ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACCIONES EN EL PROCESO PENAL / PECULADO POR APROPIACIÓN / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / APERTURA DE INVESTIGACIÓN PENAL / EJECUCIÓN DE LA MEDIDA DE PRISIÓN DOMICILIARIA / PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN RAZONABLE / PARTÍCIPE DE LA CONDUCTA PUNIBLE / FUNCIONES DE LA RAMA JUDICIAL / PROCEDENCIA DE LA LIBERTAD PROVISIONAL / ABSOLUCIÓN EN EL PROCESO PENAL / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA [R]esulta claro que en el proceso penal adelantado por los delitos de peculado por apropiación y falsedad no se incurrió en una conducta constitutiva de falla en el servicio, de ahí que no sea posible endilgar responsabilidad de la Nación-Fiscalía General de la Nación- por la investigación adelantada en contra del [demandante], ni por haber ordenado en su contra la medida restrictiva de la libertad de carácter domiciliario, toda vez que contaba con los suficientes elementos de juicio para inferir razonablemente que podían ser autor o partícipe de las conducta punibles que se investigaban, tampoco se podría condenar a la Nación-Rama Judicial-, puesto que profirió las decisiones que finalmente beneficiaron al demandante, en la medida en que concedieron su libertad provisional y lo absolvieron de responsabilidad penal, razones que sirven de fundamento para confirmar la sentencia de primera instancia, en cuanto negó las pretensiones de la demanda.

APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL PENAL / INVESTIGACIÓN PENAL DE LOS RESPONSABLES / INEXISTENCIA DEL HECHO PUNIBLE / ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA / AUSENCIA DE CULPABILIDAD / PROCEDENCIA DE LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / ACTUACIÓN DEL JUEZ / CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO / ETAPAS DEL JUICIO El presente caso estaba gobernado por el Decreto 2700 de 1991, el cual en su artículo 36 establecía que en cualquier momento de la investigación en que apareciera comprobado que el hecho no existió, o que el sindicado no lo cometió, o que la conducta era atípica, o que estaba plenamente demostrada una causal excluyente de antijuridicidad o de culpabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no podía proseguirse, el fiscal declararía extinguida la acción penal.

El juez, considerando las mismas causales, declararía la cesación de procedimiento cuando se verificaran durante la etapa del juicio. FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 – ARTÍCULO 36 SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRETENSIÓN DE RESARCIMIENTO / EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA DE LA NORMA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD DE LA DECISIÓN JUDICIAL / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / GRAVEDAD DE LA CONDUCTA PUNIBLE / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD [L]a Corte Constitucional expidió la sentencia SU 072/18, sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad.

En esta precisó que ni en el artículo 90 de la Constitución Política, ni en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que prevé la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, ni en la sentencia C-037 de 1996, que declaró la exequibilidad condicionada de ese artículo, se estableció un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad, pero consideró que, independientemente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerarse si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de “razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”. [E]n todos los casos debe considerarse la culpa exclusiva de la víctima […].

En conclusión, la sentencia […] establece que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo. Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada, además, siempre se habrá de establecer si el imputado o sindicado, con su conducta dolosa o gravemente culposa, dio lugar a la medida de privación de la libertad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, cita: Corte Constitucional, sentencia de unificación 072 del 5 de julio de 2018, M. P. José Fernando Reyes Cuartas; y Corte Constitucional, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, en la cual se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / COMISIÓN DEL HECHO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR OMISIÓN ADMINISTRATIVA / OCUPACIÓN TEMPORAL DE BIEN INMUEBLE / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / ACREDITACIÓN DE LA SENTENCIA ABSOLUTORIA / LIBERTAD DEL PROCESADO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Al tenor de lo previsto por el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble […].

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 _ ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 44 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cómputo del término de caducidad en la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad, ver las siguientes sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencia del 22 de junio de 2017, rad. 44784, C. P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 24 de mayo de 2017, rad. 42979, C. P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 28 de septiembre de 2017, rad. 52897, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico; y sentencia del 10 de noviembre de 2017, rad. 47294, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico.

INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO Con el fin de abordar integralmente la problemática que supone el recurso de apelación interpuesto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado.

Una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a estudiar la posibilidad de imputarla a las demandadas, Nación-Fiscalía General de la Nación y la Nación-Rama Judicial. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la metodología de análisis de la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio del 2019, rad. 39626, C. P. Alberto Montaña Plata.

SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO / IMPOSICIÓN DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / CAUSALES DE LIBERTAD / PROVIDENCIA ABSOLUTORIA / INEXISTENCIA DEL HECHO PUNIBLE / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO / CONFIGURACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO ESPECIAL DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE CARÁCTER OBJETIVO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / DETENCIÓN ILEGAL / DETENCIÓN ARBITRARIA / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA / PROLONGACIÓN INDEBIDA DE LA RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD DEL INDAGADO La Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente […], y luego recuperaba la libertad, bien porque […] el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, se configuraba un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial. [L]la Sala siguió aplicando el régimen de responsabilidad de falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, en los eventos de detención ilegal o arbitraria o en casos de homonimia o cuando la autoridad judicial disponía la captura de una persona, con fines de indagatoria y tardaba más del término legalmente establecido para resolver su situación jurídica, entre otros.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la captura con fines de indagatoria y el término para resolver la situación jurídica, cita entre otras providencias: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2017, rad. 45466, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico (e); y sentencia del 1 de febrero de 2018, rad. 45146, C. P. María Adriana Marín. FACULTADES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / IMPOSICIÓN DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO / DISTRIBUIDOR DE LOTERÍAS / ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS / CONDUCTA DE LA PARTE DEMANDANTE / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INTERPRETACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO / EXISTENCIA DEL INDICIO / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO [E]l ente investigador tenía fundamento para la imposición de la medida de detención preventiva, pues las pruebas lo señalaban como el beneficiario de los dineros ilícitamente recaudados en la agencia distribuidora de lotería […], de ahí que a la Fiscalía General de la Nación le correspondiera esclarecer los hechos en los que estaba relacionado el [demandante].

