50001-23-31-000-2003-10207-01 — Consejo de Estado

50001-23-31-000-2003-10207-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN BSentencia2020-11-03

Ponente: Ramiro Pazos Guerrero

Actor: María Irene Ceballos De Agudelo Y Otros·Demandado: Nación - Ministerio De Defensa - Policía Nacional

De qué trata

Síntesis: Con fundamento en los anteriores argumentos, la Sala concluye que la captura (y posterior retención) del patrullero […], ocurrida […] en medio de una incursión armada perpetrada por guerrilleros de las FARC, es imputable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a título de falla del servicio por omisión, toda vez que de acuerdo con las consideraciones expuestas, el Estado faltó gravemente a su deber de proteger la vida e integridad física de los uniformados, entre los cuales, el patrullero en cuestión, al no adoptar medidas conducentes y eficaces para reducir o mitigar el riesgo al que estaban sometidos, con lo que se los expuso, de manera ilegítima y contraria a derecho, a un riesgo superior al que debían soportar en su condición de policías. Así las cosas, la Sala modificará la sentencia […].PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADOConsidera la Sala que la acción de reparación directa instaurada (art. 86 C.C.A.) es la procedente, toda vez que por esta vía se pretende el resarcimiento del daño inferido a la parte actora consistente en los perjuicios ocasionados con la captura (y prolongada retención) del patrullero de la Policía […] y que se le imputa a la entidad demandada.CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTAEl ordenamiento jurídico consagra la figura de la caducidad como una sanción por el no ejercicio oportuno de las acciones judiciales, para lo cual la ley establece taxativamente unos términos dentro de los cuales el interesado tendrá la carga de promover el litigio a través de demanda. Si el recurso judicial se ejerce por fuera de este lapso temporal, aquel perderá la posibilidad de hacer efectivo el derecho sustancial que intenta deprecar ante la administración de justicia. En ese orden de ideas, el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en lo relativo a la acción de reparación directa, instituye un término de dos años para que ésta sea impetrada, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente), vencido el cual, ya no será posible solicitar que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado.DAÑO SUFRIDO POR INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / INTEGRANTE DE LA POLICÍA / AGENTE DE POLICÍA / SERVICIO MILITAR VOLUNTARIO / FALLA DEL SERVICIO / RIESGO EXCEPCIONAL / DAÑO ESPECIAL / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO / ACTIVIDAD DE ALTO RIESGOEn cuanto al régimen de responsabilidad aplicable a los daños padecidos por los integrantes de la fuerza pública en ejercicio de sus funciones, la jurisprudencia del Consejo de Estado de modo unánime ha diferenciado entre el régimen de responsabilidad aplicable a los conscriptos y el que se aplica a quienes se vinculan voluntariamente a la actividad militar y policial. Mientras los primeros desarrollan sus funciones en cumplimiento de un deber legal y constitucional impuesto por el ordenamiento jurídico, los segundos tienen una relación de carácter convencional o voluntaria, lo que deriva, ciertamente, en la asunción de los riesgos propios de la actividad militar o policial de que se trate. Esta relevante distinción, que parte de un criterio subjetivo, incide en los fundamentos de la imputación de la responsabilidad del Estado. Y en ese orden, si el daño lo sufre aquel que presta un servicio en cumplimiento de un deber legal o constitucional, el Estado debe responder : (1) por falla del servicio, si la acción u omisión del Estado es ilegítima y el daño ocasionado tiene vocación de ser imputado a este; (2) por riesgo excepcional, si la actividad del Estado es, por el contrario, legítima y riesgosa, y el daño es producto de la concreción del riesgo que ella conscientemente crea para el cumplimiento de ciertos deberes legales y constitucionales asignados; y (3) por daño especial, si la acción del Estado es legítima, no es riesgosa y se ha desarrollado en cumplimiento de un encargo o mandato legal, en beneficio del interés general, pero con ella se ha producido un perjuicio concreto, anormal y particular que impone un sacrificio mayor a una persona o a un grupo de personas. Cuando se trata en cambio de ciudadanos que han ingresado libre y voluntariamente a la fuerza pública, tenemos que el daño sufrido se entiende normalmente como la concreción de un riesgo inherente a la actividad que fue libre y voluntariamente asumido al vincularse al servicio; por lo que no resulta imputable al Estado. Solo habrá lugar a la atribución de responsabilidad cuando la causa del daño sea constitutiva de falla del servicio, o cuando se someta al militar o policía a un riesgo diferente o mayor al que deben soportar los demás miembros de la institución que ejercen la misma actividad. Y así, el Estado deberá responder en aquellos eventos en los que omita la implementación de medidas técnicas y demás mecanismos necesarios para prevenir y reducir riesgos, o cuando no brinde a los integrantes de esos cuerpos armados el entrenamiento suficiente. En suma, si la víctima del daño es un servidor que ejerce una función de alto riesgo, relacionada con la defensa y seguridad del Estado, y se ha vinculado voluntariamente a la institución respectiva, este debe soportar la materialización del riesgo propio de la actividad, a no ser que se advierta una falla o que haya sido expuesto a un riesgo mayor al que normalmente tendría que afrontar.RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO OCASIONADO POR HECHO DEL TERCERO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTEEstima la Sala que en efecto es posible atribuir responsabilidad al Estado aunque el daño haya sido causado materialmente por un tercero, cuando estamos frente al incumplimiento de sus deberes funcionales; es decir que, aunque no exista un vínculo causal (fáctico) de la administración con el daño, es viable plantear el juicio de imputación en términos estrictamente jurídicos en razón de una determinada omisión. Ahora, es cierto que -como lo ha puesto de presente esta Subsección en varias ocasiones- una de las principales dificultades en el derecho de daños es pretender incluir la causalidad como fundamento para atribuir responsabilidad en casos de omisión, habida cuenta de que, desde el punto de vista teórico, establecer una relación causal entre la omisión y el daño resulta problemático dado que la omisión no es una causa material del daño, sino un parámetro de reproche. Para superar el dilema de la causalidad entre la omisión y el daño, la doctrina ha propuesto la adopción de criterios normativos de imputación que, desde una perspectiva del deber ser, explican conceptualmente mejor la posibilidad de atribuir responsabilidad por un daño en cuya producción fáctica no tuvo participación el Estado (juicio que implica establecer en términos jurídicos y no fenomenológicos si es posible imputar en estos eventos). Lo anterior significa que se debe verificar la existencia de las obligaciones en cabeza del Estado, y posteriormente, constatar su cumplimiento o incumplimiento y su incidencia en la afectación del derecho o interés que derivó en el daño que se reclama. […] Siendo ello así, el actor no está exonerado de su carga probatoria, sino que debe acreditar que en la producción del daño, pese a que la demandada no participó materialmente, infringió -con su omisión- deberes competenciales de hacer, que fueron relevantes en relación con el daño cuya indemnización se pretende. Así las cosas, la carga probatoria no se traduce en la demostración de un nexo de causalidad que -se insiste- no es posible probar materialmente en el caso de las omisiones, sino en la necesidad de aportar elementos que permitan razonablemente inferir que, en las circunstancias del caso concreto, el incumplimiento de la carga obligacional contribuyó de modo relevante a la configuración del daño.FALLA EN EL SERVICIO POR OMISIÓN / FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL / OBLIGATORIEDAD DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIALLas diferentes Subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado al juzgar la responsabilidad estatal por los daños padecidos por uniformados en ataques guerrilleros, ha aplicado el título jurídico de imputación de falla del servicio que descansa en las falencias estructurales de planeamiento y de ejecución de las operaciones respectivas. Al respecto, esta Subsección se ha pronunciado de manera uniforme, constante y reiterada en varios casos de condiciones fácticas similares y ha declarado la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños padecidos por miembros de la fuerza pública, como consecuencia de ataques de la guerrilla que habrían podido ser evitados o mitigados de haberse tomado a tiempo las medidas necesarias, preventivas, de cara a estructurar, planear y ejecutar de mejor manera las operaciones. […] La Sala pone de presente que los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales constituyen precedente de obligatorio acatamiento; lo cual no significa que este sea incontestable o que suponga la petrificación del derecho, pues, en virtud de la autonomía judicial, se ha previsto una serie de excepciones que permiten el apartamiento del mismo tanto para los órganos judiciales de cierre como para los jueces de inferior jerarquía, que en todo caso debe ser argumentado. Con lo anterior, se abre la posibilidad para que el juez de conocimiento aplique la técnica de la distinción (distinguish), es decir, que distinga el caso sometido a estudio del caso contemplado por la ratio decidendi anterior; e incluso, de ser procedente, el órgano judicial de cierre, podría efectuar un cambio jurisprudencial (overruling) -. […] Para la Sala es relevante el valor normativo del precedente, en razón a que, por su carácter vinculante, el juez tiene la obligación de aplicar la regla de derecho anterior en las decisiones que atañen a casos posteriores con similares supuestos de hecho, de cara a hacer realidad las premisas de coherencia jurídica y de igualdad de trato en el ejercicio de la función judicial.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños padecidos por miembros de la fuerza pública como consecuencia de ataques de la guerrilla, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de junio del 2014, rad. 24736, C. P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 29 de agosto del 2014, rad. 31190, C. P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia de 28 de mayo del 2015, rad. 29842, C. P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia de 25 de mayo del 2011, rad. 15838, 18075, 25212 (acumulados), C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; sentencia de 7 de abril del 2011, rad. 19427, C. P. Gladys Agudelo Ordóñez.PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / APELANTE ÚNICO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS / LÍMITES DE LA COMPETENCIA FUNCIONAL DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIASi bien se considera que la situación altamente ominosa a la que estuvo sometido el patrullero por casi 2 años produjo en sus familiares el máximo dolor humano concebible y que, por tanto, ameritarían la máxima indemnización por daño moral prevista actualmente por la jurisprudencia, este Despacho se encuentra limitado en este sentido por el principio de la non reformatio in pejus, visto que el apelante en este caso es único (la demandada).DAÑO INMATERIAL / DAÑO DERIVADO DE VIOLACIÓN A LOS DERECHOS HUMANOS Y AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO / AFECTACIÓN RELEVANTE A BIEN CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO / GARANTÍA DE NO REPETICIÓN / SISTEMA INTEGRAL DE VERDAD JUSTICIA REPARACIÓN Y GARANTÍA DE NO REPETICIÓN / JURISDICCIÓN ESPECIAL DE PAZ / REMISIÓN DE LA SENTENCIA AL CENTRO DE MEMORIA HISTÓRICAA título de compensación del daño inmaterial derivado de la violación a derechos constitucional y convencionalmente tutelados, y en calidad de garantía de no repetición, se ordena enviar, a través de secretaría, copia auténtica de la totalidad del expediente en el que consta el presente trámite contencioso administrativo con destino a la Sala de Reconocimiento de Verdad, Responsabilidad y Determinación de los Hechos y Conductas de la Jurisdicción Especial para la Paz, con arreglo a lo previsto en los artículos 5º y siguientes del Acto Legislativo 01 de 2017, a objeto de que se estudie la posibilidad de avocar competencia sobre los hechos de que trata esta sentencia y de que dichas violaciones sean calificadas como delitos de lesa humanidad, determinando no solo los responsables directos sino también sus autores intelectuales. Por último, a título de compensación del daño inmaterial derivado de la violación a derechos constitucional y convencionalmente tutelados, en calidad de garantía de no repetición, se dispone enviar una copia de esta sentencia al señor Director del Centro Nacional de Memoria Histórica y al Director del Archivo General de la Nación, con el fin de que haga parte de sus registros, y se contribuya así a la construcción documental del país que busca preservar la memoria de la violencia generada por el conflicto armado interno en Colombia y la reparación integral de las víctimas.NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Alberto Montaña Plata.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑOS SUFRIDOS O CAUSADOS POR SERVIDORES ESTATALES / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR TOMA GUERRILLERA / DAÑO SUFRIDO POR INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA / ATAQUE GUERRILLERO / DAÑO DERIVADO DE VIOLACIÓN A LOS DERECHOS HUMANOS Y AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO / DAÑO POR TOMAS GUERRILLERAS / CONFLICTO ARMADO COLOMBIANO / DAÑO OCASIONADO POR HECHO DEL TERCERO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN / FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO Con fundamento en los anteriores argumentos, la Sala concluye que la captura (y posterior retención) del patrullero […], ocurrida […] en medio de una incursión armada perpetrada por guerrilleros de las FARC, es imputable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a título de falla del servicio por omisión, toda vez que de acuerdo con las consideraciones expuestas, el Estado faltó gravemente a su deber de proteger la vida e integridad física de los uniformados, entre los cuales, el patrullero en cuestión, al no adoptar medidas conducentes y eficaces para reducir o mitigar el riesgo al que estaban sometidos, con lo que se los expuso, de manera ilegítima y contraria a derecho, a un riesgo superior al que debían soportar en su condición de policías.

Así las cosas, la Sala modificará la sentencia […]. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO Considera la Sala que la acción de reparación directa instaurada (art. 86 C.C.A.) es la procedente, toda vez que por esta vía se pretende el resarcimiento del daño inferido a la parte actora consistente en los perjuicios ocasionados con la captura (y prolongada retención) del patrullero de la Policía […] y que se le imputa a la entidad demandada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA El ordenamiento jurídico consagra la figura de la caducidad como una sanción por el no ejercicio oportuno de las acciones judiciales, para lo cual la ley establece taxativamente unos términos dentro de los cuales el interesado tendrá la carga de promover el litigio a través de demanda.

