CONFIGURACIÓN DE LA COSA JUZGADA – Improcedencia Contrario a lo expuesto por el a – quo, no es dable declarar la cosa juzgada por cuanto la única semejanza que existe entre los dos procesos anteriormente relacionados es la identidad de objeto «acto demandado» además porque en el presente caso no estamos ante un acto de elección de la administración, sino en la consolidación de un derecho en cabeza de aquella persona que cumplió los requisitos y obtuvo el puntaje establecido para poder ocupar la vacante, a través del concurso de méritos correspondiente, como es el caso de la demandante, quien ocupó el segundo puesto de la lista de elegible para ser designada como Curadora Urbana No. 2 del municipio de Tunja.

En tal virtud, la excepción de cosa juzgada no puede prosperar y, por tanto, la Sala revocará la sentencia del a – quo para, en su lugar, estudiar de fondo las pretensiones de la demanda no sin antes señalar que la jurisprudencia de esta Corporación ha expresado que el fallador debe superar la rigidez de un sistema procesal basado en formalismo que incide de manera negativa en la eficiencia, eficacia y la celeridad de los trámites judiciales y propender por garantizar la búsqueda de la certeza en el caso concreto, máxime cuando, se insiste, lo pretendido por la demandante es que sea nombrada como Curadora Urbana No. 2 del municipio de Tunja ya que, en su sentir, existieron presuntas.

NOTA DE RELATORÍA: En lo que tiene que ver con la improcedencia de la acción de nulidad electoral cuando se pretenda restablecimiento del derecho alguno, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 26 de octubre de 2017, radicación: 2245-15. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 332 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 85 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 175 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 223 CONCURSO DE MÉRITOS PARA PROVEER EL CARGO DE CURADOR URBANO – Competencia / CONCURSO DE MÉRITOS PARA PROVEER EL CARGO DE CURADOR URBANO – Requisitos mínimos El alcalde municipal o distrital, o quien este delegue para el efecto, debe adelantar los trámites tendientes a realizar el concurso de méritos para proveer el cargo de curador urbano, el cual se puede ejecutar con entidades públicas o privadas que tengan experiencia en selección de personal y capacidad para dicho proceso de selección, teniendo en cuenta para el caso, las condiciones y términos que se establecen en el decreto en mención. Tales entidades pueden elaborar y calificar los cuestionarios sobre las normas municipales, distritales o nacionales que tengan que ver con el desarrollo y la planificación urbana y territorial, que realizarán a los que aspiren a ocupar el cargo de curador, y para el efecto se tendrá en cuenta el puntaje obtenido en el proceso respectivo.

Adicionalmente el concurso será abierto y habrá una convocatoria pública a la que pueden inscribirse quienes aspiren a ser designados como curadores urbanos debiéndolo hacer en la oportunidad y lugar que se señale en la misma. También el concurso contemplará el análisis y la evaluación de la experiencia demostrada por los aspirantes en actividades que tengan relación con el desarrollo o la planificación urbana, en donde puede estar, entre otros, el ejercicio de la curaduría urbana, la docencia y estudios de posgrado en temas relacionados con la arquitectura, la ingeniería civil y la legislación urbanística.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 213 / LEY 190 DE 1995 – ARTÍCULO 83 / DECRETO LEY 2150 DE 1995 / LEY 388 DE 1997 / LEY 810 DE 2003 – ARTÍCULO 9 / DECRETO 1100 DE 2008 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 85 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 37 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 38 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 53 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 54 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 8 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 113 INHABILIDADES PARA EL DESEMPEÑO DEL EMPLEO DE CURADOR URBANO – Aplicación provisional de las causales de inhabilidad aplicables a los particulares que desempeñen funciones públicas / PROHIBICIÓN DE CONFORMAR GRUPOS INTERDISCIPLINARIOS CON MIEMROS DE LA FAMILIA – No es causal de inhabilidad para el desempeño del empleo de curador urbano / RÉGIMEN DE INHABILIDADES – Objeto / RÉGIMEN DE INHABILIDADES – Principio de legalidad Dde acuerdo con el numeral 8° del artículo 9° de la Ley 810 de 2003 así como al artículo 54 de la Ley 734 de 2002 y las normas a las cuales éste remite, previamente trascritas, es evidente que entre causales de inhabilidad aplicables a los particulares que prestan funciones públicas, temporalmente aplicables a los curadores urbanos mientras la ley regula integralmente el asunto, no se encuentra la relacionada con la prohibición de la conformación de grupos interdisciplinarios con miembros de su familia.

En efecto, si bien es cierto la señora Carmenza Tobos Palencia conformó un equipo interdisciplinario, compuesto, entre otros, por dos de sus familiares, los cuales harían parte de su equipo de trabajo en el evento de que fuera designada como Curadora Urbana No. 2; resulta que ello no es una inhabilidad que le impida ejercer el mismo, a propósito de este tema es necesario señalar que las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, esto es, tienen un carácter prohibitivo y, por consiguiente, son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las misma.

CONCURSO DE MÉRITOS PARA PROVEER EL CARGO DE CURADOR URBANO / RESERVA DE LOS RESULTADOS QUE SE OBTENGAN EN PRUEBA DE CONOCIMIENTO DENTRO DE PROCESO DE SELECCIÓN – No vulnera el derecho al debido proceso La demandante hace consistir la vulneración del derecho de defensa en dos aspectos en particular, el primero, el relacionado con la reserva de las pruebas que realizó la Universidad Santo Tomas dentro del proceso de selección de Curador Urbano en el municipio de Tunja; y, el segundo, que la señora Carmenza Tobos Palencia no tenía derecho a ocupar dicho cargo porque había reprobado la prueba de conocimientos.

Frente al primero de los planteamientos dirá la Sala que si bien es posible que se transgreda el derecho del habeas data y, por consiguiente, de defensa en la medida en que no se dieron a conocer las pruebas de los demás participantes, como fue la pretensión de la demandante para poderla controvertir, resulta que el artículo 79 del Decreto 564 de 2006 señaló que los resultados de las pruebas de conocimiento se darían a conocer mediante resolución expedida por el alcalde o quien este delegue para el efecto, lo cual sucedió a través de la Resolución 508 de 25 de septiembre de 2008 y, además, que procedería el recurso de reposición dentro de los 5 días siguientes a la fecha de desfijación. Nótese que la citada normativa no expresó que sería públicos la prueba de conocimientos, lo cual daría a entender que tendrían la connotación de reservada respecto de terceros, en razón a que cada uno de los concursantes puede presentar, si a bien lo tiene, el recurso de reposición en contra de esta prueba.

Lo anterior tiene su génesis en la garantía que se le debe brindar a todos y cada uno de los participantes la oportunidad de controvertir solo sus resultados, mas no el de los demás, pues para ello sería necesario demostrar el fin ajeno a la ley, esto es, la desviación de poder, máxime cuando la jurisprudencia ha establecido que la reserva sobre los documentos aludidos no es de carácter absoluto, solo opera respecto de terceros y no en relación al participante, puesto que, para efectos de controvertir sus resultados en el concurso de méritos, necesita acceder a las evaluaciones presentadas.

Bajo ese contexto, no le era dable a la demandante discutir ciertos resultados de la prueba de conocimiento de terceros, pues la normativa no se lo permite. SELECCIÓN DE CURADOR URBANO A PERSONA QUE OBTENGA PUNTAJE MENOR EN LA PRUEBA DE CONOCIMIENTOS RESPECTO DEL DEMANDANTE – No vulnera el derecho al debido proceso cuando se tenga en cuenta otros factores decisorios en la elección En lo que tiene que ver con el segundo argumento, según el cual, la señora Carmenza Tobos Palencia no superó la prueba de conocimientos, la Sala debe afirmar que tal aseveración es una mera conjetura sin ningún respaldo probatorio.

Lo que aconteció fue que la demandante obtuvo una mejor calificación que Carmenza Tobos Palencia, pues mientras que la demandante obtuvo 210 puntos, aquella alcanzó 190 puntos, sin embargo, ello no es causal de exclusión del concurso en la medida en que se tuvieron en cuenta otros factores y sobre los cuales la señora Tobos Palencia fue superior, como es el caso de la prueba de aptitud y el grupo interdisciplinario.

En consecuencia, al no estar probados los cargos formulados por el demandante y mantenerse incólume la presunción de legalidad del acto acusado, la Sala revocará la sentencia del a - quo que declaró probada la excepción «cosa juzgada respecto del acto demandado» propuesta por la demandada «Carmenza Tobos Palencia» y, en consecuencia, se estuvo a lo resuelto en sentencia del Consejo de Estado suscrita el 8 de noviembre de 2010 y, en su lugar, denegará las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 15001-23-31-000-2009-00310-01(4394-15) Actor: MARTHA LIGIA BONILLA CURREA Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA – BOYACÁ Y CARMENZA TOBOS PALENCIA «TERCERA INTERESADA» Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia. Asunto: Establecer si fue vulnerado el debido proceso y el derecho de defensa de la demandante dentro del proceso de selección del Curador Urbano No. 2 en el municipio de Tunja.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 10 de junio de 2018[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 13 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual declaró probada la excepción «cosa juzgada respecto del acto demandado» propuesta por la demandada «Carmenza Tobos Palencia» y, en consecuencia, se estuvo a lo resuelto en sentencia del Consejo de Estado suscrita el 8 de noviembre de 2010[2].