La medida de aseguramiento impuesta por la Fiscalía […] en contra del [demandante] resultó igualmente acorde con el ordenamiento jurídico, toda vez que, de conformidad con el artículo 388 del instrumento procesal penal, sólo se necesitaba de un indicio grave de responsabilidad para imponer la medida de aseguramiento. FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 – ARTÍCULO 388 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de febrero de 2019, rad. 59406, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., cinco (5) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 73001-23-31-000-2008-00021-01(45467) Actor: YESID PALOMINO BALLESTEROS Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - La actuación de la Fiscalía General de la Nación estuvo acorde a los parámetros constitucionales y legales / IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCIÓN PREVENTIVA – La Fiscalía General de la Nación contaba en ese momento procesal con los elementos de juicio necesarios para inferir que el demandante podría estar implicado en la comisión de una conducta punible.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 4 de junio de 2012, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO La Beneficencia del Tolima denunció unas irregularidades en algunos sorteos de las loterías del Tolima y Extra de Colombia, en detrimento del patrimonio de ese ente descentralizado y en beneficio de algunos distribuidores, entre ellos del señor Yesid Palomino Ballesteros, propietario del establecimiento “El Dorado Tolimense”.

La Fiscalía 19 Seccional de Ibagué impuso medida de aseguramiento en su contra consistente en detención domiciliaria, porque contaba con los suficientes elementos de juicio para inferir razonablemente que podían ser autor o partícipe de las conductas punibles de peculado por apropiación en concurso con falsedad de documento agravada por el uso y la estafa.

El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué absolvió al demandante de los cargos que se le imputaron, porque no se pudo determinar su participación en las conductas punibles endilgadas, decisión que fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué. II.- A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda En escrito presentado el 17 de enero de 2008 (fls. 145 a 170 c. 1), los señores Yesid Palomino Ballesteros, Martha Cecilia Sánchez Varón, Ángela Alejandra Palomino Sánchez, German Palomino y Soledad Ballesteros, por conducto de apoderado judicial (fls. 3 a 6 c. 1), interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación - Ministerio del Interior y de Justicia, Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios que sufrieron por la privación injusta de la libertad que soportó el primero de los mencionados, como consecuencia del proceso penal adelantado en su contra por los delitos de peculado por apropiación en concurso con falsedad de documento agravada por el uso y la estafa.

En concreto, los demandantes solicitaron que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: Primera: Declarar responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación, Ministerio del Interior y de Justicia, Consejo Superior de la Judicatura, de los perjuicios materiales y morales, lo mismo que por el daño a la vida de relación, causados a los señores Yesid Palomino Ballesteros, Martha Cecilia Sánchez Varón, en su condición de cónyuge de la víctima, Ángela Alejandra Palomino Sánchez, en su condición de hija de la víctima, y los señores German Palomino y Soledad Ballesteros, en su condición de padres de la víctima, como consecuencia de la privación injusta de la libertad de que fue objeto (sic) el señor Yesid Palomino Ballesteros, fruto de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva que se dispuso en su contra y como resultado de la cual permaneció en prisión desde el día 29 de noviembre de 1999 hasta el día 25 de enero de 2001, por un total de 426 días.

Segunda: Condénase a la Nación - Fiscalía General de la Nación, Ministerio del Interior y de Justicia, Consejo Superior de la Judicatura, a pagar al señor Yesid Palomino Ballesteros la suma de $500’000.000 por concepto de daño emergente, suma que deberá ser debidamente indexada a la fecha de cancelación efectiva. Tercera: Condénase a la Nación - Fiscalía General de la Nación, Ministerio del Interior y de Justicia, Consejo Superior de la Judicatura, a pagar al señor Yesid Palomino Ballesteros la suma $78’121.759,56, por concepto de lucro cesante, suma que deberá ser debidamente indexada a la fecha de cancelación efectiva.

Cuarta: Condénase a la Nación - Fiscalía General de la Nación, Ministerio del Interior y de Justicia, Consejo Superior de la Judicatura, a pagar al señor Yesid Palomino Ballesteros, por concepto de perjuicios inmateriales, la cantidad 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño moral, y la misma cantidad por concepto de daño a la vida de relación, sumas que deberán ser debidamente indexadas a la fecha de cancelación efectiva.

Quinta: Condénase a la Nación - Fiscalía General de la Nación, Ministerio del Interior y de Justicia, Consejo Superior de la Judicatura, a pagar a la señora Martha Cecilia Sánchez Varón, a la señorita Ángela Alejandra Palomino Sánchez y a los señores German Palomino y Soledad Ballesteros, por concepto de daño moral la suma de $100’000.000, y por concepto de daño a la vida de relación la suma de $100’000.000, sumas que deberán ser debidamente indexadas a la fecha de cancelación efectiva.

Sexta: Condénase a la parte demandada a pagar a la señora Soledad Ballesteros todos los daños y perjuicios materiales, a título de daño emergente y lucro cesante, en su salud física, psicológica y mental, como consecuencia de la privación injusta de la libertad de su hijo Yesid Palomino Ballesteros, los cuales ascienden actualmente a la suma de $300’000.000.