Si el recurso judicial se ejerce por fuera de este lapso temporal, aquel perderá la posibilidad de hacer efectivo el derecho sustancial que intenta deprecar ante la administración de justicia. En ese orden de ideas, el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en lo relativo a la acción de reparación directa, instituye un término de dos años para que ésta sea impetrada, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente), vencido el cual, ya no será posible solicitar que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 DAÑO SUFRIDO POR INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / INTEGRANTE DE LA POLICÍA / AGENTE DE POLICÍA / SERVICIO MILITAR VOLUNTARIO / FALLA DEL SERVICIO / RIESGO EXCEPCIONAL / DAÑO ESPECIAL / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO / ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO En cuanto al régimen de responsabilidad aplicable a los daños padecidos por los integrantes de la fuerza pública en ejercicio de sus funciones, la jurisprudencia del Consejo de Estado de modo unánime ha diferenciado entre el régimen de responsabilidad aplicable a los conscriptos y el que se aplica a quienes se vinculan voluntariamente a la actividad militar y policial.

Mientras los primeros desarrollan sus funciones en cumplimiento de un deber legal y constitucional impuesto por el ordenamiento jurídico, los segundos tienen una relación de carácter convencional o voluntaria, lo que deriva, ciertamente, en la asunción de los riesgos propios de la actividad militar o policial de que se trate. Esta relevante distinción, que parte de un criterio subjetivo, incide en los fundamentos de la imputación de la responsabilidad del Estado.

Y en ese orden, si el daño lo sufre aquel que presta un servicio en cumplimiento de un deber legal o constitucional, el Estado debe responder: (1) por falla del servicio, si la acción u omisión del Estado es ilegítima y el daño ocasionado tiene vocación de ser imputado a este; (2) por riesgo excepcional, si la actividad del Estado es, por el contrario, legítima y riesgosa, y el daño es producto de la concreción del riesgo que ella conscientemente crea para el cumplimiento de ciertos deberes legales y constitucionales asignados; y (3) por daño especial, si la acción del Estado es legítima, no es riesgosa y se ha desarrollado en cumplimiento de un encargo o mandato legal, en beneficio del interés general, pero con ella se ha producido un perjuicio concreto, anormal y particular que impone un sacrificio mayor a una persona o a un grupo de personas.

Cuando se trata en cambio de ciudadanos que han ingresado libre y voluntariamente a la fuerza pública, tenemos que el daño sufrido se entiende normalmente como la concreción de un riesgo inherente a la actividad que fue libre y voluntariamente asumido al vincularse al servicio; por lo que no resulta imputable al Estado. Solo habrá lugar a la atribución de responsabilidad cuando la causa del daño sea constitutiva de falla del servicio, o cuando se someta al militar o policía a un riesgo diferente o mayor al que deben soportar los demás miembros de la institución que ejercen la misma actividad.

Y así, el Estado deberá responder en aquellos eventos en los que omita la implementación de medidas técnicas y demás mecanismos necesarios para prevenir y reducir riesgos, o cuando no brinde a los integrantes de esos cuerpos armados el entrenamiento suficiente. En suma, si la víctima del daño es un servidor que ejerce una función de alto riesgo, relacionada con la defensa y seguridad del Estado, y se ha vinculado voluntariamente a la institución respectiva, este debe soportar la materialización del riesgo propio de la actividad, a no ser que se advierta una falla o que haya sido expuesto a un riesgo mayor al que normalmente tendría que afrontar.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO OCASIONADO POR HECHO DEL TERCERO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE Estima la Sala que en efecto es posible atribuir responsabilidad al Estado aunque el daño haya sido causado materialmente por un tercero, cuando estamos frente al incumplimiento de sus deberes funcionales; es decir que, aunque no exista un vínculo causal (fáctico) de la administración con el daño, es viable plantear el juicio de imputación en términos estrictamente jurídicos en razón de una determinada omisión. Ahora, es cierto que -como lo ha puesto de presente esta Subsección en varias ocasiones- una de las principales dificultades en el derecho de daños es pretender incluir la causalidad como fundamento para atribuir responsabilidad en casos de omisión, habida cuenta de que, desde el punto de vista teórico, establecer una relación causal entre la omisión y el daño resulta problemático dado que la omisión no es una causa material del daño, sino un parámetro de reproche.

Para superar el dilema de la causalidad entre la omisión y el daño, la doctrina ha propuesto la adopción de criterios normativos de imputación que, desde una perspectiva del deber ser, explican conceptualmente mejor la posibilidad de atribuir responsabilidad por un daño en cuya producción fáctica no tuvo participación el Estado (juicio que implica establecer en términos jurídicos y no fenomenológicos si es posible imputar en estos eventos).

Lo anterior significa que se debe verificar la existencia de las obligaciones en cabeza del Estado, y posteriormente, constatar su cumplimiento o incumplimiento y su incidencia en la afectación del derecho o interés que derivó en el daño que se reclama. […] Siendo ello así, el actor no está exonerado de su carga probatoria, sino que debe acreditar que en la producción del daño, pese a que la demandada no participó materialmente, infringió -con su omisión- deberes competenciales de hacer, que fueron relevantes en relación con el daño cuya indemnización se pretende.

Así las cosas, la carga probatoria no se traduce en la demostración de un nexo de causalidad que -se insiste- no es posible probar materialmente en el caso de las omisiones, sino en la necesidad de aportar elementos que permitan razonablemente inferir que, en las circunstancias del caso concreto, el incumplimiento de la carga obligacional contribuyó de modo relevante a la configuración del daño. FALLA EN EL SERVICIO POR OMISIÓN / FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL / OBLIGATORIEDAD DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL Las diferentes Subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado al juzgar la responsabilidad estatal por los daños padecidos por uniformados en ataques guerrilleros, ha aplicado el título jurídico de imputación de falla del servicio que descansa en las falencias estructurales de planeamiento y de ejecución de las operaciones respectivas.

Al respecto, esta Subsección se ha pronunciado de manera uniforme, constante y reiterada en varios casos de condiciones fácticas similares y ha declarado la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños padecidos por miembros de la fuerza pública, como consecuencia de ataques de la guerrilla que habrían podido ser evitados o mitigados de haberse tomado a tiempo las medidas necesarias, preventivas, de cara a estructurar, planear y ejecutar de mejor manera las operaciones. […] La Sala pone de presente que los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales constituyen precedente de obligatorio acatamiento; lo cual no significa que este sea incontestable o que suponga la petrificación del derecho, pues, en virtud de la autonomía judicial, se ha previsto una serie de excepciones que permiten el apartamiento del mismo tanto para los órganos judiciales de cierre como para los jueces de inferior jerarquía, que en todo caso debe ser argumentado.

Con lo anterior, se abre la posibilidad para que el juez de conocimiento aplique la técnica de la distinción (distinguish), es decir, que distinga el caso sometido a estudio del caso contemplado por la ratio decidendi anterior; e incluso, de ser procedente, el órgano judicial de cierre, podría efectuar un cambio jurisprudencial (overruling) -. […] Para la Sala es relevante el valor normativo del precedente, en razón a que, por su carácter vinculante, el juez tiene la obligación de aplicar la regla de derecho anterior en las decisiones que atañen a casos posteriores con similares supuestos de hecho, de cara a hacer realidad las premisas de coherencia jurídica y de igualdad de trato en el ejercicio de la función judicial.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños padecidos por miembros de la fuerza pública como consecuencia de ataques de la guerrilla, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de junio del 2014, rad. 24736, C. P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 29 de agosto del 2014, rad. 31190, C. P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia de 28 de mayo del 2015, rad. 29842, C. P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia de 25 de mayo del 2011, rad. 15838, 18075, 25212 (acumulados), C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; sentencia de 7 de abril del 2011, rad. 19427, C. P. Gladys Agudelo Ordóñez.

PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / APELANTE ÚNICO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS / LÍMITES DE LA COMPETENCIA FUNCIONAL DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA Si bien se considera que la situación altamente ominosa a la que estuvo sometido el patrullero por casi 2 años produjo en sus familiares el máximo dolor humano concebible y que, por tanto, ameritarían la máxima indemnización por daño moral prevista actualmente por la jurisprudencia, este Despacho se encuentra limitado en este sentido por el principio de la non reformatio in pejus, visto que el apelante en este caso es único (la demandada).

DAÑO INMATERIAL / DAÑO DERIVADO DE VIOLACIÓN A LOS DERECHOS HUMANOS Y AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO / AFECTACIÓN RELEVANTE A BIEN CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO / GARANTÍA DE NO REPETICIÓN / SISTEMA INTEGRAL DE VERDAD JUSTICIA REPARACIÓN Y GARANTÍA DE NO REPETICIÓN / JURISDICCIÓN ESPECIAL DE PAZ / REMISIÓN DE LA SENTENCIA AL CENTRO DE MEMORIA HISTÓRICA A título de compensación del daño inmaterial derivado de la violación a derechos constitucional y convencionalmente tutelados, y en calidad de garantía de no repetición, se ordena enviar, a través de secretaría, copia auténtica de la totalidad del expediente en el que consta el presente trámite contencioso administrativo con destino a la Sala de Reconocimiento de Verdad, Responsabilidad y Determinación de los Hechos y Conductas de la Jurisdicción Especial para la Paz, con arreglo a lo previsto en los artículos 5º y siguientes del Acto Legislativo 01 de 2017, a objeto de que se estudie la posibilidad de avocar competencia sobre los hechos de que trata esta sentencia y de que dichas violaciones sean calificadas como delitos de lesa humanidad, determinando no solo los responsables directos sino también sus autores intelectuales.

Por último, a título de compensación del daño inmaterial derivado de la violación a derechos constitucional y convencionalmente tutelados, en calidad de garantía de no repetición, se dispone enviar una copia de esta sentencia al señor Director del Centro Nacional de Memoria Histórica y al Director del Archivo General de la Nación, con el fin de que haga parte de sus registros, y se contribuya así a la construcción documental del país que busca preservar la memoria de la violencia generada por el conflicto armado interno en Colombia y la reparación integral de las víctimas.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Alberto Montaña Plata. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D. C., tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 50001-23-31-000-2003-10207-01(49223) Actor: MARÍA IRENE CEBALLOS DE AGUDELO Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 28 de mayo de 2013 mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La sentencia recurrida será modificada. SÍNTESIS DEL CASO El 12 de julio de 1999, el patrullero de la Policía LUIS GERARDO AGUDELO CEBALLOS fue capturado, luego de tres días de intensos combates, por la autodenominada guerrilla de las FARC en circunscripción de Puerto Rico – Meta, lo cual resultó posible o propiciado por la falla en el servicio en la que presuntamente incurrió la institución, al no dotar suficientemente, ni auxiliar oportunamente -enviando los respectivos refuerzos, que fueron en efecto solicitados- a los uniformados.

ANTECEDENTES A. Lo que se demanda 1. Mediante escrito presentado el 24 de junio de 2003 ante el Tribunal Administrativo del Meta (fls. 5-17, c. 1), por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores MARÍA IRENE CEBALLOS DE AGUDELO (madre de la víctima), LUIS ANTONIO AGUDELO MARTÍNEZ (padre), SANDRA LORENA RAMÍREZ CASTAÑEDA en representación de su menor hijo DAYAN CAMILO AGUDELO RAMÍREZ (hijo en común con la víctima), NORHA CECILIA AGUDELO CEBALLOS y MARÍA NANCY AGUDELO CEBALLOS (hermanas), presentaron demanda en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (sigue transcripción textual, que incluye eventuales errores ortográficos y/o de redacción): PRIMERA: Declarar administrativa y extrajudicialmente responsable a LA NACIÓN COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL - por el daño antijurídico causado a los demandantes, ocasionado con el secuestro de su hijo, padre y hermano LUIS GERARDO AGUDELO CEBALLOS.

Patrullero de la Policía Nacional adscrito al Departamento de Policía Meta y quien prestaba sus servicios como uniformado en el cuartel de Policía del municipio de Puerto Rico, en el momento del secuestro y toma del municipio, por un grupo insurgente al margen de la Ley, que según el informe suscrito por el señor comandante del departamento de Policía Meta da cuenta que los días 10, 11 y 12 de julio de 1.999, un grupo subversivo, incursionó contra las instalaciones del cuartel de Policía del municipio de Puerto Rico, utilizando armas de diferentes calibres, causando destrozos a las mismas, DANDO MUERTE y SECUESTRANDO a varios policiales entre ellos LUIS GERARDO AGUDELO CEBALLOS.

SEGUNDO: Condenase a la NACIÓN COLOMBIANA -MINISTERIO DE DEFENSA -POLICIA NACIONAL — a pagar a cada uno de los demandantes por conceptos de perjuicios morales subjetivos las cantidades en moneda nacional hasta mil salarios mínimos legales mensuales, para la fecha de ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso, de acuerdo a la siguiente relación [1.000 smlmv para cada uno de los 5 demandantes].

TERCERA: CONDENASE a la NACIÓN COLOMBIANA- MINISTERIO DE DEFENSA POLICÍA [pic]NACIONAL, a PAGAR a cada uno de los DEMANDANTES por concepto de PERJUICIOS MATERIALES las cantidades en moneda Nacional hasta por 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para la fecha de la Ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso, de acuerdo a la siguiente relación [1.000 (sic) smlmv para cada uno de los 5 demandantes].

CUARTA: Condenar a LA NACIÓN COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA -POLICIA NACIONAL, a pagar a favor de los demandantes las costas judiciales a que haya lugar. QUINTA: Condenar a LA NACIÓN COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA -POLICIA NACIONAL, a cumplir la sentencia en la forma prevista en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. 2.

En respaldo de sus pretensiones, los actores del proceso narraron los siguientes hechos que se resumen a continuación: 2.1. El señor LUIS GERARDO AGUDELO CEBALLOS fue incorporado a la Policía Nacional en buenas condiciones de salud física y mental, institución en la que se desempeñó como patrullero adscrito al Departamento de Policía del Meta.

