REGIMEN PENSIONAL PARA ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS – Requisito de semanas mínimas de cotización [P]ara ser destinatario del régimen pensional por alto riesgo dispuesto en el Decreto 1835 de 1994 se debe acreditar el cumplimiento de ciertos requisitos para tal fin, como lo es lo establecido en el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, consistente en que quienes al 28 de julio de 2003 hubieren realizado la cotización especial por al menos 500 semanas, tendrán derecho a que, una vez cumplidas 1000 semanas de aportes, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, esto es, el Decreto 1835 de 1994.
En el asunto, la Sala encuentra que conforme a la relación de aportes, expedida por la Fiscalía General de la Nación y que fue referida con anterioridad, al actor se le empezó a realizar cotizaciones por alto riesgo a partir de noviembre de 2008, razón por la cual se establece que al 28 de julio de 2003 (fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003) no contaba siquiera con 1 semana de aportes, incumpliendo así con lo establecido en el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003.
(…) Ahora bien, si bien es cierto que la jurisprudencia de esta Corporación, como ya se vio, ha señalado que es innecesario el cumplimiento del parágrafo del artículo citado para el reconocimiento de la pensión jubilación según el Decreto 1835 de 1994, por favorabilidad, también lo es, que es forzoso acreditar lo dispuesto en el primer inciso de la disposición para tal fin, lo que incumple el actor.
Así entonces, el accionante no es destinatario de tal decreto para el otorgamiento de la prestación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el computo de las semanas para aplicar al régimen de transición del Decreto 2090 de 2003, ver: Corte Constitucional, sentencia de 29 de agosto de 2007, rad.: D-6603, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Referente a la necesidad del cumplimiento del parágrafo del artículo 6 del Dectro 2090 de 2003 para el reconocimiento de la pension de jubilación del Decreto 1838 de 1994, ver;
C. de E, Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de junio de 2017, Rad.: 08001-23-33-000-2012-00082-01(0391-14). FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 140 / DECRETO 1835 DE 1994 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1835 DE 1994 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 1835 DE 1994 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 1835 DE 1994 – ARTÍCULO 12 / DECRETO 2090 DE 2003 – ARTÍCULO 11 / DECRETO 2090 DE 2003 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2090 DE 2003 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 2090 DE 2003 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 2090 DE 2003 – ARTÍCULO 6 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / LEY 860 DE 2003 / LEY 1223 DE 2008 PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA PERSONAL DEL CTI DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN QUE CUMPLE FUNCIONES PERMANENTE DE POLICÍA JUDICIAL ESCOLTAS Y CONDUCTORES – Requisitos [E]n lo que tiene que ver con el reconocimiento de la pensión de jubilación según la Ley 1223 de 2008, es necesario recordar que de conformidad con esta norma el personal del CTI de la Fiscalía General de la Nación, que cumple funciones permanentes de policía judicial, escoltas y conductores, tendrá derecho a la prestación siempre que completen 650 semanas, continuas o discontinuas, de cotización especial por alto riesgo.
En cuanto al asunto, se tiene que el demandante no reúne las semanas exigidas en la Ley 1223 de 2008 para el reconocimiento de la pensión allí establecida, dado que desde el momento en que se le empezó a cotizar por alto riesgo, esto es, noviembre de 2008, al tiempo en que se presentó la demanda, es decir, el 15 de mayo de 2014, tiempo oponible a la entidad, únicamente acredita 288.7 semanas de aportes por dicho concepto, lo que le permite a la sala determinar que tampoco cumple con el requisito para la aplicación de dicha normativa.
En este estado, es de indicar que para el reconocimiento de la pensión, según la normativa analizada, es necesario cumplir con un número mínimo de semanas de cotización por alto riesgo, cuyos aportes se encuentran en cabeza del empleador y no del ente previsional, por lo que este último únicamente puede tener en cuenta lo efectivamente reportado por aquel, como lo es en el asunto, la «RELACIÓN DE APORTES POR PENSIÓN» del 10 de marzo de 2012, expedida por el profesional especializado del grupo de nómina y cesantías de la Fiscalía General de la Nación, y que fue aportada con la demanda, en la que se evidencia que el accionante aporta por tal concepto desde noviembre de 2008.