Como fundamentos fácticos de la demanda, se narraron los siguientes: - La Beneficencia del Tolima formuló denuncia penal por la ocurrencia de una serie de irregularidades en los sorteos realizados entre diciembre de 1997 y diciembre de 1998, y algunos meses de 1999, específicamente, en la devolución de fracciones no vendidas en las Loterías del Tolima y Extra de Colombia, en consideración a que se detectaron “diferencias contables en los totales frente a los consolidados en los sistemas con un notable perjuicio económico para el ente departamental y en beneficio de los distribuidores”. - En la denuncia también se afirmó que 113 fracciones de la Lotería del Tolima, las cuales fueron devueltas por los distribuidores antes del correspondiente sorteo, fueron extraídas de la Beneficencia del Tolima y, posteriormente, cobradas como premios, para lo cual, unas se rellenaron con papel en la perforación indicativa de su devolución y se colocó el sello de pagado y, a otras, se las manchó con tinta o se rasparon mecánicamente. - Con fundamento en la denuncia presentada, la Fiscalía General de la Nación dispuso la apertura de la investigación, a la cual fue vinculado el señor Yesid Palomino Ballesteros, por el hecho de ser el propietario de una agencia distribuidora de loterías. - El 19 de noviembre de 1999, después de rendir la correspondiente indagatoria, la Fiscalía 19 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Ibagué le impuso al señor Yesid Palomino Ballesteros medida de aseguramiento de detención preventiva y, posteriormente, profirió en su contra resolución de acusación. - El 25 de enero de 2001, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Ibagué absolvió al demandante de todos los cargos y, como consecuencia, ordenó su libertad, decisión que fue confirmada en su integridad por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué. - Según la demanda, no se reunían los presupuestos procesales y sustanciales para imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva ni para proferir resolución de acusación. - Sostuvo que no obraba en el expediente una prueba sobre la relación delincuencial entre el señor Palomino Ballesteros y sus empleados, de quienes se predicaba habían falsificado las fracciones que se habían cobrado.

La fiscalía asumió que el demandante había participado en los delitos imputados, porque su firma aparecía en las planillas de envío de las fracciones desde la agencia de la que era dueño hacía la Beneficencia del Tolima, pero sin que éste hubiera asistido alguna vez a esas instalaciones a presentar personalmente las referidas planillas o los originales de las loterías para cobrar los premios. - Argumentó que el ente investigador no se percató de que, para consumar el cobro ilícito de las sumas de dinero, necesariamente se debía ingresar al sistema de computación de contabilidad del ente público e indefectiblemente se debía conocer la clave que permitiera el ingreso a cada programa, sin que tales hechos se hubieran probados en contra del señor Yesid Palomino Ballesteros. 2.

Trámite de primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante providencia del 23 de enero de 2008, que se notificó en debida forma a las entidades demandadas y al Ministerio Público (fls. 172 a 173 c. 1) La Nación-Ministerio del Interior y de Justicia contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a sus pretensiones.

Con el propósito de fundamentar su defensa propuso las siguientes excepciones: - Falta o indebida legitimación en la causa por pasiva, porque no intervino en el proceso penal adelantado en contra del señor Palomino Ballesteros, además de que en la demanda no se expresaron las razones para su vinculación al presente asunto. Agregó que la representación de la Rama Judicial la tenía la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. - Inimputabilidad del daño sufrido por la parte demandante a la persona pública accionada, en el entendido de que las actuaciones por las cuales se demandó no fueron desarrolladas por esta cartera ministerial (fls. 199 a 204 c. 1).

La Fiscalía General de la Nación contestó oportunamente la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas en la misma. Sostuvo que la medida de aseguramiento de detención preventiva obedeció a razones jurídicamente atendibles en ese momento, decisión que se ajustó a todas las exigencias formales y sustanciales de la ley penal y no a una actuación ilegal por una indebida valoración de la realidad fáctica y probatoria o a una grosera utilización de la normativa jurídica.

Asimismo, señaló que la decisión de absolver a quien inicialmente fue vinculado a una investigación penal como probable autor del delito de homicidio agravado, no podía considerarse en sí misma como constitutiva de responsabilidad patrimonial, dado que las medidas adoptadas por la Fiscalía de conocimiento tuvieron fundamento en serios elementos probatorios allegados a la investigación penal, los cuales permitían concluir que se daban los requisitos mínimos necesarios para proferir en su contra tanto la medida de detención preventiva como la resolución de acusación posterior (fls. 218 a 227 c. 1).

La Rama Judicial contestó la demanda de forma extemporánea (fl. 228 c. 1). El 23 de mayo de 2008, el tribunal de primera instancia abrió el proceso a pruebas y, mediante auto del 5 de diciembre de 2011, dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (fls. 253 a 255; 322 c. 1).

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal (fl. 322 reverso). 3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 4 de junio de 2012, el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda. El a quo sostuvo que no obraban las diferentes providencias dictadas por la Fiscalía General de la Nación, tales como la resolución de apertura de la investigación, la resolución mediante la cual se impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva y la resolución de acusación, tampoco se tenían informes de policía u otros medios de prueba indispensables para establecer la legalidad de la captura del señor Yesid Palomino Ballesteros.

Manifestó que la parte demandante allegó con su demanda las sentencias proferidas por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué y del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué; sin embargo, las mismas reposaban en copia simple, razón por la cual no podía otorgárseles valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del C.P.C. Destacó que la parte demandante solicitó que se oficiara al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué para que remitiera copia del expediente penal, a lo cual se accedió mediante auto de 23 de mayo de 2008; sin embargo, el referido despacho judicial informó que la parte interesada no se presentó a sufragar el valor de las copias, deficiencia probatoria que impedía atribuir algún tipo de responsabilidad a las entidades demandadas (fls. 324 a 348 c. ppal). 4.