En el momento de los hechos había sido trasladado a la Estación de Policía de Puerto Rico (Meta), zona de reconocida alteración del orden público, donde se verificaron los hechos objeto de este proceso. 2.2. Mediante resolución No. 03081 del 3 de septiembre de 1999 se declaró secuestrado, en fecha 12 de julio de 1999, a un personal de la Policía Nacional perteneciente al Departamento de Policía del Meta, dentro del cual se encontraba el señor LUIS GERARDO AGUDELO CEBALLOS. 2.3.

A raíz del secuestro -delito catalogado internacionalmente como de lesa humanidad-, se le vulneraron a la víctima los derechos a la libertad, la intimidad, libre desarrollo de la personalidad, paz, libre locomoción, trabajo, profesión u oficio, libertad de expresión, a la familia, la sexualidad y los demás inherentes a la persona humana, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Nacional y en los tratados internacionales de Derechos Humanos. 2.4.

Dicha conducta delictiva ocasionó grandes perjuicios de orden económico y moral, no solamente para el secuestrado [quien, valga señalarlo, falleció con posterioridad a la liberación, en hechos ajenos al servicio, concretamente, en el marco de un accidente de tránsito][1], sino también para sus padres, hijo y hermanas, pues no hay duda de que el secuestro lesiona de manera grave y quebranta en forma ostensible los derechos fundamentales a la vida, la libertad, la dignidad humana, el trabajo y el núcleo familiar, entre otros.

El delito de secuestro puede considerarse como uno de los más graves que lesiona a la sociedad, por el estado de indefensión en que se coloca a las víctimas y el efecto de inestabilidad social que genera, sumado a la amplia gama de derechos fundamentales que se ven violados por la comisión de esta conducta delictiva (por lo que nada justifica que se pueda considerar como un delito político, ni que sea excusado por motivación alguna). 2.5.

Cerca de 200 insurgentes de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), tras tres días de cruentos combates, y estando fuertemente armados -incluso con explosivos de alto poder-, lograron tomar el Municipio de Puerto Rico (Meta). Causaron destrozos a las instalaciones policiales y a otras edificaciones adyacentes, dejaron en estado de indefensión a la población civil y secuestraron a los miembros de la Fuerza Pública, quienes en ese punto habían agotado ya sus provisiones logísticas y estaban a la espera de un refuerzo, que fue solicitado a tiempo pero que nunca llegó. 2.6.

Los hechos fueron noticia tanto a nivel nacional como internacional. Por ejemplo, el diario "Llano 7 Días" -periódico de amplia circulación en el Departamento del Meta- publicó en su Sección Judicial un comentario titulado "Cuando se muere día a día", alusivo al secuestro del que fueron víctimas los 28 policías, una vez agotaron su munición, fuera destruido el cuartel y de haber solicitado refuerzos de manera oportuna a sus superiores y no haberlos recibido. 2.7.

La destrucción de la Estación de Policía y el secuestro de los 28 policías -entre los cuales se encontraba el patrullero LUIS GERARDO AGUDELO CEBALLOS- dejó a la población sumida en la total indefensión, porque ellos eran la única autoridad legítima con la que contaba el municipio. 2.8. Es un hecho notorio que la presencia del Estado es mínima en esa zona del país conocida por sus problemas de orden público, en la que de manera sacrificada e inhumana prestan su servicio los policías, sin tener la infraestructura ni la logística para sobrevivir a tan reprochables atentados. 2.9.

A pesar de la solicitud de refuerzos para contrarrestar a las fuerzas enemigas y de los pedidos angustiosos que se hicieron, el Estado –concretamente, el Comando de Policía del Meta y la Brigada Militar- no respondió ni durante el inicio de la toma ni durante los tres días que duró la actuación de los guerrilleros; omitieron ordenar las operaciones conjuntas a través de la Fuerza Aérea con sus aeronaves artilladas y el tan famoso avión fantasma que nunca -durante los tres días de la toma guerrillera- hizo presencia; así como tampoco llegaron los refuerzos correspondientes a las fuerzas militares y a la misma Policía Nacional. 2.10.

A sabiendas de que el municipio de Puerto Rico (Meta) hace parte de la zona de orden público del Departamento del Meta, el Estado nunca previó la construcción y adecuación de un cuartel de policía propio para una zona en la que pulula la presencia guerrillera e insurgente. El cuartel era una construcción simple que a duras penas permitía la infrahumana permanencia de los policías; de hecho, eran ellos mismos quienes en sus ratos libres la refaccionaban y adecuaban como un bunker, sin tener los medios logísticos y el armamento adecuado para repeler el ataque del enemigo. 2.11.

Los policías secuestrados durante la toma guerrillera de Puerto Rico (Meta) fueron luego trasladados al corazón de la selva, a sobrevivir en barracas construidas con alambres de púa, en un perímetro reducido en el cual permanecieron secuestrados por más de dos largos años como animales salvajes entre jaulas, convertidos en objetos, vulnerándoles la totalidad de los derechos inherentes a la persona, sin que el Estado cumpliera los pedimentos hechos por los familiares para lograr el rescate de sus consanguíneos secuestrados. 2.12.

Queda entonces probada la omisión y la falla en el servicio por parte del Estado al no acudir oportunamente al llamado de los policías que defendieron a sangre y fuego durante días continuos y de manera heroica la población de Puerto Rico (Meta). Queda además probada la conducta omisiva del Estado al no haber procurado los operativos y las diferentes acciones militares necesarias para obtener el rescate de los policías secuestrados inmediatamente luego de ocurrida la toma guerrillera de Puerto Rico (Meta). 2.13.

El Estado no brindó a los familiares de los policías secuestrados en la toma guerrillera de Puerto Rico (Meta) ayuda sicológica para sobrellevar los cambios emocionales, espirituales y materiales producidos a raíz del secuestro de su ser querido. La compañera y madre de su menor hijo fue víctima de la ruptura de su unidad familiar. 2.14.

Con el secuestro del señor patrullero LUIS GERARDO AGUDELO CEBALLOS se vieron mermados los ingresos para el sustento de sus padres y hermanos, toda vez que el salario le fue pagado sólo en un 75% a la progenitora de su menor hijo, viéndose avocados a pasar necesidades económicas. 2.15. El Estado debe responder patrimonialmente por el daño antijurídico causado por el secuestro del policía, a sus padres, hijo y hermanas, en la medida en que no están obligados a soportar tales daños. 2.16.

El secuestro del patrullero de la Policía Nacional LUIS GERARDO AGUDELO CEBALLOS ha causado a sus padres, hijo y hermanas, perjuicios morales que de conformidad con el artículo 97 del Código de Penal se tasan en moneda nacional hasta mil salarios mínimos legales mensuales para la fecha de ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso.

Ellos padecieron la ausencia, el dolor y la amargura durante los dos largos años que duró el cautiverio. 2.17. El policía secuestrado veía además por el sostenimiento económico de la familia. 2.18. La víctima tenía muy buenas relaciones de cariño, afecto y ayuda mutua con sus progenitores y hermanas, e incluso, vivía con ellos bajo el mismo techo en la ciudad de Guamal (Meta).

En su calidad de padre del menor DAYAN CAMILO AGUDELO CEBALLOS, el policía proveía el sustento económico y afectivo acorde a la edad del menor. 2.19. A partir del 10 de junio (sic) de 1999 la vida de nuestros mandantes cambió radicalmente por el atroz secuestro del patrullero de la Policía Nacional LUIS GERARDO AGUDELO CEBALLOS, hasta que el deterioro físico y psicoafectivo se fue apoderando de ellos durante el periodo de los dos largos años que duró el secuestro. 2.20.

Tras el largo cautiverio, las FARC hicieron la entrega de los policías en presencia de la Comisión Internacional de la Cruz Roja "C.I.C.R." y el Alto Comisionado para la Paz. 3. Por último, los demandantes invocan los siguientes fundamentos de derecho: Artículos 2, 6, 12, 13, 15, 18, 21, 29, 30, 31, 44, 49, 50, 51, 87, 88, 89, 90, 93, 94, 116, 217 y 218 de la Constitución Política de 1991; 86, 132, 136 y siguientes, 168 y siguientes, 179 y siguientes, 206 y siguientes, 217 y siguientes, y concordantes del Código Contencioso Administrativo; 40 y 44 de la ley 446/98; 1613 siguientes y concordantes del Código Civil; 97 del Código Penal; 174 al 293 y concordantes del Código de Procedimiento Civil;

Pacto Internacional y Derechos Políticos y Sociales de las Naciones Unidas: Leyes 64/ 68 y 16 de 1972, 4 y 6; 4 y 8 de la Ley 153 de 1887; 59 a 65 de la Ley 23 de 1991; 40 y 44 de la Ley 446 de 1998; 1, 2 y 18 del Decreto 2347/71; entre otras normas. B. Trámite procesal 1. Surtida la notificación del auto admisorio de la demanda, la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional presentó escrito de contestación de la demanda, el 21 de octubre de 2004 (fls. 71-74, c. 1), a través del cual alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que en el libelo demandatorio ni siquiera aparece el Ejército como demandado, sino únicamente la Policía Nacional.

En este sentido, sostiene (sigue transcripción textual, con sus eventuales errores de ortografía y/o de redacción): Emerge entonces que al citar en el auto Admisorio referido al Jefe de Estado Mayor de la Cuarta División, erróneamente se ordena la notificación del Ejército Nacional, Fuerza Aérea Colombiana y Armada Nacional, en una acción que únicamente se dirige contra la POLICÍA NACIONAL, cuando el centro de imputación objetiva en este asunto es única y exclusivamente la última entidad mencionada. 2.

Surtida la notificación del auto admisorio de la demanda, la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional presentó escrito de contestación de la demanda, el 21 de octubre de 2004 (fls. 77-82, c. 1), a través del cual solicitó que se denegaran en su totalidad las pretensiones elevadas por la parte actora, en la medida en que: (i) “los miembros de la Policía Nacional al formar parte de la institución deben soportar el riesgo de sufrir daños como consecuencia del ejercicio de sus funciones, el cual por la naturaleza de éstas, asumen al aceptar sus cargos, y al ocurrir, no da lugar al surgimiento de la responsabilidad del Estado”;

(ii) “no fue sometido a ningún riesgo excesivo o necesario, contaba con el material de guerra, comunicación e intendencia adecuada”; (iii) “la institución por intermedio de la Oficina de Derechos Humanos de la Dirección General de la Policía (…) adelantó las gestiones para lograr la liberación del PT. GERARDO AGUDELO CEBALLOS, quien fue liberado el 28 de junio de 2001 y declarado así mediante resolución 02847 del 3 de agosto de 2001, recibiendo posteriormente la cancelación de sus haberes hasta el día 8 de junio de 2003, fecha en la cual falleció a causa de un accidente de tránsito”. 3.

Surtido el trámite de rigor y practicadas las pruebas decretadas, el a quo, mediante auto (fl. 292, c. 2) corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión de primera instancia, oportunidad de la cual hicieron uso tanto la parte actora como la parte demandada, reiterando los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación, respectivamente. 4.

El Ministerio Público no rindió concepto. 5. El 28 de mayo de 2013, el Tribunal Administrativo del Meta profirió sentencia de primer grado (fl. 491-497, c.p), por la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que: i) el daño ocurrido a los capturados –entre los cuales, el señor Luis Agudelo- es antijurídico debido al riesgo desproporcionado al que fueron sometidos, teniendo en cuenta las condiciones y ventajas del enemigo en la zona y el deficiente apoyo institucional; ii) se acreditó plenamente la falla del servicio de la entidad castrense por los errores tácticos, estratégicos, de dirección, planeación, control e inteligencia cometidos; iii) el daño es imputable a la institución, ya que si bien a los uniformados se les exige un esfuerzo físico mayor al que se les pide a otros profesionales que cumplen actividades similares y una exposición excepcional de su seguridad personal, esto no significa que deban asumir a toda costa los riesgos derivados de las deficiencias del aparato militar. 6.

Contra la anterior decisión, el apoderado de la parte demandada, en fecha 28 de junio de 2013, interpuso recurso de apelación (fls. 499-501, c.p), el cual fue concedido el 27 de septiembre de 2013 y admitido en fecha 29 de noviembre del mismo año. La impugnación tuvo como fundamento lo siguiente: i) la configuración del hecho de un tercero como causal de exculpación de responsabilidad; ii) el que el secuestro “es un hecho que se presenta y acepta como de probable ocurrencia en la actividad de un miembro de la Policía Nacional, por la sencilla razón de que éste al ingresar a esta institución tenía claro el riesgo de sufrir daños como consecuencia al ejercicio de sus funciones el cual lo acepto (sic), por tal motivo no da lugar al surgimiento de la responsabilidad del Estado Colombiano por tratarse de un riesgo normal que debe soporta (sic) como miembro uniformado de la policía nacional”; iii) los policías sí contaron con la logística y el apoyo suficiente, de lo contrario, “el personal no hubiera resistido el ataque demencial e indiscriminado de la Guerrilla por un periodo de tres (03) días, y en cuanto al apoyo, me permito informar que si (sic) se realizaron las coordinaciones del apoyo aéreo, como se puede evidenciar en los diferentes testimonios allegados a este proceso, donde los testigos afirman que dos aeronaves sobrevolaron el lugar de los hechos y bombardearon a sus alrededores, pero eran tantos los delincuentes atacando a la estación de policía, que resultaba imposible que estas aeronaves aterrizaran para sacarlos de la zona de combate, en cuanto al apoyo por tierra si se desplego (sic) pero por los intensos combates en esta zona se dificultó llegar a tiempo a la estación de Policía atacada”. 7.

