la condición de pre-pensionado, fue reincorporado el 9 de septiembre de 2012, mediante Resolución 0-1373 de 21 de agosto de 2012, en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados en la ciudad de Neiva. En criterio de la parte demandante, pese a que el reintegro comporta la ineficacia de la desvinculación, la Fiscalía General de la Nación no ordenó a su favor el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo en que estuvo por fuera de la institución, pues así se lo hizo saber a través del acto acusado. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, artículos 4, 13, 15, 21, 25, 29, 53 y 125;

Decretos 094 de 1989; 1211 de 1990; y, 4433 de 2004. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por las razones que se pasan a exponer: En su sentir, resulta incuestionable que la decisión adoptada por el Fiscal General de la Nación al retirarlo del servicio se produjo por fuera del orden jurídico, como quiera que, si bien es cierto fue retirado de manera inconstitucional de su cargo, lo más conducente era que se le fueran pagados todos los salarios y demás prestaciones dejados de percibir durante el tiempo en que estuvo cesante, dado que el juez de tutela se ocupó de reparar el daño. El hecho de que no se hubiese dictaminado de manera expresa en la decisión judicial que ordenó reintegro, el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo en que estuvo desvinculada, ello no exonera de responsabilidad alguna a la Fiscalía General de la Nación de reconocerlos, como quiera que, en primer lugar, de acuerdo con el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables; en segundo lugar, la orden de reintegro comporta en todo caso la no solución de continuidad del vínculo laboral; y finalmente, el principio de reparación integral impone el resarcimiento pleno del daño, como si éste no hubiese ocurrido antes.

Anotó que es sabido que el pago de los emolumentos laborales causados en el interregno entre la desvinculación y el reintegro, ostenta un carácter indemnizatorio y, por tanto, debe procederse a su reconocimiento sin excepción alguna. 1.3 Contestación de la demanda. El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a través de su apoderada, solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos[5]: Si el demandante pretendía que se indemnizara el pago de salarios y prestaciones dejados de devengar desde la fecha del retiro hasta su reintegro, lo viable era haber iniciado dentro de la oportunidad correspondiente una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual en el caso de favorecer sus pretensiones se declararía la nulidad del acto administrativo que lo retiró del servicio.

La Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011 estableció la discrecionalidad del Fiscal General para definir el marco de una planta global, los cargos específicos que serían provistos con el registro de elegibles y la protección especial de las personas en situación de discapacidad, las madres cabeza de familia y los pre-pensionados.

En virtud de lo anterior consideró, que el Fiscal General de la Nación gozaba de la discrecionalidad para determinar los cargos que serían provistos por quienes superaron el concurso y, por lo mismo, no se puede afirmar que se le vulneró algún derecho fundamental a la demandante, como quiera que no fueron previstos por parte de la entidad, unos criterios para determinar qué cargos serían lo que se expresamente serían los que ocuparían la lista de elegibles.

Finalmente, propuso la siguiente excepción: i) cumplimiento del deber legal, por cuanto la Fiscalía General de la Nación acató lo dispuesto por la sentencia SU-446 de 2011, por medio de la cual ordenó el reintegro de la demandante y en donde no ordenó, el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo en que estuvo desvinculada; inexistencia de nexo causal, puesto que la citada autoridad judicial tampoco ordenó la solución de continuidad. 1.4.

La sentencia apelada[6]. El Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante sentencia de 19 de julio de 2018, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: La orden impartida por la Corte Constitucional en sentencia SU-446 de 2011 no aparejaba los efectos propios de un reintegro, pues la medida de protección fue dada a condición de que las personas, que se ordenaron vincular en forma provisional, ostentaran la calidad de madre o padre cabeza de familia, pre-pensionado o la de discapacitado; de manera que en el ámbito laboral estos tres grupos de personas tenían especial protección constitucional, sin que ello aplicar el desconocimiento de quienes habiendo superado el concurso de méritos, ostentaban mejor derecho que dichos provisionales.

Lo que acontece en el presente caso, es que habiéndose fijado el alcance cerrado del registro de elegibles del proceso de selección, lo que significaba proveer en carrera el número de empleados del registro correspondiente al número de empleos ofertados en la convocatoria publicada en el año 2007, sin que pudiera proveerse plazas que, aunque ocupadas en provisionalidad, no fueran sometidas a concurso, lo procedente era ordenar, como lo hizo la Corte Constitucional, más que un reintegro, una nueva vinculación a quienes ostentaban, a las personas que cumplieran con algunas de las condiciones anteriormente descritas.

