ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EXISTENCIA DEL INDICIO / VALIDEZ DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / DENUNCIA DE ACCESO CARNAL VIOLENTO / INTERPRETACIÓN RAZONABLE / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO / GRAVEDAD DE LA CONDUCTA PUNIBLE / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / REVOCATORIA DEL FALLO IMPUGNADO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA [S]e deduce que existían indicios y soporte probatorio suficiente para inferir que la denunciante había sido víctima del acceso carnal, obligada mediante intimidación, y para determinar razonablemente la necesidad de dictar una medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario en contra del demandante, debido a la gravedad del delito por el cual fue procesado; en consecuencia, para la Sala, a la [demandada] no le resultan atribuibles los daños padecidos por los demandantes, como consecuencia de la privación de la libertad que sufrió el [demandante] y, por tanto, se revocará la decisión impugnada y, en su lugar, negarán las pretensiones de la demanda.

VIOLENCIA SEXUAL CONTRA LA MUJER / DEFICIENCIA PROBATORIA / DEMOSTRACIÓN DEL ACCESO CARNAL VIOLENTO / DECLARACIÓN DEL TESTIGO / JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA / INVESTIGACIÓN PENAL DE LOS RESPONSABLES / CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO / EXISTENCIA DE UN HECHO / RESPONSABILIDAD DEL PROCESADO / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / TESTIMONIO DE LA VÍCTIMA / VIOLENCIA SEXUAL / VALORACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA [T]ratándose de casos de presunta violencia sexual ejercida contra mujeres […] hay una gran dificultad probatoria, toda vez que, normalmente, no hay testigos, sólo están presentes el presunto agresor sexual y la víctima, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, por lo que, desde la época en que se desarrolló la investigación penal en contra del [demandante] y otros, se han desarrollado unos parámetros para lograr el grado de certeza suficiente para declarar la existencia del hecho y la responsabilidad del infractor, los cuales, sirven de sustento para imponer una medida de aseguramiento.

Es dable recordar que en sentencia de 26 de enero de 2006, la Corte Suprema de Justicia señaló que resulta imperativo apreciar especialmente el testimonio de las víctimas de violencia sexual y la prueba indiciaria, en atención al hecho de que el agresor, por lo general, busca condiciones propicias para evitar ser descubierto y que en esa medida “lo más frecuente es que sólo se cuente con la versión del ofendido, por lo que no se puede despreciar tan ligeramente”.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la violencia sexual ejercida en contra de las mujeres, cita: Corte Suprema de Justicia, sentencia 23706 del 26 de enero de 2006, M. P. Marina Pulido de Barón. SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRETENSIÓN DE RESARCIMIENTO / EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA DE LA NORMA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD DE LA DECISIÓN JUDICIAL / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / GRAVEDAD DE LA CONDUCTA PUNIBLE / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD [L]a Corte Constitucional expidió la sentencia SU 072/18, sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad.

En esta precisó que ni en el artículo 90 de la Constitución Política, ni en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que prevé la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, ni en la sentencia C-037 de 1996, que declaró la exequibilidad condicionada de ese artículo, se estableció un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad, pero consideró que, independientemente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerarse si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de “razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”. [A]grega la sentencia citada, en todos los casos debe considerarse la culpa exclusiva de la víctima. […] [L]a sentencia de unificación de la Corte Constitucional establece que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo.

Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada, además, siempre se habrá de establecer si el imputado o sindicado, con su conducta dolosa o gravemente culposa, dio lugar a la medida de privación de la libertad. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, cita: Corte Constitucional, sentencia de unificación 072 del 5 de julio de 2018, M. P. José Fernando Reyes Cuartas; y Corte Constitucional, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, en la cual se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO / PRELACIÓN DE FALLO EN PROCESO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ALTERACIÓN DEL TURNO PARA FALLO DE PROVIDENCIA / INGRESO DEL EXPEDIENTE AL DESPACHO JUDICIA La Sala decide el presente caso en virtud del acta 10 del 25 de abril de 2013, en la que Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado.

VIOLENCIA SEXUAL CONTRA LA MUJER / DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUAL / LESIONES FÍSICAS / CAPACIDAD PSICOFÍSICA / LATENTE AMENAZA DE DAÑO / DAÑO CONCRETO A LA VÍCTIMA / RESISTENCIA A LA OPRESIÓN / MUJER VÍCTIMA DEL DELITO SEXUAL / VIOLENCIA FÍSICA / VIOLENCIA MORAL En octubre de 2006 la Corte Suprema de Justicia definió el elemento de la violencia, en los delitos sexuales, como “la fuerza, el constreñimiento, la presión física o psíquica –intimidación o amenaza- que el agente despliega sobre la víctima para hacer desaparecer o reducir sus posibilidades de oposición o resistencia a la agresión que ejecuta”.

Como consecuencia, la violencia puede distinguirse en dos modalidades jurídicamente relevantes como son la llamada violencia física o material y la violencia moral […]. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el elemento de la violencia en los delitos sexuales, cita: Corte Suprema de Justicia, sentencia 25743 del 26 de octubre de 2006, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMMIENTO / IMPOSICIÓN DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / PARTÍCIPE DE LA CONDUCTA PUNIBLE / ACCESO CARNAL VIOLENTO / INDICIO GRAVE / DENUNCIA DE ACCESO CARNAL VIOLENTO / DELITO CONTRA MENOR DE EDAD / DILIGENCIA DE INDAGATORIA / ACEPTACIÓN DEL HECHO / DELITO SEXUAL EN MENOR DE EDAD / PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / CASTIGO CARCELARIO / EXISTENCIA DEL INDICIO [L]a decisión del ente acusador de imponerle medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, como presunto partícipe del delito de acceso carnal violento, tuvo como sustento indicios graves de la responsabilidad del [demandante], los cuales se construyeron a partir de la denuncia instaurada por la menor C.N.R.S., ampliación de denuncia, indagatoria rendida por el [demandante] y otros, en la cual aceptaron haber tenido relaciones sexuales con la menor. [E]n el sub judice se cumplieron los presupuestos de procedencia de la detención preventiva, por cuanto: (i) el delito descrito en el artículo 205 de la Ley 599 de 2000 tenía prevista una pena de prisión cuyo mínimo oscilaba entre 8 y 15 años de prisión, y (ii) en contra del procesado existían dos graves indicios.

FUENTE FORMAL: LEY 599 DE 2000 – ARTÍCULO 205 RECAUDO DE LA PRUEBA / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / NEGACIÓN DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO / AUSENCIA DE FALLA EN EL SERVICIO / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / CONFIGURACIÓN DEL ACCESO CARNAL VIOLENTO / DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUAL / CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PELIGROSIDAD / COMPARECENCIA AL PROCESO JUDICIAL / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO [L]as pruebas recaudadas resultaron suficientes para proferir la medida de aseguramiento y la resolución de acusación, en materia extracontractual devienen en suficientes para negar la reparación reclamada por los demandantes respecto de la [demandada], puesto que no se advirtió la existencia de falla en el servicio. [L]a medida de aseguramiento que se impuso al demandante no fue injusta, sino legal, razonable y proporcionada dado que el delito de acceso carnal violento atenta contra el bien jurídico tutelado de la libertad, integridad y formación sexuales, por tanto, la libertad del aquí demandante resultaba peligrosa para la seguridad de la sociedad y de la víctima […] razón por la cual debía asegurarse su comparecencia al proceso, circunstancias por las que debe descartarse una falla en el servicio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de febrero de 2019, rad. 59406, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico. TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / COMISIÓN DEL HECHO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR OMISIÓN ADMINISTRATIVA / OCUPACIÓN TEMPORAL DE BIEN INMUEBLE / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / ACREDITACIÓN DE LA SENTENCIA ABSOLUTORIA / LIBERTAD DEL PROCESADO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal del inmueble […].

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, […] esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 136 – NUMERAL 8 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 44 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cómputo del término de caducidad en la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2011, rad. 21801, C. P. Hernán Andrade Rincón; y auto del 19 de julio de 2010, rad. 37410, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., cinco (5) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 50001-23-31-000-2006-01046-01(58470) Actor: EDWIN AURELIO MELO VALENCIA Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / Ley 600 de 2000 - PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / La medida de aseguramiento fue legal, razonable y proporcionada - MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / estaba justificada / inexistencia de falla en el servicio.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Fiscalía General de la Nación - contra la sentencia del Tribunal Administrativo, Sala de Descongestión Itinerante, Sede Bogotá, proferida el 26 de noviembre de 2015, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El 23 de septiembre de 2002, el señor Edwin Aurelio Melo Valencia fue vinculado mediante indagatoria a una investigación penal por la presunta comisión del delito de acceso carnal violento contra menor de 14 años.

El 28 de octubre de la misma anualidad, le fue impuesta medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, por la Fiscalía Veintisiete Delegada ante el Juzgado Penal Circuito de Granada – Meta. La medida permaneció vigente hasta el 9 de agosto de 2004, fecha en la cual el Juzgado Penal del Circuito de Granada le concedió el derecho a la libertad provisional.

