CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / CONTRATO DE INTERVENTORÍA / REVOCATORIA DIRECTA / PROCEDIMIENTO DE LA REVOCATORIA DIRECTA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA La Sentencia de primera instancia será confirmada, pues la Sala comparte, en lo esencial, los motivos expuestos por el juez de primera instancia que sustentaron su decisión de negar las pretensiones de la demanda. […] [A]l no haber logrado el actor desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, conforme con la pretensión primera de la demanda, y al ser el resto de pretensiones presentadas –tanto las principales, como aquella subsidiaria– consecuenciales respecto de la primera, la Sala concluye que corresponde confirmar la decisión de primera instancia. REVOCATORIA DIRECTA / PROCEDIMIENTO DE LA REVOCATORIA DIRECTA En primer lugar, se comparte integralmente el razonamiento del Tribunal respecto de la aplicación del CCA al caso concreto.

Ello, pues según el artículo 69 de dicho ordenamiento, el procedimiento de revocatoria directa puede iniciar a solicitud de parte, tal como ocurrió en este supuesto, mediante el escrito presentado […] por el Consorcio […] –proponente vencido en el concurso–, quien solicitó la revocatoria del artículo tercero de la Resolución […]. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 69 ESCISIÓN DE LA SOCIEDAD / CLASES DE ESCISIÓN DE LA SOCIEDAD / ESCISIÓN PARCIAL DE LA SOCIEDAD / ESCISIÓN TOTAL DE LA SOCIEDAD / EFECTOS DE LA ESCISIÓN DE LA SOCIEDAD Por otra parte, contrario a lo afirmado por las recurrentes, la escisión de Sesac S.A. no implicó la cesión del contrato […].

De conformidad con las pruebas aportadas, el 27 de diciembre de 2011, las sociedades Sesac S.A. y Sesac Integral S.A.S. celebraron un “Compromiso de Escisión parcial” […] Según el artículo 3 de la Ley 222 de 1995, habrá escisión cuando “una sociedad sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades” (escisión parcial) o cuando “una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades” (escisión total).

En el presente caso, se celebró una escisión parcial, que implica el mantenimiento de la personalidad jurídica de Sesac S.A., como compañía escindente, que no se disolvió, ni se extinguió. De acuerdo con el artículo 9 de la Ley 222 de 1995, la escisión implica “la transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escindente a las beneficiarias, sin perjuicio de lo previsto en materia contable”.

No obstante, la transferencia por parte de Sesac S.A. a Sesac Integral S.A.S. de los activos y pasivos generados por el contrato […] no implicó una sustitución de la posición contractual de Sesac S.A. en el referido contrato. FUENTE FORMAL: LEY 222 DE 1995 - ARTÍCULO 3 / LEY 222 DE 1995 - ARTÍCULO 9 CESIÓN DEL CONTRATO / CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / EFECTOS DE LA CESIÓN DEL CONTRATO Según el artículo 887 del Código de Comercio, la cesión de un contrato conlleva la sustitución de uno de los extremos de una relación contractual que no se haya cumplido total o parcialmente.

La parte (cedente) puede sustituirse por un tercero (cesionario), quien ocupará material y jurídicamente la posición que antes tenía el cedente, lo que implica, para este, la extinción de su relación jurídica, para ser trasferida al cesionario, quien, en adelante, ostentará la calidad de parte del contrato. Particularmente, conforme con el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales solo podrán cederse con “previa autorización escrita de la entidad contratante”.

Cabe aclarar que en el presente caso no hubo cesión alguna de la posición contractual de Sesac S.A. y, mucho menos, autorización por parte del INVÍAS de dicha cesión. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 887 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 40 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D. C., tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-36-000-2013-00189-01(52114) Actor: SESAC S.A. Y GEOTECNIA Y CIMIENTOS - INGEOCIM LTDA. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (INVÍAS) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: controversias contractuales – procedimiento administrativo de revocatoria directa – escisión – cesión del contrato estatal.

