ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACTUACIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / DETENCIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO JUDICIAL / REVOCATORIA DEL FALLO IMPUGNADO / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO [L]a actuación de la [demandada], en torno a las decisiones que adoptó relacionadas con la restricción de la libertad de la [demandante] no resultaron irracionales y se ajustaron a las circunstancias y elementos con los que contaba el funcionario judicial al momento de proferirlas. […] [E]l llamado de la [demandada] de revocar el proveído apelado, será atendido, en tanto para la Sala el contexto fáctico del proceso, la actuación evidenciada del órgano de la instrucción y el fiel seguimiento de los condicionamientos que la ley impuso a la Fiscalía en materia de detención de [la demandante], no permiten apoyar la definición de la responsabilidad deprecada en la demanda […] lo cual, analizada la conducta de la pasiva, tampoco se encuentra una falla en el servicio capaz de activar un mecanismo resarcitorio.

Así, no procediendo definir la responsabilidad endilgada bajo el título de imputación objetivo como lo determinó el a quo y, en cambio, acreditado que la privación de la actora no fue injusta, se revocará la sentencia impugnada, ante la ausencia de prueba efectiva de una falla del servicio de la demandada […]. SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO / TURNO PARA FALLO DE PROVIDENCIA / ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIA / INGRESO DEL EXPEDIENTE AL DESPACHO JUDICIAL / ALTERACIÓN DEL TURNO PARA FALLO DE PROVIDENCIA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [L]a Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 18 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 16 SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / MEDIDA RESTRICTIVA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / REQUISITOS DE LA REPARACIÓN DE PERJUICIOS / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD DE LA DECISIÓN JUDICIAL / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996, analizó la constitucionalidad de, entre otros, el artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que, en los casos de privación injusta de la libertad, se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos […]. [E]l carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, […] de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido. […] [L]a Corte […] en la sentencia SU-072 de 2018, señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad.

En cada caso será el juez el que deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, cita: Corte Constitucional, sentencia de unificación 072 del 5 de julio de 2018, M. P. José Fernando Reyes Cuartas; y Corte Constitucional, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, en la cual se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

FACULTADES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / CALIFICACIÓN DEL MERITO DEL HECHO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE RACIONALIDAD / PROPORCIONALIDAD / FALLA EN EL SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / MEDIOS DE VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / RECEPCIÓN DE INDAGATORIA / RESOLUCIÓN DE LA SITUACIÓN JURÍDICA EN EL PROCESO PENAL / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / CALIFICACIÓN DEL SUMARIO / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / ETAPAS DEL PROCESO / PRESUNCIÓN DE CULPABILIDAD / COMISIÓN DE DELITO / INDICIO GRAVE / INFERENCIA LÓGICA / COAUTOR DE LA CONDUCTA PUNIBLE [E]l análisis de responsabilidad se despliega a partir de las atribuciones legales que tenía la Fiscalía […] definiendo el mérito de sus decisiones a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad, con el fin de determinar si el órgano de la instrucción incurrió en conductas constitutivas de falla del servicio de la administración de justicia, con la virtualidad de causar perjuicios. […] [C]on base en el referente jurisprudencial […] asignado por la Constitución y la Ley a la demandada, la Sala encuentra que la vinculación al proceso penal, mediante indagatoria, así como la definición de la situación jurídica con medida de aseguramiento y la calificación del sumario con resolución de acusación dispuestas en contra de la [demandante], no resultaron decisiones, irrazonables, desproporcionadas o arbitrarias, puesto que para el momento procesal en que fueron adoptadas, existían claros y evidentes elementos de juicio indicativos de la posible comisión de los delitos de peculado por apropiación y de fraude procesal […] como indicios graves de responsabilidad en contra de aquélla, que permitían inferir razonablemente su posible participación, en grado de coautoría, en esas conductas punibles.

MOTIVACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / CONGRUENCIA DE LA RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / VALORACIÓN DEL ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / PARTICIPACIÓN DELICTIVA / PARTICIPACIÓN EN EL HECHO PUNIBLE / PARTE DEMANDANTE / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO / APLICACIÓN DE LA DUDA RAZONABLE / FAVORECIMIENTO [E]l ente instructor expuso en la resolución de acusación sus argumentos de manera razonada, lógica y coherente, sin que se observe que haya proferido esa decisión de forma arbitraria […] sino en atención a las conclusiones que arrojó la valoración y análisis que le hizo a los medios probatorios con los que contaba […], en la que una serie de factores de prueba y de contexto, concurrían a estimar razonadamente la posible intervención de la demandante en esos ilícitos. [A]unque es cierto que la [demandante] fue favorecida con sentencia absolutoria […], dicha absolución no se basó en elementos de juicio o de prueba que pusieran al descubierto una falla de la Fiscalía durante la instrucción, sino que se produjo, en lo fundamental, por la aplicación del principio de in dubio pro reo, ante la existencia de una duda insalvable que no se pudo despejar respecto de su responsabilidad penal, lo cual llevó favorecer a la procesada.

GRAVEDAD DE LA CONDUCTA PUNIBLE / PECULADO POR APROPIACIÓN / CASTIGO CARCELARIO / DETENCIÓN PREVENTIVA SIN BENEFICIO DE EXCARCELACIÓN / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / PARTICIPACIÓN EN EL HECHO PUNIBLE / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN LA DETENCIÓN PREVENTIVA / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO [E]l delito más grave por el cual fue procesada la [demandante], esto es, peculado por apropiación, previsto en el artículo 397 del Código Penal vigente para la época de los hechos (Ley 599 de 2000), contemplaba una pena superior a 4 años, por tanto, frente a este delito procedía la detención preventiva. [L]a medida de aseguramiento de detención preventiva que se dictó […] se ajustó a los requisitos contemplados en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000 […] sin que ello significara para ese momento un señalamiento definitivo de su participación en los delitos o un desconocimiento de su presunción de inocencia, como hoy tampoco lo es, para significar que tal medida resultaba injusta. [E]s válido afirmar que la decisión en torno a la restricción de la libertad se ajustó a los criterios establecidos en la legislación y, por tanto, no hay lugar a concluir que la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta a la demandante hubiere sido irracional, innecesaria, ni ilegal.

FUENTE FORMAL: LEY 599 DE 2000 – ARTÍCULO 397 / LEY 600 DE 2000 – ARÍCULO 356 / LEY 600 DE 2000 – ARÍCULO 357 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de febrero de 2019, rad. 59406, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., cinco (05) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 47001-23-33-000-2013-00269-01(56906) Actor: GLORIA MERYS PEÑA CRUZ Y OTROS Demandados: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Asunto: Sentencia Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – No se demostró falla del servicio de la Fiscalía General de la Nación. Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Según la demanda, la señora Gloria Merys Peña Cruz, fue vinculada a una investigación por los delitos de peculado por apropiación y fraude procesal, en razón de la cual se le impuso una medida de aseguramiento de detención preventiva que se mantuvo vigente durante la etapa de instrucción; posteriormente y luego de que se calificara el sumario con resolución de acusación, el juzgado de conocimiento profirió sentencia absolutoria a su favor.

Como consecuencia, los actores consideran que la privación de la libertad fue injusta y que, con ella, se les produjo daños antijurídicos susceptibles de reparación. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1. Corresponde a la sentencia del 10 de junio de 2015, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena dispuso lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “1.- DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad a la que fue sometida la señora GLORIA MERYS PEÑA CRUZ entre el 15 de septiembre del año 2004 hasta el 23 de octubre de 2007, fecha en la que recuperó la libertad por orden del Juzgado 1 penal del Circuito de Santa Marta.

“2.- CONDÉNASE a la Nación Fiscalía General de la Nación a pagar a GLORIA MARYS PEÑA CRUZ por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente la siguiente indemnización: Por concepto de pago de honorarios profesionales el equivalente a 20 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes a favor de GLORIA MERYS PEÑA CRUZ.

“3.- CONDÉNASE en abstracto a la Nación – Fiscalía General de la Nación por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante sufridos por la señora GLORIA MERYS PEÑA la suma que resulte liquidada como consecuencia del respectivo incidente de regulación de perjuicios, teniendo en cuenta para ello las precisiones indicadas en la parte considerativa de la presente providencia. “4.- CONDÉNASE a la Nación Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicios morales las siguientes indemnizaciones: |Gloria Merys Peña Cruz |100 S.M.L.M.V | |(víctima directa) | | |Esther Sofía Altahona Peña |70 S.M.L.M.V. | |(Hija) | | |Enrique Alfredo Altahona Peña|70 S.M.L.MV. | |(Hijo) | | “5.- CONDÉNASE a la Nación – Fiscalía General de la Nación por concepto de daños a bienes o derechos constitucional y convencionalmente amparados, la suma de 5 SMLMV a GLORIA MERYS PEÑA CRUZ.