Por lo tanto, acoger las súplicas del demandante sería admitir unos efectos jurídicos que la Corte Constitucional no le dio a la sentencia SU 446 de 2011, en el sentido que no retrotrajo los efectos de la misma al momento del retiro del señor Rodrigo Arturo Collazos Gallego, en tanto la orden dada, en la medida de las posibilidades para la Fiscalía General de la Nación era la de nombrar a quienes ostentan una de las tres condiciones ya descritas; pero eso sí, entendiéndose que se trataba de una nueva vinculación con efectos laborales, salariales y prestacionales hacia el futuro, habida consideración de haberse producido del retiro en el año 2000, dando prevalencia a quienes superaron el concurso de méritos.

En conclusión, no hay lugar acceder a las súplicas de la demanda, en tanto no existe causa jurídica para ello, habida cuenta que el acto que ordenó nuevamente su vinculación no se deduce la ilegalidad del retiro del servicio efectuado mediante la Resolución 0-0220 de 3 de febrero de 2010. 1 El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación[7]: En su sentir, al haber sido reincorporado por la Fiscalía General de la Nación como consecuencia de una orden judicial, pero sin el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el periodo en que estuvo cesante, se generó un nuevo acto administrativo que podía ser sometido al control de legalidad.

En la sentencia SU 446 de 2011 la Corte Constitucional encontró que la Fiscalía General de la Nación vulneró la protección que se le debía prestar al demandante; por ende, solo a partir de los efectos de dicha sentencia el demandante quedó habilitado para demandar los derechos que le fueron vulnerados, tales como, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde el 6 de febrero de 2010 al 10 de septiembre de 2012.

CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con las exposiciones que obran en el recurso de apelación, establece la Sala como problema jurídico el siguiente: Determinar si el señor Rodrigo Arturo Collazos Gallego tiene derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el retiro del servicio y su reincorporación al mismo en cumplimiento de la sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional o si, por el contrario, el ingreso a la Fiscalía General de la Nación constituye un nuevo nombramiento, sin que sea viable con ocasión a éste, pretender ahora el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir con antelación al mismo.

Para el efecto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) del concurso público convocado por la Fiscalía General de la Nación, para proveer cargos en carrera administrativa- antecedentes legislativos; ii) de los antecedentes jurisprudenciales; iii) del cumplimiento de la Sentencia SU- 446 de 2011; y, iv) el caso en concreto. i) Del concurso público convocado por la Fiscalía General de la Nación, para proveer cargos en carrera administrativa – antecedentes legislativos.

El artículo 125 de la Carta Política prescribe que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, y, esta misma disposición regula la designación por concurso público, cuando el sistema de nombramiento no se prevea como de libre nombramiento y remoción. El Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación «Ley 938 de 2004», en su artículo 60 dispuso: “(…) Artículo 60.

Derogado por el artículo 121 del Decreto No.20 de 2014[8]. La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera el cual es administrado y reglamentado en forma autónoma, sujeta a los principios del concurso de méritos y calificación del desempleo. Su administración y reglamentación[9] corresponde a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación que se integra de la siguiente manera: el Fiscal General o el Vice fiscal General quien presidirá, el Secretario General, el Director Nacional Administrativo y Financiero, dos (2) representantes de los funcionarios y empleados elegidos por estos según el procedimiento de elección que fije el Fiscal General de la Nación, el Jefe de la Oficina de Personal actuará como Secretario de la Comisión con voz pero ni voto.

La Comisión expedirá su propio reglamento (…)”. La Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de las facultades legales que le confirió el citado artículo 60 y conforme a lo preceptuado en el Acuerdo No. 001 de 30 de junio de 2006, expedido por dicho órgano, convocó a concurso público para proveer los cargos correspondientes al área de fiscalías, empleos que conformaban la planta global de la entidad.