Mediante auto del 24 de enero de 2014, el Consejo de Estado corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (fl. 527, c.p). 7.1. El apoderado de la parte demandada, en dos distintas oportunidades, esto es, en fechas 11 de febrero y 18 de febrero de 2014 (fls. 528-536 y 562-569, c.p.), reiteró los argumentos señalados en anteriores oportunidades procesales, resaltando que no deben prosperar las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: i) la inexistencia de un daño imputable a la entidad demandada; ii) el secuestro del policía, quien se encontraba capacitado y entrenado, ocurrió en cumplimiento de sus funciones de defensa de la soberanía y el orden institucional; iii) la falta de pruebas que acrediten la falla del servicio alegada; iv) la configuración de la causal de exoneración de responsabilidad del Estado por el hecho exclusivo y determinante de un tercero, constituido por el actuar de la guerrilla; v) la imprevisibilidad e irresistibilidad de los ataques guerrilleros; vi) la actividad que desarrolla la Fuerza Pública (Policía, Ejército y Armada Nacional) es de medios y no de resultado. 7.2.

La parte actora, en fecha 17 de febrero de 2014, reiteró igualmente los argumentos señalados en anteriores oportunidades procesales (fls. 544- 561, c.p.), haciendo énfasis en que (sigue transcripción textual, que incluye eventuales errores ortográficos y/o de redacción): [L]a Policía Nacional, sin lugar a dudas, obró con la absoluta irresponsabilidad, omitiendo sus obligaciones y deberes de proteger en primer orden a sus miembros policiales que fueron secuestrados en esa toma en número de 34 patrulleros, sino que también esa entidad ya tenía conocimiento de acuerdo a los testimonios rendidos, de que era inminente la toma de Puerto Rico por parte de las FARC y la Policía nacional, no ejercitó de ninguna manera diligencias propias, conducentes para evitar ese secuestro anunciado. 7.3.

El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES A. Presupuestos procesales de la acción Previo a analizar el fondo del presente asunto, resulta pertinente pronunciarse sobre la competencia de esta Corporación, la procedencia y caducidad de la acción y la legitimación en la causa. 1. La Sala es competente para resolver la presente apelación en razón a la vocación de doble instancia del asunto, que viene determinada por su cuantía, la cual es superior a los quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes exigidos por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo[2].

La mayor pretensión corresponde a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes (para el grupo de los cinco actores) a título de perjuicio extrapatrimonial en su forma de daño moral (fl. 7, c. 1), valor que individualmente considerado ya es superior a los 500 salarios mínimos exigidos. 2. Considera la Sala que la acción de reparación directa instaurada (art. 86 C.C.A.) es la procedente, toda vez que por esta vía se pretende el resarcimiento del daño inferido a la parte actora consistente en los perjuicios ocasionados con la captura (y prolongada retención) del patrullero de la Policía Luis Gerardo Agudelo Ceballos, ocurrida el 12 de julio de 1999, en circunscripción de Puerto Rico – Meta y que se le imputa a la entidad demandada. 3.

La legitimación en la causa por activa aparece demostrada en el plenario en virtud de los hechos afirmados en la demanda que sirven de causa a la pretensión de los demandantes, en el sentido de que padecieron daños y perjuicios, cuya reparación persiguen con este proceso[3]. Por su parte, la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional tiene legitimación por pasiva en virtud de que es la entidad a la cual se le imputa el daño por aquellos sufrido. 4.

El ordenamiento jurídico consagra la figura de la caducidad como una sanción por el no ejercicio oportuno de las acciones judiciales, para lo cual la ley establece taxativamente unos términos dentro de los cuales el interesado tendrá la carga de promover el litigio a través de demanda. Si el recurso judicial se ejerce por fuera de este lapso temporal, aquel perderá la posibilidad de hacer efectivo el derecho sustancial que intenta deprecar ante la administración de justicia. En ese orden de ideas, el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en lo relativo a la acción de reparación directa, instituye un término de dos años para que ésta sea impetrada, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente), vencido el cual, ya no será posible solicitar que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado.

Teniendo en consideración que los hechos datan del 28 de junio de 2001 (fecha de la liberación) y que la demanda se interpuso el 24 de junio de 2003, se concluye que no operó el fenómeno de la caducidad. B. Hechos probados Valoradas las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes: 1.

El señor Luis Gerardo Agudelo Ceballos era patrullero de la Policía Nacional adscrito al Departamento de Policía del Meta (Puerto Rico) desde el 4 de abril de 1994 (fls. 118 y 125, c. 1). 2. En relación con el daño sufrido, tenemos que, de acuerdo con la Resolución No. 03081 de la Policía Nacional de fecha 10 de septiembre de 1999 (fls. 36-37, c. 1), el señor Luis Gerardo Agudelo Ceballos fue capturado por las FARC, junto con otros 27 uniformados, el día 12 de julio de 1999, después de tres días de intensos combates; siendo liberado, de acuerdo con lo contenido en la Resolución 02847 de la Policía Nacional de fecha 3 de agosto de 2001 (fl. 83, c. 1), el día 28 de junio de 2001. 3.

Respecto de las circunstancias que rodearon la toma guerrillera y la posterior captura de los uniformados, que permitirían eventualmente configurar la imputación en cabeza del Estado, tenemos que: 3.1. El informe elaborado por el Departamento de Policía del Meta - Oficina de Derechos Humanos (visible a fls. 130-137, c. 1), señala (sigue transcripción textual que incluye eventuales errores ortográficos y/o de redacción): Siendo aproximadamente las 04:30 horas del 10-07-99, bandoleros de los frentes 7, 40, 44 y cuadrillas móviles de las Autodenominadas FARC, atacaron la Estación de Policía Puerto Rico, integrada por 1-2-17 unidades al mando del Señor TE.

VASQUEZ MORENO FERNEY y personal de refuerzo de la contraguerrilla por 0-4-12 policiales. A las 5:40 horas del mismo día, fue atacada simultáneamente la Estación de Policía de Puerto lleras por bandoleros de los frentes 26, 27, 43 y cuadrillas móviles de las FARC; la Estación contaba con un parte numérico de 1-5- 13 unidades al mando del Señor TE.

DELGADILLO FLÓREZ WILSON ANDRES y un refuerzo del personal de la contraguerrilla, compuesto por 1-0-14 policiales. A las poblaciones incursionó un número aproximado de Dosmil (2.000) subversivos, quienes ingresaron con vehículos, lanchas, planchones y a pie, por la diferentes vías de acceso a las estaciones de Policía, tomando ubicación en sus alrededores e iniciando la ofensiva con cilindros de gas, rockets, lanzando granadas, ráfagas de ametralladora y fusil; inmediatamente en las Instalaciones policiales se activó el plan defensa cubriendo los puestos de facción en los Búnker, previamente dispuestos por cada Comandante, repeliendo el ataque.

Inmediatamente los comandantes de Estación, dieron informe de la novedad a la central de radio de la base del Departamento y solicitaron el envío de apoyo, el cual fue coordinado directamente por el Comandante de Departamento con la Fuerza Aérea, la Séptima Brigada del Ejercito Nacional y grupos especiales de la Policía Nacional, quienes dispusieron el envió del Avión Fantasma, aviones OV10, Tucano, helicópteros de la Fuerza Aérea, del Ejército y de la Policía Nacional, los cuales ametrallaron por todos los costados de las Estaciones donde estaban instalados los bandoleros.

El combate en el Municipio de Puerto Rico, tuvo un receso desde las 10:00 horas del día 10-07-99 reanudándose nuevamente a las 17:20 horas y perdiendo todo contacto aproximadamente a las 23:30 horas del día 11- 07-99 (negrillas fuera de texto). 3.2. El oficio No. 2095 suscrito por el Mayor General [pic]Julio Armando Guzmán Ríos (fl. 160 c. 1), de la Fuerza Aérea de Colombia, señala (sigue transcripción textual que incluye eventuales errores ortográficos y/o de redacción): [M]e permito comunicarle que una vez revisada la información que reposa en las diferentes dependencias de la Fuerza Aérea para los días 10, 11 y 12 de junio de 1999, las aeronaves de la Fuerza Aérea Colombiana no efectuaron operaciones aéreas en el área del Municipio de Puerto Rico Meta (negrillas fuera de texto). 3.3.

Los testimonios rendidos en el curso del proceso por los policías que fueron retenidos por los insurgentes junto a LUIS GERARDO AGUDELO CEBALLOS durante la toma guerrillera en momentos en que se encontraban prestando servicio en el Municipio de Puerto Rico (Meta) –es decir, sus compañeros de cautiverio- señalan lo siguiente: a) El patrullero OSCAR ANTONIO LADINO PASIVE (fls. 182-189 c. 1), en declaración juramentada ante el Juzgado Promiscuo de Guamal, el 17 de junio de 2005, relató (sigue transcripción textual que incluye eventuales errores ortográficos y/o de redacción): CONTESTO: Si me encontraba laborando en la Estación del municipio de Puerto Rico, como patrullero de la Policía Nacional y me encontraba acantonado en ese municipio conformando un grupo de contraguerrilla en apoyo a esa localidad PREGUNTADO: Sírvase decir al despacho que los hechos ocurrieron los días 10,11 y 12 de julio de 1999 en el municipio de Puerto Rico Meta, haga un breve relato preciso y conciso de dichos hechos.

CONTESTO: el diez de julio del 99 a eso de las cinco y treinta de la mañana aproximadamente yo me encontraba descansando en ese momento fuimos despertados por disparos y detonaciones de cilindros que en ese momento comenzaron a arrojar en toma guerrillera que realizaba las FARC pues como es de nosotros reaccionamos en los respectivos sitios que nos correspondía. El ataque se extendió como es de importancia lo primero que se hizo fui informar a la central de comunicaciones que se encuentra en Villavicencio.

En las horas de la mañana por ahí a eso de las ocho de la mañana vimos sobre volar apoyo aéreo pero no lo recibimos y pleno perdimos comunicaciones con la central ya que una de las detonaciones tumbó la antena de radio de nosotros. Ese día nos defendimos por ahí hasta las cinco de la tgarde solos, algunos agentes lograron acomodar el radio por otro canal y nos pudimos comunicar con la central nuevamente.

Anocheció ese mismo día y el ataque era cruento, recibimos algo de apoyo del avión fantasma y pudimos sobrepasar la noche del sábado amaneciendo domingo, amaneció el día domingo y el ataque continuó intenso, hacian receso cinco minutos y volvían a atacarnos. Transcurrió el día domingo no pudo entrar el avión por la gran cantidad de subversibos que se encontraban en el sector.

Las instalaciones se nos estaban derribando ya que se encontraban en avanzado estado de deterioro y la guerrilla contaba con un aparato llamado tanqueta el cual nos derribaba los bunqueres que teníamos. Llega nuevamente la noche del domingo se nos escaseaba la munición, los fusiles también comenzaban a paresentar desperfectos y ya comenzaban a presentarsen heridos de gravedad, a eso de las once y treinta de la noche del día domingo se nos agotaron totalmente las municiones, la guerrilla por tal hecho[pic] comenzaron a coparnos totalmente la Estación. A eso de la media noche fuimos reducidos y hechos prisioneros por parte de la guerrilla ( ) PREGUNTADO: Sírvase decir al despacho si el Comandante de la Estación de Puerto Rico Meta tuvo información de la posible toma guerrillera con antelación a los hechos, en caso afirmativo a quien se le informó y cuáles fueron las decisiones tomadas al respecto.

CONTESTO: Si el comandante si tuvo conocimiento ya que contábamos con informaciones de personas del pueblo en donde nos daban de manera [pic]discreta la incursión que se estaba planeando. Por informaciones de esposas de compañeros que habían ido a visitarlos a la localidad que [pic]vieron el desplazamiento de tropa de la guerrilla. Se informó mediante poligramas de dichos movimientos y desplazamientos que esta realizando la guerrilla, eso fue con pocos días de antelación a los hechos.

Lo único que recibimos fue respuesta de los telegramas donde nos informaban que fuentes de inteligencia confirmaban Io que nosotros estábamos informando y nos ordenaba era extremar medidas de seguridad. PREGUNTADO: Informe al despacho si disponían logística y [pic]tácticamente de los medios necesarios para repeler el ataque de las fuerzas [pic]insurgentes en caso afirmativo si recuerda que clase, cantidad de armamento condiciones de las instalaciones policiales, medios de comunicación tenían de dotación. CONTESTO: Constaba de una estación, dos alojamientos, los baños, una casa normal, alrededor teníamos una manzana descubierta que cubrir, donde los policías delas comisiones pasadas habían fabricado habían fabricados bunqueres y garitas para conocimiento de ellos mismos (…).

PREGUNTADO: Manifieste al Despacho si el Comandante del Puesto de Policía Puerto Rico Meta hizo solicitud al comandante del Departamento en alguna oportunidad para que le fuese dotado de una mayor cantidad de armamento bélico, previendo la toma guerrillera. CONTESTO: creo que si porque todas las unidades se lo solicitábamos, nosotros ya preveíamos que iba a haber incursión guerrillera, nosotros si le decíamos que necesitábamos explosivos para hacer minas y material para reforzar los bunqueres pero no sabemos si mi teniente lo hizo porque nunca recibimos esos elementos (negrillas fuera de texto). b) El agente EDILFRANDO TAMAYO MEDINA (fls. 194-203 c. 1), en declaración juramentada ante el Juzgado Promiscuo de Guamal, el 17 de junio de 2005, precisó (sigue transcripción textual que incluye eventuales errores ortográficos y/o de redacción): [E]l diez de julio del 99 a eso de las cinco de la mañana aproximadamente el día sábado inicio la toma guerrillera, en mi caso estaba durmiendo en el primer alojamiento cuando el estallido de un cilindro que cayó en el patio y me despertó, corriendo hacia el bunquer que tenia designado para repeler el ataque, un bunquer hecho en concreto por una parte, una pieza subterránea de tres por dos deteriorado en malas condiciones (…).

El doce fuimos capturados estaba amaneciendo, llegaron y entraron los guerrilleros, nos insultaron y dijeron que manos arriba que quietos que si nos movian nos daban, ya no había como repeler el ataque porque la munición se había agotado y los fusiles habian unos que ya no servían. Muchos lloramos porque nos sentimos que no hubo el suficiente apoyo no nos apoyamos y por esa causa perdimos la pelea y fuimos capturados en combate (…).