“6.- DESE cumplimiento al presente fallo de conformidad con lo dispuesto en la presente providencia. Por Secretaría dese el trámite previsto en el artículo 366 del C.G.P. “7.- De conformidad con lo establecido en la ley 1394 de 2010, impóngase a la parte demandante la obligación de cancelar el equivalente al dos (2%) del valor efectivamente recaudado, la parte demandante deberá reajustar el pago del arancel a la fecha que se efectué el pago definitivo”. 1.2.

El anterior proveído decidió la demanda presentada el 24 de octubre de 2013[1] por los señores Gloria Merys Peña Cruz (afectada directa), quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor Enrique Alfredo Altahona Peña, asimismo, Esther Sofia Altahona Peña (hija), Pablo Segundo Peña Brochero (padre), y Roxana del Pilar Peña Cruz (hermana), contra la Nación – Fiscalía General de la Nación-, cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son, los siguientes: 1.3.

La parte actora pretende la declaratoria de responsabilidad de la demandada y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios que, afirman, les fueron irrogados con ocasión de la privación de la libertad de la señora Gloria Merys Peña Cruz. Por lo anterior, elevaron solicitud indemnizatoria así: i) 300 SMLMV por concepto de perjuicios morales para la afectada directa con la medida y 200 SMLMV para cada uno de los demás demandantes, ii) $20’000.000.oo y $1.038.283.996,24, por concepto de daños materiales, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, respectivamente, en favor de la víctima directa, correspondientes, por una parte, al pago de honorarios profesionales y, por otra, al valor de los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir durante los ocho años que tardó en reivindicar su buen nombre y volver a vincularse laboralmente con la administración pública, y iii) 200 SMLMV, para esta misma demandante, por concepto del perjuicio inmaterial derivado del “daño a la honra”. 1.4.

Como supuesto fáctico de la demanda, narraron, en síntesis, que la señora Gloria Merys Peña Cruz se desempeñó como Directora Jurídica Distrital de la Alcaldía de Santa Marta desde el 1º de enero de 2001 hasta el 25 de febrero de 2003. Señalaron que, con ocasión a un proceso ejecutivo que se inició en contra del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta por el no pago de impuestos parafiscales, se le entregaron al señor Miguel Ángel Ospina Hernández, apoderado del SENA, títulos judiciales por valor de 370’527.031.

Adujeron que, en razón a las conversaciones telefónicas previas sostenidas entre la señora Gloria Merys Peña Cruz y el referido señor Ospina Hernández, este último devolvió al Distrito la suma de $170’527.031; sin embargo, dicha suma se la entregó al señor Álvaro de Jesús Maiguel, abogado vinculado a la entidad territorial, con el fin de que pagara las condenas judiciales proferidas en contra de la misma.

Manifestaron que, por los anteriores hechos, el alcalde encargado del Distrito Turístico de Santa Marta presentó denuncia penal en contra la señora Gloria Merys Peña Cruz y otros funcionarios de la administración municipal y, en consecuencia, la Fiscalía Trece Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta ordenó la apertura de una investigación penal, a la cual vinculó, entre otros, a la referida señora como posible coautora de los delitos de peculado por apropiación agravado y fraude procesal; posteriormente, definió su situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y calificó el mérito del sumario con resolución de acusación. Señalaron que la etapa de juicio culminó con sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta, decisión que fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad y que quedó incólume por cuenta del fallo proferido el 26 de octubre de 2011, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que resolvió el recurso extraordinario de casación que se promovió en contra de la sentencia de segunda instancia. Concluyeron su demanda indicando que la privación de la libertad de la señora Gloria Merys Peña Cruz se tornó injusta, por cuanto, pese a que fue vinculada a un proceso penal, no se logró desvirtuar su presunción de inocencia, lo cual les produjo perjuicios materiales e inmateriales que deben ser indemnizados por la demandada. 1.5.

La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 20 de noviembre de 2013[2] y, pese a que fue notificada en debida forma[3], la Fiscalía General de la Nación guardó silencio. 1.6. El 11 de agosto de 2014, el Tribunal celebró audiencia inicial, oportunidad en la cual fijó el litigio en los términos que se transcriben a continuación: “La fijación del litigio propuesta por el Tribunal se basa en determinar en primer lugar si se abordará el estudio de la presente contienda a la luz del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia o del error jurisdiccional.

“Una vez determinado lo anterior, deberá establecerse si concurren los presupuestos necesarios para reclamar la responsabilidad de la entidad demandada”. 2.4. Surtido el debate probatorio y los trámites procesales correspondientes, al alegar de conclusión, los demandantes señalaron que la Fiscalía General de la Nación dictó decisiones sin fundamento legal ni probatorio alguno, con lo cual se restringió de manera injusta la libertad de la señora Gloria Merys Peña Cruz, en principio, de manera intramural y, luego, domiciliaria.

Aclaró que la sentencia absolutoria fue clara en indicar las falencias ocurridas durante la instrucción, fallas que comprometían la responsabilidad que se reprocha a la Fiscalía General de la Nación, pues no valoró en debida forma las pruebas recaudadas, las cuales eran demostrativas de la inocencia de la procesada. 1.8. En esta oportunidad, la demandada, de nuevo guardó silencio.

El Ministerio público se abstuvo de intervenir en esta oportunidad. 1.9 Al decidir la demanda, el Tribunal Administrativo del Magdalena[4], declaró la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación soportado en un régimen de responsabilidad objetivo y, como consecuencia, la condenó en los términos indicados al inicio de esta providencia. Sostuvo que los elementos probatorios son demostrativos de la efectiva privación de injusta de la libertad que sufrió la señora Gloria Merys Peña Cruz, y su posterior absolución con base en el principio de in dubio pro reo, situación que comprometió la responsabilidad del Estado.

Aclaró que el daño antijurídico derivado de la privación injusta de la libertad de la actora resulta jurídicamente imputable a la Fiscalía General de la Nación, “en razón a que solo las actuaciones adelantadas por esta entidad fueron las determinantes para que dicha privación se configurara al haberse impuesto durante su desarrollo medida de aseguramiento que en un primer momento consistió en detención preventiva … luego fue sustituida por detención domiciliaria … manteniéndose incólume con la calificación del sumario” [5].

En lo que atañe a la indemnización de perjuicios, el a quo condenó al pago de los morales solicitados en favor de la víctima directa del daño y de cada uno de quienes alegaron la condición de hijos y los negó en relación con los demandantes que alegaron las calidades de padre y hermana, de quienes dijo no acreditaron los parentescos que adujeron en la demanda.

Por otra parte, accedió al reconocimiento del daño emergente derivado del pago de honorarios profesionales, para lo cual acudió a las tarifas fijadas por el Colegio Nacional de Abogados y reconoció el lucro cesante solicitado, pero profirió condena en abstracto, para que se liquidara el perjuicio a través de un incidente de liquidación, en atención a que no fue posible establecer el ingreso percibido por la víctima en el momento de su detención. Finalmente, accedió al reconocimiento del perjuicio inmaterial derivado del “daño a la honra y buen nombre” y, como consecuencia, condenó a la demandada al pago de 5 SMLMV, por considerar que una medida reparatoria de carácter no pecuniario no resultaba idónea para reparar integralmente a la víctima.

II.- LOS RECURSOS INTERPUESTOS 2.1. Sustentación de los recursos de apelación 2.1.1. Inconforme con la decisión anterior, la Nación – Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó revocar la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Discrepó respecto de la aplicación del régimen de responsabilidad objetivo con el que el a quo fundamentó la condena en su contra, por cuanto, en su criterio, los eventos de privación injusta de la libertad se deben analizar bajo la óptica de la falla del servicio, siendo necesario determinar si la imposición de la medida de aseguramiento comportó una decisión arbitraria, ilegal o desproporcionada.