I. ANTECEDENTES[3] 1.1 La demanda y sus fundamentos. Martha Ligia Bonilla Currea, por intermedio de apoderado judicial[4], en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Decreto 01 de 1984- presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del Decreto 093 de 19 de febrero de 2009 por medio del cual el Alcalde de Tunja (Boyacá) designó como Curadora Urbana No. 2 a la señora Carmenza Tobos Palencia para un periodo de cinco años contados a partir de la fecha de su posesión. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) que fuese designada en el cargo de Curadora Urbana No. 2; ii) el pago de honorarios los cuales ascienden mensualmente a $22.000.000 desde el 20 de febrero de 2009 y hasta cuando sea reintegrada; iii) declarar que no ha existido solución de continuidad; iv) el pago de 3650 S. M. L. V. por concepto de daño moral; y, v) dar aplicación a los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica, así: La señora Martha Ligia Bonilla Currea se desempeñó como Curadora Urbana No. 1 de Tunja durante el periodo comprendido entre el 21 de marzo de 2002 y el 21 de marzo de 2007. Luego de que por medio de Resolución 086 de 28 de febrero de 2008 fuera convocado el concurso para conformar la lista de elegibles para los cargos de curadores urbanos, la demandante se vio obligada a presentar diversas actuaciones judiciales «acción de tutela» para que se le permitiera participar puesto que se le habían vulnerado su derecho a la igualdad; sin embargo, al finalizar dicho proceso fue designada la señora Carmenza Tobos Palencia a través del Decreto 093 de 19 de febrero de 2009 por parte del Alcalde de Tunja (Boyacá). 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 13, 16, 17, 21, 25 y 29.

Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por los cargos que se pasan a exponer: Debido proceso: Por cuanto, de acuerdo con el cotejo de las condiciones objetivas, valores, capacidades, aptitudes, conocimientos y aspectos formales, es evidente que la señora Martha Ligia Bonilla Currea reunía mejores condiciones para desempeñar el cargo de Curador Urbano No. 2 de Tunja.

En efecto, dado a que fueron valoradas las destrezas de la señora Carmenza Tobos Palencia de manera subjetiva al punto que la designaron en el citado cargo con inhabilidades para el desempeño del mismo puesto que su equipo interdisciplinario estaba compuesto, además, por dos de sus familiares, concretamente, los señores Benjamín Humberto Tobos y Blanca Lilia Tobos Palencia. Derecho a la defensa: Pues no era posible que la Universidad Santo Tomas de Tunja, quien era la encargada para adelantar el proceso de selección, mantuviera reservados los documentos y las pruebas del concurso que no tuvo la oportunidad de controvertir; además porque mantuvo en el mismo a una persona que no tenía derecho a permanecer en él, puesto que la señora Carmenza Tobos Palencia reprobó la prueba de conocimientos. 1.3 Contestación de la demanda.

El Municipio de Tunja y la señora Carmenza Tobos Palencia solicitaron negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos: Municipio de Tunja[5]. Luego de explicar, grosso modo, que dentro del proceso de selección de curador urbano se surtieron varias etapas, a saber: (i) por medio del Decreto 043 de 2008 el Alcalde de Tunja delegó a la Oficina Asesora de Planeación Municipal el citado proceso de selección;

(ii) posteriormente, la citada oficina por medio de la Resolución 086 de 2008 convocó a concurso de méritos para la conformación de la lista de elegibles; (iii) a continuación la Alcaldía de Tunja contrató a la Universidad Santo Tomas para adelantar el proceso de selección; (iv) y finalmente, por medio de la Resolución 346 de 11 de julio de 2008 la Oficina Asesora de Planeación de Tunja adoptó la lista de admitidos e inadmitidos, concluyó, que a la demandante no se le ha quebrantado derecho fundamental alguno, puesto que las actuaciones realizadas por la entidad territorial en el proceso de selección se ajustaron a la normativa vigente.

Aunado a la anterior, el puntaje obtenido por los diferentes participantes es el resultado de la rigurosa evaluación realizada sobre los diferentes ítems señalados en el pliego de condiciones de la convocatoria, al igual que de los factores de evaluación allí previstos, estos son: experiencia, equipo interdisciplinario, estudios de postgrados, prueba de conocimientos, de actitud y entrevista, lo que aconteció con la demandante fue que no obtuvo el mayor puntaje, lo cual imposibilitó su designación como Curadora.

En efecto, el proceso de selección cumplió a cabalidad con el procedimiento establecido en el Decreto 564 de 2006[6] sin que se hubiese demostrado ningún favorecimiento, por el contrario, se realizó un proceso con la absoluta conciencia entre lo conceptuado por el Comité evaluador y los actos administrativos proferidos por el Municipio de Tunja en donde ordenó adelantar el proceso de selección antes señalado.

Carmenza Tobos Palencia[7] Señaló que el acto acusado fue el resultado de un proceso de selección convocado y adelantado con absoluto apego al ordenamiento jurídico vigente, el cual se adelantó en forma pública y transparente con la participación de una institución académica idónea. De otro lado, de la lectura de los cargos presentados por la demandante a través de los cuales pretende la nulidad de la nulidad del Decreto 093 de 19 de febrero de 2009 «por medio del cual el Alcalde de Tunja designó como Curadora Urbana No. 2 a la señora Carmenza Tobos Palencia» concluyó que se tratan de simples apreciaciones sin soporte probatorio alguno, en otras palabras, se tratan de valoraciones subjetivas en las cuales no se establece relación alguna entre la realidad del concurso adelantado por la administración municipal y la vulneración de norma constitucional o legal.

Finalmente presentó las siguientes excepciones: (i) cosa juzgada respecto del acto demandado, dado que existe sentencia en firme que declaró ajustado el Decreto 093 de 29 de febrero de 2009 en la cual se estudió similares argumentos a los que actualmente se alegan; e (ii) indebido agotamiento del requisito de procedibilidad, pues era necesario adelantar conciliación prejudicial previo a iniciar la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.4 La sentencia apelada[8].

El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia de 13 de agosto de 2015 declaro probada la excepción denominada «cosa juzgada respecto del acto demandado» y, en consecuencia, se remitió a lo resuelto en la sentencia del 8 de noviembre de 2010 proferida por el Consejo de Estado. Lo anterior, por las razones que a continuación se pasan a exponer: Anotó respecto de la excepción de cosa juzgada en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho que el legislador no estableció requisitos adicionales como si lo hizo en otro tipo de medios de control, tal es el caso de la reparación directa y contractual, pues se entiende que su alcance varía dependiendo del sentido de la sentencia, concretamente, porque si es anulatoria los efectos son erga omnes con carácter absoluto, es oponible a todos los que hayan intervenido en el proceso, por el contrario, si la sentencia es denegatoria, el efecto erga omnes se restringe a la causa petendi.

Al consultar la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado se observa que fue tramitado en segunda instancia un proceso[9] en donde se profirió sentencia el 8 de noviembre de 2010 en la cual su pretensión principal era que se declarara la nulidad del Decreto 093 de 19 de febrero de 2009, quiere decir que se acompasa con la pretensión del presente caso y, por lo mismo, se configura la cosa juzgada material, dado que la actividad jurisdiccional se ocupó de la relación, objeto y causa. 1 El recurso de apelación. La parte demandante interpuso su recurso con fundamento en los siguientes argumentos[10]: No es posible que se declare la existencia de cosa juzgada, en razón a que no solo desconoce las reglas del precedente jurisprudencial, sino también el alcance de la misma, concretamente, porque impide que la acción la pueda adelantar un tercero que pretende un restablecimiento del derecho.

En efecto, si bien se trata de naturaleza distinta, no es dable afirmar que no es posible efectuar un nuevo juicio de legalidad del acto administrativo porque ya se había iniciado otra acción. En otras palabras, el ejercicio de una acción pública por parte de un tercero, como lo puede ser la nulidad electoral o la simple nulidad, no pueden privar a la demandante de ejercer su derecho para que, una vez se declare la nulidad del acto, se le restablezca su derecho; tener un criterio diferente, es tanto como imposibilitar el escrutinio de legalidad dentro de un asunto promovido en ejercicio de una acción que requiere de elementos de legitimación, por tratarse de una solicitud de restablecimiento de derechos, esto es, en ejercicio de garantías subjetivas.

Destacó, sin expresar un argumento preciso, que dentro del expediente obran los suficientes elementos probatorios que demostrarían que el acto acusado esta viciado de ilegalidad, lo cual debe traer consigo el restablecimiento del derecho hacía la demandante. II. CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa. Antes de efectuar cualquier razonamiento por parte de la Sala, observa la Sala que el a – quo declaró fundada la excepción de cosa juzgada propuesta por la parte demandada «Carmenza Tobos Palencia», puesto que consideró que ya se había realizado un juicio de legalidad a través de la acción de nulidad electoral en contra del acto demandado, lo cual impide efectuar cualquier otro juicio como la instaurada en la presente causa «nulidad y restablecimiento del derecho».