Culminadas las etapas del proceso de selección la Comisión Nacional de Carrera publicó el registro definitivo de elegibles, mediante el Acuerdo No. 007 de 24 de noviembre de 2008, acto que fue modificado por el Acuerdo No. 032 de 30 de diciembre de 2009 y adicionado por el Acuerdo No. 001 de 19 de enero de 2010. Con ocasión de la implementación del sistema de carrera y con el objeto de proveer los empleos, la Fiscalía General de Nación dio por terminado los nombramientos en provisionalidad de los servidores que ocupaban los cargos sometidos a concurso.

Durante el proceso de selección, el Legislador expidió la Ley 975 de 2005[10], mediante la cual creó una serie de cargos en la Fiscalía General de la Nación, con el fin de atender temas relacionados con la reincorporación de grupos armados al margen de la ley, ampliando con ello la planta de personal de dicha entidad frente a la que se tenía para antes de esa fecha.

Igual situación aconteció con la expedición del Decreto Ley 122 de 2008, el cual surgió con ocasión de un estudio técnico que evidenció la necesidad de crear cargos en la Fiscalía, para atender funciones relacionadas con las investigaciones sobre violación de derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, extinción del dominio, el fortalecimiento para la aplicación de la Ley de justicia y paz, Ley 975 de 2005, la ejecución del plan nacional para búsqueda, fortalecimiento del programa de protección a víctimas y testigos entre otros.

Dicho decreto creó también cargos de carácter transitorio para atender las necesidades de la ley de justicia y paz, y fijó como término de vigencia para esas plazas de 12 años. Frente al anterior escenario, se presentaron dos situaciones, a saber, la primera, si los cargos creados con ocasión de la Ley 975 de 2005, y el Decreto Ley 122 de 2008, podían ser provistos con la lista de elegibles, pues dichos cargos fueron creados con posterioridad al proceso de selección que se llevó a cabo al interior de la Fiscalía General de la Nación, y la segunda, si aquellas personas que se encontraban nombradas en provisionalidad y tenían una condición especial de protección, debían tener una especial protección en atención precisamente de dicha condición. El Consejo de Estado y la Corte Constitucional han tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, tal y como se procede a relacionar: ii) De los antecedentes jurisprudenciales. i. Frente al agotamiento de la lista de elegibles en cargos no convocados a concurso, el Consejo de Estado, señaló: En sentencia de 27 de enero de 2011[11], se sostuvo lo siguiente: “(…) En el asunto objeto de estudio los cargos que se tenían que proveer mediante concurso eran 52 Delegados ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial y ante la existencia de otras vacantes en dichos cargos la entidad no podía extender los alcances de la Convocatoria 004-2007.

Con el registro de elegibles se termina el concurso de méritos el cual estaba restringido a las normas reguladoras y obligatorias que contienen las convocatorias 01 a 06 de 2007, las cuales limitan el número y los cargos en ellas determinados, pues es a partir del registro que se procede a efectuar la provisión de las vacantes para las que se realizó el concurso, es decir, si de esos 52 cargos provistos mediante concurso se originan vacantes, se debe recurrir al registro de elegibles constituido para proveer las mismas.

Al haberse efectuado por parte de la entidad demandada los 52 nombramientos de Fiscales Delegados ante Tribunal Superior que fueron objeto de la convocatoria N° 004-2007, se agotó el concurso y por esa razón no podía la entidad designar otras personas incluidas en el registro de elegibles para proveer los cargos que se encontraban vacantes en la entidad, pues el concurso se había agotado y el registro sólo podía suplir las vacantes de los 52 cargos que fueron materia de la convocatoria.”[12] “Bajo estos supuestos, estima la Sala que la Fiscalía General de la Nación claramente excedió el registro de elegibles, producto de la Convocatoria 004-2007, al realizar nombramientos en 43 cargos que no fueron ofertados en la citada convocatoria.

En este sentido, resulta evidente que la Fiscalía no se limitó, como lo ordenaba la Convocatoria 004-2007, a proveer los 52 cargos de Fiscal ante Tribunal de Distrito si no que, por el contrario, retiró del servicio a funcionarios vinculados en provisionalidad para designar en su reemplazo personas, que como el señor Demóstenes Camargo de Avila, habiendo ocupado el puesto 84, se encontraban por fuera del registro de elegibles, en tanto que cómo quedó visto sólo habían sido ofertados 52 cargos en la convocatoria.