PREGUNTADO: Sírvase decir al despacho si el Comandante de la Estación de Puerto Rico Meta tuvo información de la posible toma guerrillera con antelación a los hechos, en caso afirmativo a quien se le informó y cuáles fueron las decisiones tomadas al respecto. CONTESTO: si, tuvo conocimiento como unos tres cuatro días antes, se pasaron poligramas comunicando al Comando de Policia Meta, se solicitó apoyo, solicitando refuerzos.

Lo que se intentó hacer por parte de nosotros fue una zanja para evitar que entraran en carro o en tanquetas porque ya lo habían hecho así en dos ocasiones ( ). Para repeler un ataque de esa magnitud no teníamos lo necesario. Era una casa que fue hecha similar a la de San Carlos de Guarda, tenía bunqueres pero en malas condiciones no tenía suficiente capacidad para resistir el ataque de los morteros, también estaban agrietados, las zanjas estaban descubiertas, los bunqueres no llenaban los requisitos porque habían sido construidos por los mismos policiales que no tienen experiencia en construcción ( ).

Para ese ataque la munición fue insuficiente, se acabó y a raíz de eso fue que nos llevaron secuestrados ( ). Si pidió, mediante oficio y poligrama al comandante de Departamento. No sé qué paso no Ilego más munición, no sé si le llegaría respuesta ( ). Si solicitamos apoyo por el radio departamental antes de que fuera averiado. El departamento recibió la solicitud por el radioperador del departamento, nunca nos llegó apoyo de personal, esporádicamente un helicóptero y el avión fantasma, en el día nunca vimos un helicóptero y de noche el mosquito que llaman y de noche el avión fantasma por momentos nos tiraban luces de vengala, por momentitos y se iba, no más. El apoyo no lo recibimos como debía ser ni aéreo ni por tierra, de parte de la policía ni del ejército, de ninguna autoridad.

Lo único que decía mi general por radio cadencia de fuego y aguanten que ya va el refuerzo y nunca llegó (negrillas fuera de texto). c) El agente SALVADOR MAYA ROSO (fls. 210-217 c. 1) en declaración juramentada ante el Juzgado Promiscuo de Guamal, de fecha 22 de julio de 2005, expuso (sigue transcripción textual que incluye eventuales errores ortográficos y/o de redacción): CONTESTO: Si yo para ese tiempo me encontraba laborando en la estación de puerto rico Meta, para el día 10 de esa fecha fuimos atacados por un grupo subversivo en el cual duramos cerca de tres días peliando con ellos, durante ese tiempo nos hizo falta apoyo por parte del ejercito por tal motivo fuimos secuestrados por éste grupo subversivo al acabarsenos la munición que poseiamos, es de anotar que el comando de policía Meta dos dias Antes tenía conocimiento de la toma que se iba a realizar por parte de la guerrilla y no nos envió apoyo.

(…) Para el día 10 de julio de 1999 me encontraba realizando primer turno de servicio, cuando a las 05 y 10 aproximadamente fuimos atacados por un grupo subversivo de las FARC, con el cual duramos combatiendo aproximadamente tres días, los cuales nos atacaron con cilindros explosivos, ráfagas deametralladora; de fusil y tambien por una tanqueta hechiza de un buldózer de oruga, con este grupo duramos un combate tres dias aproximadamente, eran aproximadamente más de mil guerrilleros, los cuales nos atacaban por todos los lados de la estación de puerto Rico, durante día y noche, hasta que se nos agotó la munición que poseiamos y luego fuimos copados por este grupo y secuestrados por el mismo.

PREGUNTADO: Sírvase manifestarle al despacho que cantidad de Policiales conformaban la Estación de Puerto Rico Meta, indique sus grados si Io recuerda. CONTESTO: En este momento 34 unidades incluyendo comandante, patrulleros y agentes. PREGUNTADO: Manifieste al despacho si recuerda cuantos Policiales fallecieron el dia de la toma, cuantos resultaron heridos y que cantidad fueron secuestrados.

CONTESTO:Los heridos que miré erna cuatro, muertos o fallecidos no miré a ninguno, ya que donde yo me encontraba no los pude observar, los secuestrados fuimos veintiocho, incluyendo comandantes y subalternos. PREGUNTADO: Sírvase decir al despacho si el Comandante de la Estación de Puerto Rico Meta tuvo información de la posible toma guerrillera con antelación a los hechos, en caso afirmativo a quien se le informó y cuales fueron las decisiones tomadas al respecto.

CONTESTO: Sí tuvo conocimiento, por las constantes informaciones que llegaban al comando de este ataque guerrillero la ciudadanía nos suministraba esa información, desde el jueves anterior a la toma, de igual manera el comandante de estación le informó al comandante de departamento sobre la posible toma guerrillera para esos días, las decisiones tomadas por parte de nosotros fue estar pendientes con armamento y munición a la mano para repeler este ataque, ya que por parte del comandante del departamento no nos prestó ninguna otra ayuda.

PREGUNTADO: Informe al despacho si disponían logística y tácticamente de los [pic]medios necesarios para repeler el ataque de las fuerzas insurgentes en caso afirmativo si recuerda que clase, cantidad de armamento condiciones de las instalaciones policiales, medios de comunicación tenían de dotación. CONTESTO: Los planes que poseíamos para un ataque eran que cada uno de los policías llegaban a la garitas donde antes habian prestado su último turno de servicio, en cuestión de comida no se tenía ningún plan dispuesto, con respecto al armamento poseíamos únicamente con el que teniamos de dotación, que era un fusil en el caso mio, una granada de mano y cuatrocientos cartuchos para fusil, el comando de policía de Puerto Rico tenía una casa con tres habitaciones, baño, cocina, sala, y un pequeño patio, hechos en bloque acostado y techo en cemento, de la cual salian zanjas de arrastre hasta cada una de la garitas donde prestabamos el servicio, era una casa hecha sobre la tierra, no tenía enmallado, que detuvieran los cilindros que nos lanzaba la guerrilla, no existían subterraneos, con los medios de comunicación teníamos un solo radio para comunicarnos con la central de radio de Villavicencio, el cual cuando comenzó el ataque fue aberiada la antena por una esquirla y quedó fuera de servicio, no teníamos ningún otro medio para comunicarnos entré si, ni con la central de radio de Villavicencio, no tenia radio de dotación personal.

PREGUNTADO: Manifieste al despacho si el Comandante del Puesto de policia Puerto Rico Meta hizo solicitud al Comando del Departamento en alguna oportunidad para que le fuese dotado de una mayor cantidad de armamento bélico, previendo la toma guerrillera. CONTESTO:No tengo conocimiento si el señor comandante de la estación solicitó màs material de guerra para en caso de una toma guerrillera, lo cierto es que en el momento de la toma el armamento que poseíamos era una M60, un lanza granada y cada policial con su armamento de dotación que era un fusil y Munición de reserva.

PREGUNTADO: Sírvase [pic]manifestar al despacho si el personal que se encontraba adscrito a esa unidad tenia la capacitacion tàctica en contra guerrillas, donde fueron capacitados y cada cuanto tenian instrucción y refuerzo en manejo de situaciones de orden publico. CONTESTO:Según tengo entendido en la estación de puerto Rico habia un grupo de policiales que pertenecían a la contraguerrilla del departamento y se encontraban en comisión de [pic] apoyo a esta estación, en el caso mio el entrenamiento de contraguerrilla fue aproximadamente siete dias de instrucción en la base de departamento de policia Meta, antes de llevarnos a la estación Puerto Rico, en manejo de orden publico la única instrucción que nos daban es cuando nos toca reforzar, en Puerto Rico Meta no recibi instrucción de manejo de orden publico.

PREGUNTADO: Sírvase decir al [pic]despacho si ustedes como policias combatientes de la toma guerrillera de Puerto Rico Meta solictaron ayuda o refuerzo medios como lo soIicitaron y en que tiempo u oportunidad recibieron respuesta y socorro y de quienes. CONTESTO: Si se solicitó ayuda o refuerzo por parte de nosotros, a la base de departamento, por el radio de comunicaciones en horas de la tarde del día 10, cuando se pudo medio arreglar el radio de comunicaciones, el único apoyo prestado fué el aéreo que constaba del avión fantasma y unos helicópteros, es de anotar que el apoyo aéreo llegó el día sàbado en horas de la tarde, el apoyo por vía terrestre nunca nos llegó (negrillas fuera de texto). d) Finalmente, el agente ÁLVARO ANTONIO CRUZ CARDONA (fls. 230-237, c. 1), en declaración juramentada ante el Juzgado de Guamal, el 26 de agosto de 2005, señaló (sigue transcripción textual que incluye eventuales errores ortográficos y/o de redacción): Una semana antes del seis de julio sabíamos plenamente nosotros y los comandos de Villavicencio sobre esa incursión guerrillera la cual el comandante de policía de Puerto Rico Meta pidió mas personal de apoyo porque era verídica esa incursión la cual no mandaron más personal y es más el Alcalde de esa época también solicito al señor Comandante de Departamento que mandara ejército pero no mandaron tampoco ejército y el día antes del diez de julio en horas de la noche la ciudadanía nos avisaron por teléfono que estaba llegando guerrilleros en planchones y que ya había bastante guerrilla en el pueblo, todo esto se informó a Villavicencio para que tuvieran conocimiento y el día 10 más o menos a las cinco treinta de la tarde se formó el ataque (…).

Si, solicitamos refuerzos mediante poligramas. Por línea telefónica también, por medio del radio de comunicaciones, llegó apoyo aéreo como a las dos horas y nuevamente se retiraron (negrillas fuera de texto). En conclusión, de todo lo anterior se desprende que los policías no contaban con el armamento, las instalaciones y las herramientas necesarias para contrarrestar un eventual ataque de la guerrilla, máxime si se tiene en cuenta que hablamos de una zona de alto riesgo.

Por otra parte, se encuentra acreditado que los policías solicitaron refuerzos al Comando de la Policía del Meta y a la Brigada Militar, que nunca llegaron. C. Problema jurídico Es necesario establecer si existió una acción u omisión imputable a la entidad demandada que pueda tenerse como causa de los daños irrogados a los demandantes en virtud de la captura (y posterior retención) del patrullero de la Policía Nacional LUIS GERARDO AGUDELO CEBALLOS, ocurrida el 12 de julio de 1999 luego de intensos combates con las FARC, en el municipio de Puerto Rico (Meta); o si, por el contrario, se presenta en este caso alguna causal de exoneración de responsabilidad del Estado, como lo sería el hecho exclusivo y determinante de un tercero, representado en este caso por el accionar del grupo subversivo, o si, incluso, este fue un riesgo asumido por parte de la víctima desde el momento en el que se vinculó al servicio policial de manera voluntaria, una labor de por sí riesgosa.

D. Análisis de la Sala 1. La Sala encuentra acreditado el daño con la captura (y posterior retención) del patrullero de la Policía LUIS GERARDO AGUDELO CEBALLOS ocurrida luego de tres días de intensos combates con la autodenominada guerrilla de las FARC en circunscripción de Puerto Rico – Meta el día 12 de julio de 1999. Lo anterior se probó mediante Resolución No. 03081 de la Policía Nacional de fecha 10 de septiembre de 1999 (fls. 36-37, c. 1).

En este punto, la Sala considera importante realizar una precisión conceptual. Si bien, en los términos del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, la captura del enemigo en el marco de las hostilidades propias del contexto de la guerra no se encuentra prohibida -razón por la cual, en efecto, debe hablarse en estos casos de ‘personas privadas de la libertad’ o ‘capturadas’, y no propiamente de secuestradas-, resulta importante resaltar para este caso -a fin de que no resulte minimizada ninguna violación grave a los derechos fundamentales, constitucional y convencionalmente tutelados, que, luego de dicha captura, las autodenominadas guerrilla de las FARC profirió un trato inhumano y altamente ominoso a los policías en cuestión, y en particular, al señor LUIS GERARDO AGUDELO CEBALLOS, lo cual es constitutivo de una infracción al Derecho Internacional Humanitario (arts. 4 y 5 del mencionado Protocolo II Adicional).

Lo anterior no es, lamentablemente, una acción aislada, sino, en cambio, un comportamiento sistemático de los grupos armados al margen de la ley, tal como lo destacó la sentencia de esta corporación de fecha 11 de abril de 2016[4]: (N(o puede la Sala pasar por alto una cuestión que se revela insoslayable a esta altura: el que la toma de Miraflores ocurrida para el 3 y 4 de agosto de 1998 representan acciones sistemáticas, continuadas y de profunda violación de las reglas de todo conflicto armado, como se ha podido establecer en aquellos eventos ocurridos durante la segunda mitad de la década de los años 90 en el suroriente del país acometidas por el grupo armado insurgente FARC, como son la Masacre de Puerres, Nariño (15 de abril de 1996), la Toma a la Base Militar de Las Delicias (30 de agosto de 1996), la Toma a la Estación de Policía de Barbacoas, Nariño (6 de junio de 1997), la Toma a la Estación de Policía de Mesetas, Meta (15 de diciembre de 1997), la Toma a la Base Militar del Cerro de Patascoy (21 de diciembre de 1997), el Billar, Caquetá (3 de marzo de 1998), respecto de estas situaciones esta Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse declarando la responsabilidad del Estado y poniendo de presente el despliegue y la materialización de actuaciones violatorias del DIH, en especial del artículo 3° común a los Convenios de Ginebra y de las normas de protección internacional de los Derechos Humanos por parte del grupo armado insurgente FARC. / (…) No puede comprenderse sino como una degradación del conflicto armado y de la dignidad humana lo que, vergonzosamente, llegó hasta el punto en que el ser humano pasó a ser un producto (cual simple objeto o cosa) de una negociación en el conflicto, lo que constituye una pérdida de valor humano en un contexto de violencia desbordada y sin miramientos ni respeto de principios básicos de humanidad.