Asimismo, que las funciones desempeñadas por los funcionarios del CTI como, magistrados, jueces regionales, jueces penales del circuito, fiscales y empleados de los cuerpos de seguridad de la Fiscalía General de la Nación, entre otros, obedecen a labores técnicas, administrativas o intelectuales ajenas a la finalidad de la pensión especial de jubilación por alto riesgo, como se puede observar de lo establecido en la Resolución 0-1101 de 2002, suscrita por el Fiscal General de la Nación, en donde se dispuso que el agente de seguridad y el escolta III pertenecen al nivel auxiliar.
Entonces, no basta con hacer mención a la denominación del cargo sino que hay que demostrar las funciones que se desarrollaron en este. FUENTE FORMAL: LEY 860 DE 2003 / LEY 1223 DE 2008 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01336-01(1319-2019) Actor: JESÚS ALBERTO SEPÚLVEDA PINEDA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Asunto: Reconocimiento pensión de jubilación – alto riesgo – empleado Fiscalía General de la Nación – Cuerpo Técnico de Investigación Criminal (CTI) FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales; decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por el demandante, como apelante único, contra la sentencia del 18 de octubre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Pretensiones 1. El señor Jesús Alberto Sepúlveda Pineda, demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones GNR 241956 del 27 de septiembre de 2013, suscrita la cual la gerente nacional de reconocimiento de la vicepresidencia de beneficios y prestaciones de COLPENSIONES, que le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, y GNR 77595 del 10 de marzo de 2014, a través de la cual la misma funcionaria confirmó el acto inicial al resolver un recurso de reposición interpuesto contra este. 2.
A título de restablecimiento del derecho, solicita reconocer en su favor una pensión de jubilación por alto riesgo, según el Decreto 1835 de 1994 y la Ley 1223 de 2008, con el 75% del promedio mensual de todos los valores percibidos durante el último año anterior a la adquisición del estatus pensional, a partir del 23 de abril de 2011, además de condenar en costas y las demás consecuenciales.
Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica de la demanda. 4. El demandante nació el 23 de abril de 1956[2] y ha laborado en el extinto DAS y en la Fiscalía General de la Nación de la siguiente manera[3]: |Entidad empleadora |Cargo |Desde |Hasta | |Departamento |Detective Urbano|30-03-1979 |30-09-1985 | |Administrativo de |4115-04 | | | |Seguridad (DAS)[4] | | | | |Fiscalía General de|Agente de |06-10-1992 |12-09-2000 | |la Nación (CTI) |seguridad | | | | |Agente de |13-09-2000 |31-05-2004 | | |Seguridad | | | | |Escolta III |01-06-2004 |31-12-2004 | | |Escolta IV |01-01-2012 |28-10-2013[| | | | |5] | Total tiempo de servicio = 27 años, 6 meses y 22 días 5.
A partir del mes de noviembre de 2008, al actor se le empezó a pagar aporte de alto riesgo[6]. 6. El 15 de enero de 2013, el actor solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación según el Decreto 1835 de 1994 y la Ley 1223 de 2008[7], la que fue negada a través de la Resolución GNR 241956 del 27 de septiembre 2013[8], suscrita por la gerente nacional de reconocimiento de la vicepresidencia de beneficios y prestaciones de COLPENSIONES, al considerar que no reúne los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 7.
El 24 de octubre de 2013, el accionante interpuso recurso de reposición contra el anterior acto administrativo[9], el cual fue negado por la gerente nacional de reconocimiento de la vicepresidencia de beneficios y prestaciones de COLPENSIONES mediante la Resolución GNR 77595 del 10 de marzo de 2014[10], confirmando el acto inicial. Normas vulneradas y concepto de violación 8.