Posteriormente, el 14 de octubre de 2004, el Juzgado Penal del Circuito de Granada, absolvió al señor Melo Valencia del delito de acceso carnal violento “por atipicidad del delito”, dado que la víctima en audiencia pública celebrada el 30 de julio de 2004, se retractó de la denuncia y manifestó que no había sido abusada carnalmente por el aquí demandante.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda Mediante escrito presentado el 13 de octubre de 2006 (fol.,1-16, c.1), los señores Edwin Aurelio Melo Valencia, Sandra María Valencia Osorio (madre), Sandra María Valencia Osorio (hermana); Kely Johana Sarria Osorio, actuando en nombre propio y actuando en representación de sus hijos menores Juan David Melo Sarria y Michell Valentina Melo Sarria, por conducto de apoderado judicial (fol. 17-20, c.1 y 734-735, c.4), en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron se declarara patrimonialmente responsable a la Nación- Rama Judicial y a la Nación -Fiscalía General de la Nación-, por los perjuicios que sufrieron como consecuencia de la privación injusta de la libertad que soportó el primero de los demandantes, entre el 26 de septiembre de 2002 y el 9 de agosto de 2004, fecha en la cual, el Juzgado Penal del Circuito le concedió el derecho a la libertad provisional.

En concreto, los demandantes solicitaron que se efectuarán las siguientes declaraciones y condenas: 1.- Se declare administrativamente responsable a la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, por falla en la administración de justicia – Error Judicial- por haber estado el señor Edwin Aurelio Melo Valencia privado de la libertad en la cárcel del Distrito Judicial de Granada (Meta), por orden de la Fiscalía General de la Nación, durante el tiempo comprendido entre el 26 de septiembre de 2002, fecha de la captura física de que fue objeto Edwin Aurelio Melo Valencia, en el Municipio de Granada (Meta), conforme a la orden impartida por parte de la Fiscalía General de la Nación, en cumplimiento de la Resolución de Apertura de la Investigación del 23 de septiembre de 2002 y hasta el 29 de octubre de 2004, fecha en que quedó legalmente ejecutoriada la sentencia por medio de la cual se dispuso por parte del Juzgado Penal del Circuito de Granada (Meta) la libertad definitiva de los enjuiciados entre ellos el señor Edwin Aurelio Melo Valencia. 2.- Condenar a la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, a pagar a Edwin Aurelio Melo Valencia, Kely Johana Sarria Osorio, Sandra María Valencia Osorio, Michel Valentina Melo Sarria y Juan David Melo Sarria, el valor de todos los perjuicios morales y materiales que se les ocasionaron con la situación que debieron padecer, por la detención injusta y arbitraria a que fue objeto Edwin Aurelio Melo Valencia, además del profundo dolor y trauma psíquico, el cual no tenían el deber jurídico de soportar. 2.1.

Daño subjetivo o perjuicio moral: A- EDWIN AURELIO MELO VALENCIA 500 SMLM B- KELY (sic) JOHANA SARRIA OSORIO 500 SMLM C- SANDRA MARÍA VALENCIA OSORIO 200 SMLM D- SANDRA MARÍA VALENCIA OSORIO 200 SMLM[1] E- MICHEL VALENTINA MELO SARRIA 200 SMLM F- JUAN DAVID MELO SARRIA 200 SMLM TOTAL: 1800 SMLM

2.2. DAÑO OBJETIVO O PERJUICIO MATERIAL: Se calcula sobre la suma de $350.000.00, que devengaba mensualmente, suma superior a doce millones de pesos ($12.000.000.00), moneda corriente, por concepto del valor de los salarios que debió recibir como jornalero, a la fecha de presentación de la demanda, que deberán ser pagados al demandante o a quien sus derechos representen en el proceso.

2.3. PAGO DE INTERESES: La Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, o la entidad obligada al pago, cancelará intereses por la totalidad del capital o suma ordenada como pago de los perjuicios morales y materiales ocasionados, según conciliación o sentencia, al actor, o a quien represente sus derechos al momento de la providencia. Por los primeros seis (6) meses, intereses comerciales a partir de la ejecutoria de la evidencia y pasado ese tiempo, intereses moratorios (sentencia Corte Constitucional C-188 de marzo 24 de 1999). 2.4.

DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN A- Se condene a la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, como consecuencia de la declaración de responsabilidad, a pagar a favor del demandante Edwin Aurelio Melo Valencia, en su condición de víctima directa por la privación injusta de su libertad y el error jurisdiccional de que fue objeto, la suma de (1600) S.M.M.LV., por el concepto de daño a la vida en relación experimentado por él. B- Se condene a la Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación, como consecuencia de la declaración de responsabilidad, a pagar a favor del demandante Kely (sic) Johana Sarria Osorio, en su condición de esposa de Edwin Aurelio Melo Valencia, por la privación injusta de la libertad de su esposo y el error jurisdiccional del que fue objeto, la suma de quinientos (500) S.M.M.L.V., por el concepto de daño a la vida en relación experimentado por ella.

C- Se condene a la Nación – Rama Judicial- Fiscalía General de la Nación, como consecuencia de la declaración de responsabilidad, a pagar a favor del demandante Sandra María Valencia Osorio, en su condición de hermana de Edwin Aurelio Melo Valencia, por la privación injusta de la libertad de su hermano y el error jurisdiccional del que fue objeto, la suma de doscientos (200) S.M.M.L.V., por el concepto de daño a la vida en relación experimentado por ella.

D- Se condene a la Nación – Rama Judicial- Fiscalía General de la Nación, como consecuencia de la declaración de responsabilidad, a pagar a favor de la menor Michel Valentina Melo Sarria, en su condición de hija legítima de Edwin Aurelio Melo Valencia, por la privación injusta de la libertad de su padre y el error jurisdiccional del que fue objeto, la suma de doscientos (200) S.M.M.L.V., por el concepto de daño a la vida en relación experimentado por ella.

E- Se condene a la Nación – Rama Judicial- Fiscalía General de la Nación, como consecuencia de la declaración de responsabilidad, a pagar a favor de la menor Juan David Melo Sarria, en su condición de hijo legítimo de Edwin Aurelio Melo Valencia, por la privación injusta de la libertad de su padre y el error jurisdiccional del que fue objeto, la suma de doscientos (200) S.M.M.L.V., por el concepto de daño a la vida en relación experimentado por ella.

La liquidación de los perjuicios extrapatrimoniales por el daño a la vida en relación se hará con base en el salario último devengado lo cual corresponde en la suma de trescientos cincuenta mil pesos ($350.000.00), como se desprende de la constancia de trabajo expedida por el señor Wilson Meneses Olarte, al momento de ejecutoria de la sentencia. (…) 2.5 CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Como fundamentos fácticos de la demanda se narró lo siguiente: El 15 de julio de 2002 (fol. 34-38, c.1), la menor Ríos Sánchez acudió ante el C.T.I. de Granada – Meta y formuló denuncia penal contra los señores Edwin Aurelio Melo Valencia y otros, por el delito de acceso carnal violento en persona puesta en incapacidad de resistir, en hechos ocurridos el 27 de enero de 2002.

El 5 de agosto de 2002 (fol. 45, c.1), la Fiscalía Veintisiete Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Granada – Meta ordenó la ampliación de la denuncia, y dispuso que se librara misión de trabajo al CTI para que se individualizara a todos los implicados en la denuncia instaurada. El 23 de septiembre de 2002 (fol. 73-74, c.1), la misma fiscalía Veintisiete ordenó vincular mediante diligencia de indagatoria a los señores Melo Valencia y otros, y libró las respectivas órdenes de captura.

El 26 de septiembre de 2002 (fol. 88, c. 1), fue capturado el señor Edwin Aurelio Melo Valencia, por el delito de acceso carnal violento; y, el 30 de septiembre siguiente, se le escuchó en indagatoria. El 8 de octubre de 2002 (fol. 105- 176, c.1), el mismo despacho profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de los señores Melo Valencia y otros, por la presunta coautoría de acceso carnal violento.

El 6 de marzo de 2003 (fol. 346-372, c.2), la fiscalía de conocimiento calificó el mérito del sumario y profirió resolución de acusación en contra de los procesados. El proceso le correspondió en la etapa del juicio al Juzgado Penal del Circuito de Granada – Meta, que, mediante auto del 24 de noviembre de 2003 (fol. 458-464, c.3), llevó a cabo la audiencia preparatoria, en la cual se descubrieron elementos materiales probatorios.

El 26 de febrero de 2004 (fol. 479-490, c.3), el Juzgado Penal del Circuito de Granada – Meta dio inició a la audiencia pública, la cual se suspendió en varias oportunidades. En la misma se ampliaron las declaraciones de los implicados con el fin de conocer las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos denunciados. El 9 de julio de 2004 (fol. 600-601, c.4), el señor Melo Valencia solicitó libertad provisional de conformidad con el numeral 5 del artículo 365 de la Ley 600 de 2000, la cual le fue concedida mediante proveído de 6 de agosto de 2004.

El 30 de julio de 2004 (fol. 611-626, c.4), en desarrolló la audiencia pública, la ofendida se retractó de la denuncia y, manifestó que lo sucedido había sido con su consentimiento, y que el señor Edwin Aurelio no había ejercido violencia sobre ella. El 14 de octubre de 2004 (fol. 685-699, c.4), el Juzgado Penal del Circuito de Granada – Meta, profirió sentencia de primera instancia, en la cual absolvió al señor Edwin Aurelio Melo Valencia y otros al no presentarse un elemento esencial de la conducta penal investigada -atipicidad del ilícito-.

La parte demandante afirmó que no existían los suficientes indicios con los cuales fuera posible concluir la ocurrencia del hecho delictivo, por lo que la detención del señor Melo Valencia había sido arbitraria. 2. El trámite de primera instancia. El 19 de octubre de 2006 (fol. 720, c.4), el Tribunal Administrativo del Meta remitió el proceso de la referencia a la oficina judicial para que sometiera a reparto entre los Juzgados Administrativos del Circuito, dado que carecía de competencia por factor cuantía. El 11 de septiembre de 2007 (742, c.4), el Juzgado Primero Administrativo del Meta admitió demanda de reparación directa en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Nación – Rama Judicial.