Alegó que la protección del derecho fundamental a la libertad no es absoluta o irrestricta, pues constitucional y legalmente es viable limitar este derecho al amparo de las formalidades previstas en el ordenamiento legal para la imposición de medidas de aseguramiento, las cuales propenden por asegurar la presencia del sindicado al proceso y evitar que entorpezca la labor investigativa; así, para el caso concreto, la medida de aseguramiento que afectó a la demandante obedeció a razones jurídicamente atendibles, ante la existencia de indicios graves de responsabilidad penal en su contra cimentados en las pruebas que se recaudaron durante la instrucción. Precisó que se evidenció en contra de la demandante un indicio de participación, pues se comprobó que, en calidad de directora jurídica del Distrito de Santa Marta, intervino en un acuerdo con el SENA, para favorecer, supuestamente, los intereses de esta entidad territorial; sin embargo, se pudo detectar que tal acuerdo lejos de lograr ese propósito era lesivo para sus intereses, pues lo procedente, ante una indebida liquidación del crédito, era que presentara un incidente de desembargo; por otra parte, se evidenció un indicio de mentira, pues la pruebas evidenciaban que los dineros devueltos producto del acuerdo no ingresaron contablemente a la entidad y los pagos que ella afirmó se realizaron con esos dineros no aparecían registrados en la oficina de tesorería. Así las cosas, para la apelante, la privación de la libertad de la señora Gloria Merys Peña Cruz no puede considerarse injusta, por cuanto existían pruebas que fueron valoradas como indicios graves de responsabilidad penal en su contra, a partir de las cuales fue posible inferir su presunta participación en las conductas punibles que se investigaban, por ende, resultaba procedente la medida de aseguramiento que le fue impuesta.

Agregó que a favor de la procesada se profirió sentencia absolutoria, por aplicación del principio de in dubio pro reo y no porque se hubiera demostrado su inocencia, lo cual evidencia que la privación de su libertad que sufrió era una carga que tenía el deber jurídico de soportar. 2.1.2. La parte actora apeló la decisión en cuanto: i) la condena en abstracto dispuesta por el a quo por concepto de lucro cesante.

Para el efecto, señaló que se debía proferir condena en concreto, tomando como ingreso base de liquidación el valor del salario mínimo que devenga un profesional en derecho para la fecha en que se produjo la detención, ii) la falta de reconocimiento del período adicional que tarda una persona en conseguir empleo o acondicionarse a una actividad productiva, iii) la falta de reconocimiento del daño moral reclamado por quienes alegaron las calidades de padre y hermana de la afectada con la medida, para lo cual señaló que, ante la falta de prueba del parentesco, se debió requerir a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que aportara el registro civil de nacimiento de la afectada, y iv) el monto de los perjuicios morales reconocidos por el Tribunal en favor de los hijos, pues se debió disponer una indemnización igual a la ordenada en favor de la víctima directa del daño, esto es, 100 SMLMV[6]. 2.2.

Ante la ausencia de ánimo de las partes para conciliar, el 14 de marzo de 2016 se declaró fracasada la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010; por tanto, el Tribunal Administrativo del Magdalena, concedió los sendos recursos de apelación interpuestos por las partes[7]. 2.3. El 15 de junio de 2017[8], esta Corporación admitió los citados recursos y, a través de decisión del 28 de agosto siguiente[9], corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión, oportunidad en la cual ninguno intervino. III.

CONSIDERACIONES No existiendo razones o motivos que conduzcan a la Sala a declarar una nulidad de oficio o a volver sobre la definición de su competencia, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 10 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 3.1.

Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente caso, el objeto de debate se refiere a la privación de la libertad de la señora Gloria Merys Peña Cruz, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en múltiples ocasiones, en las cuales, ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 y el acta 10 del 25 de abril de 2013[10], la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 3.3 Problema jurídico Precisado lo anterior, bajo el ámbito restricto de los recursos interpuestos, el aspecto central que será materia de análisis y determinación se circunscribe a verificar si a cargo de la Nación - Fiscalía General de la Nación está responder por los daños irrogados a los demandantes como consecuencia de la privación de la libertad que sufrió Gloria Merys Peña Cruz, bajo un régimen de responsabilidad objetivo, como lo consideró el a quo o si procede un estudio de responsabilidad diverso.

En caso de que esto ocurra, se verificará si a la luz del régimen respectivo, la pasiva está llamada a responder por el daño antijurídico alegado, evento en cual se analizará la indemnización de perjuicios dispuesta por el a quo, en el marco de los argumentos esgrimidos por la parte actora en su impugnación. Al lado de lo anterior, se hará referencia al argumento expuesto en apelación por la parte actora dirigido a cuestionar la falta de prueba de oficio tendiente a demostrar los parentescos de los demandantes que alegaron las calidades de padre y hermana de la afectada directa con la medida de aseguramiento.

En efecto, la parte actora discute en apelación que se debieron decretar pruebas de oficio para acreditar el vínculo de consanguinidad de los señores Pablo Segundo Peña Brochero y Roxana del Pilar Peña Cruz como padre y hermana, respectivamente, de la señora Gloria Merys Peña Cruz. Al respecto, es del caso aclarar, en primer lugar, que la ausencia de acreditación de los parentescos alegados conlleva al análisis de la legitimación en la causa, entendida ésta como presupuesto procesal para obtener decisión de fondo y que hace referencia a la relación sustancial que debe existir entre las partes del proceso y el interés sustancial del litigio, de tal manera que aquella persona que ostenta la titularidad de la relación jurídica material es a quien habilita la ley para actuar procesalmente.

Desde la óptica de la legitimación en la causa por activa, se indica que la condición de parte procesal, como concepto formal y adjetivo, deriva exclusivamente de la voluntad de la parte actora, quien se define a ella misma como demandante, siendo este un requisito sine qua non para que proceda el análisis de su legitimación desde ámbito sustancial, esto es, la corroboración de que quien presenta la demanda tiene la titularidad para reclamar el interés jurídico que se debate en el proceso.

Así las cosas, si el objeto de la presente acción de reparación directa era que se les reconocieran a los señores Pablo Segundo Peña Brochero y Roxana del Pilar Peña Cruz su condición de padre y hermana de la víctima directa del daño, era su deber, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 177 del C. de P.C., probar tal parentesco a efectos de acreditar la legitimación que alegaron, para lo cual se debió aportar la prueba idónea necesaria que sirviera para tal propósito, la cual, para este caso, se trataba del registro civil de nacimiento de la señora Gloria Merys Peña Cruz, afectada directa con la medida de aseguramiento, ello por cuanto, en voces del artículo 5 del Decreto 1260 de 1970, algunos hechos como el nacimiento deben estar inscritos en el respectivo registro civil.

Ahora, si bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 169 del C.C.A, el juez, como conductor del proceso, está facultado para, en la oportunidad procesal para decidir, practicar las pruebas que considere necesarias para “… esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda”, lo cierto es que en este caso la falta de la prueba necesaria para acreditar los parentescos alegados no era un punto oscuro o dudoso que debiera esclarecer antes de emitir pronunciamiento de fondo y, por el contrario, correspondía a un presupuesto procesal de la acción que la parte actora estaba llamada a acreditar, en función de la carga de la prueba que sobre ella recaía, sin desatender para tal fin el principio dispositivo[11] que rige a esta jurisdicción. Por otra parte, no le es dable a los sujetos procesales exigir al juez el ejercicio de la facultad de decretar pruebas de oficio, pues la misma se emerge como una facultad discrecional del operador jurídico no habilitada para suplir los deberes procesales que recaen en las partes en litigio.

Asimismo, comoquiera que no obra prueba demostrativa que sugiera que los antes mencionados demandantes padecieron alguna aflicción moral por la pérdida de la libertad de la afectada directa, no podrá tenerse demostrada su legitimación como terceros damnificados. En consecuencia, comoquiera que la sentencia recurrida no definió en la parte resolutiva del fallo la falta de legitimación en la causa por activa de los demandantes Pablo Segundo Peña Brochero y Roxana del Pilar Peña Cruz debido a la ausencia de prueba que acreditara los parentescos que alegaron en el libelo demandatorio, la Sala emitirá decisión en tal sentido en la parte resolutiva de esta sentencia. 3.3.

Motivación de la sentencia 3.3.1. En el expediente obra el siguiente material probatorio, con el que esta Subsección encuentra probados los siguientes hechos: - Mediante denuncia formulada por el señor Fernando Cely Santos, alcalde encargado del Distrito de Santa Marta, se puso en conocimiento de la Fiscalía Seccional Unidad de Administración Pública las presuntas irregularidades ocurridas en el proceso ejecutivo laboral que inició el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA en contra del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, por las sumas que la entidad territorial le adeudaba por concepto por concepto de aportes, multas y sanciones de impuestos parafiscales.

Según la denuncia, el proceso ejecutivo fue conocido por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta, autoridad que ordenó el embargo de la tercera parte de los dineros que el referido Distrito tenía en diferentes cuentas corrientes del sistema financiero. Señaló que una vez quedó en firme la liquidación del crédito, el juzgado de conocimiento ordenó la entrega de los títulos judiciales a la ejecutante por valor de $370’527.031 y ésta reclamó y cobró tales títulos a través de su apoderado, Miguel Ángel Ospina Hernández.