La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 2º, 5, 11, 13, 16, 23, 29 y 53 de la Constitución Política; el Decreto 1835 de 1994; y la Ley 1223 de 2008. 9. Para el efecto, sostiene que el ente previsional demandado desconoció que al ser destinatario del régimen especial para los empleados de la Fiscalía General de la Nación, el cual se encuentra establecido en el Decreto 1835 de 1994 y la Ley 1223 de 2008, le asiste el derecho, de un lado, a pensionarse con 55 años de edad y 1000 semanas de cotización y, de otro, a que la prestación sea liquidada con el 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 10.
Por lo tanto, al haberse desempeñado por más de 20 años (1000 semanas) en la Fiscalía General de la Nación como agente de seguridad y escolta III y IV, cargos catalogados de alto riesgo, tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicio.
Contestación de la demanda 11. El ente previsional demandado, UGPP, se opone a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que el demandante incumple, según su historia laboral, con el requisito de las 700 semanas exigidas de aportes en actividades de alto riesgo para el reconocimiento de la pensión de jubilación solicitada. Además, en gracia de discusión, tampoco acredita los requisitos de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, dado que únicamente cuenta con 464.97 semanas cotizadas. 12.
A su vez, señala que el accionante no reúne los requisitos exigidos en artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición allí establecido. 13. Así las cosas, estima que es improcedente el reconocimiento de la pensión de jubilación según las disposiciones del Decreto 1835 de 1994 y la Ley 1223 de 2008, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
La sentencia apelada 14. El a quo niega las pretensiones de la demanda y se abstiene de condenar en costas, al considerar, luego de analizar la normativa aplicable al asunto y la situación fáctica, que el actor no es destinatario del régimen especial de que trata el Decreto 1835 de 1994 y la Ley 1223 de 2008, dado que, de un lado, los cargos desempeñados como agente secreto y escolta III y IV no se consideraban de alto riego en el mencionado decreto y por lo tanto no existía la obligación de pagar el aporte por dicho concepto y, de otro, que si bien es cierto en dicha ley se incluyó a los escoltas sin distinción de grado, también lo es que no acredita en esta condición las 650 semanas requeridas para obtener la pensión a la fecha de su solicitud, pues empezó a cotizar desde noviembre de 2008. 15.
Por su parte, determina que el actor no es destinatario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por el incumplimiento de los requisitos allí señalados y la improcedencia de las costas dado que no se causaron. Recurso de apelación 16. El demandante, como apelante único, recurre con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, insistiendo en su derecho pensional con base en el Decreto 1835 de 1994 y la Ley 1223 de 2008, puesto que acredita el cumplimiento de las semanas cotizadas requeridas (500) en el inciso 1º del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 para la aplicación de dicho decreto, del cual cumple con los requisitos señalados, esto es, 55 años de edad y 1000 semanas de aportes. 17.
Además, que no es necesario el cumplimiento de los requisitos consagrados en el parágrafo del artículo 6º Decreto 2090 de 2003, esto es, acreditar ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para ser destinatario del régimen del Decreto 1835 de 1994 y obtener el reconocimiento pensional bajo esta norma, dado que estos se exigen cuando no se reúnan la 500 semanas de cotización especial, lo que no ocurre en su caso. 18.
Por lo tanto, estima que le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación según el Decreto 1835 de 1994 y la Ley 1223 de 2008, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición de estatus pensional. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 19.
Las partes presentan alegatos de conclusión en los que reiteran sus argumentos expuestos en la demanda, en su contestación y en el recurso de apelación, respectivamente, mientras que el Ministerio Público no se pronuncia en la etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico 20. De acuerdo con los argumentos de la sentencia de primera instancia y los cargos formulados en la alzada, le corresponde a la Sala determinar si ¿al demandante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por sus cargos desempeñados como agente de seguridad y escolta III y IV en la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con el Decreto 1835 de 1994 y la Ley 1223 de 2008?; y, de ser cierto, establecer si ¿hay lugar a ordenar la liquidación pensional con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? 21.