En este punto, la Sala reitera lo expresado en el acápite número I, de las consideraciones de esta providencia, en cuanto que el registro de elegibles producto de las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007 de la Fiscalía General de la Nación únicamente podía ser utilizado para proveer los cargos ofertados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera en el año 2007.

(…)” Obsérvese como en esa oportunidad la Corporación, frente a la convocatoria a concurso que se llevó a cabo al interior de la Fiscalía General de la Nación, estableció claramente que el registro de elegibles únicamente podía ser utilizado para proveer los cargos ofertados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera en el año 2007.

Por su parte, la Subsección A, en sentencia del 12 de marzo de 2014, expediente No. 73001-23-31-000-2010-00706-01 (1769-13), Actor: Alicia Martinez Barragán, Consejero Ponente Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, revocó la sentencia de primera instancia, declaró la nulidad del acto de retiro del servicio de la actora, y ordenó el restablecimiento del derecho, esto es, el reintegro al cargo que desempeñaba y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de devengar desde el retiro hasta el reintegro, para lo cual argumentó: “(…) Con fundamento en las disposiciones y jurisprudencia trascrita, unificada tanto en las dos subsecciones de la sección segunda de esta Corporación como en la Corte Constitucional, se sostiene que el objeto de la Convocatoria 004 de 2007 de la Fiscalía General de la Nación, tenía por objeto someter a concurso de méritos 52 empleos de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior y por lo tanto, con la lista de elegibles producto de dicho concurso, únicamente podrían proveerse esos 52 empleos y no otros que a la fecha de elaboración de la lista o con posterioridad a ella estuvieren vacantes en la entidad o provistos en provisionalidad.

De las consideraciones que se invocaron como fundamento en los actos demandados, se puede establecer que la terminación del nombramiento provisional de la demandante, tuvo como objeto nombrar en periodo de prueba a un integrante de la lista en un cargo que no fue sometido al concurso de méritos mediante la Convocatoria 004 de 2007; lo que configura la violación de las normas que rigen el concurso y conlleva la nulidad del acto.

La Sala debe precisar que si bien la vinculación de la demandante en el empleo de Fiscal delegada ante Tribunal Superior del Distrito de Ibagué era en provisionalidad, también lo es que la motivación del acto que la desvinculó se torna falsa, en cuanto si bien se estaba haciendo uso de una lista de elegibles, dicha lista no se conformó con el objeto de proveer el empleo que ella desempeñaba, sino los 52 empleos que se ofertaron en la Convocatoria, dentro de los que no estaba el ocupado por la demandante y por lo tanto, no se podía hacer uso de la lista, cuando ya se había agotado el objeto que dio lugar a su conformación”. ii.

Del cumplimiento de la sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional. Dos son los problemas jurídicos que planteó la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011, los cuales se concretan así: (a) el primero de ellos, relacionado con lo señalado en el acápite anterior, esto es, si la Fiscalía General de la Nación, podría proveer los cargos que fueron creados mediante la Ley 975 de 2005 y el Decreto Ley 122 de 2008, los cuales no fueron convocados a concurso teniendo en cuenta que su creación se hizo con posterioridad a la convocatoria, a lo cual la Corte contestó que no era posible y, que para ello, la Fiscalía debía convocar a un nuevo concurso para proveerlos, ya que sus perfiles tenían un alto grado de especialidad y por la naturaleza de los temas que iban a manejar.

Es necesario destacar que la Corte Constitucional en la sentencia señalada, acogió en buena parte la posición asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado antes descrita, en tanto reiteró que “(…) el registro de elegibles que conformó la entidad sólo podía ser utilizado para proveer los cargos en las seis convocatorias que le dieron origen”, razón por la cual, entre las varias decisiones que emitió, estableció que sólo se entendían como servidores de carrera de la Fiscalía y en virtud de las convocatoria que ésta realizó en el año 2007, “aquellas personas que fueron nombradas según el registro de elegibles contenido en el Acuerdo 007 de 2008 y actos complementarios, con observancia estricta de la regla referente al número de plazas por proveer según cada una de las convocatorias (…)”[13] (b) Frente al segundo problema jurídico, relacionado con la discrecionalidad de la cual gozaba el Fiscal General de la Nación para definir en el marco de la planta global, los cargos específicos que serían provistos con el registro de elegibles, y la protección especial de las personas en situación de discapacidad, las madres, padres cabeza de familia y los pre-pensionados, para lo cual la Corte Constitucional, desarrolló los siguientes planteamientos.