El recurso de apelación De manera oportuna, la parte demandante manifestó su discrepancia con el fallo de primera instancia. Adujo que las sentencias absolutorias aportadas con la demanda gozaban de presunción de autenticidad, las cuales debían ser valoradas en su integridad, en la medida en que no fueron tachadas de falsedad. Agregó que no resultaba de recibo el argumento del a quo referido a que no se aportó la orden de captura, porque esa no era la base de la imputación, sino la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Yesid Palomino Ballesteros y la deficiente prestación del servicio de justicia. Argumentó que el señor Palomino Ballesteros no debió ser vinculado al proceso penal, porque nunca acudió a las instalaciones de la Beneficencia del Tolima, por tanto, no pudo haber sustraído los dineros que desaparecieron, toda vez que eran sus empleados quienes llevaban los documentos y se entendían con los funcionarios del ente departamental y quienes tenían las claves de los computadores y equipos de seguridad, según se estableció en la prueba pericial que fue analizada en las sentencias absolutorias de primera y segunda instancia (fls. 352 a 357 c. ppal). 5.

El trámite de segunda instancia El recurso fue concedido el 31 de agosto de 2012 y admitido por esta Corporación el 2 de noviembre siguiente. El 6 de febrero de 2013, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fls. 359 a 360; 365; 367 c. ppal). En esta oportunidad, la Fiscalía General de la Nación solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia, porque si la parte demandante quería sacar avante sus pretensiones, debió por lo menos aportar las pruebas que tuvo en cuenta el ente fiscal para proferir en su contra la medida de aseguramiento, por tratarse de la única forma de determinar si hubo o no una detención injusta (fls. 369 a 373 c. ppal).

El Ministerio del Interior y de Justicia, la Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal (fl. 386 c. ppal). El 16 de mayo de 2019, encontrándose el asunto para emitir fallo, se ordenó oficiar a la Fiscalía 19 de Delitos contra la Administración Pública de Ibagué para que remitiera las piezas del proceso penal adelantado en contra del señor Yesid Palomino Ballesteros por los delitos de peculado y falsedad en documento público.

Asimismo, que se solicitara al INPEC para que certificara el tiempo durante el cual estuvo privado de la libertad (fls. 411 c. ppal). El 2 de julio de 2019, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- certificó que no se encontró en su archivo información sobre el tiempo durante el cual estuvo privado de la libertad el señor Yesid Palomino Ballesteros (fl. 419 c. ppal).

El 3 de julio de 2019, la Fiscalía General de la Nación informó que el proceso penal seguido en contra del señor Palomino Ballesteros, bajo el radicado número 73001310400220000014900, se encontraba en los juzgados penales del circuito de Ibagué (reparto) (fl. 425 c. ppal), a quien se solicitó el respectivo traslado (fl. 428 c. ppal). El 12 de julio de 2019, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Garantías de Ibagué remitió el proceso penal 73001310400220000014900 adelantado en contra del señor Yesid Palomino Ballesteros por los punibles de peculado y falsedad en documento público (fl. 429 c. ppal).

El 1 de agosto de 2019, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público del proceso penal y de la respuesta allegada por el INPEC (fls. 430 a 431 c. ppal.) las cuales no hicieron pronunciamiento alguno (fl. 434 c. ppal). III. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia de la Sala La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 4 de junio de 2012 dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso[1]. 2.

Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad[2].

En el expediente reposa la providencia proferida el 5 de octubre de 2006 (fls. 88 a 132 c. 1), por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué confirmó la sentencia proferida el 24 de marzo de 2004 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué, mediante la cual absolvió al señor Yesid Palomino Ballesteros y otros de los delitos de peculado por apropiación en concurso real con falsedad en documentos agravada por el uso y estafa (fls. 47 a 87 c. 1).

Ahora bien, obra en el expediente una constancia de la Secretaría del Tribunal Superior de Ibagué -Sala Penal- de 21 de noviembre de 2006, según la cual el 20 de noviembre de 2006 venció el término de 15 días hábiles para recurrir en casación contra la sentencia de segunda instancia, sin que las partes hubieran interpuesto el referido recurso extraordinario (fl. 80 c. 1).

En el mismo sentido, se tiene el Oficio No. 3686 de 28 de noviembre de 2006, mediante el cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué informó a la Registraduría Nacional del Estado Civil, la Procuraduría General de la Nación y el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- que la providencia de 5 de octubre de 2006 quedó debidamente ejecutoriada el 20 de noviembre del mismo año (fl. 84 c. 1).

Así las cosas, la demanda podía ser presentada hasta el 21 de noviembre de 2008 y como ello ocurrió el 17 de enero de 2008 (fls. 145 a 170 c. 1), se impone concluir que la misma se interpuso dentro de la oportunidad legal prevista para ello. 3. La legitimación en la causa En cuanto a la legitimación en la causa por activa, encuentra la Sala que el señor Yesid Palomino Ballesteros está legitimado para actuar como demandante dentro del proceso de reparación directa, por cuanto de las pruebas obrantes en el expediente se desprende que fue privado de la libertad con ocasión del proceso penal adelantado en su contra por los delitos de peculado por apropiación en concurso real con falsedad en documentos agravada por el uso y estafa.