Para efecto de establecer si tal afirmación es cierta la Sala estudiará: (i) la naturaleza de la acción de nulidad electoral; (ii) la cosa juzgada, y, (iii) la solución al caso. i) De la naturaleza de la acción de nulidad electoral y de restablecimiento del derecho. Lo primero que se debe señalar es que el artículo 223 del Código Contencioso Administrativo «vigente para el momento en que fue expedido el acto acusado» estableció en relación con las causales de nulidad en el marco de los procesos electorales, lo siguiente: “ARTICULO 223.

CAUSALES DE NULIDAD. Las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral son nulas en los siguientes casos: 1. Cuando se haya ejercido violencia contra los escrutadores o destruido o mezclado con otras las papeletas de votación, o éstas se hayan destruido por causa de violencia. 2. Cuando aparezca que el registro es falso o apócrifo, o falsos o apócrifos los elementos que hayan servido para su formación. 3.

Cuando aparezca que las actas han sufrido alteraciones sustanciales en lo escrito, después de firmadas por los miembros de la corporación que las expiden. 4. Cuando los votos emitidos en la respectiva elección se computen con violación del sistema del cociente electoral adoptado en la Constitución Política y leyes de la República. 5.

Cuando se computen votos a favor de candidatos que no reúnen las calidades constitucionales o legales para ser electos. 6. Cuando los jurados de votación o los miembros de las comisiones escrutadoras sean cónyuges o parientes de los candidatos de elección popular en el segundo grado de consanguinidad o afinidad o en el primero civil.

En este evento no se anulará el acta de escrutinio sino los votos del candidato o los candidatos en cuya elección o escrutinio se haya violado esta disposición. (…)”. Por su parte, el artículo 85 ibídem señaló, en lo que tiene que ver con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo siguiente: “(…)

ARTICULO

85. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente.

(…)”. Nótese que el objeto de análisis de las acciones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho recae sobre actos administrativos, caracterizados por su ejecutividad y ejecutoriedad, razón por la cual el análisis jurisdiccional parte del supuesto según el cual aquellos se presumen legales. Esta presunción tiene claras implicaciones no solo frente a quien está interesado «ya sea por un motivo individual o por uno superior como lo es el mantenimiento del orden jurídico» en desplegar una actuación dirigida a desvirtuarla; y, por otra parte, en relación con la autoridad jurisdiccional competente para definir si el acto administrativo se ajusta o no a la Ley y la Constitución. Es verdad que en ejercicio de la acción de nulidad electoral sólo hay lugar a declarar la nulidad de los actos de elección o nombramiento de que se trate, como se infiere de lo establecido en los artículos 223, 226, 227, 228 y 229 del Código Contencioso Administrativo, pero también lo es que cuando se pretenda un restablecimiento del derecho sólo es procedente en ejercicio de la acción descrita en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

Entonces, la acción de nulidad electoral además de pretender el mantenimiento del ordenamiento jurídico se asemeja a las características del medio de control de nulidad simple, mecanismo idóneo para controvertir la legalidad de los actos generales e impersonales, pero no procura el restablecimiento de derechos particulares o concretos. Sobre el particular ha señalado la Sección Quinta de esta Corporación[11]: «En consecuencia, como en las designaciones por concurso de mérito, el nominador se limita a “elegir” al mejor candidato, de conformidad con las evaluaciones realizadas, aquel no puede demandarse en nulidad electoral, pues en esta clase de designaciones el acto simplemente reconocerá el derecho de un candidato a ocupar el cargo por ser el mejor.

Esta diferencia es la que la Sección ha traído a colación para cimentar, además, la distinción entre función electoral y función administrativa y la que ha justificado la existencia de la nulidad electoral como un medio de control autónomo e independiente para cuestionar los actos originados, únicamente, en la función electoral. En este sentido se ha precisado: El juicio de legalidad del acto electoral y del acto administrativo se efectúe por medios de control diferentes.

Así, el acto electoral -cuyo propósito es concretar la democracia participativa, materializando así, el fin funcional del derecho relativo a la organización y legitimación del poder-, se examina en un proceso especial de nulidad electoral; mientras que el acto administrativo –que propende por concretar los fines del Estado, principalmente el de satisfacer las necesidades públicas-, se controla en los procesos de nulidad y nulidad y restablecimiento.

Lo anterior significa que los actos resultantes de un concurso de méritos no pueden ser controlados a través del medio de control de nulidad electoral, habida cuenta que aquellos son, jurídicamente, actos administrativos de carácter laboral. Si esto es así y la naturaleza del acto originado en un concurso de méritos dista sustancialmente de ser un acto electoral, sino que es un acto administrativo que reconoce una prerrogativa a quien obtuvo la mayor calificación dentro de un concurso de méritos, mal podría concluirse que su legalidad pueda ser estudiada a través de la nulidad electoral, que solo esta instituida, se insiste, para ejercer un control objetivo de legalidad.

Por el contrario, se estima que esta clase de designaciones deben controlarse, única y exclusivamente a través del medio de nulidad y restablecimiento de carácter laboral.”» Esta Sección también ha expresado que cualquier persona en ejercicio de la acción pública de nulidad que demanda un acto de nombramiento o elección lo realiza con el fin único de restablecer el orden jurídico objetivo, sin interés particular; pero, cuando adicionalmente solicita su reintegro al cargo que venía ocupando y el pago de los salarios dejados de percibir, es decir, cuando solicita el restablecimiento del derecho, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho[12].

Esta pretensión, además, se soporta en un interés directo porque, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, su derecho a permanecer en el cargo se vio afectado por el nombramiento ilegal de quien resultó lesionado por el acto administrativo de nombramiento. ii) De la cosa juzgada. El artículo 175 del Código Contencioso Administrativo «vigente para el momento en que fue expedido el acto acusado» determinó que existirá cosa juzgada en procesos contenciosos administrativos en los siguientes eventos: “La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada "erga omnes" pero sólo en relación con la "causa petendi" juzgada. La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios.”. A su vez, el artículo 332 del C. P. C., aplicable por expresa remisión del artículo 267 del C. C. A., estipuló la figura de la cosa juzgada en los siguientes términos: “(…)

ARTÍCULO 332. COSA JUZGADA. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. (…).”. La figura en referencia tiene como objeto efectivizar el derecho constitucional al debido proceso y la seguridad jurídica, pues se erige en garantía de que una determinada controversia decidida en sede judicial no será objeto de un proceso posterior.

De esta manera, se impide que los debates se tornen indefinidos en el tiempo y se procura por la eficiencia en la administración de justicia. Esta Corporación desde tiempo atrás ha tenido oportunidad de pronunciarse en torno al concepto y alcance de la figura de la cosa juzgada y ha arribado a las siguientes conclusiones[13]: “(…) A la cosa juzgada o "res judicata" se le ha asimilado al principio del "non bis in idem", y tiene por objeto que los hechos y conductas que ya han sido resueltas a través de cualquiera de los medios aceptados por la ley no vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior.

Tal cualidad de lo resuelto obliga a las partes, porque lo antes decidido tiene carácter vinculante y obligatorio y, por lo tanto, es inmutable al tener plena eficacia jurídica. Desde un punto de vista genérico, la cosa juzgada está regulada por los artículos 332 del C. de P. C. y 175 del C. C. A., en los cuales se establecen los elementos formales y materiales para su configuración. El elemento formal implica que no es posible volver sobre una decisión tomada en providencia ejecutoriada, dentro del mismo proceso, o en otro en el que se debata la misma causa petendi y fundamentos jurídicos; lo anterior, para garantizar estabilidad y seguridad del orden jurídico.

Por su parte, el material, hace alusión a la intangibilidad de la sentencia en firme, pues se tiene por cierto que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación objeto de la contienda y que esta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio. (…)”. En este orden de ideas, para que se configure la cosa juzgada se requiere coincidencia en la causa petendi, identidad de partes; y, que el proceso recaiga sobre el mismo objeto.

Así, bajo este contexto, el primer pronunciamiento con efectos inter-partes impide una nueva decisión en relación con aspectos previamente definidos. iii) De la solución al caso. Pues bien, en razón a que el recurrente expresó que no es posible declarar la cosa juzgada como quiera que se tratan de acciones y pretensiones diferentes; la Sala, a través de un cuadro comparativo y teniendo en cuenta las pruebas que obran en el proceso[14], estudiará si existe identidad de partes, causa petendi y objeto.