El 30 de enero de 2009 (fol. 795, c.4), el Juzgado Primero Administrativo del Meta declaró la nulidad de todo lo actuado inclusive desde el 11 de septiembre de 2007, y ordenó remitir por competencia el proceso de la referencia al Tribunal Administrativo del Meta. La demanda fue admitida mediante proveído de 10 de marzo de 2009 (fol. 802- 803, c.5).

El 17 de junio de 2009, la parte actora presentó adición de la demanda (fol. 813 – 818, c.5), la cual fue admitida el 19 de junio de 2009 (fol. 826 -827, c. 5), la demanda y su adición se notificaron en debida forma a las entidades demandadas y al Ministerio Público. La Rama Judicial contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a sus pretensiones (fol. 831 - 844, c.5).

Afirmó que la investigación penal se adelantó en vigencia de la Ley 600 de 2000, esto es, cuando la Fiscalía tenía asignada la función de proferir medida de aseguramiento, sin intervención de los jueces penales. Así mismo, alegó que no se le podía atribuir responsabilidad patrimonial, dado que el juez actuó respetando todas las garantías procesales.

Como consecuencia de lo anterior, formuló excepciones de indebida representación, ii) falta en la causa para demandar, iii) innominada y iv) culpa exclusiva de la víctima. La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda (fol. 848–854, c.5), pero con el escrito no allegó las copia que acreditarán quien otorgó el poder, por tanto, el 4 de febrero de 2010 (fol. 856-857, c.5), el a quo tuvo por no contestada la demanda.

Mediante auto de 3 de agosto de 2010 (fol. 862-863, c.5), se abrió el proceso a pruebas y mediante providencia de 27 de febrero de 2015 (fol. 906, c.5), se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que se presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente. La Rama Judicial en sus alegatos (fol. 907-908- c.5), remitió a los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

Insistió en que la detención del actor había sido dispuesta por la Fiscalía General de la Nación, con fundamento en los elementos de juicio que existían al momento de imponer la medida de aseguramiento. En esta oportunidad, la parte actora (fol. 909- 941, c.5), reiteró los argumentos expuestos en la demanda, y manifestó que había quedado acreditada en el proceso la falla en el servicio, atribuible a Fiscalía General de la Nación, al realizar una deficiente y precaria labor investigativa.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. 3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 26 de noviembre de 2015 (fol. 948-986, c. ppal.), el Tribunal Administrativo, Sala de Descongestión Itinerante, Sede Bogotá, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, en los siguientes términos:

PRIMERO: Declarar de oficio la excepción de falta de legitimidad por parte de la Nación – Rama Jurisdiccional, Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declarar patrimonialmente responsable a la Nación, Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios ocasionados a los demandantes, como consecuencia de la privación injusta de la libertad del señor Edwin Aurelio Melo Valencia.

TERCERO: En razón de la anterior declaración, condenar a la Nación, Fiscalía General de la Nación, a pagar, por concepto de perjuicios morales y con sujeción a la parte motiva de esta providencia, las siguientes indemnizaciones: |NOMBRE |PARENTESCO |VALOR | |Edwin Aurelio|Afectado |100 salarios mínimos legales | |Melo Valencia| |mensuales vigentes a la fecha | | | |de la sentencia o de su pago | | | |efectivo. | |Kelly (sic) |Compañera |100 salarios mínimos legales | |Johana Sarria| |mensuales vigentes a la fecha | |Osorio | |de la sentencia o de su pago | | | |efectivo. | |Michel |Hija |100 salarios mínimos legales | |Valentina | |mensuales vigentes a la fecha | |Melo Sarria | |de la sentencia o de su pago | | | |efectivo. | |Juan David |Hijo |100 salarios mínimos legales | |Melo Sarria | |mensuales vigentes a la fecha | | | |de la sentencia o de su pago | | | |efectivo. | |Sandra María |Madre |100 salarios mínimos legales | |Valencia | |mensuales vigentes a la fecha | |Osorio | |de la sentencia o de su pago | | | |efectivo. | CUARTO: Condenar a la Nación, Fiscalía General de la Nación, a pagar, por concepto de perjuicios materiales, al señor Edwin Aurelio Melo Valencia en la modalidad de lucro cesantes $805.438, multiplicados por los 23 meses y 13 días durante los cuales estuvo privado de la libertad, conforme a lo expuesto en la parte considerativa.

QUINTO: Ordenar a la Nación, Fiscalía General de la Nación, presentar excusas por escrito al señor Edwin Aurelio Melo Valencia y a su núcleo familiar, por la privación injusta a la que fue sometido.

SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: No se condena en costas a las partes.

OCTAVO: Las condenas impuestas en la presente providencia se cumplirán en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. El Tribunal consideró que el evento examinado se regía por el régimen de responsabilidad objetivo, atendiendo las reglas fijadas por la Corte Constitucional, la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y la jurisprudencia de esta Corporación. Por lo que el daño era imputable únicamente a la Fiscalía General de la Nación, quien decretó la medida de aseguramiento, en vigencia de la Ley 600 de 2000, toda vez, que esta entidad no atendió los presupuesto de proporcionalidad, racionalidad, sino que la fundamentó en los hechos narrados por la denunciante, sin agotar otros medios de prueba que comprometieran la responsabilidad penal del señor Melo Valencia. Y respecto de la Rama Judicial declaró de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva, aunque no precisó las medidas por las cuales llegó a esa determinación. 4.

Recurso de apelación De manera oportuna, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación con el fin de que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se le exonerara de toda responsabilidad (fol. 987-994, c. ppal.). Adujo que el proceso de la referencia no podía analizarse bajo el régimen de responsabilidad objetivo, dado que, la investigación penal se fundamentó en la Ley 600 de 2000, vigente para esa época; además, afirmó que la medida de aseguramiento se impuso de conformidad con la ley, porque se reunían los indicios serios de responsabilidad. 5.

Trámite en segunda instancia El 24 de noviembre de 2016 (fol. 1027, c. ppal.), se llevó a cabo la audiencia de conciliación, de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, la cual se declaró fallida por no existir ánimo conciliatorio de las partes y se ordenó remitir el expediente ante esta Corporación. El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación el 2 de febrero de 2017 (fol. 1032, c. ppal.).

El 8 de marzo de 2017 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fol. 1034, c. ppal.). En esta oportunidad, la parte actora reiteró lo expuesto en el escrito de demanda, afirmó que la Fiscalía General de la Nación no contaba con el suficiente material probatorio para imponer la medida de aseguramiento al señor Melo Valencia, por lo cual se desatendieron los principios de proporcionalidad y racionalidad, conforme a lo establecido en la Constitución Política y la ley, con lo cual se configuró una evidente falla en el servicio (fol. 1035-1117, c. ppal.).

La Fiscalía General de la Nación, por su parte, solicitó que se revocara la sentencia impugnada y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda, toda vez, que la investigación y la medida de aseguramiento tuvieron fundamento en la denuncia de una menor de edad, con apoyo de su grupo familiar, y aunque el señor Melo Valencia fue absuelto con posterioridad, ello se debió a que el juez no encontró una base probatoria suficiente para condenar, dada la retracción de la víctima en la audiencia pública, por lo que la medida de aseguramiento impuesta fue proporcional, racional y necesaria, en consideración a la naturaleza del delito investigado (fol. 1119-1122, c. ppal.).

En sus alegatos, el Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, porque, en su criterio, la Fiscalía dio un inadecuado manejo a los indicios; basó su investigación en especulaciones sustentadas en el engaño de la víctima, sin una adecuada valoración de los hechos que fundamentaron la denuncia, por lo cual no se logró desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, con lo cual se incurrió en falla en el servicio.

Por último, solicitó que se modificara el título de responsabilidad aplicable al caso, que era el subjetivo, y no el objetivo, como lo consideró el a quo, en consideración a que la razón de la absolución fue que el delito nunca existió (fol. 1135-1140, c. ppal.). La Nación-Rama Judicial, guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Prelación de fallo La Sala decide el presente caso en virtud del acta 10 del 25 de abril de 2013, en la que Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. 2.

Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo, Sala de Descongestión Itinerante, Sede Bogotá, el 26 de noviembre de 2015, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los tribunales administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso[2]. 3.

Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad[3].

En el expediente obra la sentencia de 14 de octubre de 2004, por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito de Granada - Meta, absolvió al señor Edwin Aurelio Melo Valencia por el delito de acceso carnal violento (fol. 683-699, c.4), la cual quedó debidamente ejecutoriada el 29 de octubre siguiente (fol. 703, c. 4); por lo tanto, el plazo para interponer la demanda vencía el 30 de octubre de 2006, y, como lo hizo el 13 de octubre de ese mismo año, puede concluirse que la acción se ejerció dentro del término previsto para ello. 4.

La legitimación en la causa Al proceso concurrió el señor Edwin Aurelio Melo Valencia, como víctima directa del daño, calidad que se encuentra acreditada con la copia del proceso penal adelantado en su contra por el delito de acceso carnal violento. Adicionalmente, acudieron los siguientes demandantes: Kely Johana Sarria Osorio, quien adujo ser la compañera permanente del señor Melo Valencia; la señora Sandra María Valencia Osorio, quien aseguró ser su madre y Sandra María Valencia Osorio quién manifestó ser su hermana[4], hechos que se encuentran debidamente acreditados en el expediente.