La única limitación que tenía la Fiscalía General de la Nación era reemplazar estos provisionales con una persona que hubiera ganado el concurso y ocupado un lugar que le permitiera acceder a una de las plazas ofertadas. En este caso, los provisionales no podían alegar vulneración de derecho alguno, al ser desvinculados de la entidad toda vez que lo fueron para ser reemplazados por una persona que ganó el concurso, pues la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las persona que ganaron el concurso público de méritos.

Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa, a las: i) madres y padres cabeza de familia; ii) personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 – fecha en que se expidió el Acuerdo No. 007 de 2008, les faltaren tres años o menos para obtener la respectiva pensión: y, iii) personas en situación de discapacidad.

En estos eventos, la Fiscalía ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no otorgan un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos, como ente Fiscal no planteo dispositivo alguno para no lesionar derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución, por lo que, la Corte ordenó a la entidad que dichas personas de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando.

Sobre el particular la Corte advirtió: “(…) (e)n el caso de los provisionales que son sujetos de especial protección, si bien la Corte no concederá la tutela, porque no ostentaban un derecho a permanecer en el empleo, sí se ordenará a la Fiscalía General de la Nación que, en el evento en que a la fecha de expedición del fallo existan vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes a aquellos que venían ocupando, sean vinculados en provisionalidad mientras se realiza un nuevo concurso.

La desvinculación de estos servidores solo será posible previo acto administrativo motivado en los términos de la sentencia SU-917 de 2010.” De acuerdo con las consideraciones a las que se ha hecho referencia previamente, la Corte en el artículo tercero de la parte resolutiva de la sentencia SU-446, señaló: “(…)

TERCERO. ORDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación, VINCULAR en forma provisional, en el evento de existir vacantes en un cargo igual o equivalente al que ocupaba, a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el año 2007, siempre y cuando demuestren al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento, una de estas tres condiciones: i) ser madres o padres cabeza de familia; ii) ser persona próximas a pensionarse, entiéndase a quiénes para el 24 de noviembre de 2008 – fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008 – les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa, por ser todos ellos sujetos de especial protección. La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010.

(…)” [14] iv) Del caso en concreto. Previo a resolver el problema jurídico propuesto, es necesario tener en cuenta el material probatorio obrante en el expediente, del cual se extrae lo siguiente: Por medio de la Resolución 0-0230 de 3 de febrero de 2010 el Fiscal Generl de la Nación nombró en periodo de prueba a algunas personas que habían superado el concurso de méritos, en consecuencia, dio por temrinado el nombramiento del señor Rodrigo Arturo Collazos Gallego, entre otros, del cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Especializados en la Dirección Seccional de Fiscalías de Florencia – Caquetá -[15].

Posteriormente, mediante Resolución 01373 de 21 de agosto de 2012 el Fiscal General de la Nación, realizó unos nombramientos en provisionalidad en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 3 de la parte resolutiva de la sentencia SU-446 de 2011, para lo cual en el artículo cuarto del citado acto administrativo dispuso[16]: “(…)

ARTICULO CUARTO. NOMBRAR EN PROVISIONALIDAD, en el cargo de FISCAL DELEGADO ANTE LOS JUECES ESPECIALIZADOS, por su condición especial de PREPENSIONADOS, en cumplimiento de lo ordenado por el artículo tercero de la parte resolutiva de la sentencia SU -446 de 2011, en concordancia con lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo a las siguientes personas: (…) |RODRIGO ARTURO |10524337 |FISCAL DELEGADO ANTE |NEIVA | |COLLAZOS GALLEGO | |LOS JUECES | | | | |ESPECIALIZADOS | | (…)

ARTICULO QUINTO. Los nombrados deberán aceptar y tomar posesión del cargo dentro del término establecido en los artículos 19 y 22 de la Resolución NO. 0-1501 del 19 de abril de 2005, modificado este último por el artículo de la Resolución No. 0-0890 del 31 de marzo de 2011. Ante la Dirección Seccional Administrativa y Financiera que corresponda a la oficina de personal, previa verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo (…)”.