Indicó que, a través de memorial presentado al juzgado, el apoderado del SENA informó que, con el fin de colaborarle al Distrito para el desembargo de unos dineros provenientes de PROMIGAS, por concepto de regalías, celebró un acuerdo con los representantes de esa entidad territorial y devolvió, por conducto del abogado Álvaro Maiguel Gamero, la suma de $170’527.031 y que, por tanto, tuviera como pago parcial de la obligación, la suma de $200’000.000.

En la denuncia, se puso en conocimiento que no había rastro alguno de que los dineros que adujo el apoderado del SENA fueron devueltos al Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta y, por ende, hubieran ingresado a su patrimonio a través de la tesorería o de la oficina de presupuesto. Concluyó la denuncia indicando que el 4 de marzo de 2003, el apoderado del SENA solicitó nuevamente el decreto de medidas cautelares en contra de la entidad territorial, consistentes en el embargo de los dineros que se llegaran a desembargar en otros procesos, a pesar de que ya había recibido los títulos judiciales que respaldaban la obligación, todo lo cual demostró un mal manejo de los dineros públicos y un detrimento patrimonial de la entidad. - La Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta, Sub Unidad de Administración Pública, con el fin de determinar si se había infringido la ley penal, así como sus posibles autores o partícipes, dio apertura a una investigación penal en la que vinculó a los señores Álvaro Maiguel Gamero y Miguel Ángel Ospina Hernández[12]. - En diligencia de indagatoria, el señor Álvaro Maiguel Gamero afirmó que, en su condición de apoderado del Distrito de Santa Marta en el proceso ejecutivo laboral en cuestión, conoció de un acuerdo con el SENA en el que se le abonó $200’000.000 como parte de la deuda y con ello desembargar las cuentas con PROMIGAS y poder construir, según tenía entendido, la escuela Luis Miguel de Ozuna.

Afirmó que, en virtud de tal acuerdo, recibió $170’000.000 en efectivo, sin que se expidiera algún recibo “… ni nada por el estilo, debido a la confianza y a la premura del tiempo” y, luego, “… se metió a una bolsa negra … nos trasladamos a la oficina con ese dinero, yo estaba acompañado del señor Rafael Jaramillo, a … quien le pedí el favor que me acompañara, estando en la oficina previa verificación de que se encontrara la Tesorera en su despacho procedimos a entregarle el dinero, de ahí en adelante no sé más, tengo entendido de que se iban a pagar unos proveedores de unos procesos que tiene o tenía pendiente el despacho”[13]. - En declaración del señor Alberto Carvajalino, quien para ese momento procesal ostentaba el cargo de Tesorero encargado del Distrito de Santa Marta, declaró que en la inspección judicial que se realizó en esa dependencia no se halló rastro documental que permitiera verificar si esos recursos habían ingresado a las arcas de la entidad territorial[14]. - La Fiscalía encargada de la instrucción vinculó a la investigación mediante indagatoria a la señora Irina Granados Avendaño, quien fungió como Tesorera Distrital para la fecha de los hechos investigados[15].

En su declaración manifestó, en lo fundamental, que no era de su competencia el conocimiento de los acuerdos pactados con el SENA, pues esto le correspondía a la oficina jurídica a cargo de la doctora Gloria Merys Peña Cruz, respecto de los cuestionados dineros afirmó que: “no recuerdo haber recibido ni haber firmado al doctor Maiguel Gamero el ingreso de una suma tan importante de dinero, pero estoy segura que la doctora Gloria Mery (sic) Peña podrá dar alguna explicación al respecto teniendo en cuenta y que tengo conocimiento que fueron pagados además algunos embargos con ese excedente”[16]. - En diligencia de indagatoria, el señor Miguel Ángel Ospina Hernández confirmó que había devuelto al Distrito de Santa Marta $170’529.000 de los títulos judiciales que había cobrado del proceso ejecutivo en cuestión, ya que en diálogo sostenido con la doctora Gloria Merys Peña Cruz ésta se lo solicitó, pues debía pagar algunos procesos judiciales en los cuales se habían embargado dineros que se tenían en la empresa PROMIGAS “… situación que de hecho yo no lo acepté pues no era posible que después de tener yo todo el dinero prácticamente ad portas de que me lo entregaran iba a perder casi la mitad”; sin embargo, luego de hablar con el apoderado principal del SENA, Ramiro Tejada López, decidió aceptar el acuerdo, ante un eventual incidente de desembargo[17].

Con fundamento en las pruebas recaudas, la Fiscalía Séptima Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta, Unidad de Delitos contra la Administración Pública, encontró mérito para vincular a la investigación a la señora Gloria Merys Peña Cruz y, para tal propósito, ordenó que fuera escuchada en diligencia de indagatoria[18]. - Dentro de las labores investigativas[19], el grupo investigador del CTI rindió informe en el cual indicó, en lo pertinente, lo siguiente (transcripción literal): “Teniendo en cuenta que en la citada oficina de Tesorería no se encontraron documentos que comprometan el ingreso recibido por $170’000.000,oo, y pagos efectuados del mismo … Se le sugiere muy respetuosamente a la señora Fiscal salvo mejor criterio se comisione nuevamente con el fin de solicitar a la Oficina de Contabilidad y Finanzas la ejecución presupuestal del año 2002 y 2003 y la correspondiente resolución en el cual justifiquen el ingreso de los $170’000.000, al presupuesto de ingreso correspondiente al período del año 2003 con el fin de determinar si esta cuantía ingresó a las arcas del Distrito”[20]. - La señora Gloria Merys Peña Cruz rindió indagatoria en la cual afirmó que, en efecto, conversó con el señor Miguel Ángel Ospina Hernández con el fin de que le colaborara al Distrito y que de los títulos por él cobrados le devolviera a esta entidad la suma de $170’0000.000, con el propósito de cubrir unas acreencias que se tenían y que estaban afectado dineros provenientes de la empresa PROMIGAS.

Aclaró que con la suma devuelta se pagaron en la tesorería de la entidad algunas acreencias, entre ellas, unos salarios que se le adeudaban a ella, movimientos de los cuales tuvo conocimiento la tesorera de la época y de los cuales, además, conservó algunas constancias de pago. Al respecto, dijo lo siguiente: “… cuando se recibió el dinero me trasladé a la tesorería y le comenté a IRINA, la Tesorera que ahí estaban las personas que estaban pendientes de los pagos.

Quiero manifestar además que ese día en el despacho de la doctora IRINA, como era costumbre habían bastantes personas y cuentas y pagos que se manejaban en la Tesorería y fue así como se procedió al Pago de unos procesos ejecutivos … incluso a mí se me canceló unos meses atrasados … PREGUNTADO: Diga exactamente si usted en forma personal habló con la tesorera acerca de la inversión de esos $170’000.000 o si fue el doctor ALVARO MAIGUEL el que realizó esas diligencias con la tesorera … CONTESTO: La Oficina Jurídica con la tesorería tienen entradas de acceso interna, no puedo decir específicamente el momento y las circunstancias de que momento se presentaron, pero lo que si es cierto es que el dinero está… se cancelaron los procesos, se me canceló a mí y se le abonó al doctor JUAN CARLOS PALACIOS … PREGUNTADO: Al preguntarle a la extesorera IRINA GRANADOS, si había recibido del doctor MAIGUEL GAMERO la suma de $170’527.031 que él le había entregado en efectivo manifestó que en ningún momento había recibido esta suma.

Qué puede decir usted al respecto? CONTESTO: Pienso que realmente había mucha gente muchos pagos pendientes muchas personas acosándola por los pagos y seguramente no retiene los valores, pero insisto no se ha perdido un solo peso”[21]. - En declaración vertida por el señor Juan Carlos Palacio Salas, concejal del Distrito de Santa Marta, manifestó que, en enero de 2003, recibió en la tesorería distrital la suma de $5’750.000 en efectivo, por concepto de honorarios que se le adeudaban por sus servicios profesionales, pero desconocía si dicho dinero provenía de los cuestionados $170’000.000 reintegrados al Distrito.