Advierte la Sala que la señora Sandra María Valencia Osorio (hermana), no allegó registro civil que acreditará tal parentesco, por tanto, se considera que esta demandante no acreditó su legitimación para hacerse parte en el presente proceso. Ahora bien, respecto de la señora Kely Johan Sarria Osorio ante el a quo declararon los señores Wilson Meneses Olarte (fol. 881-882, c. 5) y Mabel Meneses Cabezas (fol. 886-887, c.5), quienes en sus testimonios no hicieron referencia a que la mencionada señora fuera compañera permanente del señor Melo Valencia. Además, la señora Tania Mercedes Ortíz (fol. 884-885, c.5) afirmó que para la época de la privación de la libertad este era soltero y convivía con sus padres.

Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, se verifica que el daño invocado en la demanda -privación de la libertad del señor Edwin Aurelio Melo Valencia- proviene de actuaciones y decisiones que corresponden a la Nación-Fiscalía General de la Nación-l, las cuales se acusan de ser las causantes de los perjuicios cuya indemnización reclama la parte actora. 5.

La responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad La Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, se configuraba un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial[5].

No obstante, la Sala siguió aplicando el régimen de responsabilidad de falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, en los eventos de detención ilegal o arbitraria o en casos de homonimia o cuando la autoridad judicial disponía la captura de una persona, con fines de indagatoria y tardaba más del término legalmente establecido para resolver su situación jurídica, entre otros[6].

Posteriormente, la Corte Constitucional expidió la sentencia SU 072/18[7], sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad. En esta precisó que ni en el artículo 90 de la Constitución Política, ni en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que prevé la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, ni en la sentencia C-037 de 1996, que declaró la exequibilidad condicionada de ese artículo, se estableció un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad[8], pero consideró que, independientemente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerarse si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de “razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”[9][10].

Por último, agrega la sentencia citada, en todos los casos debe considerarse la culpa exclusiva de la víctima[11]. De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional señaló que en dos eventos de los considerados en la jurisprudencia del Consejo de Estado resultaba factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, concretamente, en aquellos en los cuales la decisión penal culminaba con la declaración de que el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, porque, a su juicio, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos” [12].

A diferencia de los dos eventos anteriores, para la Corte, las absoluciones motivadas en que el procesado no cometió el delito, o en la aplicación del principio in dubio pro reo, o cuando concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma[13] y, por tanto, el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños derivados de la medida de aseguramiento que se les imponga debe estar motivado en una valoración sobre la legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida.

En conclusión, la sentencia de unificación de la Corte Constitucional establece que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo. Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada, además, siempre se habrá de establecer si el imputado o sindicado, con su conducta dolosa o gravemente culposa, dio lugar a la medida de privación de la libertad.

Bajo los anteriores parámetros entra a considerarse el caso concreto. 6. Problema jurídico La Sala examinará si en el presente caso se reúnen los presupuestos necesarios para que la Nación – Fiscalía General de la Nación- deba responder patrimonialmente por la privación de la libertad del señor Edwin Aurelio Melo Valencia, en el marco del proceso penal seguido en su contra por el delito de acceso carnal violento, y que culminó con sentencia absolutoria a su favor, con fundamento en atipicidad de la conducta. 6.1 El daño Con el fin de abordar integralmente la problemática del presente asunto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe estudiarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado.

Una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a determinar la posibilidad de imputarla a la entidad demandada. En el caso concreto, el daño alegado por el demandante es la afectación a su libertad durante el tiempo que estuvo privado de esta, en el marco de la investigación penal que se adelantó en su contra como presunto autor del delito de acceso carnal violento, por el cual fue capturado y recluido en un establecimiento carcelario La Sala considera que no hay duda sobre la existencia del daño alegado, pues se encuentra acreditado que el señor Edwin Aurelio Melo Valencia fue procesado penalmente y privado de su libertad desde el 26 de septiembre de 2002 hasta el 9 de agosto de 2004, fecha en la cual, el Juzgado Penal del Circuito concedió el derecho a la libertad provisional solicitado por señor Melo Valencia y otros (fol. 633-636, c. 4).

En el mismo sentido se encuentra acreditado, con los registros civiles correspondientes, la relación de parentesco que adujeron tener los demandantes Sandra María Valencia Osorio (madre), Juan David Melo Sarria y Michel Valentina Melo Sarria, en sus calidades de hijos del señor Melo Valencia, hechos a partir de los cuales se infiere el dolor moral que les causó la detención preventiva sufrida por este. 6.2 La imputación Establecida la existencia del daño es necesario verificar si resulta imputable fáctica y jurídicamente a la demandada, toda vez que, se recuerda, a juicio de la Fiscalía General de la Nación, la privación de la libertad a la cual fue sometido el señor Edwin Aurelio Melo Valencia no podía calificarse como injusta y estaba en el deber de soportarla, por cuanto, existían serios indicios sobre su responsabilidad penal, los cuales fundamentaron la medida de aseguramiento que se le impuso.

De acuerdo con el criterio jurisprudencial antes citado, en todos los casos en los que se alegue la causación de daños derivados de la privación de la libertad es necesario establecer si los mismos fueron o no antijurídicos, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, luego, no basta probar la restricción de la libertad y posterior ausencia de condena[14], para inferir de ahí el derecho a la reparación. En ese orden de ideas, se entrará a estudiar si en este caso la privación de la libertad que sufrió el señor Melo Valencia fue o no legal, razonable y proporcional; de ahí, que se torne imperiosa la ponderación de las circunstancias que rodearon su imposición, a efectos de establecer si existía o no mérito para proferir decisiones en tal sentido.

En el proceso se encuentran acreditados los siguientes hechos: El 15 de julio de 2002, el Cuerpo Técnico de Investigación de Granada – Meta, recepcionó la denuncia penal n.º 320 contra el señor Edwin Aurelio Melo Valencia y otros, por el delito de acceso carnal violento, en la cual se relataron los siguientes hechos fol. 34-38, c. 1): Salí el domingo a dar una vuelta con una amiga (…) luego ella se encontró con el novio y se pusieron a alegar entonces ahí llegó Nelson y me invitó a tomar una cerveza (…) después pasó Jonatan en la moto y me invitó a la taberna la Terraza a tomar una cerveza, yo le dije que íbamos pero no podía demorarme, entonces estando en la taberna llegó Nelson y Jorge y llevaban media botella de ron viejo de caldas, entonces me hecharon (sic) en el baño donde yo estaba tomando gaseosa, luego tomé más y después le dije que me iba a la casa porque no me podía demorar y ellos me dijeron que bajara las escaleras que cualquiera de ellos me llevaba, entonces bajó Jonatan y prendió la moto y yo le dije que le diera la vuelta a la moto porque mi casa quedaba para abajo, cuando yo me monté el arrancó a toda para donde vivían Jonatan y Edwin y después yo me bajé de la moto y les dije que por qué me traían ahí y fue cuando llegaron Nelson y Jorge y me cogieron a la fuerza y me entraron a una habitación oscura, ahí Jonatan, Nelson, Jorge y Edwin me quitaron la ropa luego me tiraron a una cama que había y Jonatan se quitó la ropa y los otros me cogieron de los pies y las manos para que no les pegará patadas y no los aruñara, mientras tanto Jonatan me violaba, luego él se bajó y se metió a otra pieza, luego fue Jorge, el que me violó, cuando él terminó siguió Edwin y también me violó, y los que estaban teniendo eran Jorge y Nelson, y cuando terminó siguió Nelson y me violó también, luego ellos me soltaron y se metieron en una pieza.

Yo cogí mi ropa y me vestí, entonces después llegaron Geiner y Darío y juntos me decían venga, venga, venga entonces yo arranqué a correr y abrí la puerta porque la habían amarrado con unos collares. El 5 de agosto de 2002, la Fiscalía Veintisiete de Granada – Meta (fol. 45, c. 1), dispuso oír en ampliación de denuncia a la menor C.N.R.S, y libró misión de trabajo al Cuerpo Técnico de Investigación, para que adelantara la plena individualización de los imputados (fol. 59-72, c.1).

El 5 de septiembre de 2002 (fol. 73-74, c.1), la fiscalía de conocimiento libró orden de captura con fines de indagatoria contra el señor Edwin Aurelio Melo Valencia y otros. Aquél fue capturado el 26 de septiembre de la misma anualidad (fol. 90, c.1). El 23 de septiembre de 2002 (fol. 190, c.1), la misma fiscalía profirió resolución de apertura de la investigación y vinculó al señor Edwin Aurelio Melo Valencia y otros al proceso penal.

El 30 de septiembre de 2002 (fol. 115, c.1), rindió indagatoria el señor Melo Valencia y afirmó: Preguntado: ¿Sabe el motivo por el cual se encuentra rindiendo esta diligencia de indagatoria asistido por su defensor? Contestó: Si se. Preguntado: Ya que dice saber el motivo de la diligencia haga un relato detallado de los hechos. Contestó: Resulta que ese domingo el 27 de enero de este año dos mil dos, estaba yo con mi esposa Kelly (sic) en la casa cuando llego Jhonatan con N.R., después yo iba saliendo con mi esposa de mi casa Jhonatan iba entrando con N.R, pero N. no quiso seguir hasta que llegaran los muchachos, Jorge Ababunza, Hernando Quintero y Pedro N., y Pocholo no sé el nombre de él, resulta que yo me fui a llevar a mi novia a la casa de la que ahora es mi esposa, entonces fui y la dejé en la casa me demoré como quince minutos porque ella vivía a la vuelta de mi casa, eran más o menos las ocho u ocho y media de la noche, volví a mi casa y ahí estaban ya Jhonatan, Pedro, Hernando y Pocholo, ya había con N. Jhonatan, Hernando y Jorge, y el cuarto fui yo y N. me dijo que siguiera en la pieza y (sic) hicimos el amor, ahí ya salimos a la calle, ahí en el bordecito de la casa sacamos un sofá y pedimos una canasta de cerveza que la vecina nos la vendió. Estuvimos ahí afuera con N. mientras nos tomábamos la canasta de cerveza, ahí ya había llegado Heiner Vargas y Pescuezo y a los ocho días N. volvió a mi casa pero ese día no estuvimos sino Pedro, Jorge, Pocholo y yo, con la pelada pero Pocholo no tuvo nada con ella esa noche y la primera vez el 27 de enero Pedro no tuvo nada con ella y ella lo está demandando, él estuvo con ella fue a los ocho días.