Veamos: |NO. DE PROCESO |Radicado No. |Radicado No. 2009-00110-01 | | |2009-00310-01 | | |TIPO DE ACCIÓN |Nulidad y |Nulidad electoral | | |restablecimiento del | | | |derecho | | |ACTO DEMANDADO |Decreto 093 de 19 de |Decreto 093 de 19 de | | |febrero de 2009 |febrero de 2009 | |PARTES |Demandante: Martha Ligia |Demandante: Bertha Silva | | |Bonilla Currea |Vivas | | |Demandado: Municipio de |Demandado: Carmenza Tobos | | |Tunja – Boyacá y Carmenza|Palencia | | |Tobos Palencia | | |PRETENSIONES |1) Que la demandante sea |1) Se declare la nulidad | | |designada en el cargo de |del Decreto 0093 de 19 de | | |Curadora Urbana No. 2 |febrero de 2009 por el cual| | | |el | | | |Alcalde de Tunja designó a | | | |la demandada Curadora | | | |Urbana del Municipio de | | | |Tunja | | |2) El pago de honorarios |2) Se disponga la | | |los cuales ascienden |inaplicación de los actos | | |mensualmente a |expedidos por la curadora | | |$22.000.000 desde el 20 |Carmenza Tobos Palencia. | | |de febrero de 2009 y | | | |hasta cuando sea | | | |reintegrada | | | |3) Declarar que no ha |3) Se ordene al Municipio | | |existido solución de |de Tunja que contrate a una| | |continuidad. |entidad especializada para | | | |que realice concurso | | | |público de méritos para | | | |proveer el cargo de Curador| | | |Urbano de Tunja | | |4) El pago de 3650 S. M. | | | |L. V. por concepto de | | | |daño moral | | Nótese que, contrario a lo expuesto por el a – quo, no es dable declarar la cosa juzgada por cuanto la única semejanza que existe entre los dos procesos anteriormente relacionados es la identidad de objeto «acto demandado» además porque en el presente caso no estamos ante un acto de elección de la administración, sino en la consolidación de un derecho en cabeza de aquella persona que cumplió los requisitos y obtuvo el puntaje establecido para poder ocupar la vacante, a través del concurso de méritos correspondiente, como es el caso de la demandante, quien ocupó el segundo puesto de la lista de elegible para ser designada como Curadora Urbana No. 2 del municipio de Tunja.

En tal virtud, la excepción de cosa juzgada no puede prosperar y, por tanto, la Sala revocará la sentencia del a – quo para, en su lugar, estudiar de fondo las pretensiones de la demanda no sin antes señalar que la jurisprudencia de esta Corporación[15] ha expresado que el fallador debe superar la rigidez de un sistema procesal basado en formalismo que incide de manera negativa en la eficiencia, eficacia y la celeridad de los trámites judiciales y propender por garantizar la búsqueda de la certeza en el caso concreto, máxime cuando, se insiste, lo pretendido por la demandante es que sea nombrada como Curadora Urbana No. 2 del municipio de Tunja ya que, en su sentir, existieron presuntas irregularidades dentro del proceso de selección. 2.

Planteamiento del problema jurídico. Para atender los argumentos planteados por la parte demandante, le corresponde a la Sala: Establecer, de un lado, si la señora Carmenza Tobos Palencia fue designada en el cargo de Curador Urbano No. 2 de Tunja pese a que, aparentemente, se encontraba inhabilitada para el desempeño del mismo; y de otro, si le fue desconocido el derecho de defensa a la señora Martha Ligia Bonilla Currea puesto que no era posible que no se le permitiera ejercer el derecho de contradicción frente a la prueba de quien había ocupado el primer puesto.

Para desatar el problema jurídico propuesto se abordarán los siguientes aspectos: i) de la naturaleza y provisión del curador urbano; y, ii) del caso en concreto: i) El régimen normativo constitucional y legal de los curadores urbanos, su evolución y provisión. Los artículos 1° y 2°[16] de la Constitución Política señalaron que Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República Unitaria descentralizada y que entre sus fines esenciales está facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, así como en las actividades administrativas de la Nación. En concordancia con lo anterior, el artículo 209[17] ibídem indicó que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla mediante la descentralización, delegación y desconcentración de funciones.

Concretamente, dentro de las formas de descentralización[18] está la relacionada a la descentralización por colaboración[19], la cual se presenta cuando los particulares ejercen funciones públicas y tiene su sustento normativo en los artículos 123 y 210 de la Constitución Política[20], 110 y 111 de la Ley 489 de 1998[21]. En el plano legal se tiene que mediante el artículo 83[22] de la Ley 190 de 1995 “por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa”, el Congreso de la República otorgó facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para expedir mediante decreto con fuerza de ley, normas encaminadas a suprimir o reformar regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios en la administración pública.

Con fundamento en la mencionada ley, el Gobierno expidió el Decreto Ley 2150 de 1995[23], el cual en los artículos 50 a 57 incorporó por primera vez al ordenamiento jurídico la figura del curador urbano: (i) definiéndolo como un particular que cumple funciones públicas (artículo 50); (ii) estableciendo su designación por el alcalde municipal distrital previo concurso de méritos (artículo 51) y los requisitos para la designación que se resumen en título profesional, experiencia laboral mínima y acreditación de colaboración de un grupo interdisciplinario especializado (artículo 51);

(iv) definiendo la remuneración que tendría (artículo 52); v) el período de tiempo que ejercería (artículo 53); y, (vi) el régimen de inhabilidades e incompatibilidades (artículo 53). Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 388 de 1997[24] por la que se modifica la Ley 9 de 1989[25] y la Ley 2 de 1991[26] y se dictan disposiciones en materia urbanística, la cual en el artículo 138[27] derogó expresamente los artículos 50 a 57 del Decreto Ley 2150 de 1995, antes transcritos.

Por su parte, el artículo 9° de la Ley 810 de 2003[28] señaló nuevamente que el curador urbano es un particular que cumpliría con funciones públicas. Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte Constitucional[29] y del Consejo de Estado[30], en forma reiterada han señalado que el hecho de que la Constitución Política permita que se asigne a los particulares el ejercicio de funciones públicas y la connatural consecuencia de que esto implique un incremento de los compromisos que los particulares adquieren con el Estado y con la sociedad, no modifica el estatus de particulares ni los convierte por ese hecho en servidores públicos.

“(…) Dentro de los nuevos esquemas del Estado, cada vez es más frecuente que los particulares entren a desarrollar muchas de las tareas que a aquél pertenecen, sin que ello cambie la naturaleza de la entidad particular que las realiza, ni sus empleados adquieran la calidad de servidores públicos. Es un concepto material y no formal ni subjetivo de la actividad que desarrollan, lo cual implica que se la considere y evalúe por su naturaleza propia y por su contenido.

Precisamente el artículo 123 de la Constitución señala quiénes son considerados como servidores públicos y consagra que ellos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercen sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La norma agrega que “la Ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.”[31] En este orden de ideas, es válido concluir que los curadores urbanos hacen parte de la descentralización por colaboración del Estado[32], son particulares que prestan una función pública, no son servidores públicos y su regulación como regla general fue diferida por el constituyente a la ley.

En lo que tiene que ver con el concurso de méritos se tiene que el artículo 73 del Decreto 564 de 14 de febrero de 2006[33], modificado por el artículo 1º del Decreto 1100 de 2008[34], se ocupó de regular este aspecto, de la siguiente manera: “(…) Artículo 73. Concurso de méritos: El concurso de méritos para la designación o re-designación del curador urbano se regirá por las siguientes reglas: 1.

El alcalde municipal o distrital, o quien este delegue para el efecto, adelantará los trámites para la realización del concurso, el cual se efectuará con entidades públicas o privadas expertas en selección de personal y con capacidad para realizar el proceso de selección, en todo de conformidad con las condiciones y términos que se establecen en el presente decreto.

Estas entidades serán las encargadas de elaborar y calificar los cuestionarios sobre las normas municipales, distritales o nacionales en materia de desarrollo y planificación urbana y territorial que se realizarán a los aspirantes, y también deberán elaborar la lista de elegibles de acuerdo a los mayores puntajes obtenidos durante el proceso de selección. 2.

El concurso será abierto mediante convocatoria pública y quienes aspiren a ser designados como curadores urbanos deberán inscribirse en la oportunidad y lugar que señale la misma. 3. El concurso de méritos contemplará el análisis y la evaluación de la experiencia demostrada de los aspirantes en actividades relacionadas con el desarrollo o la planificación urbana, incluido el ejercicio de la curaduría urbana, la docencia y los estudios de posgrado en temas relacionados con la arquitectura, la ingeniería civil y la legislación urbanística. 4.

Los concursos incluirán, además, entrevistas personales y exámenes escritos sobre conocimientos de las normas municipales, distritales y nacionales en materia de desarrollo y planificación urbana y territorial. Parágrafo 1°. Corresponde a los alcaldes o sus delegados, determinar la forma de acreditar los requisitos, la fecha del concurso, el lugar de realización y el cronograma respectivo, todo lo cual se indicará mediante la convocatoria pública, la cual se ajustará en todo a las disposiciones del presente decreto.

Igualmente, los alcaldes o sus delegados determinarán en las bases del concurso, el número de integrantes y las calidades académicas y de experiencia mínimas exigidas del grupo interdisciplinario de profesionales que apoyarán el trabajo del curador, que en todo caso deberá estar integrado, al menos, por profesionales en derecho, arquitectura e ingeniería civil.