Comportamientos como los descritos en esta providencia no hacen más que ubicar al conflicto armado interno en las antípodas de la civilización, desconociendo tratos mínimos, básicos y elementales de humanidad (garantizado por el derecho internacional y el derecho consuetudinario) exigible respecto de toda persona máxime en una situación de conflicto armado interno (negrillas fuera de texto).

Sin prejuzgar sobre la posible responsabilidad de la Nación, la anterior precisión tendrá incidencia en el resuelve de esta providencia. 2. Luego, para abordar la imputación del daño en el presente proceso, la Sala estudiará, en primer lugar, el régimen de responsabilidad estatal por los daños causados a policías en virtud de actos violentos de terceros; en segundo lugar, la relevancia del precedente en los juicios de responsabilidad, en la medida en que la Subsección B, en sentencias del 26 de junio del 2014[5], 29 de agosto de 2014[6] y 28 de mayo de 2015[7], entre otras, se pronunció en asuntos que tuvieron similares supuestos fácticos al presente caso, esto es, la afectación de uniformados durante combates con las FARC; y por último, hará el análisis del caso concreto. 2.1.

El régimen de responsabilidad estatal por daños ocasionados a uniformados en ejercicio de sus funciones En cuanto al régimen de responsabilidad aplicable a los daños padecidos por los integrantes de la fuerza pública en ejercicio de sus funciones, la jurisprudencia del Consejo de Estado de modo unánime ha diferenciado entre el régimen de responsabilidad aplicable a los conscriptos y el que se aplica a quienes se vinculan voluntariamente a la actividad militar y policial[8].

Mientras los primeros desarrollan sus funciones en cumplimiento de un deber legal y constitucional impuesto por el ordenamiento jurídico[9], los segundos tienen una relación de carácter convencional o voluntaria, lo que deriva, ciertamente, en la asunción de los riesgos propios de la actividad militar o policial de que se trate. Esta relevante distinción, que parte de un criterio subjetivo, incide en los fundamentos de la imputación de la responsabilidad del Estado.

Y en ese orden, si el daño lo sufre aquel que presta un servicio en cumplimiento de un deber legal o constitucional, el Estado debe responder[10]: (1) por falla del servicio, si la acción u omisión del Estado es ilegítima y el daño ocasionado tiene vocación de ser imputado a este; (2) por riesgo excepcional, si la actividad del Estado es, por el contrario, legítima y riesgosa, y el daño es producto de la concreción del riesgo que ella conscientemente crea para el cumplimiento de ciertos deberes legales y constitucionales asignados[11]; y (3) por daño especial, si la acción del Estado es legítima, no es riesgosa y se ha desarrollado en cumplimiento de un encargo o mandato legal, en beneficio del interés general, pero con ella se ha producido un perjuicio concreto, anormal y particular que impone un sacrificio mayor a una persona o a un grupo de personas.

Cuando se trata en cambio de ciudadanos que han ingresado libre y voluntariamente a la fuerza pública, tenemos que el daño sufrido se entiende normalmente como la concreción de un riesgo inherente a la actividad que fue libre y voluntariamente asumido al vincularse al servicio; por lo que no resulta imputable al Estado. Solo habrá lugar a la atribución de responsabilidad cuando la causa del daño sea constitutiva de falla del servicio[12], o cuando se someta al militar o policía a un riesgo diferente o mayor al que deben soportar los demás miembros de la institución que ejercen la misma actividad.

Una vez trazado el panorama jurisprudencial de esta Sección, la Sala analizará si el daño padecido por el policía es en este caso atribuible a la entidad demandada, bajo el título de imputación de falla del servicio (por omisión), tal como lo señalan los actores en la demanda. Para ello, es indispensable explicar previamente las razones teóricas por las cuales el daño, aunque fue causalmente producido por la guerrilla de las FARC, tendría que ser imputado al Estado.

Estima la Sala que en efecto es posible atribuir responsabilidad al Estado aunque el daño haya sido causado materialmente por un tercero, cuando estamos frente al incumplimiento de sus deberes funcionales; es decir que, aunque no exista un vínculo causal (fáctico) de la administración con el daño, es viable plantear el juicio de imputación en términos estrictamente jurídicos en razón de una determinada omisión. Ahora, es cierto que -como lo ha puesto de presente esta Subsección en varias ocasiones- una de las principales dificultades en el derecho de daños es pretender incluir la causalidad como fundamento para atribuir responsabilidad en casos de omisión, habida cuenta de que, desde el punto de vista teórico, establecer una relación causal entre la omisión y el daño resulta problemático[13] dado que la omisión no es una causa material del daño, sino un parámetro de reproche.

Para superar el dilema de la causalidad entre la omisión y el daño, la doctrina ha propuesto la adopción de criterios normativos de imputación que, desde una perspectiva del deber ser, explican conceptualmente mejor la posibilidad de atribuir responsabilidad por un daño en cuya producción fáctica no tuvo participación el Estado[14] (juicio que implica establecer en términos jurídicos y no fenomenológicos[15] si es posible imputar en estos eventos).

Lo anterior significa que se debe verificar la existencia de las obligaciones en cabeza del Estado, y posteriormente, constatar su cumplimiento o incumplimiento y su incidencia en la afectación del derecho o interés que derivó en el daño que se reclama. Desde esta perspectiva, lo que permite definir congruentemente por qué un determinado resultado dañoso, como el que se presenta en este caso, debe ser atribuido a persona distinta de la que lo ha causado fácticamente, tiene que ver con la verificación por parte del juez del cumplimiento adecuado de las obligaciones a cargo de la entidad, lo que permitirá determinar si hay razones normativas suficientes para atribuirle responsabilidad.

Siendo ello así, el actor no está exonerado de su carga probatoria, sino que debe acreditar que en la producción del daño, pese a que la demandada no participó materialmente, infringió -con su omisión- deberes competenciales de hacer, que fueron relevantes en relación con el daño cuya indemnización se pretende. Así las cosas, la carga probatoria no se traduce en la demostración de un nexo de causalidad que -se insiste- no es posible probar materialmente en el caso de las omisiones, sino en la necesidad de aportar elementos que permitan razonablemente inferir que, en las circunstancias del caso concreto, el incumplimiento de la carga obligacional contribuyó de modo relevante a la configuración del daño. 2.2.

La aplicación del precedente a casos de responsabilidad estatal por daños causados a uniformados por hechos de terceros Las diferentes Subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado al juzgar la responsabilidad estatal por los daños padecidos por uniformados en ataques guerrilleros, ha aplicado el título jurídico de imputación de falla del servicio que descansa en las falencias estructurales de planeamiento y de ejecución de las operaciones respectivas.

En efecto, con fundamento en las sentencias del 26 de junio de 2014[16], 29 de agosto de 2014[17] y 28 de mayo de 2015[18], entre otras, esta Sala concluyó que los daños sufridos por los uniformados el 3 de marzo de 1998 en la quebrada El Billar, jurisdicción de Cartagena del Chairá, eran imputables a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a título de falla del servicio por omisión, toda vez que se demostró que el Estado infringió obligaciones de prevención que exigían a los altos mandos militares tomar todas las medidas necesarias para enfrentar un riesgo conocido, real e inminente y dotar al personal militar de las mínimas garantías de protección que les permitieran la correcta ejecución de tareas y misiones operacionales encomendadas.

Por otra parte, las diferentes Subsecciones de la Sección Tercera se han pronunciado de manera uniforme en otros casos referentes a daños infligidos a uniformados, así: i) la sentencia del 25 de mayo del 2011 de la Subsección C, que declaró la responsabilidad del Estado y lo condenó por la muerte de varios militares en el ataque guerrillero a la base militar de “Las Delicias”, que tuvo lugar el 30 de agosto de 1996[19]; y ii) la sentencia del 7 de abril del 2011 de la Subsección A, que declaró la responsabilidad del Estado por el ataque guerrillero a la base militar del cerro de “Patascoy”, el cual tuvo lugar el 21 de diciembre de 1997[20].

La Sala pone de presente que los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales constituyen precedente de obligatorio acatamiento; lo cual no significa que este sea incontestable o que suponga la petrificación del derecho, pues, en virtud de la autonomía judicial, se ha previsto una serie de excepciones que permiten el apartamiento del mismo[21] tanto para los órganos judiciales de cierre como para los jueces de inferior jerarquía, que en todo caso debe ser argumentado.

Por otra parte, es necesario precisar que se ha previsto un control judicial estricto del respeto del precedente, cuya disciplina se hace efectiva, entre otros, a través del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia -en caso de desconocimiento de sentencia de unificación del Consejo de Estado- y la acción de tutela contra sentencias judiciales[24], con lo que se ha dado un soporte sólido a la fuerza normativa de la jurisprudencia[25] y se le ha reconocido un carácter de precedente mediante una interpretación amplia de la obligación de sometimiento de los jueces al imperio de la ley formulada por el artículo 230 de la Constitución[26].

Para la Sala es relevante el valor normativo del precedente, en razón a que, por su carácter vinculante, el juez tiene la obligación de aplicar la regla de derecho anterior en las decisiones que atañen a casos posteriores con similares supuestos de hecho, de cara a hacer realidad las premisas de coherencia jurídica y de igualdad de trato en el ejercicio de la función judicial. 2.3.

Análisis del caso concreto En el caso concreto, tenemos que la derrota operacional estuvo precedida de graves errores tácticos y estratégicos de la entidad demandada, la cual, pese a conocer las precariedades de la unidad apostada en Puerto Rico (Meta) y saber de la inminencia de un ataque por parte del grupo guerrillero FARC, no llevó a cabo acción alguna que impidiera la ocurrencia del daño padecido por varios policías, entre los cuales se encontraba el patrullero LUIS GERARDO AGUDELO CEBALLOS.

En dicho horizonte fáctico, se tiene probado que i) se incurrió en una omisión en el deber de protección de la vida e integridad de los integrantes de la Policía Nacional, al crear y poner en marcha una unidad menor, con precariedad de efectivos, deficiencia de material bélico y de guerra; además de que se incurrió en errores de planeamiento y ejecución de las operaciones, que expusieron a los uniformados al riesgo previsible y resistible de sufrir un ataque armado por parte de la guerrilla; ii) no se configuró la causal eximente de responsabilidad del hecho exclusivo y determinante de un tercero, porque las fallas por omisión en las que incurrió la entidad demandada -al no corregir las deficiencias que conocía con anticipación- fueron relevantes en la producción del daño; y en términos de probabilidad, si el Estado hubiera desplegado el número de efectivos adecuado, si hubiese brindado el apoyo aéreo-estático y provisto de suficiente material de guerra e intendencia, el balance de lo ocurrido habría sido otro.

En efecto, de acuerdo con los hechos probados, había un déficit importante de municiones y de armamento, lo que puso a esta unidad policial en una situación de grave vulnerabilidad, tal como lo evidencian los testimonios de los señores Oscar Antonio Ladino Pasive (fl. 182-189, c. 1), Edilfrando Tamayo Medina (fls. 194-203, c. 1), Salvador Amaya Roso (fls. 210-217, c. 1) y Álvaro Antonio Cruz Cardona (fls. 230-237, c. 1); lo cual se convirtió a la postre en una ventaja militar en favor de la subversión, y en una debilidad manifiesta para los uniformados.

Entonces, la entidad demandada no dotó de suficientes recursos a sus efectivos, particularmente si se tiene en cuenta la envergadura de la amenaza que se cernía sobre ellos, cuyos efectos desastrosos habían impactado ya en el pasado a otras unidades. Estamos, pues, frente a una falla del servicio por omisión de la entidad demandada, en virtud de las deficiencias en las que incurrió, y que hacían de ésta una derrota previsible.

Luego, ocurrido el ataque, los uniformados no contaron con los refuerzos necesarios para contener o repeler el ataque, a pesar de haber sido efectivamente solicitados, según se desprende de los testimonios antes señalados. Por último, tenemos que los integrantes de la Policía no contaron con el apoyo aerotáctico necesario para el buen desempeño de las operaciones (fl. 160, c. 1); aspecto este de vital importancia, en la medida en que habría permitido garantizar la movilización de los integrantes de la mencionada unidad.

Para la Sala, no hay duda de que la captura en cuestión, perpetrada por el grupo guerrillero FARC, fue posible dado que la demandada incurrió -como se ha descrito antes- en una protuberante falla del servicio, consistente en no haber tomado oportunamente medidas de protección y prevención de cara a evitar o mitigar los efectos de un posible ataque en Puerto Rico (Meta) el 12 de julio de 1999, y también, en el hecho de no haber socorrido oportunamente a los uniformados una vez se inició el ataque, el cual duró tres días continuos.

En consecuencia, las fallas por omisión anteriormente enlistadas son suficientes para imputar responsabilidad a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional por los daños ocasionados a los familiares del patrullero LUIS GERARDO AGUDELO CEBALLOS, razón por la cual, en aras de preservar el principio de igualdad, la Sala reiterará el criterio fijado, entre otras, en las decisiones del 26 de junio de 2014[27], 29 de agosto de 2014[28] y 28 de mayo de 2015[29], por tratarse de un caso con supuestos fácticos similares; y declarará la responsabilidad de la entidad demandada.

Conclusión Con fundamento en los anteriores argumentos, la Sala concluye que la captura (y posterior retención) del patrullero LUIS GERARDO AGUDELO CEBALLOS, ocurrida el 12 de julio de 1999 en jurisdicción del municipio de Puerto Rico (Meta), en medio de una incursión armada perpetrada por guerrilleros de las FARC, es imputable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a título de falla del servicio por omisión, toda vez que de acuerdo con las consideraciones expuestas, el Estado faltó gravemente a su deber de proteger la vida e integridad física de los uniformados, entre los cuales, el patrullero en cuestión, al no adoptar medidas conducentes y eficaces para reducir o mitigar el riesgo al que estaban sometidos, con lo que se los expuso, de manera ilegítima y contraria a derecho, a un riesgo superior al que debían soportar en su condición de policías.