Preguntado: Desde cuándo conoce usted a C.N.R.S. Contestó: En esos días la conocí yo, la había visto en la casa donde Pedro, porque ella era la empleada. (…) Preguntando: Ejerció violencia sobre N. para accederla carnalmente. Contestó: No señora ninguna. Preguntado: ¿Sabe usted si alguno de sus amigos ejerció violencia sobre N. para accederla carnalmente? Contestó: No señora ninguno. Preguntando: En qué momento salieron a la calle a tomar cerveza y quiénes lo hicieron.

Contestó: Después de que hicimos el acto, estaba Pedro, Pocholo, Jorge, Hernando, Jhonatan y yo. Preguntado: Dónde se encontraba N.? Contestó: Estaba ahí afuera con nosotros Preguntado: Porque será entonces que dicha menor asevera bajo la gravedad de juramento que todo fue mediante el empleo de violencia física para accederla sexualmente todos ustedes? Contestó: Yo creo que es porque quedó embarazada.

(…) Preguntado: Afirma la denunciante que esa noche ustedes le hicieron ingresar a la casa por la fuerza, la entraron a una habitación y allí la desnudaron y la poseyeron en contra de su voluntad. ¿Qué nos puede decir? Contestó: Que es totalmente falso. Preguntando: Nos dice también que para poseerla sexualmente, mientras uno lo hacía en contra de su voluntad, los demás le asían de las manos y las piernas.

¿Qué nos puede decir? Contestó: Que eso es falso. El 8 de octubre de 2002 (fol. 165-176, c. 1), la Fiscalía decretó como medida de aseguramiento la de detención preventiva en establecimiento carcelario, con fundamento en las siguientes pruebas: Nos ilustra el artículo 356 del compendio procesal penal que, para proferir medida de aseguramiento, única de detención preventiva, se ha de requerir que aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad, en contra del procesado o procesados, con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso, evento éste que se da más que satisfecho en el evento sub judice y que compromete por igual a los cinco procesados de autos, en la medida en que son señalados como aquellas personas que unieron su voluntad y concurso, para atentar violentamente contra la libertad y formación sexual de la menor C.N.R.S., al someterla carnalmente entre todos en un acto sistemático y reiterado.

En su contra se erige inicialmente la noticia criminis impuesta por la ofendida ante la unidad investigativa de Policía Judicial del Cuerpo Técnico de Investigación, cuando nos impone por primera vez, la agresion secual de que fue objeto, en su decir, por parte de Jonathan Alejandro Cortés Mejía, Nelson Forero Navarro, Jorge Eliecer Abuanza Rodas y Edwin Aurelio Melo Valencia, dejando por fuera ciertamente a Hernando Arbey Quintero, pues para nada lo menciona en todo el decurso de sus exposición; asevera que a la casa fue introducida por los tres primero en contra de su voluntad y en contra de esa misma voluntad, fue despojada de sus ropas y poseída sexualmente por todos ellos, para lo cual, mientras uno lo accedía, los demás la inmovilizaban de pies y manos. (…) Es pues, un testimonio de cargo, digno de atención y credibilidad necesarias, como para cargo en prueba de relevancia jurídico penal suficiente, que compromete grandemente la conducta de los procesados, en la comisión de un atentado contra la libertad y el desarrollo sexuales de la joven de escasos catorce años de edad; si bien a él, como es apenas obvio, se anteponen los dichos de los procesados, quienes tenazmente pretenden hacerle creer a la Fiscalía que fue la joven quien ofreció su cuerpo y sus deleites, a cambio de obtener los placeres que le pudieran ofrecer la joven de sus sueños, y que por demás, fue ella quien seleccionó el orden en que cada uno de ellos debía concurrir a su lecho, debemos ante todo aducir que frente a las contundentes aseveraciones de cargo, resulta apenas natural que los comprometidos pretendan eludir sus responsabilidad y nada mejor y más fácil, que anteponer sus dichos al huérfano de la víctima, por la sencilla razón de no existir testigos presenciales que los puedan desmentir; pero valga recordar que los testimonios no se cuentan, sino que se pesan, se valoran y ante tal circunstancia, pues para nosotros vale más, hoy por hoy, la afirmación de cargo frente a las de descargo.

Entre otras muchas razones, porque no podemos hacer causa común con la impunidad, tal galopante en tiempos actuales, especialmente en este tipo de atentados del orden sexual, que en el común de los casos, se consuman al amparo de la clandestinidad, en forma secreta y encubierta, sin testigos de ninguna naturaleza y de ahí que se tenga que acceder fundamentalmente tal testimonio único de la víctima, para determinar, con la doctrina y la jurisprudencia, si ostenta ponderación (atención, reflexión y cuidado); coherencia (conexión de unas cosas con otras); razonado (explicado de acuerdo con la razón); no vacilante (sin dudar, sin fluctuar, sin titubear); no confuso (con claridad, con precisión y orden y no contradictorio, todo lo cual nos resulta suficiente para formar el convencimiento a que hemos llegado en esta oportunidad procesal, máxime cuando la persistencia en la incriminación y su misma consistencia, se prolonga en el tiempo y en el espacio, cuando ha sido reiteradamente expresada sin ambigüedades ni contradictorio por la víctima.

(…) La prueba de argo es más que suficiente para aunar los presupuestos básicos necesarios, para comprometer la libertad de todos los procesados vinculados a los autos, como coautores del punible que fue tipificado en su oportunidad, como que prevalidos de la superioridad numérica y en ejercicio de sometimientos contrarios a la voluntad personal de la víctima.

El 21 de noviembre de 2002 (fol. 256-258, c.2), el apoderado del señor Edwin Aurelio Melo Valencia y otros solicitó revocatoria de la medida de aseguramiento, pero la Fiscalía Veintisiete negó la solicitud, mediante proveído de 29 del mismo mes y anualidad, por considerar los testimonios aportados con posterioridad a la medida no aportan nada a la investigación penal, como lo alegó el apoderado del aquí demandante.

El 6 de marzo de 2003 (fol. 346-372, c. 2), se profirió resolución de acusación, decisión que fue apelada y posteriormente confirmada por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal. Como consecuencia de lo anterior, se ordenó remitir el proceso al Juez Penal del Circuito de Granada – Meta, para su conocimiento. El 1º de septiembre de 2003 (fol. 436, c.3), avocó conocimiento el Juzgado Penal del Circuito.

El 24 de noviembre de 2003 (fol. 458-464, c.3), se llevó a cabo audiencia preparatoria y el 26 de febrero de 2004 y siguientes se celebró audiencia pública. El 8 de julio de 2004 (fol. 600-604, c.4), el apoderado del aquí demandante y otros solicitó al Juzgado Penal del Circuito libertad provisional conforme a lo establecido en el numeral 5 del artículo 365 de la Ley 600 del 2000, solicitud que fue negada el 19 de julio de 2004.

Contra la anterior, decisión se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. El 30 de julio de 2004 (fol. 611-626, c.4), en audiencia pública la señorita C.N.R.S, se retractó de la denuncia instaurada en contra del señor Edwin Aurelio Melo Valencia y otro, en los siguientes términos: Procedemos a dar continuidad a la etapa probatoria llamando a declarar a la señorita C.N.R.S, de quien no se amplían sus datos personales por cuanto ya obran en el proceso.

Acto seguido y una vez juramentado procede a interrogarse de la siguiente manera. Preguntado: Sírvase decir C. si conoce a todos y cada uno de los procesados aquí presentes y haga una nueva relación de la fecha y motivo por qué los conoció. Constancia. Se deja expresa constancia que la señorita C.N.R. guardó silencio, respecto de la pregunta que le formula la señora Juez.

Contestó: Yo conocí a Jonathan A Cortés en Fuente de Oro, no recuerdo la fecha exacta, eso fue en diciembre del 2001. Preguntado: Sírvase hacerle a esta audiencia pública un relato de los hechos acaecidos el día 27 de enero de 2002 y por los cuales usted formulará denuncia penal contra los hoy encausados señores Nelson Forero Navarro, Jonathan Alejandro Cortés Mejía, Jorge E. Abaunza Rodasm Edwin A. Melo Valencia, Hernando.

Arbey Quintero. Contestó: Constancia. En vista de que la denunciante ha guardado silencio a pesar del requerimiento del despacho al parecer denuncia para retomarla [lo subrayado corresponde a la transcripción textual] nuevamente a las 11:00 am. (…) Preguntando: Infórmele a este despacho concretamente qué le dijeron y quién lo hizo, si lo hizo a título personal o a nombre del grupo.

Contestó: Ellos fueron. Constancia. Se deja constancia que la señorita denunciante continúa con su actitud de renuencia a contestar las preguntas que le formula el despacho por lapsos entre 10 y 12 minutos. Preguntando: En esta diligencia los sindicados han manifestado que su propia voluntad accedió a tener relaciones íntimas con Jonathan Cortez (sic) Mejía. Es cierto o no. Contestó: Sí señora es cierto.