Para resolver el primer interrogante, la Sala tendrá en cuenta el marco normativo de la pensión de jubilación reconocida a los empleados de la Fiscalía General de la Nación y lo analizará al margen de la situación fáctica del actor, para así establecer si se este tiene derecho pensional conforme al Decreto 1835 de 1994 y la Ley 1223 de 2008 y, en caso que la respuesta sea afirmativa, se ocupará de resolver el segundo problema planteado.
Marco normativo pensión de jubilación reconocida a los empleados de la Fiscalía General de la Nación 22. Sea lo primero de indicar, que el Gobierno Nacional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por «(…) el ordinal 11 del artículo 189 y los literales e) y f) del ordinal 19 del artículo 150 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 140 de la Ley 100 de 1993», expidió el Decreto 1835 de 1994, «(p)or el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos», que preceptúa en su artículo 2º: «Artículo 2º.
Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: 1. En el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. 2. En la Rama Judicial. Funcionarios de la jurisdicción penal: Magistrados, Jueces Regionales, Jueces Penales del Circuito, Fiscales y empleados de los Cuerpos de Seguridad de la Fiscalía General de la Nación y los siguientes funcionarios del cuerpo técnico de investigaciones de la Fiscalía: Profesionales judiciales especiales, profesionales universitarios judiciales I y II, jefes de sección de criminalística, investigadores judiciales I y II, técnicos judiciales I y II y escoltas I y II.
(…)»[11]. 23. A partir de lo anterior, es posible establecer que la labor desempeñada por los detectives del extinto DAS, de los empleados del los cuerpos de seguridad y por los escoltas I y II del Cuerpo Técnico de Investigaciones del (CTI)[12] de la Fiscalía General de la Nación, entre otros cargos, comportaban la naturaleza de alto riesgo, motivo por el cual estaba sujeta a las previsiones del precitado Decreto 1835 de 1994.
Asimismo, este decreto en su artículo 4º dispuso un régimen de transición para los empleados enumerados en el anterior precepto, así: «Régimen de transición. Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo[13], que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o.[14] del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta [sic] pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.» 24. Por lo tanto, al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente del DAS, y a algunos miembros del cuerpo de bomberos, que estuviesen vinculados con anterioridad al 4 de agosto de 1994 (entrada en vigor del aludido Decreto 1835 de 1994), se les debe aplicar en materia pensional las normas que les regían antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. 25.
Por su parte, este decreto en su artículo 5º dispuso los requisitos para que los empleados enumerados en el anterior precepto obtuvieran la pensión de jubilación por el desempeño de actividades de alto riesgo, así: «Artículo 5º. Requisitos para obtener la pensión de vejez. Los servidores públicos que laboren en las actividades previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 2º de este Decreto, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando cumplan los siguientes requisitos: 1. 55 años de edad si es hombre y 50 años de edad si es mujer y, 2. 1.000 semanas de cotización especial en las actividades citadas en el inciso 1º de este artículo.» 26.
A su vez, el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994, en cuanto al monto de las cotizaciones, estableció: «Artículo 12. Monto de las cotizaciones. El monto de la cotización para las actividades de alto riesgo de que trata este Decreto, es el previsto para el sistema general de pensiones por la Ley 100 de 1993 más 6 puntos adicionales, a cargo exclusivo de la entidad empleadora, en el caso de la rama judicial y el Ministerio Público, y de 8.5 puntos adicionales a cargo exclusivo de las demás entidades empleadoras de que trata este Decreto.» 27.
Ahora bien, el Decreto 1835 de 1994 fue derogado expresamente por el artículo 11 del Decreto 2090 de 26 de julio de 2003[15]. En este, el Presidente de la República redefinió el concepto de actividad de alto riesgo como aquella que afecta la salud del trabajador o disminuya su expectativa de vida, otorgando como beneficio una edad de retiro más temprana a la exigida a los trabajadores que laboran en condiciones normales.
Su preámbulo dispone «(q)ue de conformidad con los estudios realizados se han determinado como actividades de alto riesgo para el Sistema General de Pensiones aquellas que generan por su propia naturaleza la disminución de la expectativa de vida saludable del trabajador, independiente de las condiciones en las cuales se efectúe el trabajo.» 28.