Síntesis: un contratista solicitó que se declarara la nulidad del acto administrativo que revocó la decisión de adjudicarle un contrato de interventoría, en virtud de la configuración de la causal de inhabilidad contenida en el artículo 5 de la Ley 1474 de 2011 y de la aplicación del inciso tercero del artículo 9 de la Ley 1150 de 2007. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de 29 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia de primera instancia – 1.4. Recurso de apelación 1 Posición de la parte demandante 1. El 19 de febrero de 2013, Sesac S.A. y Geotecnia y Cimientos-INGEOCIM Ltda. presentaron demanda[1], en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en contra del Instituto Nacional de Vías-INVÍAS, en la cual formularon las siguientes pretensiones (se trascribe): “PRIMERA PRINCIPAL: Que se DECLARE que es absolutamente NULO el acto administrativo contenido en la Resolución No. 04124 del 31 de julio de 2012, expedido por el Secretario General Técnico del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVÍAS, “Por la cual se revoca el ARTÍCULO TERCERO DE LA RESOLUCIÓN 2595 DEL 17 DE MAYO DE 2012 mediante la cual se adjudicó el MÓDULO 3 del Concurso de Méritos CMA-SGT-SRN-003-2011 cuyo objeto es la INTERVENTORÍA INTEGRAL ( ) PARA EL MEJORAMIENTO DEL PROYECTO CORREDOR TRASVERSAL DEL LIBERTADOR FASE 2 EN EL PROGRAMA DE CORREDORES PRIORITARIOS PARA LA PROSPERIDAD SEGUNDA PRINCIPAL: que, como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho o de reparación del daño, se condene al INVÍAS a pagar a mis representadas la suma de $ 509.079.140, o aquella que resulte probada y que corresponda a la remuneración dejada de percibir como consecuencia de la injusta, ilegítima e ilegal privación de su derecho a celebrar y ejecutar el contrato como miembros del CONSORCIO “INSE”, desconocido y vulnerado por el acto administrativo acusado.

TERCERA PRINCIPAL: que se actualice la suma de condena que resulte probada de conformidad con la ley. CUARTA PRINCIPAL: que se condene en costas al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVÍAS. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL: en subsidio de la segunda pretensión principal, respetuosamente solicito que, como consecuencia de la prosperidad de la primera pretensión principal, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVÍAS a reconocer y pagar a favor de las sociedades demandantes, a título de restablecimiento del derecho o de indemnización de perjuicios por el daño ocasionado, una suma equivalente al valor de la garantía de seriedad de la oferta presentada con ocasión del Concurso Público de Méritos CMA-SGT-SRN-003- 2011, o sea la suma de $731.700.000”. 2.

La parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes: 3. 1) El 21 de diciembre de 2006, el INVÍAS y el Consorcio Vía al Mar Nuquí 2006 (conformado por Sesac S.A. y Conciviles S.A.) celebraron el contrato de obra No. 2985, para la ejecución de los “estudios, diseños, construcción y pavimentación de la carretera Nuquí-Las Ánimas”.

El contrato tenía un plazo de 8 meses para la etapa de diseño y de 38 meses para la etapa de construcción. Sin embargo, el plazo fue prorrogado, de común acuerdo, hasta el 23 de diciembre de 2011. El 23 de abril de 2012, se cumplió el término legal para la liquidación unilateral del contrato sin que el INVÍAS lo hubiese liquidado. 4. 2) El 27 de diciembre de 2011, Sesac S.A. decidió escindirse y “transfirió a Sesac Integral S.A.S. los activos y pasivos generados con ocasión de su participación en el contrato 2985 de 2006”. 5. 3) El 26 de abril 2012, el INVÍAS requirió a Sesac S.A. para que, con base en la escisión efectuada, modificara la garantía única de cumplimiento del contrato de obra No. 2985 de 2006.

Este requerimiento fue atendido el 24 de julio de 2012. 6. 4) El 17 de mayo de 2012, mediante Resolución No. 2595, el INVÍAS adjudicó al Consorcio INSE (conformado por Sesac S.A. e Ingeocim Ltda.) el módulo 3 del concurso de méritos CMA-SGT-SRN-003-2011, para la “interventoría integral ( ) para el mejoramiento del proyecto corredor trasversal del libertador fase 2 en el programa de corredores prioritarios para la prosperidad”. 7. 5) Mediante escrito presentado el 28 de junio de 2012, el Consorcio Prioritario 003 –proponente vencido en el concurso–, solicitó la revocatoria de la Resolución de adjudicación 2595 del 17 de mayo de 2012. 8. 5) El 25 de julio de 2012, el INVÍAS citó al Consorcio INSE “a una audiencia que tenía programada celebrar el 30 de julio de 2012 ( ) con el fin de adelantar el procedimiento administrativo de Revocatoria Directa (parcial) de la resolución de adjudicación 2595 del 17 de mayo de 2012 ( ) con fundamento en el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007”. 9. 6) Mediante Resolución No. 4124 de 31 de julio de 2012, el INVÍAS revocó unilateralmente “el artículo tercero de la Resolución 2595 del 17 de mayo de 2012 mediante la cual se adjudicó el módulo 3 del concurso de méritos CMA-SGT-SRN-003-2011”. 10.