Parágrafo 2°. Quien resultare designado curador deberá garantizar la vinculación del grupo interdisciplinario especializado, de conformidad con las condiciones mínimas exigidas por el municipio o distrito como requisito para ser designado o redesignado como curador urbano. No obstante, si el curador requiriere realizar modificaciones al grupo interdisciplinario propuesto, el nuevo profesional asignado deberá cumplir con las mismas o superiores calidades ofrecidas por las cuales se le asignó el puntaje.

En este evento, quien fuere designado curador informará del reemplazo a las Comisiones de Veeduría explicando las circunstancias que dieron lugar a ello. (…)”. De acuerdo con lo anterior, el alcalde municipal o distrital, o quien este delegue para el efecto, debe adelantar los trámites tendientes a realizar el concurso de méritos para proveer el cargo de curador urbano, el cual se puede ejecutar con entidades públicas o privadas que tengan experiencia en selección de personal y capacidad para dicho proceso de selección, teniendo en cuenta para el caso, las condiciones y términos que se establecen en el decreto en mención. Tales entidades pueden elaborar y calificar los cuestionarios sobre las normas municipales, distritales o nacionales que tengan que ver con el desarrollo y la planificación urbana y territorial, que realizarán a los que aspiren a ocupar el cargo de curador, y para el efecto se tendrá en cuenta el puntaje obtenido en el proceso respectivo.

Adicionalmente el concurso será abierto y habrá una convocatoria pública a la que pueden inscribirse quienes aspiren a ser designados como curadores urbanos debiéndolo hacer en la oportunidad y lugar que se señale en la misma. También el concurso contemplará el análisis y la evaluación de la experiencia demostrada por los aspirantes en actividades que tengan relación con el desarrollo o la planificación urbana, en donde puede estar, entre otros, el ejercicio de la curaduría urbana, la docencia y estudios de posgrado en temas relacionados con la arquitectura, la ingeniería civil y la legislación urbanística.

Ahora, en cuanto a los requisitos que la ley exige a los aspirantes a ser nombrados curador, en el artículo 75 ibídem señaló que es necesario acreditar: (i) la presentación de la solicitud de inscripción en la forma y términos previstos; (ii) ser ciudadano colombiano no mayor de 65 años y en pleno goce de sus derechos civiles; (iii) título profesional de arquitecto, ingeniero civil o postgrado de urbanismo o planificación regional o urbana;

(iv) no estar incurso en alguna de las causales de inhabilidad o incompatibilidad; (v) un grupo interdisciplinario especializado que lo apoyará en la labor del curador urbano, en materia jurídica, arquitectónica y de la ingeniería civil especializada en estructuras; (vi) equipos, sistemas y programas que van ser utilizados en caso de ser designado curador y que son compatibles con los de la administración municipal o distrital; y, por último, (vii) experiencia laboral mínima de 10 años realizando actividades que tengan relación con el desarrollo y planificación urbana.

Este último requerimiento fue modificado por el artículo 22 de la Ley 1796 de 2016,[35] en el sentido de mantener la exigencia de acreditar una experiencia laboral mínima de 10 años en el ejercicio de actividades de desarrollo o la planificación urbana. Al respecto, el Colegio Nacional de Curadores Urbanos, en concepto de 7 de mayo de 2004[36] señaló que la experiencia laboral en el ejercicio de actividades relacionadas con el desarrollo o la planificación urbana, exigida por el artículo 101 de la Ley 388 de 1997,[37] hace referencia a «actividades que se desarrollan en virtud de carreras cuyo ejercicio profesional legal exige un título y una matrícula profesional».

Aclaró que «es diferente la experiencia que se desarrolla en cualquier otra actividad laboral que se puede ejercer sin la exigencia de un título profesional de carrera universitaria (…) a las actividades laborales profesionales que se ejercen en virtud de la facultad conferida por un título profesional y la obtención de la respectiva matrícula, que le da facultades legales para desempeñar la función.».

En conclusión, la ley ha definido al curador como un particular que cumple una función pública durante un periodo legalmente fijado, que tiene la posibilidad de obtener una nueva designación; y para efecto de su designación, el alcalde está en el deber de llevar a cabo un concurso de méritos, en las condiciones y etapas que se señalan en el Decreto 564 de 2006, lo cual consiste en hacer una convocatoria estableciéndose los requisitos y calidades que el aspirante a ocupar el cargo debe cumplir, so pena de que sea inadmitido mediante acto administrativo, todo de conformidad con los artículos 73 y siguientes del citado decreto. iii) Del caso en concreto.

La señora Martha Ligia Bonilla Currea acusó el Decreto 093 de 2009 «por medio del cual se designa un Curador Urbano en el Municipio de Tunja» por cuanto, presuntamente, le fueron vulnerados sus derechos al debido proceso y defensa; el primero, porque la señora Carmenza Tobos Palencia «quien fue designada como Curadora Urbana No. 2» se encontraba inhabilitada para el desempeño del cargo; y el segundo, en razón a que no pudo controvertir el hecho de que la mencionada señora había reprobado la prueba de conocimientos.

Atendiendo lo antes expuesto, para efectos de resolver los puntos de controversia, la Sala contará con los siguientes elementos probatorios: De acuerdo con la Certificación laboral que obra a folio 37 del expediente suscrita por el Secretario Administrativo del Municipio de Tunja, se evidencia que la señora Martha Ligia Bonilla Currea fue nombrada mediante el Decreto 0040 de 21 de marzo de 2002 como Curador Urbano No. 1 para un periodo de 5 años.

Mediante Resolución 0043 de 1 de febrero de 2008 el Alcalde de Tunja delegó al Asesor de la Oficina de Planeación Municipal la función de adelantar el concurso público de méritos para designar al curador urbano en ese municipio, en tal virtud, a través de la Resolución 086 de 28 de febrero de 2008 el Asesor de la Oficina de Planeación Municipal convocó a concurso público de méritos para conformar lista de elegibles para designar curador urbano en el Municipio de Tunja, luego por medio de la Resolución 123 de 18 de marzo de 2008 la misma autoridad administrativa suspendió por 60 días el concurso para que se contratara a una entidad experta en su realización. Por medio de la Resolución 435 de 11 de julio de 2008 el Asesor de Planeación del municipio de Tunja adoptó la lista de admitidos a la convocatoria pública del concurso de méritos para designar el Curador Urbano No. 2, la cual está conformada por las siguientes personas: (i) Luis Alejandro Acevedo Montañez;

(ii) Tito Orlando Prieto Sánchez; (iii) Néstor Horacio Ruiz Daza y (iv) Carmenza Tobo Palencia; adicionalmente fueron inadmitidos unas personas, entre ellas la demandante, en razón a que no habían acreditado algunos de los requisitos, concretamente, no obtuvo los 600 puntos necesarios para pasar a la siguiente prueba[38]. La señora Martha Ligia Bonilla Currea, inconforme con la anterior determinación, interpuso recurso de reposición, razón por la cual, a través de la Resolución 380 de 25 de julio de 2008, la misma autoridad administrativa, resolvió no reponer la Resolución 435 de 11 de julio de 2008 por cuanto no había cumplido con el artículo 88 de la Ley 564 de 2006, el cual hace referencia a la calificación[39].

El 14 de agosto de 2008 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Tunja tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso al ejercicio de funciones y cargos públicos de la señora Martha Ligia Bonilla Currea y, en consecuencia, ordenó al representante legal del municipio de Tunja que estudiara la solicitud de participación en el concurso de Curador Urbano el cual había sido convocado a través de la Resolución 086 de 2008, para lo cual debería tener en cuenta la evaluación del desempeño correspondiente a todos los años del periodo durante el cual ejerció como Curador Urbano No. 1[40].

Fallo que fue confirmado por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 6 de octubre de 2008[41]. El Asesor de la Oficina de Planeación Municipal por medio de la Resolución 508 de 25 de septiembre de 2008 comunicó la calificación obtenida por cada uno de los aspirantes admitidos al proceso de selección, en la evaluación de la hoja de vida y en las pruebas de conocimientos y de aptitud, siendo para: (i) Luis Alejandro Acevedo 467 puntos, (ii) Tito Orlando Prieto Sánchez 546 puntos;

(iii) Néstor Horacio Ruiz Daza 703 puntos y (iv) Carmenza Tobos Palencia 777.5 puntos[42]. El Asesor de la Oficina de Planeación del municipio de Tunja resolvió a través de la Resolución 546 de 20 de octubre de 2020, dada la orden que la había sido impuesta por el juez de tutela, que la señora Martha Ligia Bonilla Currea fuera admitida en el concurso de méritos convocado mediante Resolución 086 de 2008[43].

A través de la Resolución 576 de 27 de octubre de 2008, la misma autoridad administrativa comunicó la calificación obtenida a la señora Martha Ligia Bonilla Currea, siendo esta de 695 puntos[44]; acto administrativo que fue recurrido por considerar que se le debía tener en cuenta diversos aspectos, entre ellos, que en la prueba de conocimientos no se evaluaran temas sobre historia y teoría de urbanismo[45].