En tal sentido, se observa que el campo de aplicación del Decreto 2090 de 2003 se definió así: «Artículo 1º. Definición y campo de aplicación. El presente decreto se aplica a todos los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, entendiendo por actividades de alto riesgo aquellas en las cuales la labor desempeñada implique la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro de las funciones laborales que ejecuta, con ocasión de su trabajo.» 29.
En ese mismo orden, los artículos 3 y 4 ibídem establecieron las condiciones, exclusivamente para que aquellos trabajadores que se dedicaran en forma permanente a las actividades de alto riesgo, antes descritas, durante por lo menos 700 semanas de cotización especial accedieran a la pensión especial de vejez, en estos términos: «Artículo 3º.
Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797de 2003.
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.» 30. Por su parte, el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 también dispuso un régimen de transición del siguiente tenor: «Artículo 6º.
Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 18[16] de la Ley 797 de 2003.» 31.
El primer inciso de esta última norma fue declarado exequible condicionadamente por la Corte Constitucional mediante sentencia C-663 de 29 de agosto de 2007[17], «en el entendido de que para el cómputo de las ‘500 semanas de cotización especial’, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.» 32.
Esta norma ha sido analizada por la jurisprudencia de esta Corporación[18], para señalar que acreditar 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo para la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, concede el derecho a acceder a la prestación en los términos de la norma inmediatamente anterior y lo que debe entenderse del parágrafo del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 es que la intención del legislador fue la de adicionar este requisito en armonía con el régimen general de pensiones. 33.
Igualmente, interpretó que exigir, adicionalmente, el estar cobijado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso cuando el servidor aspira al reconocimiento en los términos de la norma anterior, por cuanto conllevan una situación más desventajosa en virtud del tránsito legislativo. Adicionalmente, destacó que la finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador defina un sistema de protección para que los cambios producidos por una reforma en la normativa no afecten a quienes, pese a no haber adquirido el derecho a la pensión porque les falta reunir todos los requisitos, sí tiene una expectativa legítima de adquirir el derecho. 34.
Así las cosas, se ha entendido que como el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 establece unos supuestos para la transición de un régimen especial y al mismo tiempo para un régimen general, se debe dar la interpretación que más favorezca al servidor, es decir, la que permite la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de jubilación, con fundamento en el principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, para lo cual se destaca el siguiente aparte de la mencionada sentencia C- 663 de 2007: «en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales.». 35.
De esta manera, cuando resulta más favorable, se ha optado por dar aplicación al primer inciso del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 cuando se acreditan 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003[19]. En consecuencia, los siguientes son los requisitos de la transición en comento: |Para el 28 de |Cuando menos 500 semanas en cualquier actividad | |julio de 2003 |que haya sido calificada jurídicamente como de | | |alto riesgo | |Cotizaciones |Deben cumplir con “el número mínimo de semanas | | |exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la | | |pensión”, esto es, un mínimo de 1000 semanas, | | |como lo establece el numeral 2 del artículo 9 de | | |la Ley 797 de 2003. | | |Este mínimo de 1000 semanas de cotización debe | | |entenderse como requisito necesario para ser | | |beneficiario de la transición y no como un | | |requisito para acceder al derecho pensional[20]. | 36.
Así, cumplido lo anterior tendrán el derecho a que la pensión les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, como lo es el Decreto 1835 de 1994. 37. No desconoce esta subsección que la regla de interpretación propuesta se aparta de la que en anteriores providencias se había expuesto, como la contenida en la providencia del 12 de junio de 2014 que sostuvo: «(…) el Decreto 2090 de 2003 al establecer el régimen de transición especial de las actividades de alto riesgo permite a los beneficiarios acceder a la pensión de vejez en las condiciones dispuestas en el régimen anterior excepto en lo que tiene que ver con el tiempo de servicio, dado que la especialidad del régimen exige la acreditación del mínimo de semanas de cotización dispuesto en la Ley 100 de 1993, que es más exigente que el dispuesto en las Leyes anteriores, dado que pasó de 20 años a 1050 semanas en 2005 y 25 adicionales por año desde el 2006 hasta llegar a 1300 en 2015.»[21]. 38.