A juicio de las demandantes, el INVÍAS expidió la Resolución demandada sin obtener el consentimiento previo del particular afectado por la decisión, como lo exige el artículo 97 del CPACA. Además, manifestaron que, en la Resolución No. 4124 de 2012, el INVÍAS había invocado el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007, pero su decisión no se había fundamentado en las causales de revocatoria definidas en dicha norma.

Por último, la entidad había violado el debido proceso de las demandantes mediante la expedición del referido acto administrativo. 2 Posición de la parte demandada 11. El 23 de mayo de 2013, el INVÍAS contestó la demanda[2] y se opuso a sus pretensiones. 12. La demandada propuso la excepción de “inexistencia de los motivos aducidos en apoyo de la acción ejercida”.

Afirmó que era aplicable el CCA al procedimiento de revocatoria directa, ya que el concurso de méritos había iniciado el 30 de diciembre de 2011, mediante la Resolución de apertura del proceso. Adicionalmente, indicó que la revocatoria del acto de adjudicación se había fundado en la aplicación de los artículos 9 de la Ley 1150 de 2007 y 5 de la Ley 1474 de 2011 y que el INVÍAS había garantizado el debido proceso de los demandantes. 13.

Según la entidad, la escisión de Sesac S.A. no implicó la cesión de su posición contractual. Por otra parte, el INVÍAS reiteró los argumentos formulados en el acto demandado e indicó que se había presentado una incompatibilidad a partir de la adjudicación del contrato de interventoría No. 1428 de 2011 y que el Consorcio INSE se había valido de medios ilegales para obtener la adjudicación del contrato, pues había afirmado en su propuesta que no se encontraba incurso en la prohibición del artículo 5 de la Ley 1474 de 2011. 3 Sentencia de primera instancia 14.

El 29 de mayo de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, profirió Sentencia[3], en la cual negó las pretensiones de la demanda. 15. El Tribunal sostuvo que el régimen aplicable al procedimiento era el contemplado en el CCA; ello, pues el 28 de junio de 2012 inició el procedimiento de revocatoria directa a solicitud del Consorcio Prioritario 003 y el CPACA empezó a regir el 2 de julio de 2012.

Particularmente, respecto de la revocatoria directa del acto administrativo de adjudicación, señaló que las normas aplicables eran los artículos 9 de la Ley 1150 de 2007 y 5 de la Ley 1474 de 2011. 16. En relación con la configuración de la causal de inhabilidad contenida en el artículo 5 de la Ley 1474 de 2011[4], que dispone que quien haya celebrado un contrato estatal de obra pública, hasta su liquidación, no podrá celebrar contratos de interventoría con la misma entidad, el Tribunal manifestó que, con independencia del deber del INVÍAS de liquidar el contrato, mientras este no estuviese liquidado, la causal era aplicable.

Por otra parte, el juez de primera instancia afirmó que la escisión de Sesac S.A. no tuvo los efectos de la cesión del contrato y, por lo tanto, no produjo una sustitución de la posición contractual entre Sesac S.A. y Sesac Integral. 17. El Tribunal indicó que la Resolución demandada se había fundamentado en la primera causal prevista en el inciso tercero del artículo 9 de la Ley 1150 de 2007, que establece que el acto de adjudicación es revocable “si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad”, la cual estaba contemplada en el citado artículo 5 de la Ley 1474 de 2011, pues previamente a la adjudicación del contrato de interventoría, Sesac S.A. había celebrado un contrato estatal de obra, que aún no se había liquidado. 18.

Por último, el Tribunal señaló que las actoras no habían aportado pruebas respecto de la violación al debido proceso por parte de la entidad. 19. El Tribunal decidió (se trascribe): 1st: “NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2nd: Condenar a la parte demandante a pagar a favor del Instituto Nacional de Vías-INVÍAS-, la suma de $ 5’090.791 por agencias en derecho”. 4 Recurso de apelación 20.

Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación[5] con base en los siguientes argumentos: 21. Se equivocó el Tribunal al haber tomado como fecha de inicio del procedimiento administrativo de revocatoria directa el 28 de junio de 2012, día que, según la entidad, el Consorcio Prioritario 003 le solicitó la revocatoria del acto de adjudicación. 22.

El Consorcio Prioritario 003 debió haber demandado el acto de adjudicación mediante la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, según el artículo 87 del CCA[6], la cual estaba caducada, pues ya habían transcurrido los 30 días siguientes a su notificación. 23. El INVÍAS carecía de competencia para revocar el acto, ya que no podía aplicar el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007, pues en el plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo no sobrevino una inhabilidad. 24.

La entidad demandada tenía conocimiento de que Sesac S.A. se había escindido en diciembre de 2011 e, incluso, había solicitado la modificación de la póliza del contrato para ajustarla a la escisión. 25. El Tribunal pasó por alto que el INVÍAS había incumplido su obligación de liquidar el contrato. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2.

Sobre la condena en costas 1 Análisis sustantivo 26. La Sentencia de primera instancia será confirmada[7], pues la Sala comparte, en lo esencial, los motivos expuestos por el juez de primera instancia que sustentaron su decisión de negar las pretensiones de la demanda. 27. No están probados los cargos presentados en el recurso de apelación, según los cuales: (1) el régimen aplicable al procedimiento de revocatoria directa era el previsto en el CPACA;

(2) el Consorcio Prioritario 003 debió haber demandado el acto de adjudicación mediante la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual estaba caducada; (3) la Resolución demandada no se fundamentó en la aplicación del artículo 9 de la Ley 1150 de 2007; (4) la escisión de Sesac S.A. implicó la cesión del contrato; y, por último, (5) el Tribunal erró al no haber tenido en cuenta el incumplimiento del INVÍAS de su obligación de liquidar el contrato No. 2985 de 2006. 28.

(1) En primer lugar, se comparte integralmente el razonamiento del Tribunal respecto de la aplicación del CCA al caso concreto. Ello, pues según el artículo 69 de dicho ordenamiento, el procedimiento de revocatoria directa puede iniciar a solicitud de parte, tal como ocurrió en este supuesto, mediante el escrito presentado el 28 de junio de 2012 por el Consorcio Prioritario 003[8] –proponente vencido en el concurso–, quien solicitó la revocatoria del artículo tercero de la Resolución No. 2595 de 17 de mayo de 2012. 29.

En virtud del artículo 308 del CPACA, que dispone que dicho Código comenzaría a regir el 2 de julio del año 2012 y que solo se aplicaría a los procedimientos que se iniciaran con posterioridad a tal fecha, como la solicitud se presentó en vigencia del CCA, este es el ordenamiento aplicable al procedimiento de revocatoria directa. 30.

Adicionalmente, si bien el demandante adujo que, según el artículo 97 del CPACA, un acto administrativo “no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular”, en el particular caso de la revocatoria directa del acto de adjudicación, cuya norma especial corresponde al ya citado artículo 9 de la Ley 1150 de 2007, no se requiere del consentimiento del titular. 31.

(2) Por otra parte, erraron las apelantes al afirmar que el Consorcio Prioritario 003 debió haber demandado el acto de adjudicación mediante la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, pues este estaba legitimado para solicitar la revocatoria del acto. En efecto, según el artículo 69 del CCA, la revocatoria directa de los actos administrativos podrá ser “de oficio o a solicitud de parte”, además, conforme con el artículo 71 del mismo Código, “la revocación directa podrá cumplirse en cualquier tiempo”. 32.

(3) En tercer lugar, el inciso tercero del artículo 9 de la Ley 1150 de 2007 contempla que si “dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, este (acto de adjudicación) podrá ser revocado”.

Para el Tribunal, la Resolución demandada[9] se fundamentó en la configuración del primer supuesto previsto en la norma, correspondiente a la inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente. Ello, en consonancia con el artículo 5 de la Ley 1474 de 2011. 33. La Sala no comparte la referida afirmación del juez de primera instancia. Si bien resulta plenamente aplicable el artículo 5 de la Ley 1474 de 2011, ya que previamente a la adjudicación del contrato de interventoría, Sesac S.A. había celebrado con el INVÍAS un contrato estatal de obra, que aún no se había liquidado, la referida inhabilidad del contratista no fue sobreviniente, como lo exige el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007.