Aclaró que en el trámite del pago no intervino la doctora Peña Cruz[22]. - En informe rendido por el Investigador Judicial del CTI, se señaló que, luego de efectuar una inspección judicial en la Tesorería Distrital de la Alcaldía de Santa Marta, se pudieron verificar algunas resoluciones que registraban pagos en efectivo correspondientes al mes de enero de 2003, sin que se aportaran sus respectivos soportes contables, por lo tanto se desconocía si los mismos se habían efectuado con cargo a los cuestionados $170’000.000, incluso, se aclaró que no se encontraron comprobantes o resolución alguna que demostrara el ingreso de esta suma[23]. - El 13 de agosto de 2004, la Fiscalía 13 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Santa Marta definió, entre otras cosas, la situación jurídica de la señora Gloria Merys Peña Cruz, con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin beneficio de libertad provisional, como posible responsable de la comisión de los delitos de peculado por apropiación y fraude procesal, en grado de coautoría. Como sustento de su decisión, la Fiscalía señaló que se pudo verificar a través la prueba recaudada hasta esa instancia procesal que por cuenta del proceso ejecutivo laboral seguido por el SENA en contra del Distrito Cultural e Histórico de Santa Marta, el apoderado de la ejecutante y la Jefe de la Oficina Jurídica del Distrito, acordaron que de los títulos judiciales recibidos por el SENA en cuantía de $370’527.036, producto del embargo preventivo decretado dentro de ese proceso, esta entidad le devolvería al Distrito la suma de $170’527.000 en efectivo, de suerte que se tendría como pago parcial de la obligación la suma de $200’000.0000, acuerdo que aceptó el despacho judicial; sin embargo, la suma devuelta no ingresó a las finanzas de esta entidad y las consecuencias jurídicas de encontrarse nuevamente en mora determinó que la misma fuera nuevamente embargada.

Aclaró que se pudo verificar, en primer lugar, que la liquidación del crédito que determinó el retiro de los títulos judiciales por parte del SENA fue errada, pues el Distrito solo adeudaba la suma de $123’119.742 y los títulos judiciales reclamados superaban la suma de $300’000.000, por manera que lo procedente era que la señora Gloria Merys Peña Cruz presentara un incidente de desembargo y no realizara un acuerdo para que se devolvieran, supuestamente, $170’527.000, y se abonaran $200’000.000 a la deuda, pues ello era totalmente gravoso para la entidad.

Consideró que se evidenciaron indicios graves de responsabilidad penal en contra de la procesada, “indicios de móvil especial, de oportunidad, de conocimiento y de mala justificación” porque, en primer lugar, el precitado acuerdo no era para favorecer los intereses del Distrito sino, por el contrario, para determinar un detrimento patrimonial en su contra y, en segundo, “porque el supuesto dinero devuelto no ingresó al presupuesto de ingresos correspondientes al año 2003”, de lo cual dan cuenta los informes de los investigadores a cargo.

Sobre las exculpaciones de la señora Peña Cruz, la Fiscalía puntualizó: “En igual sentido y a juicio de este Despacho no son de recibo las exculpaciones de la Doctora GLORIA PEÑA, pues como quedó establecido no existía acuerdo alguno de pignoración o compromiso de destinar los recursos de Promigas para la construcción de una escuela, el proceso del SENA no costaba mucho más, tal como quedó expuesto, se había embargado mas de lo debido, con el desembargo del SENA no se liberarían las aludidas cuentas embargadas, entrarían otros embargos y nuevamente el mismo, no es cierto que al proceso no se le aplicara la Ley 244, la cual de conformidad con la liquidación de crédito existente dentro del proceso laboral, ya se estaba aplicando y los defensores de los intereses del Distrito guardaron silencio, porque no ordenar el incidente de desembargo que era lo que realmente beneficiaba al distrito, porque establecer el acuerdo con el apoderado del SENA como una prioridad, si lo que se iba a cancelar, estaba prescrito “Sobre los pagos relacionados por la Doctora Peña es claro que no existe soporte alguno en la Tesorería del Distrito, ni aparecen relacionados en la carpeta de egresos por pagos en efectivo del año 2.003, tal como lo estableció el informe No. 1390 del C.T.I. e igualmente el dinero devuelto no ingresó al presupuesto del Municipio tal como lo indica el informe No: 2411 del CTI.

“En conclusión y de conformidad con lo expuesto, es claro que las únicas personas que tenían conocimiento del conflicto laboral entre el SENA y el Distrito de Santa Marta, fueron los Doctores ALVARO DE JESÚS MAIGUEL GAMERO, GLORIA MERYS PEÑA CRUZ y MIGUEL ÁNGEL OSPINA HERNANDEZ, los dos primeros como defensores de los intereses del Distrito y el último como defensor de los intereses del SENA, todos ocultaron información al Juagado Laboral, tanto los abonos que el Distrito hiciera al SENA, como de la devolución al Distrito de los precitados $170.527.031,oo de pesos, haciendo incurrir en error al Juez laboral, tanto en la liquidación del crédito como en la continuación de la ejecución del proceso, después del pago total de la obligación y de la no devolución de la mencionada suma de dinero …”[24].

Al lado de lo anterior, la Fiscalía emitió orden de captura en contra de la señora Gloria Merys Peña Cruz, la cual se materializó el mismo 13 de agosto de 2004, según consta en el acta de derechos del capturado, oportunidad en la cual la referida señora dejó constancia que se encontraba convaleciente debido a una cirugía estética que se había practicado, por tanto, solicitó una valoración médico legal con el fin de que se estableciera el lugar donde debía cumplir su detención[25]. - En dictamen médico legal practicado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Dirección Regional Norte, Seccional Magdalena, la médica patóloga concluyó que, por el actual estado de salud que presentaba la señora Gloria Merys Peña Cruz, derivado de un proceso de recuperación post operatorio por lipoescultura, no le resultaba compatible un régimen carcelario[26], pues requería manejo terapéutico con drenaje linfático de tipo estético.

En atención al concepto, la Fiscalía encargada de la instrucción, ordenó el traslado de la referida señora al lugar de su residencia, para que allí superara el proceso de recuperación[27]. - En concepto médico legal emitido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Dirección Regional Norte, Seccional Magdalena, indicó que dentro del proceso de recuperación la señora Gloria Merys Peña Cruz presentó seroma en el hipogastrio, por lo que requería un manejo con equipos y personal especializado, de suerte que “no obstante de no tratarse de una grave enfermedad, consideramos que este tratamiento debe ser recibido por parte de la paciente en su residencia”[28].

Como consecuencia, la Fiscalía Trece Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Santa Marta ordenó que la detenida continuara en su residencia bajo custodia de la Policía Nacional[29]. - Mediante resolución del 11 de octubre de 2004, la Fiscalía Trece Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta, por solicitud de la defensa de la señora Gloria Merys Peña Cruz y en cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 357 de la Ley 600 de 2000 sustituyó la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, por detención domiciliaria, garantizada mediante caución prendaria equivalente a 10 SMLMV[30].

Al lado de lo anterior, la Fiscalía ordenó la suscripción de acta compromisoria, lo cual se surtió el 12 de octubre siguiente[31]. - El Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta negó la solicitud de la defensa respecto del control de legalidad de la medida de aseguramiento proferida en contra de la señora Peña Cruz, para el efecto adujo que las pruebas recaudadas hasta esa instancia procesal permitían establecer su participación en la devolución de $170’000.000 que pertenecían al erario del Distrito, suma que no se incorporó contablemente al presupuesto de la entidad. - En escrito del 19 de octubre de 2004, el señor Álvaro de Jesús Maiguel Gamero manifestó lo siguiente: “ME RETRACTO de lo dicho por mí en la diligencia de indagatoria y ampliación de la misma, rendidas ante sus homólogos en esta ciudad.

“Lo anterior lo hago debido a que en esa ocasión me encontraba presionado, primero por estar subordinado a la doctora GLORIA PEÑA CRUZ, también sindicada dentro de este proceso, quien me exigió que no la delatara, so pena de despedirme y luego por amenazas telefónicas que entraron a mi casa materna, lo que hizo que faltara a la verdad en esas injuradas.

“En consecuencia de lo anterior solicito a usted se sirva escucharme nuevamente en ampliación de indagatoria … para decir el destino cierto que tomó el dinero del Distrito de Santa Marta, materia de esta investigación, ya que es injusto que yo esté privado de mi libertad y encausado en esta investigación cuando la apropiación de este dinero fue por parte de otras personas”.

Señaló que los $170’000.000 en cuestión fueron recibidos por la señora Gloria Merys Peña Cruz de manos del señor Miguel Ángel Ospina Hernández y que ella se encargó de disponer de ese dinero[32]. - En diligencia de ampliación de indagatoria, el señor Miguel Ángel Ospina Hernández expuso “… hubo una sola cosa en la cual puedo decir se mintió que es con relación a la devolución del dinero del distrito de Santa Marta.

Explico el por qué se mintió. Los CIENTO SETENTA MILLONES DE PESOS que yo devolví se los entregué personalmente a la directora Jurídica del Distrito de ese entonces que es la doctora GLORIA PEÑA se los entregué en mi departamento”. - El 11 de noviembre de 2005, la Fiscalía Seccional 188, Unidad Segunda de Delitos contra la Administración Pública, luego de declarar el cierre de la investigación, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra, entre otros, de la señora Gloria Merys Peña Cruz, como posible responsable del delito de peculado por apropiación en concurso material heterogéneo con el delito de fraude procesal, asimismo mantuvo incólume la medida de aseguramiento de detención domiciliaria dispuesta en su contra.