Luego, en sentencia de 22 de abril de 2015, la subsección A, aplicó el régimen de transición previsto en el inciso primero del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, refiriéndose al requisito de cumplir el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003, como el equivalente al previsto en el artículo 9º de la citada Ley 797, esto es, 1000 semanas[22]. 39.
Lo anterior, llevó a la subsección B a precisar la regla hermenéutica del inciso primero del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 en los términos ya señalados, puesto que expone una interpretación de la norma que se acompasa en mayor medida con el principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Política, según el cual, si una norma tiene varias interpretaciones posibles se debe optar por la que resulte más favorable al trabajador. 40.
De lo trascrito, se tiene que los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo que se encontraban amparados por el Decreto 1835 de 1994, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003 (que lo derogó) consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que, una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas[23], la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, esto es, el Decreto 1835 de 1994. 41.
Posteriormente, se expidió la Ley 860 de 2003, «(p)or la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones», que en el parágrafo 2º del artículo 2º, en cuanto a los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación, dispuso: «PARÁGRAFO 2o. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión de vejez por exposición a alto riesgo (DAS).
La pensión de vejez, se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones al que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.» 42.
Luego, el legislador expidió la Ley 1223 de 2008[24], que adicionó la Ley 860 de 2003, extendiendo el régimen de pensiones para el personal del CTI de la Fiscalía General de la Nación. En tal sentido, determinó como actividades de alto riesgo las ejercidas por quienes cumplen funciones permanentes de policía judicial, escoltas y conductores, y se establecieron los siguientes parámetros para tener derecho a la pensión de vejez por exposición a alto riesgo: «PARÁGRAFO 1o.
Pensión de vejez por exposición a alto riesgo. Los servidores públicos del Cuerpo Técnico de Investigación –CTI– de la Fiscalía General de la Nación, que cumplen funciones permanentes de Policía Judicial, escoltas y conductores del CTI, dada su actividad de exposición a alto riesgo, que efectuaron la cotización especial señalada en el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 y la que se define en la presente ley, durante por lo menos 650 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando reúnan los requisitos establecidos en el parágrafo siguiente.
Los servidores públicos del Cuerpo Técnico de Investigación de que trata el artículo 2o del Decreto 1835 de 1994 o quienes han desempeñado los cargos equivalentes y se les efectuó la cotización especial señalada en el artículo 12 del mencionado decreto, se les reconocerán los aportes efectuados y tendrán derecho a la pensión de vejez establecida en la presente ley siempre y cuando completen las 650 semanas continuas o discontinuas de cotización de alto riesgo.
De igual forma los funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación que cumplen funciones permanentes de Policía Judicial, escoltas y conductores del CTI que efectúen la cotización especial señalada en la presente ley durante por lo menos 650 semanas continuas o discontinuas tendrán derecho a la pensión de vejez establecida en la presente ley.
PARÁGRAFO 2 o. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión de vejez por exposición a alto riesgo de los servidores públicos del Cuerpo Técnico de Investigación –CTI- de la Fiscalía General de la Nación, que cumplen funciones permanentes de Policía Judicial, escoltas y conductores del CTI. La pensión de vejez, se sujetará a los siguientes requisitos: 1.
Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones al que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993[25]. La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.
PARÁGRAFO 3 o. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para el personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación de que trata la presente ley, será el previsto en la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, mas diecinueve (19) puntos adicionales a cargo del empleador.» 43.