En efecto, está probado que el 21 de diciembre de 2006[10], el INVÍAS y el Consorcio Vía al Mar Nuquí 2006 (conformado por Conciviles S.A. y Sesac S.A.) celebraron el contrato de obra No. 2985. Dicho contrato no se había liquidado a 17 de mayo de 2012[11], fecha en la cual el INVÍAS adjudicó al Consorcio INSE (conformado por Sesac S.A. e Ingeocim Ltda.) el módulo 3 del concurso de méritos CMA-SGT-SRN-003-2011. 34.

De lo anterior se colige que la inhabilidad de Sesac S.A. no se presentó en el periodo comprendido entre la adjudicación del contrato de interventoría y la suscripción del mismo, pues existía desde el 21 de diciembre de 2006; por lo tanto, no resulta aplicable el primer supuesto del artículo 9 de la Ley 1150 de 2007. 35. La Sala considera, en cambio, que la Resolución demandada se fundamentó en el segundo supuesto contemplado por la norma citada, correspondiente a la obtención del acto a través de “medios ilegales”.

Así lo estableció expresamente la Resolución No. 4124 de 31 de julio de 2012 (se trascribe): “Luego de adjudicado el Módulo 3 del Concurso de Méritos CMA-SGT-SRN- 003-2011 al Consorcio INSE, “una vez revisados los documentos necesarios para la realización de los correspondientes contratos de interventoría, se enviaron mediante memorando SRN 35790 del 14 de junio de 2012, a la Oficina Asesora Jurídica los proyectos de minutas para revisión y aprobación, por parte de la Oficina Asesora Jurídica mediante memorando OAJ 41910 del 12 de julio de 2012, se devolvieron las minutas sin visto bueno informando que ‘ ( ) uno de los integrantes del Consorcio INSE (la firma Sesac S.A.) hace parte del contrato de obra No. 2985 de 2006 ( ).

Lo anterior en virtud de lo ordenado por el artículo 5 de la Ley 1474 de 2011. ( ) De acuerdo con lo establecido en la Ley 1150 de 2007 los medios ilegales son aquellos que no se ajustan a las previsiones o procedimientos previstos en la ley y en el caso que hoy nos ocupa se presentó la violación de una estipulación expresa que se encuentra en los pliegos de condiciones, específicamente el ANEXO 1 CARTA DE PRESENTACIÓN DE LA PROPUESTA y al respecto se advierte que a folio 005 de las propuestas presentadas por el CONSORCIO INSE dentro de los concursos de méritos de las interventorías del PROGRAMA DE CORREDORES PRIORITARIOS PARA LA PROSPERIDAD se lee: bajo gravedad de juramento manifestamos que: ‘… (ii) no nos encontramos ni personal ni corporativamente, incursos en la prohibición establecida en el artículo 5 de la Ley 1474 de 2011”. 36.

En el mismo sentido, en el Acta de la audiencia de 30 y 31 de julio de 2012[12], la cual forma parte integral de la Resolución controvertida, el INVÍAS se refirió a los medios ilegales utilizados para obtener la adjudicación del contrato. La entidad hizo alusión a la veracidad de la información que debe estar contenida en las ofertas, a la aplicación de los artículos 5 (numeral 2)[13] y 26 (numeral 7)[14] de la Ley 80 de 1993 y a la necesidad de revocar parcialmente el acto de adjudicación, pues la prohibición del artículo 5 de la Ley 1474 de 2011 afectaba la validez del contrato de interventoría. 37.

Para la Sala, resulta adecuada la aplicación del segundo supuesto previsto en el artículo 9 (inciso tercero) de la Ley 1150 de 2007, pues según reiterados conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación (se trascribe): “uno de los casos en los que podría afirmarse que la adjudicación del contrato estatal se obtuvo por ‘medios ilegales’, es cuando el adjudicatario haya ocultado dolosamente algún hecho o circunstancia que configure una inhabilidad o incompatibilidad para contratar, al momento de la adjudicación, ya sea por haberse abstenido de suministrar oportunamente la información pertinente a la entidad pública, o bien por haberle entregado información o documentos falsos, inexactos o incompletos”[15]. 38.