Es decir, fue la víctima directa del daño cuya indemnización se pretende. En relación con los demás demandantes, su interés para solicitar la indemnización por los perjuicios causados con la privación de la libertad del señor Yesid Palomino Ballesteros se infiere del vínculo de parentesco que tienen con el mismo. En efecto, obra el registro civil de matrimonio celebrado entre el señor Yesid Palomino Ballesteros y la señora Martha Cecilia Sánchez Varón, con el cual se demuestra la calidad de cónyuge del afectado directo (fl. 142 c. 1).

Asimismo, se tiene el registro civil de nacimiento de la señora Ángela Alejandra Palomino Sánchez (fl. 143 c. 1), con el cual se demuestra la calidad de hija del afectado directo. Finalmente, obra el registro civil de nacimiento del señor Palomino Ballesteros, en el cual se aprecia que sus padres son los señores German Palomino y Soledad Ballesteros (fl. 144 c. 1).

En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se verifica que el daño que se invoca en la demanda proviene de actuaciones y decisiones que corresponden a la Nación-Fiscalía General de la Nación y a la Nación-Rama Judicial, a las cuales se acusa de ser las causantes de los perjuicios cuya indemnización reclama la parte actora; por tanto, se encuentran legitimadas como parte demandada en el asunto de la referencia. Ahora bien, en tanto que ninguno de los hechos de la demanda se relaciona con las actuaciones o deberes funcionales a cargo del Ministerio del Interior y de Justicia, dicha entidad no ostenta ningún vínculo material con el caso, en virtud de lo cual será declarada su falta de legitimación en la causa. 4.

La responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad La Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, se configuraba un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial[3].

No obstante, la Sala siguió aplicando el régimen de responsabilidad de falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, en los eventos de detención ilegal o arbitraria o en casos de homonimia o cuando la autoridad judicial disponía la captura de una persona, con fines de indagatoria y tardaba más del término legalmente establecido para resolver su situación jurídica, entre otros[4].

Posteriormente, la Corte Constitucional expidió la sentencia SU 072/18[5], sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad. En esta precisó que ni en el artículo 90 de la Constitución Política, ni en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que prevé la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, ni en la sentencia C-037 de 1996, que declaró la exequibilidad condicionada de ese artículo, se estableció un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad[6], pero consideró que, independientemente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerarse si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de “razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”[7][8].

Por último, agrega la sentencia citada, en todos los casos debe considerarse la culpa exclusiva de la víctima[9]. De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional señaló que en dos eventos de los considerados en la jurisprudencia del Consejo de Estado resultaba factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, concretamente, en aquellos en los cuales la decisión penal culminaba con la declaración de que el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, porque, a su juicio, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos” [10].

A diferencia de los dos eventos anteriores, para la Corte, las absoluciones motivadas en que el procesado no cometió el delito, o en la aplicación del principio in dubio pro reo, o cuando concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma[11] y, por tanto, el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños derivados de la medida de aseguramiento que se les imponga debe estar motivado en una valoración sobre la legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida.

En conclusión, la sentencia de unificación de la Corte Constitucional establece que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo. Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada, además, siempre se habrá de establecer si el imputado o sindicado, con su conducta dolosa o gravemente culposa, dio lugar a la medida de privación de la libertad.

Bajo los anteriores parámetros entra a considerarse el caso concreto. 5. Problema jurídico La Sala debe determinar si la privación de la libertad que soportó el señor Yesid Palomino Ballesteros, en el marco del proceso penal seguido en su contra por los delitos de peculado por apropiación en concurso real con falsedad en documento agravada por el uso y estafa, constituye una detención injusta que compromete la responsabilidad de la Nación-Fiscalía General de la Nación- y de la Nación-Rama Judicial.

En caso de comprobarse lo anterior, se estudiará la indemnización de perjuicios. 6. Elementos de la responsabilidad 6.1. El daño Con el fin de abordar integralmente la problemática que supone el recurso de apelación interpuesto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado.

Una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a estudiar la posibilidad de imputarla a las demandadas, Nación-Fiscalía General de la Nación y la Nación-Rama Judicial. Obra en el proceso la certificación expedida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué, según la cual el señor Yesid Palomino Ballesteros permaneció privado de la libertad con medida de detención domiciliaria desde el 19 de noviembre de 1999 hasta el 25 de enero de 2001, fecha en la que se ordenó su libertad provisional, esto es, por el lapso de 1 año, 2 meses y 6 días (fl. 233 c. 1).

En ese orden de ideas, para la Sala no cabe duda del daño padecido por el señor Yesid Palomino Ballesteros, habida cuenta de que estuvo privado de la libertad en detención domiciliaria por un término de 1 año, 2 meses y 6 días, sindicado de los delitos de peculado por apropiación en concurso real con falsedad en documentos agravada por el uso y estafa.

Como se analizó en el acápite de la legitimación en la causa, está probado mediante los registros civiles de nacimiento que los señores Martha Cecilia Sánchez Varón, Ángela Alejandra Palomino Sánchez, German Palomino y Soledad Ballesteros, son la cónyuge, la hija y los padres del afectado directo, respectivamente, de lo cual se infiere que padecieron un daño como consecuencia de la privación de la libertad del señor Yesid Palomino Ballesteros. 6.2.