En virtud de lo anterior, su puntaje fue modificado por medio de la Resolución 635 de 28 de noviembre de 2008 en el sentido de incrementarlo a 748.25 puntos[46]. Mediante Resolución 050 de 2 de febrero de 2009 el Asesor de la Oficina de Planeación Municipal modificó la lista de elegibles publicada en la Resolución 508 de 25 de septiembre de 2008 para incluir a la señora Martha Ligia Bonilla Currea, fue así que se dejó constancia que los puntajes totales de los aspirantes fueron los siguientes: (i) Carmenza Tobos Palencia 794,5 puntos;

(ii) Martha Ligia Bonilla Currea 748,25 puntos; (iii) Néstor Horacio Ruíz Daza 708,16 puntos; Tito Orlando Prieto Sánchez 551,16 puntos; (iv) Alejandro Acevedo Montañez 487 puntos. A través del Decreto 093 de 19 de febrero de 2009 el Alcalde del municipio de Tunja designó a la señora Carmenza Tobos Palencia como Curadora Urbana No. 2 de Tunja para un periodo de 5 años contados a partir de la posesión[47].

Una vez que se ha relacionado el material probatorio relevante[48] que obra en el proceso, la Sala examinará los cargos expuesto por el apoderado de la señora Martha Ligia Bonilla Currea de la siguiente manera: Desconocimiento del debido proceso por desconocer el régimen de inhabilidades. A propósito de este tema, el Código Contencioso Administrativo en su artículo 85 estipuló como causal de anulación del acto administrativo el desconocimiento del derecho de audiencias o defensa, la cual tiene su origen en el artículo 29 de la Constitución Política[49], que estableció la garantía fundamental del debido proceso.

Al respecto la Corte Constitucional[50] ha definido el debido proceso como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Dentro de las garantías que hacen parte del debido proceso se encuentran las siguientes: “(…) (i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;

(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.

(…)”. Quiere decir entonces que el artículo 29 de la Constitución dispuso que el debido proceso se aplicaría a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, e incluye como elemento básico del mismo la observancia "de la plenitud de las formas propias de cada juicio", lo que en materia administrativa significa el pleno cumplimiento de lo prescrito en la ley y en las reglas especiales sobre el asunto en trámite De otro lado, en cuanto al régimen de inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos, el numeral 8° del artículo 9° de la Ley 810 de 2003 estableció una reserva legal especial para la determinación de este régimen[51], con lo cual, se derogó la cláusula de remisión al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los Notarios establecida originalmente en el artículo 53 del Decreto Ley 2150 de 1995[52].

En atención a lo anterior es necesario establecer el alcance y contenido de las “inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos” a fin de corroborar si materialmente dentro de estas se encuentra la prohibición de componer con uno o más familiares el equipo interdisciplinario que colaboraría al curador en el cumplimiento de sus funciones.

Al respecto, la Corte Constitucional se ha definido las inhabilidades e impedimentos de la siguiente forma: “(…) La Corte ha definido las inhabilidades como “…aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público y, en ciertos casos, impiden que la persona que ya viene vinculada al servicio público continúe en él; y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos.

(…) Las inhabilidades difieren de los impedimentos en cuanto estos restringen la posibilidad de ejercer funciones administrativas coetáneamente con aquellas inicialmente asignadas. En palabras de la Corte, ellas son “…una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado.”[53] Así mismo, en cuanto a las incompatibilidades, la Corte Constitucional ha establecido, que: “De ahí que las incompatibilidades tengan como función primordial preservar la dignidad del servidor público en el ejercicio de sus funciones, impidiéndole ejercer simultáneamente actividades o cargos que eventualmente pueden llegar a entorpecer el normal desarrollo de su gestión pública, en detrimento y perjuicio del interés general y de los principios que orientan la función pública.

El señalamiento constitucional de incompatibilidades implica necesariamente la consagración de límites y excepciones a la actividad de la persona, la cual no estaría cobijada por ellos si no fuera por el cargo que desempeña. Desde ese punto de vista comporta un trato diferente al aplicable para los demás, pero justificado en razón de los superiores intereses públicos”[54].

(…) Por otra parte, en la definición de las incompatibilidades, la doctrina es unánime en afirmar que se trata de “la imposibilidad que el funcionario o servidor público ejerza simultáneamente otro cargo, función o actividad que desvirtúen su mandato comprometiendo su independencia”[55] En ese orden, ante la ausencia actual de regulación expresa por parte del legislador en cuanto a las inhabilidades estas no pueden ser determinadas por el Gobierno a través de su facultad reglamentaria, sino que debe suplirse tal vacío con las normas de naturaleza legal que regulen el género jurídico, el cual pertenece a la categoría de curador urbano, es decir, al particular que cumple funciones públicas.

En atención a lo anterior se tiene que el Libro III, Título I de la Ley 734 de 2002[56], expresó en los artículos 53 y 54 los sujetos disciplinables, así como las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses y el catálogo especial de faltas imputables a los mismos y que lo contenido en él se aplica también a los particulares quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria.

Veamos: “(…) Artículo 53. Sujetos Disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales.

Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.

Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos. No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias.

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva[57]. Artículo 54. Inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses. Constituyen inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y violación al régimen de conflicto de intereses, para los particulares que ejerzan funciones públicas, las siguientes: 1.

Las derivadas de sentencias o fallos judiciales o disciplinarios de suspensión o exclusión del ejercicio de su profesión. 2. Las contempladas en los artículos 8° de la Ley 80 de 1993 y 113 de la Ley 489 de 1998, o en las normas que los modifiquen o complementen. 3. Las contempladas en los artículos 37 y 38 de esta ley. Las previstas en la Constitución, la ley y decretos[58], referidas a la función pública que el particular deba cumplir.

(…)”. (Lo subrayado fuera del texto). Los artículos 8° de la Ley 80 de 1993 y 113 de la Ley 489 de 1998, señalaron respectivamente lo siguiente: “(…) Ley 80 de 1993 (…) Artículo 8°. De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar. 1º. Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales: a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes. b) Quienes participaron en las licitaciones o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados. c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad. d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución. e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado. f) Los servidores públicos. g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación. i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.

Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación, o de la de celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma. j) El nuevo texto es el siguiente:> Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración Pública cuya pena sea privativa de la libertad, o soborno transnacional, con excepción de delitos culposos.

Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades en las que sean socias tales personas, a sus matrices y a sus subordinadas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas. La inhabilidad prevista en este literal se extenderá por un término de veinte (20) años. k) Las personas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones o a las alcaldías con aportes superiores al dos punto cinco por ciento (2.5%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato.

La inhabilidad se extenderá por todo el período para el cual el candidato fue elegido. Esta causal también operará para las personas que se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la persona que ha financiado la campaña política. Esta inhabilidad comprenderá también a las sociedades existentes o que llegaren a constituirse distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios hayan financiado directamente o por interpuesta persona campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones y las alcaldías.

La inhabilidad contemplada en esta norma no se aplicará respecto de los contratos de prestación de servicios profesionales. k) El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.

Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente. 2º. Tampoco podrán participar en licitaciones ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante.

Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro. b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. c) El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal. d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo. e) Los miembros de las juntas o consejos directivos.

Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada. f) El nuevo texto es el siguiente:> Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del exempleado público.

PARÁGRAFO 1 º. La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2o. de este artículo no se aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí mencionadas, cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo.

En las causales de inhabilidad por parentesco o por matrimonio, los vínculos desaparecen por muerte o por disolución del matrimonio.

PARÁGRAFO 2 º. Para los efectos previstos en este artículo, el Gobierno Nacional determinará qué debe entenderse por sociedades anónimas abiertas. (…)”. “(…) Ley 489 de 1998 (…) Artículo 113. Inhabilidades e incompatibilidades. Los representantes legales de las entidades privadas o de quienes hagan sus veces, encargadas del ejercicio de funciones administrativas están sometidos a las prohibiciones e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, en relación con la función conferida.

(…) Los representantes legales y los miembros de las juntas directivas u órganos de decisión de las personas jurídicas privadas que hayan ejercido funciones administrativas, no podrán ser contratistas ejecutores de las decisiones en cuya regulación y adopción hayan participado. (…)”. Por su parte, los artículos 37 y 38 de la Ley 734 de 2002, consagran la definición de las inhabilidades sobrevinientes y otras inhabilidades relacionadas con condenas penales y sanciones disciplinarias.

“(…) Artículo 37. Inhabilidades Sobrevinientes. Las inhabilidades sobrevinientes se presentan cuando al quedar en firme la sanción de destitución e inhabilidad general o la de suspensión e inhabilidad especial o cuando se presente el hecho que las generan el sujeto disciplinable sancionado se encuentra ejerciendo cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de la sanción. En tal caso, se le comunicará al actual nominador para que proceda en forma inmediata a hacer efectivas sus consecuencias.

Artículo 38. Otras Inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: 1. Además de la descrita en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, haber sido condenado a pena privativa de la libertad mayor de cuatro años por delito doloso dentro de los diez años anteriores, salvo que se trate de delito político. 2.

Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas. Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción. 3. Hallarse en estado de interdicción judicial o inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal, o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de esta, cuando el cargo a desempeñar se relacione con la misma. 4.