En los apartes pertinentes de la decisión, la Fiscalía señaló lo siguiente (se transcribe literal con posibles errores incluidos): “Está probado que los títulos judiciales por valor de $370’527.031 fueron retirados del Juzgado Laboral por el Dr. OSPINA y su cambio en efectivo en el Banco Agrario, fue realizado por éste y el Dr. MAIGUEL, lo anterior encuentra fundamento en las indagatorias y en el informe de Policía Judicial 2307 de 23 de junio de 2003.

“Que el doctor MAIGUEL recibió en efectivo la suma de $170.527.031, derivados de los títulos judiciales que se retiraron del Juzgado … se corrobora con el memorial de fecha 30 de enero 2003, suscrito por MAIGUEL y OSPINA presentado al Juzgado. “Está probado que dicha suma no fue incorporada al balance del Distrito y se desconoce el paradero de ese valor, de lo que da cuenta los informes de Policía Judicial CTI -1390 de abril 30 de 2004, la declaración de Alberto Carvajalino Tesorero del Distrito … y en la Carpeta de Egresos de Enero que contiene las resoluciones de pagos en efectivo allegadas al expediente, no se encontró pagos en efectivo a que se refirió la Dra. Pena.

“Está probado que con la devolución de dicha suma continuaba la ejecución del Distrito por el saldo restante … y que nuevamente se expidieron los oficios de embargo de las cuentas del Distrito, conforme lo indica el auto de 6 de febrero de 2003 en el cual el Juzgado tiene en cuenta ese abono parcial y señala que queda un saldo de 178.489.986.oo y nuevamente expide los oficios de embargo teniendo como límite ese saldo.

“(…) “Sobre la base de estos hechos ciertos que resultan de las pruebas obrantes en el expediente, se analizará la conducta desplegada por cada uno de los sindicados … “8.1.1 SOBRE EL PECULADO POR APROPIACIÓN PROCESAL “8.1.1.1 Del análisis de las pruebas obrantes en el expediente podemos concluir respecto de la actuación de la Dra. Peña que: “(…) “La investigación adelantada por la Policía Judicial en los informes que se relacionan como medios de pruebas son reiterativos en afirmar que la suma devuelta al Distrito por el abogado OSPINA jamás ingresó a las arcas del Distrito (Informe de Policía Judicial CTI 3158 de septiembre 23 de 2004, luego de los registros contables Hacienda Informe CTI 2411 DE 28-07-04, Informe del 27-06-03-, Informe CTI 2411 de 28-07-04, Informe del 27-06-03, Informe CTI de 30-03-04 de Inspección Judicial a Tesorería de 27-02-04) de ello da cuenta también la relación de pagos en efectivo para la fecha de los hechos que obran en el expediente, no aparece uno solo de los que refiere la ex jefe de la oficina jurídica, asimismo la certificación del Tesorero, ALBERTO CARVAJALINO es clara en determinar que los recursos provenientes de los títulos judiciales no entraron a las arcas del Distrito.

“Además, como prueba de toda esta gesta criminal está que para los fines de recibir recursos en efectivo y contar con un funcionario que no se opusiera a tal proceder, inicialmente se le otorgó poder a la Dra. MOZO; sin embargo, el mismo día en que se admite como apoderada, se sustituye el poder para representar los intereses del Distrito al Dr. MAIGUEL quien para los efectos del proceso laboral solo actuó para a) recibir los recursos, b) autorizar al Juzgado para que los títulos fueran entregados al Dr. OSPINA, c) acompañar al apoderado del SENA a retirar los títulos; no fue más la participación del apoderado del Distrito, sobre quien la Dra. PEÑA ejercía ciertamente el mando por razón de su cargo y la dependencia funcional, lo anterior está corroborado en la versión de la Dr. Peña de noviembre de 2004, la declaración de la Dra. Mozo y el memorial de diciembre 6 de 2002.

Este es un hecho indicador de que se requería de una persona influenciable para lograr el fin que no era otro que apoderarse de los dineros devueltos por el apoderado del SENA. “No resulta aceptable para un jefe de jurídica que tratándose de dineros públicos trabados en una litis laboral, se hable exclusivamente con el apoderado judicial sustituto, sin enterar a su homólogo del SENA de las negociaciones que se estaban realizando … “La Dra. Peña, en calidad de Jefe de la Oficina Jurídica debía estar al tanto del proceso laboral y lo estaba, pues adelantó negociaciones con OSPINA para obtener la devolución del dinero en efectivo … “Gestionó la devolución de unos recursos, cuando lo lógico hubiera sido terminar un proceso que ha tenido alto costo para el Distrito, teniendo a disposición otras alternativas jurídicas para proteger los recursos de Promigas tales como el incidente de desembargo o para dar por terminado el proceso mediante la restructuración de las deudas del Distrito conforme la Ley 599 de 1999, lo que posteriormente fue efectivamente ordenado.

“Permitió que el Distrito continuara atado a un proceso ejecutivo laboral del cual hoy conocemos ha sido utilizado para el enriquecimiento de unos pocos a costa de los escasos recursos del Distrito y sus contribuyentes. “Para su cometido, designó intempestivamente a un abogado, que de acuerdo a las diferentes indagatorias … lo muestran como una persona maleable, manipulable … para que ayudara a la recepción de un dinero en efectivo … “De los recursos recibidos por el Distrito según las pruebas antes mencionadas no hay duda de que jamás ingresaron a las arcas de dicha entidad.

“(…) “Toda esta división de trabajo se realizó con el único fin compartido y conocido, un objetivo preciso y debidamente delineado, que fue apropiarse de los recursos restituidos de un detrimento de las arcas del Distrito y, se reitera, dejar nuevamente sometido a esta entidad a las resultas del proceso … configurándose así el punible contra la administración pública y el patrimonio económico del Estado.

Claro es que se actuó con dolo en la conducta punible que aquí se imputa. “(…) “De los documentos aportados y las declaraciones rendidas, podemos señalar que se realizaron algunos pagos en enero 2003 y que esto se realizó en efectivo; sin embargo, no resultan instrumentos probatorios idóneos para establecer si los recursos cancelados salieron de los dineros devueltos al Distrito por el apoderado del SENA.

De hecho ocurre todo lo contrario, según los informes del CTI que se mencionan en esta resolución, informan que los consabidos recursos jamás entraron a las arcas del distrito, pues no hay soporte contable, no aparecen registrados en la contabilidad, ni el presupuesto de la entidad; es más en la relación de pagos en efectivo y las copias de las resoluciones de los pagos en efectivo no aparece ninguna relacionada con las presentadas con la Dr. Peña el día de su indagatoria, fíjese que ninguna de las declaraciones anteriores se refieren a que el pago lo realizara la Tesorera de la época, contrario a lo que manifiesta la Dr. Peña quien señaló ‘… por eso cuando se recibió el dinero me trasladé a la tesorería y le comenté a IRINA, la Tesorera que ahí estaban las personas que estaban pendientes de los pagos’ … “8.1.2.

SOBRE EL FRAUDE PROCESAL “(…) “En su declaración la Dra. MOZO es clara en afirmar que toda conciliación se consultaba con la jurídica … de esta declaración, lo afirmado por MAIGUEL en sus distintas indagatorias, el interés que despertaba el proceso laboral y en atención a la función de control de los procesos por parte de los Jefes de las Oficinas Jurídicas; se infiere que el memorial en el cual se informa al juzgado la devolución y el saldo que se debe imputar a la deuda era de pleno conocimiento de la Dra. Peña y por tal motivo, a pesar de señalar que no era parte en el proceso, es coparticipe del delito de fraude procesal.

“No es aceptable el argumento esgrimido por la Dra. PEÑA, sobre su ajenidad al proceso, pues su participación en el proceso fue ampliamente analizado al momento de estudiar el delito de peculado que se le endilga, por lo tanto se atiene este despacho a tales consideraciones que ilustran claramente la actuación de la Jefe de la Ofician Jurídica del Distrito de Santa Marta, en cuanto a su pleno conocimiento de la devolución del dinero y el memorial que presentó al Juzgado Tercero Laboral, instrumento necesario para lograr la apropiación de los dineros públicos en la suma tantas veces mencionada.

“(…) “La conducta desplegada por los sindicados durante la investigación en la cual inicialmente se reservaron la información fundamental para el esclarecimiento de los hechos, para posteriormente presentar testigos que fueron desmentidos o que fueron objeto de compulsa de copias para investigar un posible falso testimonio las variaciones de sus versiones tratando de responsabilizar exclusivamente a unos, nos muestran claramente su poca conciencia sobre el daño y su disposición para repararlo.