Así las cosas, la Sala modificará la sentencia del 28 de mayo de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta. E. Liquidación de perjuicios Procede la Sala a determinar el monto de los perjuicios de conformidad con las pretensiones de la demanda, las pruebas que obran dentro del plenario y la jurisprudencia que rige la materia.

(i) En la demanda se pidió indemnización por perjuicios morales para los demandantes MARÍA IRENE CEBALLOS DE AGUDELO (madre), LUIS ANTONIO AGUDELO MARTÍNEZ (padre), DAYAN CAMILO AGUDELO RAMÍREZ (hijo), NORHA CECILIA AGUDELO CEBALLOS y MARÍA NANCY AGUDELO CEBALLOS (hermanas)[30]. El Tribunal consideró procedente dicha petición, teniendo en cuenta que dicho rubro corresponde al dolor, la angustia, la aflicción, etc., padecidos con ocasión del ‘secuestro’ de su padre, hijo y hermano, LUIS GERARDO AGUDELO CEBALLOS, “hecho dañoso que sin duda generó tales sentimientos en cada uno de los demandantes antes mencionados, pues atendidas las reglas de la experiencia, y conforme a lo establecido en reiterada jurisprudencia del H. CONSEJO DE ESTADO, dicho perjuicio es padecido en mayor o menor grado por los miembros del núcleo familiar —padres, hermanos, hijos-, respecto del cual, probado el parentesco, como sucede en el sub lite (fl. 18,20,21,22 del cuad. ppal.), se presumen los lazos de afecto y solidaridad, que permiten inferir así mismo la afectación que produce en ellos la lesión (…) de cualquiera de sus miembros”.

En cuanto al monto de la indemnización, el Tribunal estableció la condena en salarios mínimos legales mensuales vigentes, siguiendo la pauta de las sentencias del Consejo de Estado del 6 de septiembre de 2001, expedientes 13232 y 15646, C.P. Alier E. Hernández Enríquez, quedando así la liquidación: - Para MARÍA IRENE CEBALLOS DE AGUDELO, madre de LUIS AGUDELO CEBALLOS, la suma de SESENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES (60 SMLMV). - Para LUIS ANTONIO AGUDELO MARTÍNEZ, padre de LUIS AGUDELO CEBALLOS, la suma de SESENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES (60 SMLMV). [pic] - Para DAYAN CAMILO AGUDELO RAMÍREZ (hijo LUIS AGUDELO CEBALLOS), la suma de OCHENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES (80 SMLMV). - Para NORHA CECILIA AGUDELO CEBALLOS, hermana de LUIS AGUDELO CEBALLOS, la suma de CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES (40 SMLMV). - Para MARÍA NANCY AGUDELO CEBALLOS, hermana de LUIS AGUDELO CEBALLOS, la suma de CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS [pic] LEGALES MENSUALES (40 SMLMV).

Si bien se considera que la situación altamente ominosa a la que estuvo sometido el patrullero por casi 2 años produjo en sus familiares el máximo dolor humano concebible y que, por tanto, ameritarían la máxima indemnización por daño moral prevista actualmente por la jurisprudencia, este Despacho se encuentra limitado en este sentido por el principio de la non reformatio in pejus, visto que el apelante en este caso es único (la demandada).

(ii) Por otra parte, en la demanda también se solicitó indemnización del lucro cesante consolidado, que el Tribunal en efecto reconoció a favor del hijo de la víctima, DAYAN CAMILO AGUDELO RAMÍREZ (fl. 20, c. 1), por los salarios causados durante el cautiverio de la víctima LUIS GERARDO AGUDELO CEBALLOS. Lo anterior, considerando que para la época de los hechos el menor dependía económicamente de éste, tal y como lo corroboran las declaraciones contenidas en el acervo probatorio.

El lucro cesante consolidado, entonces, fue liquidado por el Tribunal con base en el salario que devengaba la víctima para el mes de julio de 1999 certificado por la Policía Nacional (fl. 145, c. 1), esto es, por un básico de $781.610,35, desde la fecha de ocurrencia de los hechos -12 de julio de 1999- hasta la fecha de la liberación -28 de junio de 2001-, actualizado según la siguiente fórmula: Ra = Rh. l. final l. Inicial Donde: Ra = renta actualizada Rh = renta histórica, 781.610,35 (salario devengado) l. final = IPC correspondiente al mes de la liquidación. Último conocido, abril de 2013 (113.16) l. inicial = IPC que corresponde al mes en que se causó el daño. Julio de 1999 (55.77) Ra = Rh ($781.610,35) índice final - abril/2013 (113,16) índice inicial - julio/1999 (55.77) = $ 1'585.925,00 Al anterior valor se le adicionó un 25% ($396.481) por concepto de prestaciones sociales y se le descontó un 25% ($495.602.00) correspondiente a lo que se presume destinaba la víctima directa para su propia subsistencia, obteniéndose como resultado un valor de $1'486.804,00, que fue dividido en dos, por cuanto un 50% le correspondía a la compañera permanente -que no demanda en este proceso, porque, de hecho, la unidad familiar se rompió-, y el otro 50% a su hijo, DAYAN CAMILO AGUDELO RAMÍREZ, para un total individual de $743.402.00.

Entonces, el lucro cesante consolidado para DAYAN CAMILO AGUDELO RAMÍREZ, teniendo en cuenta que el señor LUIS GERARDO AGUDELO CEBALLOS estuvo retenido por un tiempo de UN AÑO, ONCE MESES y 14 DÍAS (23,46 meses), se calculó con base en la siguiente fórmula: S= Ra (1 + on - l I S = Es la indemnización a obtener Ra = Es la renta actualizada que equivale a $743.402,00 i= Interés puro o técnico: 0.004867 n= Número de meses que comprende el período indemnizable: meses de 23,46 meses S=$743.402,OO (1 + 0.004867)23A6 -1 0.004867 s= $18'427.459,00 Es decir que el valor del lucro cesante para el hijo, DAYAN CAMILO AGUDELO RAMÍREZ, correspondió a DIECIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS m/c ($18'427.459,00).

Sin embargo, esta Sala advierte que la parte actora reconoce que la Policía Nacional pagó el 75% del salario causado por el uniformado durante el periodo de su retención a la señora madre del menor en representación de su hijo[31]. Y así mismo lo señala la Policía Nacional (fl. 77-82, c. 1), cuando sostiene: el policía “fue liberado el 28 de junio de 2001, (…) recibiendo posteriormente la cancelación de sus haberes hasta el día 8 de junio de 2003, fecha en la cual falleció a causa de un accidente de tránsito”.

Luego, constituiría un enriquecimiento sin justa causa pagar, en calidad de indemnización por lucro cesante consolidado, algo distinto del 25% del salario que durante el cautiverio no fue cubierto por la entidad. De manera tal que, a la cantidad reconocida por este rubro por parte del Tribunal, se le restará un 75%, y luego se indexará, según la fórmula que aparece a continuación: [pic] |Ra |= |Renta actualizada a establecer | |Rh |= |Renta histórica, $4.606.864,75 ($18'427.459,00 - 75%) | |Ipc |= |Es el índice de precios al consumidor final, es decir, | |(f) | |105.29, correspondiente al último conocido (septiembre | | | |2020) para la fecha de la sentencia. | |Ipc |= |Es el índice de precios al consumidor inicial, es decir, | |(i) | |79.21, que es el que correspondió a mayo del 2013, mes de | | | |la sentencia de primera instancia. | Ra= $4.606.864,75 105.29 = $6.123.681,22 79.21 En conclusión, se reconoce la cantidad de $6.123.681,22, en calidad de lucro cesante consolidado.

(iii) A título de compensación del daño inmaterial derivado de la violación a derechos constitucional y convencionalmente tutelados, y en calidad de garantía de no repetición, se ordena enviar, a través de secretaría, copia auténtica de la totalidad del expediente en el que consta el presente trámite contencioso administrativo con destino a la Sala de Reconocimiento de Verdad, Responsabilidad y Determinación de los Hechos y Conductas de la Jurisdicción Especial para la Paz, con arreglo a lo previsto en los artículos 5º y siguientes del Acto Legislativo 01 de 2017, a objeto de que se estudie la posibilidad de avocar competencia sobre los hechos de que trata esta sentencia y de que dichas violaciones sean calificadas como delitos de lesa humanidad, determinando no solo los responsables directos sino también sus autores intelectuales.

(iv) Por último, a título de compensación del daño inmaterial derivado de la violación a derechos constitucional y convencionalmente tutelados, en calidad de garantía de no repetición, se dispone enviar una copia de esta sentencia al señor Director del Centro Nacional de Memoria Histórica y al Director del Archivo General de la Nación, con el fin de que haga parte de sus registros, y se contribuya así a la construcción documental del país que busca preservar la memoria de la violencia generada por el conflicto armado interno en Colombia y la reparación integral de las víctimas.

F. Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA MODIFICAR la sentencia del 28 de mayo de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLÁRASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional responsable por los daños antijurídicos producidos con ocasión de la captura (y posterior retención) del patrullero LUIS GERARDO AGUDELO CEBALLOS, el 12 de julio de 1999, por la guerrilla de las FARC en circunscripción de Puerto Rico (Meta).

SEGUNDO: En consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA — POLICÍA NACIONAL a pagar a los demandantes: (i) Por concepto de perjuicios morales, las sumas de dinero que a continuación se discriminan: • A MARÍA IRENE CEBALLOS DE AGUDELO, madre de LUIS AGUDELO CEBALLOS, la suma de SESENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES (60 SMLMV). • A LUIS ANTONIO AGUDELO MARTíNEZ, padre de LUIS AGUDELO CEBALLOS, la suma de SESENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES (60 SMLMV). • A DAYAN CAMILO AGUDELO RAMÍREZ, hijo de LUIS AGUDELO CEBALLOS, la suma de OCHENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES (80 SMLMV). • A NORHA CECILIA AGUDELO CEBALLOS, hermana de LUIS AGUDELO CEBALLOS, la suma de CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES (40 SMLMV). • A MARÍA NANCY AGUDELO CEBALLOS, hermana LUIS AGUDELO CEBALLOS, la suma de CUARENTA SALARIOS LEGALES MENSUALES (40 SMLMV).

(ii) Por concepto de daño material en la modalidad de lucro cesante consolidado a favor de DAYAN CAMILO AGUDELO RAMÍREZ, la cantidad de SEIS MILLONES CIENTO VEINTITRÉS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN MIL PESOS CON VEINTIDÓS CENTAVOS ($6.123.681,22).

TERCERO: ENVÍASE, a título de garantía de no repetición, copia auténtica de la totalidad del expediente en el que consta el presente trámite contencioso administrativo con destino a la Sala de Reconocimiento de Verdad, Responsabilidad y Determinación de los Hechos y Conductas de la Jurisdicción Especial para la Paz, con arreglo a lo previsto en los artículos 5º y siguientes del Acto Legislativo 01 de 2017, a objeto de que se estudie la posibilidad de avocar competencia sobre los hechos de que trata esta sentencia y de que dichas violaciones sean calificadas como delitos de lesa humanidad, determinando no solo los responsables directos sino también sus autores intelectuales.

CUARTO: ENVÍASE, en calidad de garantía de no repetición, una copia de esta sentencia al señor Director del Centro Nacional de Memoria Histórica y al Director del Archivo General de la Nación, con el fin de que haga parte de sus registros, y se contribuya así a la construcción documental del país que busca preservar la memoria de la violencia generada por el conflicto armado interno en Colombia y la reparación integral de las víctimas.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones.

SEXTO: Sin condena en costas En firme este proveído, DEVUÉLVASE al Tribunal de origen, para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Subsección Firmado electrónicamente con aclaración de voto ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Nota: se deja constancia que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO ALBERTO MONTAÑA PLATA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D. C., tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 50001-23-31-000-2003-10207-01(49223) Actor: MARÍA IRENE CEBALLOS DE AGUDELO Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (ACLARACIÓN DE VOTO) Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Acompaño la decisión de la Sala[32] y comparto la mayoría de sus fundamentos.

No comparto, en cambio, que la falla en el servicio y la exposición del agente a un riesgo mayor al que normalmente tendría que afrontar sean dos títulos de imputación diferentes. Es cierto que sí puede imputarse responsabilidad en esos dos eventos, pero el segundo de ellos es solo un ejemplo más de una falla en el servicio en que, por falta de planeación o previsión, un miembro de la fuerza pública termina sometido a una situación que supere los riesgos inherentes a su oficio.

De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el riesgo excepcional es un título objetivo que permite imputar responsabilidad al Estado, cuando un particular padece un daño que concreta un riesgo de naturaleza excepcional creado por el propio Estado. El daño, en esos casos, debe revestir tal gravedad que exceda las cargas que normalmente debía soportar ese particular -o cualquier otro- como contrapartida de las ventajas que resultarían de la función pública que generó el riesgo.

La comparación entre los riesgos que enfrenten unos y otros miembros de la fuerza pública en un operativo, no tiene relación conceptual con el riesgo excepcional. Este título, en mi concepto, no ha sido ideado en la teoría de la responsabilidad para resolver la imputación de daños padecidos por agentes del Estado en ejercicio de sus funciones.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado [pic] ----------------------- [1] De acuerdo con registro civil de defunción (obrante a fl. 19, c.1), el señor Luis Gerardo Agudelo Ceballos falleció en fecha 10 de junio de 2003, por hechos posteriores y ajenos a la captura y retención de los que fue víctima. [2] Art. 132 del Código Contencioso Administrativo: Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 6.