Haber sido declarado responsable fiscalmente.

PARÁGRAFO 1 º. Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales.

Si pasados cinco años desde la ejecutoria de la providencia, quien haya sido declarado responsable fiscalmente no hubiere pagado la suma establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del boletín de responsables fiscales, continuará siendo inhábil por cinco años si la cuantía, al momento de la declaración de responsabilidad fiscal, fuere superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por dos años si la cuantía fuere superior a 50 sin exceder de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por un año si la cuantía fuere superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder de 50, y por tres meses si la cuantía fuere igual o inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

PARÁGRAFO 2 °. Para los fines previstos en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política a que se refiere el numeral 1 de este artículo, se entenderá por delitos que afecten el patrimonio del Estado aquellos que produzcan de manera directa lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, producida por una conducta dolosa, cometida por un servidor público.

Para estos efectos la sentencia condenatoria deberá especificar si la conducta objeto de la misma constituye un delito que afecte el patrimonio del Estado. (…)”. Ahora bien, de acuerdo con el numeral 8° del artículo 9° de la Ley 810 de 2003 así como al artículo 54 de la Ley 734 de 2002 y las normas a las cuales éste remite, previamente trascritas, es evidente que entre causales de inhabilidad aplicables a los particulares que prestan funciones públicas, temporalmente aplicables a los curadores urbanos mientras la ley regula integralmente el asunto, no se encuentra la relacionada con la prohibición de la conformación de grupos interdisciplinarios con miembros de su familia.

En efecto, si bien es cierto la señora Carmenza Tobos Palencia conformó un equipo interdisciplinario, compuesto, entre otros, por dos de sus familiares, los cuales harían parte de su equipo de trabajo en el evento de que fuera designada como Curadora Urbana No. 2; resulta que ello no es una inhabilidad que le impida ejercer el mismo, a propósito de este tema es necesario señalar que las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, esto es, tienen un carácter prohibitivo y, por consiguiente, son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las misma.

Por lo expuesto, esta censura no prospera. Vulneración del derecho de defensa. Tal y como se había mencionado, en todas las actuaciones se deben respetar las garantías propias del derecho al debido proceso que se materializan, principalmente, en el derecho de defensa, de contradicción y controversia de la prueba, en la posibilidad de impugnación y en la garantía de publicidad de los actos administrativos.

Es por ello que, la actividad de producción y valoración de las pruebas en las actuaciones administrativas o jurisdiccionales, se encuentran sujetas a reglas normativas que deben ser acatadas como garantía del derecho de defensa y del debido proceso, de manera que tienen que ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica porque, como ha de recordarse, las pruebas conducen, a través de la objetividad y de la abstracción, al establecimiento de aquellas realidades que han de conducir al operador disciplinario a decidir en uno u otro sentido.

Sin perder de vista lo anterior, la demandante hace consistir la vulneración del derecho de defensa en dos aspectos en particular, el primero, el relacionado con la reserva de las pruebas que realizó la Universidad Santo Tomas dentro del proceso de selección de Curador Urbano en el municipio de Tunja; y, el segundo, que la señora Carmenza Tobos Palencia no tenía derecho a ocupar dicho cargo porque había reprobado la prueba de conocimientos.

Frente al primero de los planteamientos dirá la Sala que si bien es posible que se transgreda el derecho del habeas data y, por consiguiente, de defensa en la medida en que no se dieron a conocer las pruebas de los demás participantes, como fue la pretensión de la demandante para poderla controvertir, resulta que el artículo 79 del Decreto 564 de 2006[59] señaló que los resultados de las pruebas de conocimiento se darían a conocer mediante resolución expedida por el alcalde o quien este delegue para el efecto, lo cual sucedió a través de la Resolución 508 de 25 de septiembre de 2008[60] y, además, que procedería el recurso de reposición dentro de los 5 días siguientes a la fecha de desfijación. Nótese que la citada normativa no expresó que serían públicos la prueba de conocimientos, lo cual daría a entender que tendrían la connotación de reservada respecto de terceros, en razón a que cada uno de los concursantes puede presentar, si a bien lo tiene, el recurso de reposición en contra de esta prueba.

Lo anterior tiene su génesis en la garantía que se le debe brindar a todos y cada uno de los participantes la oportunidad de controvertir solo sus resultados, mas no el de los demás, pues para ello sería necesario demostrar el fin ajeno a la ley, esto es, la desviación de poder, máxime cuando la jurisprudencia ha establecido que la reserva sobre los documentos aludidos no es de carácter absoluto, solo opera respecto de terceros y no en relación al participante, puesto que, para efectos de controvertir sus resultados en el concurso de méritos, necesita acceder a las evaluaciones presentadas[61].

Bajo ese contexto, no le era dable a la señora Martha Ligia Bonilla Currea discutir ciertos resultados de la prueba de conocimiento de terceros, pues la normativa no se lo permite. En lo que tiene que ver con el segundo argumento, según el cual, la señora Carmenza Tobos Palencia no superó la prueba de conocimientos, la Sala debe afirmar que tal aseveración es una mera conjetura sin ningún respaldo probatorio.

Lo que aconteció fue que la demandante obtuvo una mejor calificación que Carmenza Tobos Palencia, pues mientras que la demandante obtuvo 210 puntos, aquella alcanzó 190 puntos, sin embargo, ello no es causal de exclusión del concurso en la medida en que se tuvieron en cuenta otros factores y sobre los cuales la señora Tobos Palencia fue superior, como es el caso de la prueba de aptitud y el grupo interdisciplinario.

En consecuencia, al no estar probados los cargos formulados por el demandante y mantenerse incólume la presunción de legalidad del acto acusado, la Sala revocará la sentencia del a - quo que declaró probada la excepción «cosa juzgada respecto del acto demandado» propuesta por la demandada «Carmenza Tobos Palencia» y, en consecuencia, se estuvo a lo resuelto en sentencia del Consejo de Estado suscrita el 8 de noviembre de 2010 y, en su lugar, denegará las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. III. FALLA REVOCAR la sentencia de 13 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual declaró probada la excepción «cosa juzgada respecto del acto demandado» propuesta por la demandada «Carmenza Tobos Palencia» y, en consecuencia, se estuvo a lo resuelto en sentencia del Consejo de Estado suscrita el 8 de noviembre de 2010.

En su lugar, DENIÉGUENSE las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la señora Martha Ligia Bonilla Currea en contra del municipio de Tunja, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA ARCHÍVESE EL EXPEDIENTE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Informe visible a folio 786. [2] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 8 de noviembre de 2010, radicado 15001-23-31-000-2009-00110-01, actor: Bertha Silva Vivas, demandado: Curadora Urbana del Municipio de Tunja. [3] Demanda visible a folios 3 a 21. [4] El abogado Rodrigo Homero Numbaque Piracoca. [5] Visible a folios 458 a 467 del expediente. [6] “(…) Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos; a la legalización de asentamientos humanos constituidos por viviendas de Interés Social, y se expiden otras disposiciones (…)”. [7] Visible a folios 442 a 453. [8] Visible a folios 728 a 742 del expediente. [9] Radicado 15001-23-31-000-2009-00110-01, actora: Bertha Silva Vivas; demandado: Curadora Urbana del Municipio de Tunja. [10] Visible a folios 745 a 757 del expediente. [11] Consejo de Estado – Sección Quinta, Auto de 6 de agosto de 2019, Radicación 20001-23-33-000-2019-00104-01, C.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [12] CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, sentencia de 26 de octubre de 2017, radicado número 25000-23-000-2009-00201-01 (2245-15), C. P. Dr. Rafael Francisco Suarez Vargas. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Luís Rafael Vergara Quintero, sentencia de 27 de noviembre de 2008, Radicación No.: 70001-23-31-000-2000- 00803-01(1026-05), Actor: Rodrigo Villaveces Santos. [14] Anexo 1 compuesto por copia de la demanda y de las sentencias de Tribunal Administrativo de Boyacá y del Consejo de Estado del radicado 2009- 00110-01. [15] Consejo de Estado, sentencia de 30 de mayo de 2019, Rad. 2013-00709- 01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [16] Constitución Política.

“(…) Artículo 1. Colombia es un Estado Social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

Artículo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. (…)”. [17] Constitución Política Artículo  209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley. (…)”. [18] De conformidad con el desarrollo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional le ha dado al tema, en las sentencias C-149 de 2010, C-244 de 2001 y C-1051 de 2001.

También existe la descentralización la territorial, la cual se entiende como el otorgamiento de competencias o funciones administrativas a las entidades territoriales regionales o locales, las cuales se ejecutan en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad; ii) la descentralización funcional o por servicios consiste en la asignación de competencias o funciones del Estado a ciertas entidades, que se crean para ejercer una actividad especializada, tales como los establecimientos públicos, las corporaciones autónomas regionales, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta. [19] Corte Constitucional, sentencia C-909 de 2007.

“En la descentralización por colaboración, un determinado tipo de entidad privada, nacida de la libre iniciativa de los particulares, y que inicialmente se constituye para cumplir propósitos que sólo interesan a éstos, en razón del conocimiento y la experiencia por ella acumulados, es investida por ley de determinadas funciones públicas, bajo la consideración de que su cumplimiento resulta más eficiente en cabeza suya que en cabeza de una entidad estatal.