“En atención a las consideraciones anteriores se mantendrá incólume la situación jurídica de los vinculados a la presente investigación, decidida el 13 de agosto de 2004, la cual consistió en medida de aseguramiento consistente en Detención Preventiva”[33]. - El 27 de julio de 2006, la Fiscalía 23 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó, en sede de apelación, la decisión anterior, para lo cual sostuvo, en lo sustancial, que las pruebas recaudadas permitieron dar por establecidos la ocurrencia del hecho y la conducta desleal de los procesados quienes, a sabiendas de sus condiciones de servidores públicos, no prestaron fidelidad a la administración pública[34]. - En firme la resolución de acusación, el proceso fue remitido al conocimiento de los jueces penales de conocimiento y se asignó al conocimiento del Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta[35]. - El 13 de septiembre de 2007[36], el juzgado de conocimiento ordenó la libertad provisional de la señora Gloria Merys Peña Cruz, por vencimiento de términos, por cuanto consideró que desde la ejecutoria de la resolución de acusación y la fecha en que inició la “primera sección de la audiencia pública de juzgamiento”, esto es, el 29 de agosto de 2007, habían transcurrido más de seis meses, con lo cual se configuró el evento previsto en el numeral 5 del artículo 365 de la Ley 600 de 2000[37]. - El 29 de agosto de 2008, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta profirió sentencia absolutoria en favor de la señora Gloria Merys Peña Cruz por los delitos de fraude procesal y peculado por apropiación que le imputó la Fiscalía encargada de la instrucción. Como fundamento de su decisión, el Juez consideró, en primer lugar, que para proferir sentencia de condena se debía contar con la prueba suficiente que permitiera deducir con certeza la responsabilidad penal de los encausados en las conductas punibles a ellos imputadas y, además, que en caso de que no se alcanzara ese grado de certeza o ante la duda, se debía dar aplicación al principio universal del in dubio pro reo.

Antes de iniciar el análisis de la responsabilidad puntual de la procesada Gloria Merys Peña Cruz, señaló que se pudo comprobar que el señor Ramiro Tejada López, con fundamento en un poder falso que elaboró para fungir como apoderado del SENA, dio cabida a una gesta criminal con el objetivo de obtener la reclamación de títulos judiciales provenientes de embargos a las cuentas del Distrito de Santa Marta por la no cancelación de aportes parafiscales y sustituyó de manera fraudulenta tal poder para perpetrar esa acción criminal.

Expuso que fue así como se evidenció que, entre otras actuaciones, el abogado con facultades derivadas de un poder de sustitución fraudulento, recibió títulos judiciales por valor de $370.000.000, los cuales una vez cobró entregó $200’000.000 al señor Tejada López y $170’000.000 los devolvió al Distrito de Santa Marta por conducto del abogado Álvaro Maiguel Gamero, previo acuerdo con la señora Gloria Merys Peña Cruz, jefe de la oficina jurídica de esta entidad.

Sostuvo que la Fiscalía para soportar la acusación consideró que los indicados $170’000.000 no habían ingresado al patrimonio del Distrito, por cuanto no figuraba el respectivo comprobante de ingreso; sin embargo, señaló que durante la instrucción se valoró sesgadamente la prueba y no se tuvo en cuenta que, como lo sostuvo la procesada en sus intervenciones y como lo reflejaban algunos documentos que fueron aportados por ella misma y otros que obraban en la tesorería de esa entidad, la cuestionada suma ingresó materialmente al Distrito y con cargo a ella se efectuaron pagos en efectivo para cubrir algunas acreencias que tenía esta entidad territorial.

Adujo que, pese al incumplimiento de las normas contables o fiscales para el ingreso de los referidos $170’000.000 -cuestión que le reprochó a la Fiscalía por no haber investigado penalmente a la tesorera de la época-, lo cierto fue que la prueba “… nos ilustra acerca que durante el mes de enero y con posterioridad al pago de los títulos valores, no se encontró ingreso diferente a esa suma; como tampoco pagos distintos a los señalados, que cubren la cantidad que se reintegró por el abogado MAIGUEL GAMERO”.

Puntualmente, el juez consideró (transcripción literal): “Frente a la imputación de PECULADO es claro que su conducta debe correr la misma suerte que la de los anteriores procesados, pues que como se dijo anteriormente hay total certeza en las pruebas allegadas acerca que los $170.000.000 Millones tantas veces mencionados fueron reintegrados en forma directa y a través de la Tesorería, más concretamente dicha suma fue distribuida por la Tesorera Irina Granados.

Esta precisión no es caprichosa ni subjetiva surge del análisis ponderado a las evidencias arrimadas al expediente, que la Fiscalía valoró de manera ligera y solo bajo la óptica que se acomodaba al criterio que tuvo al calificar el mérito del sumario”[38]. En cuanto al delito de fraude procesal que se le enrostró a la señora Peña Cruz, el juez señaló (transcripción literal): “… observa el despacho que en atención a la función de Jefe Jurídica, su labor era más de coordinación de abogados asesores que de control a los procesos: así ocurrió en este caso, en que no era sujeto procesal.Sin embargo por razón a dicho embargo debía recibir los informes de los abogados, en efeto así lo hizo con las sumas reintegradas por MAIGUEL, pues como se reseñado en ocasiones anteriores, con parte del dinero se cancelaron procesos y de manera previa debía pasar la relación a la tesorería. “Todos estos comportamientos nos llevan a colegir que PEÑA CRUZ nunca tuvo contacto directo con el proceso que se adelantaba en el Juzgado Tercero, no otorgó poder ni ordenó sustituirlo, no tuvo contacto directo con el dinero reintegrado ni injerencia en la elaboración del documento presentado al Juzgado Tercero Laboral como se desprende de la injurada de OSPINA, en consecuencia obró con la intención de cumplir con el deber que su cargo le imponía como Jefe de la Oficina Jurídica, bajo el entendido de procurar una gestión coordinación y en este caso, solo se limitó a relacionar los se debían cancelar, con el dinero reintegrado por MAIGUEL GAMERO, por lo tanto el FRAUDE PROCESAL, no puede ser una conducta jurídicamente exigible a ella, porque en el peor de los casos debe aplicarse a su favor, el principio universal del In Dubio Pro Reo” [39]. - Contra la decisión anterior, la Fiscalía interpuso recurso de apelación, por considerar que el a quo no valoró la prueba en aplicación a las reglas de la sana crítica, pues “… la experiencia enseña que una suma de dinero como la faltante en el distrito, al ser ingresada a cualquier dependencia debe tener un registro de ello, más si es hecho por profesionales de experiencia como GLORIA MERYS PEÑA CRUZ … lo cual no sucedió y las exculpaciones dadas por los encartados no conjuran con las reglas de la experiencia. La encargada de la oficina jurídica … conocía de cada uno de los procesos del distrito y de los pagos judiciales … por lo tanto tenía conocimiento del documento presentado al juzgado tercero laboral, para continuar con la ejecución contra el distrito luego del reintegro”.

Agregó que durante la etapa instructiva obraban indicios construidos a partir de pruebas demostrativas que llevaban a establecer la existencia de irregularidades en la administración de los recursos públicos, pues se manejó una suma considerable de dinero sin que de ello apareciera algún registro contable. - En sentencia del 15 de marzo de 2011, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior Judicial de Santa Marta confirmó la absolución penal dispuesta en favor de la señora Gloria Merys Peña Cruz, para el efecto sostuvo, en lo pertinente, lo siguiente: “… se tiene que si bien, no reposa un soporte contable debidamente llevado como lo establecen las normas fiscales, tal como lo expresó la tesorera distrital para la época de los hechos para justificar su actuación irregular y su negligencia frente al ingreso de los dineros a dicha dependencia, no es menos cierto que en la foliatura reposan pruebas testimoniales, tales como lo manifestado por … así como también en lo consignado en las injuradas vertidas por MAIGUEL GAMERO, OSPINA HERNANDEZ y PEÑA CRUZ, deposiciones que concuerdan con lo admitido por Irina Granados respecto al ingreso de dinero y la realización de ciertos pagos en efectivo … “… corolario de lo argumentado, la falta de certeza acerca del compromiso penal de PEÑA CRUZ en el atentado contra los bienes jurídicos referenciados debe confirmarse la absolución, no porque esté plenamente demostrado que la implicada no cometió los delitos imputados en el pliego de cargos sino por duda probatoria que no fue posible eliminar, debiéndose dar aplicación al principio universal del in dubio pro reo, por lo que toda duda -en esas condiciones debe favorecer a la procesada … “Siendo ello así y ante la presencia de duda probatoria insalvable, es menos dañino absolver a un culpable, producto del insuficiente grado de convicción derivada de los medios de prueba que demuestren la existencia de la conducta punible o la autoría o participación de los procesados en la comisión del mismo, que condenar a un inocente”[40] (resalta la Sala). - Contra la sentencia anterior se propuso recurso extraordinario de casación; sin embargo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión del 26 de octubre de 2011, declaró prescrita la acción penal y la cesación de todo procedimiento[41]. - Según certificación emitida por el Director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad de Santa Marta, la señora Gloria Merys Peña Cruz estuvo a cargo de dicho establecimiento desde el 12 de octubre de 2004, cuando se decretó detención domiciliaria dentro del proceso penal adelantado en su contra por los delitos de peculado por apropiación y fraude procesal de conocimiento de la Fiscalía 13 Seccional de Santa Marta, hasta el 23 de octubre de 2007, cuando se le otorgó libertad[42]. 3.3.2.