Preguntando: No fue usted colocada en posición de indefensión cuando tuvo acceso carnal Jonathan Alejandro Cortés Mejía. Contestó: No señora, lo hice por mi voluntad. Preguntado: Diga al despacho si es cierto lo que ha afirmado Jonathan Alejandro en su diligencia de injurada cuando expresó (….) “le propuse yo que si volvíamos a estar no me dijo nada sino que de una vez fuimos para la pieza y procedimos a estar nuevamente todos los que estaban en ese momento cuando se dieron cuenta de mi ingreso a la habitación con ella”.

Infórmele a esta audiencia si es cierto esta aseveración. Contestó: Sí señora es cierto. Preguntando: Dice igualmente Edwin Aurelio Melo Valencia al preguntársele por la fiscalía en el momento oportuno adelantara estas diligencias, al interrogársele si ejerció violencia sobre N. para accederla carnalmente. Contestó: Sí es cierto que no ejerció violencia. (…) Preguntando: Ha dicho usted a esta audiencia que formuló la denuncia contra los aquí encausados por temor a sus hermanos, le pregunta este despacho judicial ahora no siente temor a sus hermanos. Contestó: sí. Preguntado: Dígale a este despacho si con posterioridad a los hechos denunciados por usted ante el C.T.I. de Granada tuvo nuevamente usted relaciones con algunos de los aquí presentes, en caso afirmativo con quién o con quienes.

Contestó: Sí señora, con Jonathan, Jorge, Nelson y Edwin, en el mismo sitio. (…) Preguntando: C. N.R.S., usted se ratifica de la afirmación que ha hecho a esta audiencia en el día de hoy en el sentido de que ninguno de los aquí procesados señores Jonatha Cortés Mejía, Edwin Melo Valencia, Hernado Arbey Quintero, Jorge Abaunza rodas, Nelson Forero Navarro, abusaron secualmente de usted en forma violenta.

Contestó: No señora, ellos no me violaron. (…) Preguntando: Cuéntele a esta audiencia en qué y por qué consiste el temor que guarda hacia sus hermanos. Contestó: Porque mi hermano Fredy me pegó cuando estaba en embarazo de la niña. Yo tengo temor hacia todos mis hermanos porque me pegan. Mi hermano me pegó con el resorte de un carro en las piernas, espalda, brazos.

Yo tenía 4 meses de embarazo cuando él me pegó. Preguntando: Sus hermanitos qué le manifestaron cuando se enteraron de su estado de embarazo. Contestó: Él se puso bravo, me insultó con palabras vulgares. Preguntado: Dígale al despacho si alguien, particularmente dentro de su núcleo familiar, le insinuó o solicitó que impetrará la correspondiente denuncia en contra de los presuntos padres ahora procesados.

Contestó: Sí señor Fredy, Marisol, Leonidas. El 6 de agosto de 2004, el Juzgado Penal del Circuito de Granada – Meta, repuso el auto de 19 de julio de la misma anualidad y concedió libertad provisional al señor Melo Valencia y otros (fol. 633-636, c.4). El 10 de agosto de 2004 (fol. 648- 658, c.4), rindió declaratoria el funcionario del C.T.I. quién recepcionó la denuncia de la menor C.N.R.S. y afirmó: Inicialmente revisé las diligencias y se entrevistó a la denunciante quien en primera instancia manifestó haber sido accedida o violada por los implicados, posteriormente cité, ubiqué alguno de estos señores en Fuente de Oro por intermedio de uno de dos cité el resto no tenía direcciones exacta, posiblemente fue a Nelson, le dije que me colaborará para citas a los otros señores, por medio de él le deje las citaciones para que viniera a Granada, ahí los entrevisté a cada uno y los indagué me preguntaron cuál era el motivo le dije que los requerían dentro de una investigación, ahí fueron identificados plenamente, según entrevistas de cada uno de ellos tuve que volver a Fuente de Oro a identificar el lugar donde ocurrieron los hechos y ubicar unos testigos, en el transcurso de esta investigación nuevamente fue a ubicar a la denunciante, para entrevistarla y al siguiente dia llegó con la hermana, le volvía a preguntar algunos pormenores de los hechos en mi oficina, le pregunté que si era verdad lo que me estaba diciendo, yo había ubicado el lugar de la residencia donde ocurrieron los hechos, no tenía nada que ver con lo que había dicho en su denuncia, luego se puso a llorar me dijo que ella había colocado esa denuncia por presión de la familia, yo le comenté que si quería hablábamos con la Doctora, con la Fiscal y me dijo que después volvía, al siguiente día hizo presencia en las instalaciones del C.T.I. una persona que dijo ser el hermano de ella y una hermana, quienes dijeron que les colaborara que ella no sabía lo que estaba diciendo, yo les manifesté que lo que diera la investigación así mismo sería el informe, porque yo le manifesté a ellos que ella en presencia de dos compañeros (…), me había manifestado la verdad no recuerdo más detalles.

Preguntando: De esta circunstancia última en donde refiere lo dicho por la denunciante en el sentido de haber instaurado la denuncia por presión ejercida por la familia, díganos si ella se refirió a alguna clase de presión o fuerza en especial o algún motivo de esa presión. Contestó: Ella dice que fue verbal por parte del hermano Fredy y de la mamá, porque había quedado embarazada y qué iban a decir.

Porque ella ya contaba con 4 meses de embarazo, por eso había dicho eso. Preguntando: N.R. le hizo saber a usted de algunas forma que la actividad sexual desarrollada por ella con los aquí implicados se hizo de forma voluntaria o violenta. Contestó: Inicialmente en la entrevista manifestó que le habían dado un trago de ron y que la habían subido en una moto y habían arrancado con ella a las afueras de Fuente de Oro y allí estaban esperando los otros señores, la habían metido en una pieza oscura que la puerta la habían amarrado con unos collares, unos la tenían de las manos y otros de los pies y la habían accedido, posteriormente cuando vuelvo a entrevistarla me dice que eso no había sido verdad, que por presiones había colocado la denuncia así. El 14 de octubre de 2004 (fol. 685- 699, c.4), el Juzgado Penal del Circuito profirió sentencia absolutoria a favor del señor Edwin Aurelio Melo Valencia y otros, como autores del delito de acceso carnal violento, al no configurarse la exigencia del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, inciso segundo, referente a la conducta punible, por atipicidad del ilícito.

Ahora bien, para efectos de estudiar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, conviene aclarar que el proceso penal adelantado contra el señor Edwin Aurelio Melo Valencia estuvo gobernado por la Ley 600 de 2000, dado que el hecho por el cual fue sindicado acaeció en el mes de enero de 2002, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004[15].

El artículo 340 ibídem señalaba que, producida la captura y conducido el capturado a la autoridad judicial competente, “la indagatoria deberá recibirse en la mayor brevedad posible o a más tardar dentro de los tres días siguientes a aquél en que el capturado haya sido puesto a disposición del Fiscalía General de la Nación o su delegado. Este término se duplicará si hubiere más de dos (2) capturados en la misma actuación procesal y la aprehensión se hubiere realizado en la misma fecha”.

Por su parte, el artículo 354 de la Ley 600 de 2000 disponía que se debía resolver situación jurídica en los eventos en que fuera procedente la detención preventiva y que “cuando la persona se encuentre privada de la libertad, rendida la indagatoria, el funcionario judicial deberá definir la situación jurídica por resolución interlocutoria, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes, indicando si hay lugar o no a imponer medida de aseguramiento si hubiere prueba que la justifique u ordenando su libertad inmediata”.

De acuerdo con dicha norma, si el sindicado no estaba privado de la libertad, el plazo para resolver situación jurídica era de diez (10) días contados a partir de la indagatoria o de la declaratoria de persona ausente. El Fiscal General de la Nación o su delegado disponían del mismo término cuando eran cinco (5) o más las personas aprehendidas, siempre que la captura de todas se hubiera realizado en la misma fecha.

Los artículos 346[16] y 348[17] de la norma en comento señalaban que quien hubiera sido capturado “por cualquier autoridad” debía ser conducido inmediatamente, o a más tardar en el término de la distancia, ante el funcionario judicial competente. No obstante, de no ser posible, se le podría recluir en el establecimiento carcelario del lugar o en otro establecimiento oficial destinado para el efecto, con el fin de que “dentro de la primera hora hábil del día siguiente”, se pusiera a disposición de esta última autoridad.

Con todo, según el mencionado artículo 346, en ningún caso el capturado podría permanecer más de 36 horas a cargo de una autoridad distinta a la judicial (fiscal o juez de conocimiento). Finalmente, los artículos 355 y 356 establecían que, para decretar las medidas de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario se requería, en primer término, de la configuración de, por lo menos, dos indicios graves de responsabilidad en contra del implicado y, en segundo término, de una valoración sobre la necesidad de su imposición, bien con el fin de garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, asegurar la ejecución de la pena privativa de la libertad, evitar la continuación de su actividad delictual o impedir el entorpecimiento de la actividad probatoria.

Según lo previsto en el artículo 284 ibidem, todo indicio supone un hecho indicador, debidamente probado, del cual el funcionario infiere lógicamente la existencia de otro. En el caso concreto, de las pruebas y normas relacionadas con anterioridad, se concluye que el señor Edwin Aurelio Melo Valencia fue capturado el 26 de septiembre de 2002, y al día siguiente fue puesto a disposición de la autoridad judicial competente y el 30 de septiembre siguiente fue escuchado en indagatoria.

El 8 de octubre de la misma anualidad, la Fiscalía Veintisiete de Granada – Meta resolvió su situación jurídica, en el sentido de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva. En este orden de ideas, no se vulneraron los términos previstos en la ley para adelantar dichas diligencias. Ahora, la decisión del ente acusador de imponerle medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, como presunto partícipe del delito de acceso carnal violento, tuvo como sustento indicios graves de la responsabilidad del señor Melo Valencia, los cuales se construyeron a partir de la denuncia instaurada por la menor C.N.R.S., ampliación de denuncia, indagatoria rendida por el señor Edwin Aurelio y otros, en la cual aceptaron haber tenido relaciones sexuales con la menor.