Adicionalmente, el parágrafo 5º de la citada Ley 1223 de 2008 estableció que, en lo no previsto en la pensión de vejez dispuesta en ella, se aplicarían las normas generales de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y sus decretos reglamentarios. Caso concreto 44. Es importante recordar, que la sentencia apelada negó las pretensiones de la demanda al considerar que el actor no es destinatario del régimen especial de que trata el Decreto 1835 de 1994 y la Ley 1223 de 2008, dado que, de un lado, los cargos desempeñados como agente secreto y escolta III y IV no se consideraban de alto riego en el mencionado decreto y por lo tanto no existía la obligación de pagar el aporte por dicho concepto y, de otro, que si bien es cierto en dicha ley se incluyó a los escoltas sin distinción de grado, también lo es que no acredita en esta condición las 650 semanas requeridas para obtener la pensión a la fecha de su solicitud, pues empezó a cotizar desde noviembre de 2008.
Además, que este no es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por el incumplimiento de los requisitos allí señalados. 45. El demandado, como apelante único, disiente de tal decisión toda vez que le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con base en el Decreto 1835 de 1994 y la Ley 1223 de 2008, pues es beneficiario del régimen de transición del inciso 1º del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, dado que acredita el cumplimiento de las semanas cotizadas requeridas (500) para la aplicación de dicho decreto, del cual cumple con los requisitos señalados, esto es, 55 años de edad y 1000 semanas de aportes.
Además, que no es necesario acreditar los requisitos consagrados en el mencionado parágrafo para el otorgamiento de la prestación en los términos solicitados. 46. Para resolver el punto, teniendo en cuenta los hechos enunciados con anterioridad, sea lo primero de señalar, que para ser destinatario del régimen pensional por alto riesgo dispuesto en el Decreto 1835 de 1994 se debe acreditar el cumplimiento de ciertos requisitos para tal fin, como lo es lo establecido en el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, consistente en que quienes al 28 de julio de 2003 hubieren realizado la cotización especial por al menos 500 semanas, tendrán derecho a que, una vez cumplidas 1000 semanas de aportes[26], la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, esto es, el Decreto 1835 de 1994. 47.
En el asunto, la Sala encuentra que conforme a la relación de aportes, expedida por la Fiscalía General de la Nación y que fue referida con anterioridad, al actor se le empezó a realizar cotizaciones por alto riesgo a partir de noviembre de 2008, razón por la cual se establece que al 28 de julio de 2003 (fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003) no contaba siquiera con 1 semana de aportes, incumpliendo así con lo establecido en el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003.
Recordemos la norma: «Artículo 6º. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 18[27] de la Ley 797 de 2003.» 48.
Ahora bien, si bien es cierto que la jurisprudencia de esta Corporación, como ya se vio, ha señalado que es innecesario el cumplimiento del parágrafo del artículo citado para el reconocimiento de la pensión jubilación según el Decreto 1835 de 1994, por favorabilidad, también lo es, que es forzoso acreditar lo dispuesto en el primer inciso de la disposición para tal fin, lo que incumple el actor.
Así entonces, el accionante no es destinatario de tal decreto para el otorgamiento de la prestación 49. Por su parte, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la pensión de jubilación según la Ley 1223 de 2008, es necesario recordar que de conformidad con esta norma el personal del CTI de la Fiscalía General de la Nación, que cumple funciones permanentes de policía judicial, escoltas y conductores, tendrá derecho a la prestación siempre que completen 650 semanas, continuas o discontinuas, de cotización especial por alto riesgo. 50.
En cuanto al asunto, se tiene que el demandante no reúne las semanas exigidas en la Ley 1223 de 2008 para el reconocimiento de la pensión allí establecida, dado que desde el momento en que se le empezó a cotizar por alto riesgo, esto es, noviembre de 2008, al tiempo en que se presentó la demanda, es decir, el 15 de mayo de 2014, tiempo oponible a la entidad, únicamente acredita 288.7 semanas de aportes por dicho concepto, lo que le permite a la sala determinar que tampoco cumple con el requisito para la aplicación de dicha normativa. 51.