La imputación Establecida la existencia del daño es necesario verificar si este es imputable o no a las entidades demandadas, aspecto que constituye el núcleo del recurso de apelación formulado. En efecto, se recuerda que a juicio de la parte demandante el señor Palomino Ballesteros no debió ser vinculado al proceso penal, porque nunca acudió a las instalaciones de la Beneficencia del Tolima y, por tanto, no pudo haber sustraído los dineros que desaparecieron, toda vez que eran sus empleados quienes llevaban los documentos y se entendían con los funcionarios de ese ente departamental, quienes tenían las claves de los computadores y equipos de seguridad, según se estableció en la prueba pericial que fue analizada en las sentencias absolutorias de primera y segunda instancia. El presente caso estaba gobernado por el Decreto 2700 de 1991, el cual en su artículo 36 establecía que en cualquier momento de la investigación en que apareciera comprobado que el hecho no existió, o que el sindicado no lo cometió, o que la conducta era atípica, o que estaba plenamente demostrada una causal excluyente de antijuridicidad o de culpabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no podía proseguirse, el fiscal declararía extinguida la acción penal.

El juez, considerando las mismas causales, declararía la cesación de procedimiento cuando se verificaran durante la etapa del juicio. En el artículo 388 de la misma codificación se establecían los requisitos para la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, así: Artículo 388. Requisitos sustanciales. Son medidas de aseguramiento para los imputables, la conminación, la caución, la prohibición de salir del país, la detención domiciliaria y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra del sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso.

En los delitos de competencia de los jueces regionales sólo procede como medida de aseguramiento, la detención preventiva. Por su parte, en el artículo 415 del mismo estatuto procesal penal se consagraban las causales de libertad provisional, entre las cuales se destaca el haber vencido el término de ciento veinte días de privación efectiva de libertad, sin que se hubiera calificado el mérito de la instrucción, término que se ampliaba a ciento ochenta días, cuando eran tres o más los imputados contra quienes estuviere vigente detención preventiva.

El artículo 439 preceptuaba que el sumario se calificaba profiriendo resolución de acusación o resolución de preclusión de la instrucción. En el artículo 441 se indicaba que el fiscal dictaría resolución de acusación cuando estuviera demostrada la ocurrencia del hecho y existiera confesión, testimonio que ofreciera serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que comprometiera la responsabilidad del imputado.

En el artículo 443 se señalaba que la preclusión de la investigación procedía en los mismos eventos previstos para dictar cesación de procedimiento. El artículo 444 del estatuto procesal penal previó que con la ejecutoria de la resolución de acusación comenzaba la etapa del juicio y adquirían competencia los jueces encargados del juzgamiento y el Fiscal General de la Nación o su delegado la calidad de sujeto procesal.

En el artículo 456 se determinó que, una vez finalizada la práctica de pruebas y la intervención de las partes en la audiencia pública, el juez decidiría dentro de los diez días siguientes. Bajo estas normas se rigió el procedimiento que se adelantó en contra del señor Yesid Palomino Ballesteros, del cual se destacan las siguientes actuaciones: El 25 de febrero de 1999, el gerente de la Beneficencia del Tolima formuló denuncia en averiguación de responsables por el presunto delito de falsedad en documento, a raíz de unas diferencias encontradas en las planillas de liquidación de premios del distribuidor Yesid Palomino, agencia “El Dorado Tolimense”, en donde la planilla enviada por el distribuidor y la planilla definitiva abonada por la sección de lotería eran diferentes (fls. 1 a 23 c. 8).

El 4 de agosto de 1999, la Fiscalía 17 Seccional de Ibagué profirió resolución de apertura de instrucción por los presuntos delitos de peculado y falsedad en documento público y privado contra el señor Yesid Palomino Ballesteros Palomino Ballesteros y otros, quienes se desempeñaban como funcionarios de la Beneficencia del Tolima y distribuidores de lotería. Se ordenó que se vincularan mediante diligencia de indagatoria a los sindicados (fls. 175 a 177 c. 8).

El 10 de mayo de 2000, la Fiscalía 19 Seccional de Ibagué, a la que se traslado el conocimiento del caso, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra del señor Yesid Palomino Ballesteros y otros. En esta oportunidad se transcribieron los hechos que se relacionaron al momento de definir la situación jurídica mediante decisión de 17 de noviembre de 1999.

En este sentido se expuso: El procesado Yesid Palomino Ballesteros solicita la preclusión de instrucción a su favor, por considerar que el no consumó delito alguno, toda vez que Marisol Parra Muñoz, Jorge Eliezer Perafán y Nelson Cañetes, eran las personas que debían dar razón por sus comportamientos, porque eran los que pagaban los premios, hacían las planillas, etc.

La petición debe negarse porque las pruebas arriba señaladas apuntan a que el beneficiario de los dineros ilícitamente apoderados fue el señor Yesid Palominos Ballesteros, pues la modalidad de pago de los premios por aproximaciones a través de las notas créditos se abona a la cuenta o deuda de los distribuidores por las loterías despachadas.

De ello se infiere lógicamente que el sindicado, al ser el directo beneficiario del producto de los delitos, no puede menos, que pensarse que se contó con su consentimiento para la consumación de la pluralidad de los delitos. (…) la petición de la defensa técnica se sustenta en que desde la denuncia se hablaba de la existencia de una confabulación entre empleados de Palomino y subalternos de la Beneficencia del Tolima o bien por falsificación de sellos del Dorado Tolimense o agencia de Palomino. Al respecto se tiene establecido con el dictamen grafológico transcrito en lo pertinente líneas atrás, que algunos de los sellos de pagado que se observan al dorso de las fracciones de loterías falsas, uniproceden con los sellos indubitables tomados por la fiscalía en la inspección a la aludida agencia. De ahí emerge una clara responsabilidad penal a cargo del propietario de la agencia distribuidora, además que varias de las planillas de lotería cuestionadas, coinciden, exactamente con las letras de una de las máquinas utilizadas en la multicitada agencia comercial (fls. 76 a 126 c. 5).