Tal como se expuso previamente, en este caso, el Consorcio INSE afirmó en su propuesta no encontrarse ni personal ni corporativamente incurso en la prohibición establecida en el artículo 5 de la Ley 1474 de 2011. Tal afirmación fue falsa, pues el consorciado Sesac S.A. había celebrado el contrato de obra No. 2985 con el INVÍAS y este aún no se había liquidado al momento de la adjudicación del concurso de méritos CMA-SGT-SRN-003- 2011.

Con base en dicha información, la entidad adjudicó el contrato de interventoría mediante la Resolución 2595 de 17 de mayo de 2012 y luego, al percatarse de que la adjudicación había sido obtenida por medios ilegales, se vio forzada a revocar su artículo 3, en el que había adjudicado el módulo 3 al Consorcio INSE. 39. (4) Por otra parte, contrario a lo afirmado por las recurrentes, la escisión de Sesac S.A. no implicó la cesión del contrato No. 2985 de 2006.

De conformidad con las pruebas aportadas, el 27 de diciembre de 2011[16], las sociedades Sesac S.A. y Sesac Integral S.A.S. celebraron un “Compromiso de Escisión parcial” (se trascribe): “Segundo-Modalidad de la escisión: la Sociedad (Sesac S.A.) transferirá en bloque, sin disolverse, parte de su patrimonio (escisión parcial) a la sociedad Sesac Integral S.A.S. ( ).

Tercero-Motivación de la escisión: el motivo de la escisión objeto del presente proyecto de escisión ( ) es que la sociedad escindida transfiera a la Sociedad Beneficiaria parte de su patrimonio, como se indica a continuación: 1. Los activos y pasivos generados por el contrato 2985 de 2006 ( ) ejecutado a través del Consorcio Vía al Mar Nuquí 2006”. 40.

Según el artículo 3 de la Ley 222 de 1995, habrá escisión cuando “una sociedad sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades” (escisión parcial) o cuando “una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades” (escisión total). 41.

En el presente caso, se celebró una escisión parcial, que implica el mantenimiento de la personalidad jurídica de Sesac S.A., como compañía escindente, que no se disolvió, ni se extinguió. De acuerdo con el artículo 9 de la Ley 222 de 1995, la escisión implica “la transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escindente a las beneficiarias, sin perjuicio de lo previsto en materia contable”.

No obstante, la transferencia por parte de Sesac S.A. a Sesac Integral S.A.S. de los activos y pasivos generados por el contrato 2985 de 2006 no implicó una sustitución de la posición contractual de Sesac S.A. en el referido contrato. 42. Según el artículo 887 del Código de Comercio[17], la cesión de un contrato conlleva la sustitución de uno de los extremos de una relación contractual que no se haya cumplido total o parcialmente.

La parte (cedente) puede sustituirse por un tercero (cesionario), quien ocupará material y jurídicamente la posición que antes tenía el cedente, lo que implica, para este, la extinción de su relación jurídica, para ser trasferida al cesionario, quien, en adelante, ostentará la calidad de parte del contrato[18]. 43. Particularmente, conforme con el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales solo podrán cederse con “previa autorización escrita de la entidad contratante”.

Cabe aclarar que en el presente caso no hubo cesión alguna de la posición contractual de Sesac S.A. y, mucho menos, autorización por parte del INVÍAS de dicha cesión. 44. Erradamente, las recurrentes confundieron la solicitud del INVÍAS de modificación de la garantía de cumplimiento del contrato No. 2985 de 2006 de 9 de mayo de 2012[19] con la autorización de la cesión. De hecho, según el artículo 10 de la Ley 222 de 1995, en caso de incumplimiento de la sociedad beneficiaria de las obligaciones asumidas por la escisión o de la compañía escindente respecto de obligaciones anteriores a esta, las dos sociedades responderán solidariamente.

Así, en virtud de la referida solidaridad, el contratista tenía la obligación de modificar la garantía de cumplimiento, como en efecto lo hizo. 45. La Sala resalta que la misma póliza de seguro de cumplimiento[20] da cuenta de que no existió sustitución del contratista en el contrato No. 2985 de 2006, pues Sesac Integral S.A.S. no reemplazó a Sesac S.A., sino que, de conformidad con la póliza, Sesac Integral S.A.S. entró a responder, junto a la compañía escindente, por las obligaciones contractuales (se trascribe): “Sesac Limitada transfiere parte de su patrimonio (activo y pasivo) correspondiente al contrato No. 2985 de 2006 a la sociedad Sesac Integral S.A.S. por lo tanto, la participación en el Consorcio Vía al Mar Nuquí 2006 del 5% corresponde a las empresas Sesac Limitada ( ) y Sesac Integral S.A.S.”. 46.