De los de reparación directa cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales. [3] En esta materia, la ponencia acoge la postura mayoritaria de la Subsección, según la cual es suficiente el análisis de la legitimación de hecho para tener por surtido el presupuesto de la legitimación, dado que el análisis material de la misma se realiza en el momento en el que se analiza el fondo de la pretensión. Sin embargo, para el ponente, la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción, que debe ser analizado oficiosamente en todos los casos; lo cual significa que, la constatación de la ausencia de la legitimación material, tanto por activa como por pasiva, impide adentrarse en el fondo del asunto (en este sentido, cfr. aclaración de voto en providencia del 5 de diciembre de 2016, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, M.P. Danilo Rojas Betancourth, Exp. 39.996). [4] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Rad.: 50001-23-31-000- 2000-20274-01 (36.079), M.P.: Olga Mélida Valle de De La Hoz. [5] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de junio del 2014, rad. 24736, M.P Danilo Rojas Betancourth. [6] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto del 2014, rad. 31190, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. [7] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de mayo del 2015, rad. 29842, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. [8] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 7 de abril de 2011, exp. 20.333, y de 28 de julio de 2011, rad. 19.866, ambas con ponencia de Danilo Rojas Betancourth. [9] El artículo 216 de la Constitución Política establece que “[t]odos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas”.

En similar sentido, el artículo 3 de la Ley 48 de 1993 dispone que “[t]odos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, con las prerrogativas y las exenciones que establece la presente Ley”. [10] Cfr. M´CAUSLAND, María Cecilia.

“Responsabilidad del Estado por daños causados por actos violentos de terceros”, en La filosofía de la responsabilidad civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, p. 529. [11] Esta Subsección precisó en una decisión relativamente reciente que “los casos que involucran daños derivados de ataques guerrilleros a bienes o instalaciones del Estado, plantean una nueva categoría de riesgo (…).

Esta categoría de riesgo, que podría denominarse riesgo-conflicto, surge del reconocimiento de que, dada la situación de conflicto armado, el cumplimiento de ciertos deberes legales y constitucionales genera para la población civil un riesgo de naturaleza excepcional en la medida en que la pone en peligro de sufrir los efectos de los ataques armados que los grupos guerrilleros dirigen contra los bienes e instalaciones que sirven como medio para el cumplimiento de esos deberes y el desarrollo de dichas actividades”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de octubre del 2012, rad. 18472, M.P. Danilo Rojas Betancourth. [12] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de mayo de 2010, rad. 19 900. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. [13] En la sentencia de 29 de mayo de 2014, rad. 30108, con ponencia de quien proyecta esta providencia, se sostuvo: “el juicio de imputación de responsabilidad por omisión no depende ni se debe confundir con la causalidad, ya que esta última vincula de manera fenomenológica la causa con su efecto, mientras que el juicio de imputación vincula ciertas condiciones que interesan al ordenamiento jurídico con los efectos dispuestos por la norma (…) para que opere el juicio de imputación por falla del servicio por omisión, no es imperativo probar el nexo causal entre el daño y el hecho dañino, pues buscar el vínculo causal, como presupuesto del juicio de responsabilidad para acceder al débito resarcitorio, conduciría inevitablemente a un estadio de exoneración de la responsabilidad o a un regressus ad infinitum de la equivalencia de condiciones, como lo pretende la entidad demandada…”. [14] En sentencia de 29 de agosto de 2013, exp. 29133, con ponencia de quien proyecta esta decisión, se indicó: “Los problemas de imputación de responsabilidad frente a eventos de omisión ha llevado a la doctrina a proponer fórmulas de solución más coherentes, como lo son los criterios normativos de atribución (…)”. [15] En palabras de la Subsección: “En los fenómenos de omisión, no es relevante para el instituto de la responsabilidad establecer las causas, sino definir por qué un determinado resultado dañoso, como el que se presenta en este caso, debe ser atribuido a persona distinta de la que lo ha padecido o causado, lo cual se determina con arreglo a criterios jurídicos y no naturales”, sentencia de 29 de mayo de 2014, op. cit. [16] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de junio del 2014, rad. 24736, M.P Danilo Rojas Betancourth. [17] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto del 2014, rad. 31190, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. [18] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de mayo del 2015, rad. 29842, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. [19] Esta sentencia, reiterada por las sentencias del 29 de agosto del 2012 de la Subsección A, rad. 17823, 21984, 21976, 21965 y 32010 (acumulados), M.P. Mauricio Fajardo Gómez; del 22 de noviembre del 2012, rad. 20250, M.P. Danilo Rojas Betancourth; 6 de diciembre del 2013, rad. 31980, M.P. Danilo Rojas Betancourth y 20 de febrero del 2014, rad. 24491, M.P. Danilo Rojas Betancourth, concluyó que al Estado le era imputable el resultado dañoso en el que murieron varios soldados, sin perjuicio de que la causa directa haya sido producida por el hecho de un tercero, en razón de la omisión del Estado en la adopción de medidas para prevenir y proteger la vida y la integridad física de los militares caídos en combate, pues pese al carácter previsible del riesgo por parte de la subversión y las deficiencias evidentes de las unidades militares, abandonó a su suerte a los militares quienes fueron asesinados a sangre fría por la guerrilla.

Ver. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 25 de mayo del 2011, rad. 15838, 18075, 25212 (acumulados), M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [20] La sentencia del 7 de abril del 2011 de la Subsección A encontró responsable patrimonialmente al Estado y lo condenó al verificar que la fuente del daño resultó ser la omisión en la que incurrió la administración frente al cumplimiento de un deber constitucional, pues los comandantes de División de Brigada y del Batallón Batalla de Boyacá hicieron caso omiso de las recomendaciones de seguridad que debían emplearse y de las advertencias sobre la presencia de personal de las FARC, con lo que se cometieron así errores tácitos que facilitaron la toma del Cerro de Patascoy, hecho en el cual fallecieron 10 militares, 18 fueron capturados y sobrevivieron 3 soldados.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 7 de abril del 2011, rad. 19427, M.P. Gladys Agudelo Ordóñez. [21] La sentencia C-836 de 2001 declaró exequible el artículo 4º de la Ley 169 de 1896 sobre “doctrina probable” en materia judicial y precisó, en lo referente a los jueces de los órganos de cierre de la jurisdicción, que si quieren apartarse de ella, “están obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión”, al tenor de las siguientes excepciones: i) cuando pese a existir similitudes entre el caso que se debe resolver y uno resuelto anteriormente, “existen diferencias relevantes no consideradas en el primero y que impiden igualarlos"; en este caso, el juez inaplica el precedente a un caso posterior por considerar que las diferencias relevantes que se presentan entre el primero y el segundo merecen un tratamiento con una respuesta jurídica diferente; ii) cuando el precedente no es idóneo, es decir, la jurisprudencia que ha sido “adecuada en una situación social determinada, no responda adecuadamente al cambio social posterior”; iii) cuando el juez “puede considerar que la jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico”; y iv) finalmente, cuando el juez posterior se aparta del precedente, “por cambios en el ordenamiento jurídico positivo, es decir, debido a un tránsito constitucional o legal relevante”.

La referida sentencia consagró también la posibilidad de que el órgano judicial de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa se aparten de su doctrina probable (precedente horizontal), en tres supuestos: i) cambios sociales que hagan necesario un ajuste en la jurisprudencia; ii) cuando encuentre que su jurisprudencia contradice “valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico” y iii) cuando exista un cambio relevante en el ordenamiento jurídico legal o constitucional.

Corte Constitucional, sentencia C-836 del 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [22] Según Moreno Cruz, el juez posterior, luego de haber identificado la ratio decidendi del pasado, tiene la opción de apartarse de ella (por razones fácticas o de derecho) o aplicarla al caso presente, en dos posibles supuestos: “De un lado se abre el espacio para aplicar la técnica de la distinción (distinguishing), es decir, para que el juez del presente pueda distinguir el caso objeto de decisión en el presente del caso genérico disciplinado por la ratio decidendi del pasado y, en consecuencia, (sea cual sea el sistema del precedente judicial), la ratio decidendi “no pueda” (en cuanto no justificada) ser empleada, ser elegida, como la premisa normativa apta para subsumir el caso presente en el caso genérico por ella disciplinado. // De forma específica, el juez distingue porque considera que el caso del presente contempla cuestiones de derecho y/o circunstancias fácticas relevantes en el presente que no lo fueron en el caso del pasado y que si hubiesen estado presentes habrían conducido a una decisión diferente, en cuanto necesariamente la premisa normativa del silogismo decisional habría sido otra.

Del mismo modo, el juez distingue porque considera que el caso del pasado contempló cuestiones de derecho y/o circunstancias fácticas que fueron relevantes en el pasado y que no concurren en el caso del presente, lo que impide adoptar la misma premisa normativa (…). De otro lado, se abre el espacio para extender el ámbito de aplicación de la ratio decidendi del pasado al caso presente cuando pareciera ser (al menos para algunos de los demás interpretes) que, en principio, la ratio decidendi del pasado no sería aplicable.

Es decir, el juez anula las diferencias que podrían parecer, a los ojos de algunos intérpretes, incluso evidentes: armoniza el caso del pasado con el caso del presente”. MORENO CRUZ, Pablo, “Una (pequeña) caja de herramientas para el estudio de los sistemas de relevancia (más o menos) vinculante del precedente judicial. Revisitando lugares comunes”, en Contribuciones para el sistema de precedentes jurisprudencial y administrativo, José Luis Benavides (comp), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2014, pp. 64 a 66. [23] En la jurisprudencia de la Corte Constitucional se puede ilustrar un caso de distinguish: la sentencia T-960 de 2001 inaplicó el precedente judicial invocado por el demandante y definido en la sentencia SU-819 de 1999. [24] El desconocimiento del sistema de precedentes jurisprudenciales es una de las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo señalado en la sentencia C- 590 del 2005.

A título ilustrativo se mencionan las siguientes sentencias contra providencias judiciales de la Sección Segunda del Consejo de Estado: sentencia del 12 de julio del 2012, rad. n. º 2011-01479-01 (prima de riesgo-factor salarial para liquidación de pensiones de detectives del DAS); sentencia del 26 de julio del 2012, rad. n. º 2012-00621-00 (desvinculación de detectives del DAS – facultad discrecional literal b) artículo 66 del Decreto 2147 de 1989); sentencia del 29 de septiembre del 2011, rad. n. º 2011-00927-00 (reconocimiento del quinquenio).

Recientemente, la Sección Primera del Consejo de Estado, sentencia del 13 de marzo del 2013, rad. 11001-03-15-000-2012-02074-00, conoció en sede de tutela de una sentencia de segunda instancia de un tribunal en la cual se desconoció la disciplina de precedentes en el tema relativo al deber de motivación de los actos discrecionales de desvinculación de personal de la carrera administrativa especial del personal del D.A.S. [25] “[A] pesar de que el derecho colombiano tiene la estructura y los fundamentos de un sistema de derecho continental, después de una evolución posterior a la Constitución de 1991, tanto el derecho positivo como la práctica han llegado a reconocer que las sentencias judiciales tienen el carácter de precedente.

Este carácter se fundamenta en una renovada interpretación del artículo 230 de la Constitución, según la cual, la jurisprudencia, que explicita el contenido normativo de las disposiciones jurídicas, forma parte del imperio de la ley que resulta vinculante para el juez. Esta interpretación, asimismo, es coherente con el respeto del principio de igualdad y con la búsqueda de coherencia y estabilidad en el ordenamiento jurídico”.

BERNAL PULIDO, Carlos, “El Precedente en Colombia”, en Revista Derecho del Estado, n. º 21, 2008, p. 93 (se subraya). [26] La Corte Constitucional desde la sentencia C-486 de 1993 ha reiterado que la expresión “ley” debe ser entendida en sentido material y no en sentido formal: “El cometido propio de los jueces está referido a la aplicación del ordenamiento jurídico, el cual no se compone de una norma aislada - la "ley" captada en su acepción puramente formal - sino que se integra por poderes organizados que ejercen un tipo específico de control social a través de un conjunto integrado y armónico de normas jurídicas.

El ordenamiento jurídico, desde el punto de vista normativo, no puede reducirse a la ley. De ahí que la palabra "ley" que emplea el primer inciso del artículo 230 de la C.P. necesariamente designe "ordenamiento jurídico". En este mismo sentido se utilizan en la Constitución las expresiones "Marco Jurídico" y "orden jurídico”. [27] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de junio del 2014, rad. 24736, M.P Danilo Rojas Betancourth. [28] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto del 2014, rad. 31190, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. [29] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de mayo del 2015, rad. 29842, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. [30] En efecto, según los registros civiles de nacimiento, figuran como familiares de Luis Gerardo Agudelo Ceballos, los señores: MARÍA IRENE CEBALLOS DE AGUDELO, en calidad de madre (fl. 24, c. 1), LUIS ANTONIO AGUDELO MARTÍNEZ, en calidad de padre (fl. 23, c. 1), DAYAN CAMILO AGUDELO RAMÍREZ, en calidad de hijo (fl. 20, c. 1), y NORHA CECILIA AGUDELO CEBALLOS y MARÍA NANCY AGUDELO CEBALLOS (fls. 22 y 21, c. 1, respectivamente), en calidad de hermanas del policía. [31] Señala la demanda (fl. 16, c. 1): “7.3.

(…) la Policía Nacional hizo entrega a la madre del menor solo el (sic) 75% del salario”; luego, en los alegatos de conclusión de primera instancia (fl. 306, c. 2) la parte actora señala: “(…) el salario fue pagado sólo en un 75% a la progenitura (sic) de su menor hijo”. [32] Ver, sentencia de 3 de noviembre de 2020, exp. (49223) ----------------------- Ra = Rh Ipc (f) Ipc (i)