El 17 de julio de 2000, la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué confirmó la resolución de acusación proferida en contra de los procesados Yesid Palomino Ballesteros y otros. El contenido de esta decisión es del siguiente tenor literal: Cabe de nuevo señalar, acorde con los resultados de la averiguación adelantada por el cuerpo técnico de investigaciones de esta ciudad y cuyos resultados se encuentran contenidos en los informes números 1777 de 24 de mayo de 1999, 2261 de 30 de junio de 1999 y 3831 de 30 de septiembre de 1999, entre otros, se puso al descubierto y en evidencia una defraudación en serie o continua cometida contra los recaudos estatales pertenecientes al establecimiento público Beneficencia del Tolima, beneficiándose con esa subrepticia actividad varios distribuidores de lotería en esta ciudad, hechos que han tenido lugar en el proceso de devolución de lotería del Tolima y el Sorteo Extraordinario de Colombia, correspondiente a fracciones y billetes no vendidos, lo mismo que en premios cancelados, incluso para lograr su cometido incurrían en la falsificación del material de lotería y planillas oficiales, y para lo cual no se cumplían y violaban las disposiciones del Acuerdo No. 008 de 1996 y la Resolución No. 045 de 1997, que en especial imponían al distribuidor la obligación de enviar a la beneficencia las fracciones y billetes no vendidos debidamente perforados, debiéndose verificar antes de jugar el sorteo mediante fax modem o planilla, quedando así registradas en el sistema para garantizar que no entran en juego.

(…) Ahora bien, es lo que tiene que ver con la agencia distribuidora de loterías regentada por el procesador Palomino Ballesteros, la investigación concluyó que se le abonaron a su cuenta durante el periodo comprendido entre el 23 de febrero de 1998 y el 29 de octubre del mismo año casi cerca de 22 millones de pesos, por concepto del reconocimiento hecho por la Beneficencia del Tolima por pago ficticio de premios por aproximaciones de fracciones y billetes de lotería adulterados, como se deduce claramente de las notas créditos elaboradas con base en las planillas presentadas por el distribuidor (fls. 51 a 117 c. 11).

El 23 de enero de 2001, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué concedió la libertad provisional al señor Yesid Palomino Ballesteros, previa suscripción del acta de compromiso. De la referida decisión se destacan las siguientes consideraciones: Sucede lo mismo con los demás procesados quienes no han solicitado la libertad, pero teniendo en cuenta que este es un derecho y que la no celebración de la diligencia no se les puede atribuir ni a ellos ni a sus defensores -6 meses desde la resolución de acusación sin haberse celebrado la audiencia pública), por ende, tiene la obligación el juzgado de pronunciarse de oficio debiendo ordenar la libertad de cada uno de ellos (fls. 2 a 7 c. 9).

El 26 de marzo de 2004, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué absolvió al señor Yesid Palomino Ballesteros y otros, de los cargos que se le imputaron en la resolución de acusación. Esta decisión se basó en el siguiente razonamiento: Así las cosas, teniendo en cuenta que no existe claridad si la falsificación de los billetes se hiciera desde el interior de la beneficencia o fuera de ella, no puede predicarse que existe coautoría impropia, es más, el interrogante de si en verdad dichas notas créditos, de las cuales no se tiene certeza el número que se abonó, fueron las que respaldan unos de tales actos, no fue resuelto, puesto que el Estado no pudo establecer, con el grado de certeza, cuál fue la participación de cada uno de ellos, mírese que se les imputó la división de trabajo, tanto la falsedad como la apropiación, empero, no puede predicarse su participación, dado que la investigación como tal fue defectuosa y ante ello no pudo establecerse la certeza requerida.

No puede perderse de vista que dicha labor requería de la acción mancomunada, podría decirse, de los funcionarios que laboraban tanto en la lotería como de aquellos que sean parte del departamento de contabilidad y el grupo que manejaba el departamento de sistemas, rueda vital en el engranaje delictual, el problema probatorio surge, como se ha dicho, en determinar quiénes y qué acciones cumplían cada uno en el desarrollo de la acción investigada, no puede decirse que todos responden por todos los actos, como en últimas devino, máxime cuando el acervo probatorio recopilado, en su gran mayoría devino del informe del CTI, empero, como se ha determinado, el mismo no tuvo los soportes expeditos que permitieran vehementemente corroborar las conclusiones a las que se arribó, toda vez que los descargos, en gran medida, permiten erigir la duda probatoria, que de última se deberá reconocer (fls. 279 a 319 c. 4).

El 5 de octubre de 2006, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué confirmó en su integridad la anterior decisión, con sustento en las siguientes consideraciones: Palomino Ballesteros manifestó en varias oportunidades que fue asaltado en su buena fe por sus empleados, por cuanto confiaba en los datos que le suministraban para dar el visto bueno de los documentos enviados a la beneficencia, exculpación que no fue desvirtuada por el ente acusador, incidiendo tal acontecer en la carencia de certeza sobre su real participación, debiéndose recordar que en el recurso de apelación se dice que por haber reconocido su firma en las planillas de liquidación en las que se relacionan las fracciones de lotería falsas su responsabilidad resalta, aserto del que se disiente al darle credibilidad a su versión al no haber podido ser infirmada la aludida deslealtad, o a cambio, la inverosimilitud de la misma (fls. 27 a 71 c. 1). 7.

Análisis de la Sala En el presente caso se tiene acreditado que el gerente de la Beneficencia del Tolima denunció una serie de irregularidades en algunos sorteos de las Loterías del Tolima y Extra de Colombia, con notable perjuicio económico para el ente departamental y en beneficio de varios distribuidores, entre ellos del señor Yesid Palomino Ballesteros, propietario del establecimiento “El Dorado Tolimense”.