Es decir, en el sub judice se cumplieron los presupuestos de procedencia de la detención preventiva, por cuanto: (i) el delito descrito en el artículo 205 de la Ley 599 de 2000 tenía prevista una pena de prisión cuyo mínimo oscilaba entre 8 y 15 años de prisión, y (ii) en contra del procesado existían dos graves indicios. En consecuencia, si bien es cierto que la Fiscalía Veintisiete de Granada - Meta decretó la medida de aseguramiento, dicha determinación no es suficiente para atribuirle responsabilidad patrimonial por el daño sufrido por los demandantes con ese hecho, dado que no se incurrió en falla del servicio, porque se cumplieron las exigencias y términos legales para su imposición. Además, en consideración a la gravedad del delito que se imputó, dado que fue cometido en circunstancias de agravación punitiva consistentes en que el acceso carnal fuera cometido por cinco personas adultas para someter a una menor de 14 años y que produjera el embarazo de la víctima (fol. 166, c. 1).

En razón a lo expuesto, si bien en materia penal las pruebas recaudadas resultaron suficientes para proferir la medida de aseguramiento y la resolución de acusación, en materia extracontractual devienen en suficientes para negar la reparación reclamada por los demandantes respecto de la Fiscalía General de la Nación, puesto que no se advirtió la existencia de falla en el servicio.

En síntesis, la actuación de la medida de aseguramiento que se impuso al demandante no fue injusta, sino legal, razonable y proporcionada dado que el delito de acceso carnal violento atenta contra el bien jurídico tutelado de la libertad, integridad y formación sexuales, por tanto, la libertad del aquí demandante resultaba peligrosa para la seguridad de la sociedad y de la víctima, en consideración a la gravedad del delito imputado, razón por la cual debía asegurarse su comparecencia al proceso, circunstancias por las que debe descartarse una falla en el servicio.

De otra parte, es preciso advertir como ya lo ha hecho esta Corporación que, tratándose de casos de presunta violencia sexual ejercida contra mujeres, no puede pasar inadvertido el hecho de que hay una gran dificultad probatoria, toda vez que, normalmente, no hay testigos, sólo están presentes el presunto agresor sexual y la víctima, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, por lo que, desde la época en que se desarrolló la investigación penal en contra del señor Edwin Aurelio Melo Valencia y otros, se han desarrollado unos parámetros para lograr el grado de certeza suficiente para declarar la existencia del hecho y la responsabilidad del infractor, los cuales, sirven de sustento para imponer una medida de aseguramiento.

Es dable recordar que en sentencia de 26 de enero de 2006[18], la Corte Suprema de Justicia señaló que resulta imperativo apreciar especialmente el testimonio de las víctimas de violencia sexual y la prueba indiciaria, en atención al hecho de que el agresor, por lo general, busca condiciones propicias para evitar ser descubierto y que en esa medida “lo más frecuente es que sólo se cuente con la versión del ofendido, por lo que no se puede despreciar tan ligeramente”.

Así mismo, la Corte manifestó que la finalidad del proceso penal en eventos en los cuales se investigue la responsabilidad de los autores por la comisión de delitos sexuales, se debe orientar a una finalidad legítima y que, si se encauza la práctica probatoria a desvirtuar la responsabilidad del procesado mediante la culpabilización de la víctima, ello implicaría que el proceso penal se aparte de su objetivo y se transforme en un mecanismo de reproducción de prejuicios sociales adversos a las mujeres víctimas de conductas que podrían configurar delitos en contextos en los que desarrollen su libre desarrollo de la personalidad.

La Corte ha dicho que para la demostración de la violencia en los delitos sexuales no es necesario que la víctima muestre signos de agresión en el cuerpo o afectación de su salud física, “en relación con las lesiones de naturaleza corporal de que la víctima del acceso pueda ser objeto, tradicionalmente se ha considerado que tanto las causadas por la simple conjunción sexual (perforación del himen, desgarramientos perineales), como las normales inherentes a la violencia física aplicada para vencer su resistencia (equimosis, rasguños, laceraciones), quedan comprendidas por el tipo penal que pune la violación, pero que los daños que desbordan estos límites deben ser motivo de sanción adicional, bien como delito autónomo, o como simple circunstancias de agravación”[19].

Así, precisó que, con el fin de establecer la responsabilidad penal en los delitos sexuales, ninguna incidencia tiene ahondar en la conducta de la víctima, como lo indicó la Corte Constitucional: Cuando las pruebas solicitadas relativas a la vida íntima de la víctima no cumplen con estos requisitos, y se ordena su práctica, se violan tanto el derecho a la intimidad como el debido proceso de las víctimas, pues la investigación penal no se orienta a la búsqueda de la verdad y al logro de la justicia, sino que se transforma en un juicio de la conducta de la víctima, que desconoce su dignidad y hace prevalecer un prejuicio implícito sobre las condiciones morales y personales de la víctima como justificación para la violación. Cuando la investigación penal adquiere estas características, la búsqueda de la verdad se cumple de manera puramente formal, totalmente ajena a la realización de las finalidades del proceso penal, y por lo tanto violatoria de los derechos de la víctima y, por consecuencia, del debido proceso.

De lo anterior se concluye, que las víctimas de delitos sexuales, tienen un derecho constitucional a que se proteja su derecho a la intimidad contra la práctica de pruebas que impliquen una intromisión irrazonable, innecesaria y desproporcionada en su vida íntima, como ocurre, en principio, cuando se indaga genéricamente sobre el comportamiento sexual o social de la víctima previo o posterior a los hechos que se investigan.

Tal circunstancia, transforma las pruebas solicitadas o recaudadas en pruebas constitucionalmente inadmisibles, frente a las cuales tanto la Carta como el legislador ordenan su exclusión[20]. En octubre de 2006 la Corte Suprema de Justicia definió el elemento de la violencia, en los delitos sexuales, como “la fuerza, el constreñimiento, la presión física o psíquica –intimidación o amenaza- que el agente despliega sobre la víctima para hacer desaparecer o reducir sus posibilidades de oposición o resistencia a la agresión que ejecuta”[21].

Como consecuencia, la violencia puede distinguirse en dos modalidades jurídicamente relevantes como son la llamada violencia física o material y la violencia moral, de tal suerte que: La primera se presenta si durante la ejecución del injusto el sujeto activo se vale de cualquier vía de hecho o agresión contra la libertad física o la libertad de disposición del sujeto pasivo o de terceros, que dependiendo las circunstancias de cada situación en particular resulte suficiente a fin de vencer la resistencia que una persona en idénticas condiciones a las de la víctima pudiera ofrecer al comportamiento desplegado.

La violencia moral, en cambio, consiste en todos aquellos actos de intimidación, amenaza o constreñimiento tendientes a obtener el resultado típico, que no implican el despliegue de fuerza física en los términos considerados en precedencia, pero que tienen la capacidad de influir de tal manera en la víctima para que ésta acceda a las exigencias del sujeto agente, a cambio de que no le lesione grave y seriamente la vida, integridad personal, libertad o cualquier otro derecho fundamental propio o de sus allegados.

Así por ejemplo, cuando el infractor, con el propósito manifiesto de acceder sexualmente a una persona en un lugar despoblado o solitario, le apunta en la cabeza un revólver que ésta no sabe que se encuentra descargado y le dice que si no obedece a sus exigencias le disparará, lo trascendente ante dicha situación no consiste en valorar que se presentó determinado tipo de violencia (que sería moral en este caso), sino que, desde el punto de vista de un espectador inteligente situado al momento de realizarse la acción, la misma resulta suficiente para obtener el resultado típico previsto en la norma (es decir, el acceso carnal sin el consentimiento o aquiescencia de la víctima).

Idéntica situación ocurriría en el evento de que, bajo las mismas condiciones, el sujeto agente no decidiera amenazar a la otra persona con un arma de fuego, sino que procediera a golpearla hasta vencer su resistencia, es decir, a someterla mediante el empleo de la fuerza física. Para la Corte, en lo que atañe a la violencia usada en los delitos sexuales, la práctica judicial enseña que en muchos eventos “apenas haciendo uso de la fuerza física o de simples amenazas verbales, el abusador logra su propósito de acceder carnalmente a la víctima, sin que ésta, a pesar de oponerse al vejamen, acierte a pedir auxilio, sea porque la fuerza utilizada lo impide, la amenaza verbal cumple su efecto constrictor, o simplemente en atención a que la turbación de ánimo propia del evento traumático, mediatiza la posibilidad de que se recurra a este desesperado medio de evitar la agresión”[22].

Al respecto, se recuerda que, en sentencia 13 de diciembre de 2017, la Sección Tercera[23] señaló que la simple negación de la mujer a participar en un acto sexual impone de quien propone abstenerse de proceder: Bajo esta égida, es oportuno recalcar que la simple negación de la mujer a participar en un acto sexual impone de quien propone abstenerse de proceder.

Es importante llamar la atención sobre el derecho de la mujer a determinarse sexualmente, dejando a un lado el prejuicio acorde con el cual la negativa debe entenderse como invitación, dando lugar a considerar que toda insinuación del hombre debe ser aceptada. Ideario que ha pervivido a lo largo de los años y que se opone a la manifestación de la voluntad femenina, la que erradamente se supone inexistente ante los fines del pretensor.