En cada caso de asignación de tales funciones, la misma ley regula de manera cuidadosa todos los aspectos relacionados con el carácter público de la función encomendada.”. [20] Constitución Política “(…) Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. (…) Artículo 210.- ( ) Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que le señale la ley.

(…)”. [21] Ley 489 de 1998. “(…) CAPÍTULO XVI. Ejercicio de funciones administrativas por particulares Artículo 110. Condiciones para el ejercicio de funciones administrativas por particulares. Las personas naturales y jurídicas privadas podrán ejercer funciones administrativas, salvo disposición legal en contrario, bajo las siguientes condiciones: (…).

Artículo 111º. Requisitos y procedimientos de los actos administrativos y convenios para conferir funciones administrativas a particulares. Las entidades o autoridades administrativas podrán conferir el ejercicio de funciones administrativas a particulares, bajo las condiciones de que trata el artículo anterior, cumpliendo los requisitos y observando el procedimiento que se describe a continuación: (…)”. [22] Ley 190 de 1995.

“(…) Artículo 83. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístase al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para que en el término de seis (6) meses, contados a partir de la promulgación de la presente Ley, expida normas con fuerza de ley para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios, existentes en la Administración Pública.

En ejercicio de dichas facultades no podrá modificar códigos, ni leyes estatutarias u orgánicas. Los presidentes de las Comisiones Primeras Constitucionales del Senado de la República y de la Cámara de Representantes designarán, cada una, dos de sus miembros que colaboren con el Gobierno para el ejercicio de las facultades a que se refiere este artículo (…)”. [23] “Por el cual se reformaron normas, procedimientos y trámites en la administración pública”. [24] De los antecedentes legislativos de esta norma, vale la pena destacar que la finalidad de crear la figura del curador urbano fue la de encargar a un particular calificado la responsabilidad de realizar una función pública atribuida hasta ese entonces, a las oficinas de planeación municipal y distrital.

Durante el trámite legislativo del proyecto, al respecto se expuso: “Esta especie de notario habrá de contar con un grupo interdisciplinario a su alcance integrado por diversos profesionales que representen diversos intereses que de alguna u otra forma puedan verse comprometidos con la función principal del curador, a saber, la expedición de licencias de urbanismo y construcción. “Esta figura –la de los curadores urbanos- que busca delegar en particulares la función de otorgar licencias de construcción, con el fin de que las oficinas de planeación se puedan concentrar en las funciones de planeación propiamente dichas, se complementa levemente en el pliego de modificaciones, en el sentido de precisar que este particular liderará un equipo interdisciplinario, en el que necesariamente debe incluirse un arquitecto y un ingeniero”.

Gaceta del Congreso N°. 466 del 13 de diciembre de 1995. Ponencia para primer debate a los proyectos de ley acumulados Nos. 52 y 95 de 1995- Senado. Modificación a la ley 9 de 1989. [25] Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones. [26] Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, en cuanto a la regulación de las áreas metropolitanas. [27] Ley 388 de 1997.

“Artículo 138. Las disposiciones de la presente Ley rigen a partir de su publicación y: (…) 9. Derogan expresamente las disposiciones contenidas en los artículos 50, 51, 52, 53, 54, 56 y 57 del Decreto-Ley 2150 de 1995.”. [28] “(…) Artículo 9°. El artículo 101 de la Ley 388 de 1997 quedará así: Artículo 101. Curadores urbanos. El curador urbano es un particular encargado de estudiar, tramitar y expedir licencias de parcelación, urbanismo, construcción o demolición, y para el loteo o subdivisión de predios, a petición del interesado en adelantar proyectos de parcelación, urbanización, edificación, demolición o de loteo o subdivisión de predios, en las zonas o áreas del municipio o distrito que la administración municipal o distrital le haya determinado como de su jurisdicción. La curaduría urbana implica el ejercicio de una función pública para la verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas (…)”. [29] Corte Constitucional, Sentencia C-037/03.

Ver también C-166 de 1995 “Así las cosas, de las consideraciones anteriores se desprende con meridiana claridad que el desempeño de funciones administrativas por particulares, es una posibilidad reconocida y avalada constitucional y legalmente, y que esa atribución prevista en el artículo 210 de la Carta opera por ministerio de la ley y, en el caso de las personas jurídicas, no implica mutación en la naturaleza de la entidad a la que se le atribuye la función, que conserva inalterada su condición de sujeto privado sometido al régimen de derecho privado”.

La Corte Constitucional en la sentencia C-631/96, respecto de la función pública ha señalado que: “implica el conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines. Se dirige a la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad, en sus diferentes órdenes y, por consiguiente, se exige de ella que se desarrolle con arreglo a unos principios mínimos que garanticen la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad, que permitan asegurar su correcto y eficiente funcionamiento y generar la legitimidad y buena imagen de sus actuaciones ante la comunidad”.

La Corte Constitucional en la sentencia C-1212/01, también señaló lo siguiente: Los notarios no son, en sentido subjetivo, servidores públicos, así objetivamente ejerzan la función de dar fe pública de los actos que requieren de su intervención.[30] Son, en cambio, particulares que prestan en forma permanente la función pública notarial, bajo la figura de la descentralización por colaboración, de conformidad con los artículos 123 inciso final, 210 inciso segundo, y 365 inciso segundo, de la Carta Política.[31] [32] Consejo de Estado, Sección Quinta.

Consejero Ponente: Mauricio Torres Cuervo. Sentencia de 14 de febrero de 2013. Radicación 11001032800020120001600. Radicación interna No. 2012-0016. Demandante: Margareth Licona Castro. Demandado: GABRIEL SUÁREZ CORTÉS Electoral. Única instancia. [33] Corte Constitucional, Sentencia C-1142/00. [34]Categoría que comparte con los Notarios. [35]“Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos; a la legalización de asentamientos humanos constituidos por viviendas de Interés Social, y se expiden otras disposiciones”. [36] “(…) Por el cual se modifica el Decreto 564 de 2006 y se dictan otras disposiciones (…)”. [37] «Por la cual se establecen medidas enfocadas a la protección del comprador de vivienda, el incremento de la seguridad de las edificaciones y el fortalecimiento de la Función Pública que ejercen los curadores urbanos, se asignan unas funciones a la Superintendencia de Notariado y Registro y se dictan otras disposiciones.» [38] Folios 714 a 716 del cuaderno principal de anexos [39] Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones. [40] Visible a folios 22 a 29 del expediente. [41] Visible a folios 50 a 53 del expediente. [42] Visible a folios 108 a 111 del expediente. [43] Visible a folios 88 a 98 del expediente. [44] Visible a folios 234 a 238 del expediente. [45] Visible a folios 114 y 115 del expediente. [46] Visible a folios 118 a 121 del expediente. [47] Visible a folios 130 a 150 del expediente. [48] Visible a folios 151 153 del expediente. [49] Visible a folios 400 a 402 del expediente. [50] El expediente está compuesto por 12 cuadernos. [51] “(…)

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. (…)”. [52] Corte Constitucional, sentencia T-442 de 3 de julio de 1992, M. P. Dr. SIMÓN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ [53] “(…) La Ley que reglamente las curadurías determinará ente otros aspectos, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los curadores urbanos, además de los impedimentos para el ejercicio del cargo, que sean aplicables a los curadores y a los integrantes del grupo interdisciplinario de apoyo (…)”. [54] “(…) ARTÍCULO 53º.- Período, inhabilidades e incompatibilidades.

Los curadores urbanos serán designados para períodos individuales de cinco (5) años y podrán ser reelegidos. Igualmente, estarán sometidos al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades de previstos para los notarios públicos. (…)”. [55] Corte Constitucional, sentencia C-1016/12. [56] Corte Constitucional, Sentencia T-555 de 2008. [57] Corte Constitucional, Sentencia T-343 de 2010. [58] Por la cual se expide el Código Disciplinario Unico. [59] Este inciso final fue declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-084- 13 de 20 de febrero de 2013, Magistrada Ponente Dra. María Victoria Calle Correa, 'bajo el entendido que la falta le fuere imputable por el incumplimiento de los deberes funcionales”. [60] La expresión ”Decretos” fue declarada EXEQUIBLE, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1076-02 de 5 de diciembre de 2002, Magistrada Ponente Dra. Clara Inés Vargas Hernández, “en el entendido de que se trata de decretos con fuerza de ley”. [61] “(…) Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos; a la legalización de asentamientos humanos constituidos por viviendas de Interés Social, y se expiden otras disposiciones (…)”. [62] Visible a folios 234 a 238 del expediente. [63] Consejo de Estado, Subsección A, Sección Segunda, MP Alfonso Vargas Rincón, Radicación núm. 25000-23-42-000-2013-01113-01, sentencia del 23 de mayo de 2013.

Consejo de Estado, Subsección “A”, Sección Segunda, MP Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación núm. 88001-23-33-000-2012-00043-01, sentencia del 23 de octubre de 2012