Según se expone en la providencia que confirmó la resolución de acusación en contra del señor Yesid Palomino Ballesteros y otros, mediante los informes Nos.1777 de 24 de mayo de 1999, 2261 de 30 de junio de 1999 y 3831 de 30 de septiembre de 1999, los funcionarios del CTI colocaron en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación una defraudación en serie o continúa cometida contra los recaudos estatales pertenecientes al establecimiento público Beneficencia del Tolima.

Entre las beneficiarias de esas conductas ilícitas figuraba la agencia distribuidora de lotería “El Dorado Tolimense”, de propiedad del señor Yesid Palomino Ballesteros, a quien se impuso medida de aseguramiento consistente en detención domiciliaria, porque figuraba como beneficiario de los dineros que fraudulentamente se abonaron a la cuenta o deuda de su agencia de lotería, en la que se le abonaron, durante el período comprendido entre el 23 de febrero y el 29 de octubre de 1998, cerca de $22’000.000, por concepto del reconocimiento hecho por la Beneficencia del Tolima por el pago ficticio de premios por aproximación de fracciones y billetes de lotería adulterados, según se extrae del contenido de la resolución de acusación de 10 de mayo de 2000.

Además, el señor Palomino Ballesteros reconoció su firma en las planillas de liquidación en las que se relacionaron las fracciones de lotería falsas, como se infiere de lo expuesto por el Tribunal Superior de Ibagué en la providencia de 5 de octubre de 2006, mediante la cual confirmó sentencia absolutoria de primera instancia. En este sentido, el ente investigador tenía fundamento para la imposición de la medida de detención preventiva, pues las pruebas los señalaban como el beneficiario de los dineros ilícitamente recaudados en la agencia distribuidora de lotería “El Dorado Tolimense”, de ahí que a la Fiscalía General de la Nación le correspondiera esclarecer los hechos en los que estaba relacionado el señor Yesid Palominos Ballesteros.

La medida de aseguramiento impuesta por la Fiscalía General de la Nación en contra del señor Yesid Palomino Ballesteros resultó igualmente acorde con el ordenamiento jurídico, toda vez que, de conformidad con el artículo 388 del instrumento procesal penal, sólo se necesitaba de un indicio grave de responsabilidad para imponer la medida de aseguramiento.

El señor Palomino Ballesteros figuraba como beneficiario de los dineros que fraudulentamente se abonaron y reconoció su firma en las planillas de liquidación en las que se relacionaron las fracciones de lotería falsas. La medida de aseguramiento impuesta por la Fiscalía General de la Nación resultaba procedente, toda vez que obedeció al análisis y apreciación de la evidencia física y los elementos materiales probatorios con los que se contaba en ese momento procesal, los que, si bien no ofrecían certeza plena sobre la responsabilidad del imputado, si hacía imperiosa su imposición en los términos en que fue ordenada por la autoridad competente.

Por las razones expuestas, resulta claro que en el proceso penal adelantado por los delitos de peculado por apropiación y falsedad no se incurrió en una conducta constitutiva de falla en el servicio, de ahí que no sea posible endilgar responsabilidad de la Nación-Fiscalía General de la Nación- por la investigación adelantada en contra del señor Yesid Palomino Ballesteros, ni por haber ordenado en su contra la medida restrictiva de la libertad de carácter domiciliario, toda vez que contaba con los suficientes elementos de juicio para inferir razonablemente que podían ser autor o partícipe de las conducta punibles que se investigaban, tampoco se podría condenar a la Nación-Rama Judicial-, puesto que profirió las decisiones que finalmente beneficiaron al demandante, en la medida en que concedieron su libertad provisional y lo absolvieron de responsabilidad penal, razones que sirven de fundamento para confirmar la sentencia de primera instancia, en cuanto negó las pretensiones de la demanda. 8.

Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio del Interior y de Justicia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de 4 de junio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

QUINTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalid ador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado Electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente: 11001-03-26-000-2008- 00009-00.

M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [2] Al respecto consultar la sentencia del 22 de junio de 2017, expediente 44784, Magistrado Ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón, sentencia del 24 de mayo de 2017, expediente 42979, Magistrado Ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón, sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 47874, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia del 28 de septiembre de 2017, expediente 52.897 y sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 47.294, entre muchas otras providencias. [3] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2007, expediente No. 15463.

Reiterada en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 6 de abril de 2011, expediente No. 21563. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre del 2006, expediente No. 13468. Reiterada en sentencia de unificación de 17 de octubre del 2013, expediente No. 23354. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [4] Al respecto, entre otras múltiples de la subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado se pueden consultar las siguientes sentencias: 19 de julio de 2017, exp. 45466, 14 de septiembre de 2017, exp. 47800, 12 de octubre de 2017, exp. 48048, 1 de febrero de 2018, expedientes 46817 y 45146, 10 de mayo de 2018, exp. 45358, 5 de julio de 2018, exp. 47854, 19 de julio de 2018, exp. 52399, 27 de septiembre de 2018, exp. 52404. [5] Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas. [6] Ibidem.

Acápite 117 y 118. [7] Más adelante señala:”112. En suma, la aplicación de cualquier de los regímenes de responsabilidad del Estado mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento…”. [8] Ibidem.

Acápite 104. Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte [razonabilidad, proporcionalidad y legalidad] definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares”. [9] Ibídem, Acápite 124. [10] Ibídem.

Acápite 105. [11] Ibídem. Acápite 106.