Así mismo, se destaca de en un estudio que hizo el Centro Regional de Derechos Humanos acerca de la jurisprudencia colombiana, en justicia ordinaria, sobre delitos sexuales cometidos contra mujeres y niñas con un enfoque cualitativo y de derechos humanos de las mujeres, cuyo objetivo fue determinar en qué medida la judicatura garantiza y protege sus derechos como víctimas de violencia sexual, se expuso lo siguiente respecto del deber de resistirse y la capacidad de la violencia de doblegar: Aunque en teoría los jueces no tienen problema en ratificar la postura imperante que determina el alcance y la configuración del elemento de la violencia, en la resolución de los casos se ve cómo hay una postura encontrada en la que se crean umbrales estereotípicos y condiciones que invierten las responsabilidades, para que los jueces encuentren configurada la violencia. (…) La obligación de actuar de la víctima se erige con base en la postura teórica acogida sin problema por la jurisprudencia, sobre el concepto general de entender violencia como aquella que doblega la voluntad de la víctima.

Pero el giro sutil consistió en condicionar dicho elemento a que la víctima tuviera una respuesta negativa frente al asalto, que entre agresor y agredida mediara una lucha donde se opusieran fuerzas antagónicas, que el agresor venciera la resistencia “seria y continuada”[24] exteriorizada por la víctima. Este giro hace que para hablar de violencia se haga remisión directa a hablar de consentimiento.

Que para hablar de violencia primero haya que establecer si la víctima hizo o no dejó de hacer todo lo posible para no facilitar la conducta querida por el agresor, antes que centrarse en analizar el dolo del sujeto activo y las acciones por él desplegadas. Significa entonces que, aun cuando la norma penal solo exige probar que el delito lo cometió el procesado “mediante violencia”, lo que hay que terminar probando es que la víctima no consintió la agresión. La judicatura en los casos en que argumenta que no hay violencia por cuanto no hay oposición de fuerzas cuando la víctima no se resistió de algún modo, no infiere expresamente el consentimiento en el sentido de dar por probada la eximente de responsabilidad penal sino que, al plantear que la víctima no se resistió, se genera una duda respecto al consentimiento de esta, por lo cual se resuelve a favor del procesado[25].

De conformidad con los lineamientos expuestos, considera la Sala que el análisis de la legalidad y razonabilidad de la medida de aseguramiento deberá ser interpretado a la luz de los anteriores criterios, los cuales se pueden concretar en la apreciación de las pruebas con enfoque de género, así: - El derecho a que se valore el contexto en que ocurrieron los hechos objeto de investigación sin prejuicios contra la víctima. - El derecho a que se aprecie especialmente el testimonio de las víctimas en razón al modo en el que, generalmente, se comenten los delitos sexuales. - El derecho a que la investigación penal se adelante con seriedad y objetividad y esté orientada al esclarecimiento de la verdad y al logro de la justicia. - El derecho a ser tratadas con respeto y consideración durante todo el proceso judicial y a que se adopten medidas para evitar que el proceso penal conduzca a una segunda victimización, por ejemplo, reduciendo las molestias que puedan causarle las diligencias que se adelanten en el proceso, tales como contactos directos con el agresor, repetición innecesaria de exámenes o pruebas, etc. - El derecho a que se entienda que no existe consentimiento real y libre de presiones, por la simple ausencia de rechazo físico o de expresiones que lo exterioricen. - El derecho a que se adopten medidas para evitar injerencias innecesarias en la vida íntima de la víctima. - El derecho de las mujeres víctimas de violencia sexual a la igualdad y el deber correlativo de los operadores de las normas, incluidos, los defensores, de adoptar medidas para eliminar y prevenir la discriminación. Con todo lo mencionado anteriormente, se deduce que existían indicios y soporte probatorio suficiente para inferir que la denunciante había sido víctima del acceso carnal, obligada mediante intimidación, y para determinar razonablemente la necesidad de dictar una medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario en contra del demandante, debido a la gravedad del delito por el cual fue procesado; en consecuencia, para la Sala, a la Fiscalía General de la Nación no le resultan atribuibles los daños padecidos por los demandantes, como consecuencia de la privación de la libertad que sufrió el señor Edwin Aurelio Melo Valencia y, por tanto, se revocará la decisión impugnada y, en su lugar, negarán las pretensiones de la demanda. 7.

Condena en costas Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCAR la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2015, por el Tribunal Administrativo, Sala de Descongestión Itinerante, Sede Bogotá y, en su lugar SE DECIDE:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] Conviene aclarar que la madre y hermana del señor Edwin Aurelio son homónimos, situación que fue aclarada por la parte demandante en trámite de primera instancia, obrante a folios 725-728 del cuaderno 4. [2] Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente: 11001-03-26-000-2008- 00009-00.

M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [3] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente: 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, expediente: 21.801, M.P. Hernán Andrade Rincón. También puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 19 de julio de 2010, expediente: 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [4] Ver nota al pie 1.

Se recuerda que existe homonimia entre madre y hermana de la víctima directa. [5] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2007, expediente No. 15463. Reiterada en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 6 de abril de 2011, expediente No. 21563. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre del 2006, expediente No. 13468.

Reiterada en sentencia de unificación de 17 de octubre del 2013, expediente No. 23354. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [6] Al respecto, entre otras múltiples de la subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado se pueden consultar las siguientes sentencias: 19 de julio de 2017, exp. 45466, 14 de septiembre de 2017, exp. 47800, 12 de octubre de 2017, exp. 48048, 1 de febrero de 2018, expedientes 46817 y 45146, 10 de mayo de 2018, exp. 45358, 5 de julio de 2018, exp. 47854, 19 de julio de 2018, exp. 52399, 27 de septiembre de 2018, exp. 52404. [7] Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas. [8] Ibidem.

Acápite 117 y 118. [9] Más adelante señala:”112. En suma, la aplicación de cualquier de los regímenes de responsabilidad del Estado mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento…”. [10] Ibidem.

Acápite 104. Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte [razonabilidad, proporcionalidad y legalidad] definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares”. [11] Ibidem, Acápite 124. [12] Ibidem.

Acápite 105. [13] Ibidem. Acápite 106. [14] En este sentido ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de diciembre de 2019, exp. No. 58547. M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, [15] Ley 906 de 2004. Artículo 530. Selección de distritos judiciales. Con base en el análisis de los criterios anteriores, el sistema se aplicará a partir del 1º de enero de 2005 en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira.

Una segunda etapa a partir del 1º de enero de 2006 incluirá a los distritos judiciales de Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín, San Gil, Santa Rosa de Viterbo, Tunja y Yopal. En enero 1º de 2007 entrarán al nuevo sistema los distritos judiciales de Antioquia, Cundinamarca, Florencia, Ibagué, Neiva, Pasto, Popayán y Villavicencio. Los distritos judiciales de Barranquilla, Cartagena, Cúcuta, Montería, Quibdó, Pamplona, Riohacha, Santa Marta, Sincelejo y Valledupar, y aquellos que llegaren a crearse, entrarán a aplicar el sistema a partir del primero (1º) de enero de 2008. [16] Procedimiento en caso de flagrancia: “Quien sea capturado por cualquier autoridad será conducido inmediatamente, o a más tardar en el término de la distancia, ante el funcionario judicial competente para iniciar la investigación, a quien se deberá rendir informe sobre las causas de la captura.

“Si fuere un particular el que realiza la aprehensión, deberá colocarlo inmediatamente ante autoridad, quien tomará declaración juramentada del aprehensor sobre los motivos de la misma y procederá al trámite señalado en el inciso anterior. “Cuando por cualquier circunstancia no atribuida a la autoridad que conoció de la captura, el aprehendido no pudiere ser conducido inmediatamente ante el funcionario judicial, será recluido en la cárcel del lugar o en otro establecimiento oficial destinado al efecto, debiéndose poner a disposición de aquel dentro de la primera hora hábil del día siguiente, con el respectivo informe.

“En ningún caso el capturado puede permanecer más de treinta y seis (36) horas por cuenta de funcionario diferente al Fiscal General de la Nación o su delegado, o el juez”. [17] “Artículo 348. Captura públicamente requerida. Cualquiera podrá aprehender a la persona cuya captura haya sido públicamente requerida por autoridad competente. En estos casos, se aplicará lo dispuesto para las situaciones de flagrancia”. [18] Corte Suprema de Justicia. Proceso Nº 23706 del 26 de enero 2006.

Magistrado Ponente: Marina Pulido de Barón [19] Sentencia de 8 de mayo de 1996, radicación 9401. En el mismo sentido, sentencia de 2 de junio de 2004, radicación 18987. [20] Corte Constitucional, entre otras, sentencias SU-159 de 2002 y SU-1159 de 2003, reiterado en sentencia del 26 de enero 2006, de la Corte Suprema de Justicia, Exp. 23706.

Magistrado Ponente: Marina Pulido de Barón. [21] Corte Suprema de Justicia. Proceso Nº 25743 de 26 de octubre de 2006. Magistrado Ponente: Álvaro Orlando Pérez Pinzón. [22] Corte Suprema de Justicia. Exp. 26381 de 25 de abril de 2007. [23] Subsección B, Exp. 42070, M.P. Stella Conto Díaz Del Castillo. [24] Esta tesis la profesa la doctrina española y argentina, valga decir masculina, en la cual se basó la Corte en la sentencia de la “bicicleta” para estructurar el concepto de violencia (Cfr. Suárez Rodríguez, 1995;

Soler, 1953). [25] BUENAHORA Natalia; BEJUMEA Adriana; POVEDA Nathalia; CAICEDO Luz Piedad; BARRAZA Cecilia. Estudio de la jurisprudencia colombiana en casos de delitos sexuales cometidos contra mujeres y niñas. Disponible en: http://www.bdigital.unal.edu.co/45369/1/9789589947104.pdf.