En este estado, es de indicar que para el reconocimiento de la pensión, según la normativa analizada, es necesario cumplir con un número mínimo de semanas de cotización por alto riesgo, cuyos aportes se encuentran en cabeza del empleador y no del ente previsional, por lo que este último únicamente puede tener en cuenta lo efectivamente reportado por aquel, como lo es en el asunto, la «RELACIÓN DE APORTES POR PENSIÓN» del 10 de marzo de 2012, expedida por el profesional especializado del grupo de nómina y cesantías de la Fiscalía General de la Nación, y que fue aportada con la demanda, en la que se evidencia que el accionante aporta por tal concepto desde noviembre de 2008. 52.
Asimismo, que las funciones desempeñadas por los funcionarios del CTI como, magistrados, jueces regionales, jueces penales del circuito, fiscales y empleados de los cuerpos de seguridad de la Fiscalía General de la Nación, entre otros, obedecen a labores técnicas, administrativas o intelectuales ajenas a la finalidad de la pensión especial de jubilación por alto riesgo, como se puede observar de lo establecido en la Resolución 0-1101 de 2002, suscrita por el Fiscal General de la Nación, en donde se dispuso que el agente de seguridad y el escolta III pertenecen al nivel auxiliar.
Entonces, no basta con hacer mención a la denominación del cargo sino que hay que demostrar las funciones que se desarrollaron en este. 53. Por todo lo anterior, la Sala encuentra que al accionante no le asiste el derecho a la pensión de jubilación según el Decreto 1835 de 1994 y Ley 1223 de 2008, tal y como lo estimó el a quo, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 18 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B, que negó las súplicas de la demanda, conforme a la parte motiva.
SEGUNDO: Por la Secretaría de la sección segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión, por los señores Consejeros. Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El expediente ingresó al Despacho el 26 de julio de 2019, según informe secretarial visible a folio 252. [2] Según cédula visible a folio 20. [3] Conforme a los certificados de información laboral del 4 de agosto de 2011 y 28 de octubre de 2013, obrantes a folios 42 y 44, respectivamente, y la certificación y la constancia de servicios del 28 de agosto de 2012, visibles a folios 45 y 53, respectivamente. [4] En lo que sigue DAS. [5] Fecha de la certificado de información laboral visible a folio 44. [6] Conforme a la relación de aportes de 10 de marzo de 2012, visible a folios 46 a 52. [7] Visible a folios 25 a 28. [8] Visible a folios 31 y 32. [9] Visible a folios 34 a 36. [10] Visible a folios 38 a 40. [11] «El Decreto 2091 de 2003 derogó algunos apartes este artículo, sin embargo, la Corte Constitucional mediante sentencia C-030 de 2009, declaró este Decreto inexequible desde su promulgación.» [12] En lo sucesivo CTI. [13] «Entre los cuales se halla el DAS.» [14] «Que describe como actividades de alto riesgo en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), el «Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente.» [15] "Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades". [16] Artículo declarado inexequible mediante sentencia C-1056/03 [17] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [18] En este sentido se puede ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de junio de 2017, radicación: 08001-23-33- 000-2012-00082-01(0391-14), demandante: Gilberto Antonio Rondón Sepúlveda. [19] En este mismo sentido, se pueden consultar, entre otras, las sentencias de la Subsección B, sentencia de 12 de junio de 2014, número interno: 3287-2013 y de la Subsección A, sentencia de 22 de abril de 2015, número interno: 2555-13. [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de junio de 2017, radicación: 08001-23-33-000-2012-00082-01(0391-14), demandante: Gilberto Antonio Rondón Sepúlveda. [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 12 de junio de 2014 Radicación: 050012331000201200100-01(3287-2013), demandante: Jaime Alberto Villamil Castro. [22] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de abril de 2015, radicación: 250002325000201100807-01(2555-2013); demandante: Fernando Sandoval Cabrera. [23] Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «(a) partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». [24] «Por la cual se adiciona el Régimen de Pensión de Vejez por Exposición a Alto Riesgo a que se refiere la Ley 860 de 2003, para algunos Servidores Públicos del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación.» [25] «Artículo 33.
Requisitos para obtener la pensión de vejez. <Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.
Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. ( ).» [26] Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «(a) partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». [27] Artículo declarado inexequible mediante sentencia C-1056/03