(5) Por último, adujeron las recurrentes que el INVÍAS había incumplido su obligación de liquidar el contrato. Al respecto, la Sala comparte lo manifestado por el Tribunal, según lo cual el incumplimiento del INVÍAS de su obligación de liquidar el contrato no implica la falta de configuración de la inhabilidad del Consorcio INSE. 47.

En este orden de ideas, al no haber logrado el actor desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, conforme con la pretensión primera de la demanda, y al ser el resto de pretensiones presentadas –tanto las principales, como aquella subsidiaria– consecuenciales respecto de la primera, la Sala concluye que corresponde confirmar la decisión de primera instancia. 2 Sobre la condena en costas 48.

De conformidad con el artículo 188 del CPACA[21], la Sala confirmará la decisión del Tribunal de primera instancia de condenar a la parte demandante a pagar a favor del INVÍAS la suma de $ 5’090.791 por agencias en derecho; valor correspondiente al 1% del valor de la pretensión mayor. DECISIÓN 49. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR la Sentencia de 29 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, la cual quedará así: Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] F. 4-21 del cuaderno del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. [2] F. 72-84 del cuaderno del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. [3] F. 211-218 del cuaderno del Consejo de Estado. [4] “Artículo 5o.

Quien haya celebrado un contrato estatal de obra pública, de concesión, suministro de medicamentos y de alimentos o su cónyuge, compañero o compañera permanente, pariente hasta el segundo grado de consaguinidad, segundo de afinidad y/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las anónimas abiertas, con las entidades a que se refiere el artículo 2o de la Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecución y hasta la liquidación del mismo, no podrán celebrar contratos de interventoría con la misma entidad”. [5] F. 228-236 del cuaderno del Consejo de Estado. [6] “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación”. [7] La Sala estudiará el fondo del litigio en virtud de que la demanda fue presentada oportunamente, según el artículo 164 (inciso 2, literal c) del CPACA, que dispone que “cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso”.

El acto administrativo demandado fue notificado el 31 de julio de 2012 (F. 43-61 del cuaderno 1). Posteriormente, el 22 de noviembre de 2012, Sesac S.A. y Geotecnia presentaron solicitud de conciliación judicial y el 12 de febrero de 2013, se dio por agotado este requisito de procedibilidad (F. 161 del cuaderno 2). Por lo tanto, el término de caducidad de 4 meses de la acción debía contarse desde el 1 de agosto de 2012, por lo que el actor tenía como fecha límite para demandar la Resolución el 1 de diciembre de 2012.

Sin embargo, como según el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de caducidad hasta que se logre el acuerdo conciliatorio, desde el 12 de febrero de 2013, el actor contaba con 10 días, a partir del 12 de febrero de 2013, para presentar la demanda, es decir hasta el 22 de febrero de 2013 y la demanda fue interpuesta el 19 de febrero de 2013 (F. 4-21 del cuaderno del Tribunal Administrativo de Cundinamarca). [8] F. 146-153 del cuaderno 1. [9] F. 43-61 del cuaderno 1. [10] F. 154-164 del cuaderno 1. [11] F. 37-42 del cuaderno 1. [12] F. 51-61 del cuaderno 1. [13] “Artículo 5o.

DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas: ( ) obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales ( )”. [14] Artículo

26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio: ( ) 7o. Los contratistas responderán por haber ocultado al contratar, inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado información falsa ( )” [15] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 15 de agosto de 2017, exp. 2346; Concepto de 10 de agosto, exp. 2260 y Concepto de 27 de agosto de 2015, exp. 2264. [16] F. 63-73 del cuaderno de pruebas 2. [17] “Artículo 887.

CESIÓN DE CONTRATOS. En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución. La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido”. [18] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 12 de agosto de 2013, exp. 23088. [19] F. 98-99 del cuaderno de pruebas 2. [20] F. 103-104 del cuaderno de pruebas 2. [21] “Artículo 188: Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.