Pues bien, para efectos de establecer si al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales reclamadas desde el retiro del servicio hasta cuando fue nombrado en provisionalidad por la entidad demandada, en cumplimiento de la mencionada sentencia SU-446 de 2011, se deben revisar dos escenarios que inciden en la situación particular del señor Rodrigo Arturo Collazos Gallego, el primero, el generado por las acciones de tutela interpuestas y que dieron origen a la sentencia SU-446 y, el segundo, los actos administrativos que se emitieron con ocasión del proceso de selección llevado a cabo al interior de la Fiscalía General de la Nación y que culminó con el retiro del servicio de la accionante, entre otros, por encontrarse nombrado en provisionalidad. a) Acciones de tutela – SU 446 de 2011.

Parte la Sala del primer escenario en donde la Corte Constitucional dejó claramente establecido que, en razón a la naturaleza de la planta global de la Fiscalía y atendiendo al carácter provisional de la vinculación que ostentaban algunos servidores de dicha entidad, la única limitación que tenía el Fiscal General de la Nación para reemplazar a estos provisionales era hacerlo, por un lado, con una persona que hubiera ganado el concurso y, por otro, que lo fuera en una de las plazas ofertadas[17].

En este caso, se señaló que los provisionales no podían alegar vulneración de derecho fundamental alguno al ser desvinculados de la entidad, toda vez que lo fueron para ser reemplazados por una persona que superó el concurso. Lo anterior, por cuanto las personas nombradas en provisionalidad gozan de una relativa estabilidad, pues es evidente que los derechos de carrera se contraponen a éstos, prevaleciendo el mérito frente a cualquier otro tipo de vinculación. Ahora bien, respecto de aquellos funcionarios nombrados en provisionalidad y retirados del servicio para dar paso a la carrera administrativa, que se encontraban en una condición especial de protección, la Corte Constitucional, si bien no concedió la tutela respecto de esos casos porque ellos “no ostentaban un derecho a permanecer en el empleo”, sí ordenó a la entidad demandada un trato preferencial como una medida de acción afirmativa, en los términos del artículo 13 de la Constitución Política y, de ser posible, procedieran nuevamente vincularlos en forma provisional en cargos vacantes.

De acuerdo con la postura de la Corte Constitucional, aquellas personas que cumplieran esa condición de especial protección no ostentaban ningún derecho a permanecer en el empleo, pues era claro que se debía dar prioridad al personal en carrera administrativa, sin embargo, los antecedentes jurisprudenciales referenciados en el acápite anterior, han determinado que dicha premisa no es tan restrictiva, cuando se trate de retiros del servicio de personal que desempeñaba cargos que no fueron convocados a concurso, y de personal en provisionalidad que gozaba de la condición especial señalada.

Fue por ello que el Fiscal General de la Nación expidió la Resolución 01373 de 21 de agosto de 2012[18], mediante la cual nombró en provisionalidad al señor Rodrigo Arturo Collazos Gallego, entre otros, en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 3 de la parte resolutiva de la sentencia SU-446 de 2011. En conclusión, resuelto como quedó dicho, el demandante fue nombrado en provisionalidad por el Fiscal General de la Nación, lo cual le permite a la Sala afirmar que la entidad demandada dio cumplimiento a la orden impartida por la Corte Constitucional, pues se limitó única y exclusivamente a que se efectuaran los nombramientos en provisionalidad, entendidos éstos como vinculaciones nuevas y no como reincorporaciones al servicio, ni mucho menos reintegros. ii) Acto administrativo de retiro del servicio.

Lo anterior, nos lleva al segundo escenario el cual involucraría un proceso ante la Jurisdicción Contenciosa, en la cual se debatan el acto administrativo que culminó con el retiro del servicio del actor, sin embargo, encuentra la Sala que dicho escenario no aconteció, teniendo en cuenta que no obra prueba alguna que demuestre que el señor Rodrigo Arturo Collazos Gallego acudió ante la jurisdicción contenciosa, pues lo que hizo fue que con ocasión de la sentencia de tutela que ordenó su vinculación o nombramiento en provisionalidad, generar de la Administración un nuevo pronunciamiento, pretendiendo el pago de los salarios y prestaciones sociales por el tiempo en que estuvo retirado del servicio.

Como puede apreciarse el actor no puede ahora, amparado en una decisión de la Administración, cuestionarla pretendiendo una pretensión de carácter económico, cuando la misma no tiene origen ni en la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, ni en ningún proceso ante la jurisdicción contenciosa en la que se hubiera debatido la legalidad del acto de retiro, insiste la Sala, la Corte en su providencia dejó claramente establecido que los retirados del servicio que estaban nombrados en provisionalidad “no ostentaban un derecho a permanecer en el empleo”, sino que solo por su condición especial, se les debía proteger ordenando su vinculación en provisionalidad, siempre y cuando fuera posible.

Lo que hay que anotar, conforme a lo señalado en consideraciones precedentes, es que no puede el accionante pretender ahora obtener una decisión a favor, con ocasión de la orden de vinculación dada por la Corte Constitucional, sin haber agotado previamente la instancia correspondiente. En efecto, si bien es cierto para el momento en que se produjo el retiro del demandante, contaba con la calidad de pre-pensionado, no es menos cierto que en todo caso estaba en la obligación de demandar el acto que lo retiró del servicio, pues fue aquél el que le desconoció tal condición. De la condena en costas.

Debe reiterar la Sala lo expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda[19] de esta Corporación sobre el particular, en la medida que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso, no se observa una mala conducta de las partes o que hayan actuado de mala fe, echándose de menos además, alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, razón por la cual se negará la pretensión relacionada con la imposición de costas. Por todo lo anterior, se considera entonces acertada la valoración probatoria que efectuó el a-quo frente a la presunción de legalidad del acto acusado y, en consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada, a excepción del numeral segundo en cuanto a la condena en costas, la cual se revocará. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR con modificación la sentencia de 19 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, por medio de la cual negó las pretensiones del señor Rodrigo Arturo Collazos Gallego contra la Fiscalía General de la Nación, de conformidad a lo expuesto a la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo de la decisión, en cuanto el Tribunal Administrativo del Caquetá condenó en costas a la parte demandante. En su lugar, se dispone: NEGAR la condena en costas, acorde con lo explicado en la motivación precedente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA ARCHÍVESE EL EXPEDIENTE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Informe visible a folio 335. [2] Demanda visible a folios 46 a 60 del expediente. [3] El abogado Jhon Fredy Sanchez Pérez. [4] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-446 de 26 de mayo de 2011, referencia: expedientes T-2.643.464 (acumulados), acción de tutela instaurada por Nelson Triana Cárdenas y otros en contra de la Comisión Nacional de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, M. P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

“(…) TERCERO.- ORDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación VINCULAR en forma provisional, en el evento de existir vacantes en un cargo igual o equivalente al que ocupaban, a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el año 2007, siempre y cuando demuestren al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento, una de estas tres condiciones: i) ser madres o padres cabeza de familia; ii)  ser personas próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa,  por ser todos ellos sujetos de especial protección. La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto  los  cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU- 917 de 2010.

(…)”. [5] Visible a folios 127 a 136 del expediente. [6] Visible a folios 282 a 290 del expediente. [7] Ver folios 294 a 298 del expediente. [8] Se cita teniendo en cuenta que para la fecha de la convocatoria el citado artículo se encontraba vigente. [9] A parte declarado inexequible por la Corte Constitucional C-878 de 10 de septiembre de 2008 [10] Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios. [11] CONSEJO DE ESTADO, fallo de tutela de enero 27 de 2011, Radicación número: 23001-23-31-000-2010-00569-01(AC), Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. [12] CONSEJO DE ESTADO, fallo de tutela de agosto 5 de 2010, Radicación número: 18001-23-31-000-2010-00239-01(AC), Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón. [13] Ibídem. [14] Información extraída de la sentencia SU 446 de 2011 [15] Ver folios 3 a 7 del expediente. [16] Ver folios 28 A 34 del expediente [17] Esto es, solo en las plazas que fueron objeto de concurso, pues como se señaló en las consideraciones precedentes, si el retiro del servicio aconteció en una plaza que no fue objeto de convocatoria, no podía la entidad demandada proceder al retiro de quien se encontraba en dicho cargo, aun cuando lo fuera en provisionalidad. [18] Ver folios 38A a 43 del expediente. [19] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.