El daño El primer elemento que se aborda en el estudio de la responsabilidad del Estado es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado[43]. Así pues, ante la ausencia de este, resulta impertinente poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, estatuido, entre otros, para declarar el derecho en un caso concreto, a partir de la intervención que demanda la carta política desde el cardinal enunciado contenido en el artículo 90 Superior.

En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que la señora Gloria Merys Peña Cruz fue vinculada a una investigación penal por los delitos de peculado por apropiación y fraude procesal, en virtud de la cual le fue impuesta una medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sustituida por detención domiciliaria, razón por la que vio restringido su derecho a la libertad desde el 13 de agosto de 2004 hasta el 13 de septiembre de 2007, cuando recobró su libertad por vencimiento de términos. También encuentra acreditado que el proceso culminó con sentencia absolutoria proferida en primera instancia por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta, decisión que fue confirmada, en sede de apelación, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad.

Por lo anterior, se concluye que se probó la existencia del daño alegado, esto es la privación de la libertad de la señora Gloria Merys Peña Cruz durante 3 años y 1 mes. 3.3.3. Antijuridicidad La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996[44], analizó la constitucionalidad de, entre otros, el artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que, en los casos de privación injusta de la libertad, se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Sobre el particular, consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención” (subraya fuera de texto).

De conformidad con el criterio expuesto, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

En adición a lo anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018[45], señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad.

En cada caso será el juez el que deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada. En ese sentido, la Corte Constitucional indicó: “109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante” (se destaca).

Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con preclusión, absolución o su equivalente, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. No por otra razón, la Corte Constitucional afirmó en el pronunciamiento antes indicado lo siguiente: “Determinar, como fórmula rigurosa e inmutable, que cuando sobrevenga la absolución por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia –aplicación del principio in dubio pro reo-, o incluso en otros eventos, por ejemplo, cuando no se acreditó el dolo, es decir, operó una atipicidad subjetiva, el Estado debe ser condenado de manera automática, esto es, a partir de un título de imputación objetivo, sin que medie un análisis previo que determine si la decisión a través de la cual se restringió preventivamente la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, transgrede un precedente constitucional con efecto erga omnes, concretamente la sentencia C-037 de 1996.

“Ahora bien, a pesar del criterio aplicado por el juez penal, el juez administrativo deberá establecer si está frente a un caso de duda acerca del valor demostrativo de la prueba recaudada o de su absoluta inexistencia y, en tal caso, elegir, si a ello hubiere lugar, un título de atribución objetiva. Esa libertad judicial también se extiende a la nominación de las causales de privación injusta, dado que estas no se agotan en el derogado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en tanto responden a cierto estado de cosas, independientemente de estar o no normados”.

De acuerdo con lo anterior, considera la Sala que la medida de aseguramiento de detención preventiva, como medida coercitiva para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la efectividad de la pena, o impedir que se transgredan otros bienes jurídicos tutelados, no quebranta el derecho a la libertad de protección constitucional (artículo 28) y convencional (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – artículo 12 – y Convención Americana de Derechos Humanos – artículo 22 –), siempre que las autoridades civiles y judiciales acaten de manera estricta los términos y condiciones que la ley prevé para la procedencia y materialización de esa medida.

Así pues, desde la óptica de la responsabilidad del Estado, solo será objeto de reproche y reparación el daño asociado al incumplimiento o la omisión de las autoridades respecto de los presupuestos legales necesarios para imponerla, evento en el cual la privación de la libertad se tornará en arbitraria; o la falta de acatamiento de los términos legales que deben correr una vez se materializa la captura, caso en el cual se configura una prolongación indebida de la libertad.

Por tanto, y a pesar de la existencia de un daño (limitación del derecho a la libertad), este no puede calificarse como antijurídico, al menos no de manera automática y, en consecuencia, no surge para el Estado el deber jurídico de repararlo[46]. Responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación frente a la privación de la libertad de la señora Gloria Merys Peña Cruz Las entidades del Estado, como sujetos de derechos y obligaciones, pueden ser potenciales causantes de daños a los particulares.

En tal caso y por sus efectos, el régimen de responsabilidad instituido a partir del artículo 90 Superior, requiere de una interpretación sistemática con otras disposiciones constitucionales que obran como parámetros orientadores del régimen de responsabilidad estatal, como son, los artículos 2, 6, 209 y 299, que definen los elementos axiológicos por los que el Estado está llamado a responder patrimonialmente por los daños causados a los asociados.

Concordante con esta idea la Corte Constitucional en la sentencia SU-072 de 2018, ha indicado que los mandatos referidos, son el sustento de la responsabilidad extracontractual del Estado, para lo cual indicó, lo siguiente: “En esa misma línea, los artículos 2°, 6° y 229 de la Constitución, orientan el régimen general de responsabilidad estatal.

La primera disposición, además de hacer imperativa –efectiva- la materialización de los derechos y el deber de las autoridades de velar por los mismos, constituye un presupuesto de responsabilidad en caso de incumplimiento de tales deberes. “Por su parte, el artículo 6° contempla la responsabilidad de los servidores públicos por infringir la Constitución y las leyes, así como por omisión o extralimitación de sus funciones.

Asimismo, el artículo 229 es un parámetro que atraviesa múltiples principios constitucionales, en tanto consagra la posibilidad de acceder al servicio público de administración de justicia y, por consiguiente, se erige en la herramienta constitucional más importante para lograr la eficacia de los principios que gobiernan el ejercicio de los derechos fundamentales.

A estos preceptos normativos deben agregarse otros como el derecho a la propiedad privada, la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos y la buena fe que se presume en las actuaciones de las autoridades públicas. “Finalmente, es necesario indicar que los principios que irradian la administración pública –art. 209 C. Pol. deben estar incluidos en el conjunto de parámetros que le dan sustento a la responsabilidad extracontractual del Estado en tanto constituyen prenda del adecuado cumplimiento de sus fines y deberes”[47] (subrayas fuera de texto).

Con sujeción a las anteriores reglas, postulados y principios, habrá de recordarse que a la Fiscalía General de la Nación, como entidad de creación constitucional “está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo” (artículo 250 de la Constitución).

La anterior obligación de naturaleza constitucional encontró desarrollo normativo en la Ley 600 de 2000, vigente para la época de los hechos investigados, en cuanto dispuso que la Fiscalía General de la Nación tenía la titularidad de ejercer la acción penal durante la etapa de investigación (artículo 26) y dentro de este marco de gozaba de amplias funciones jurisdiccionales, entre ellas, la posibilidad de dar apertura a la instrucción penal[48], así como la potestad de definir la situación jurídica de los vinculados con medidas de aseguramiento[49] y de calificar el mérito del sumario con resolución de acusación[50].

En el caso objeto de litis, se advierte que el análisis de responsabilidad se despliega a partir de las atribuciones legales que tenía la Fiscalía General de la Nación para desarrollar la etapa investigativa del proceso penal, definiendo el mérito de sus decisiones a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad, con el fin de determinar si el órgano de la instrucción incurrió en conductas constitutivas de falla del servicio de la administración de justicia, con la virtualidad de causar perjuicios.

Vistas así las cosas, con base en el referente jurisprudencial antes enunciado y atendiendo el marco de competencia asignado por la Constitución y la Ley a la demandada, la Sala encuentra que la vinculación al proceso penal, mediante indagatoria, así como la definición de la situación jurídica con medida de aseguramiento y la calificación del sumario con resolución de acusación dispuestas en contra de la señora Gloria Merys Peña Cruz, no resultaron decisiones, irrazonables, desproporcionadas o arbitrarias, puesto que para el momento procesal en que fueron adoptadas, existían claros y evidentes elementos de juicio indicativos de la posible comisión de los delitos de peculado por apropiación y de fraude procesal y de pruebas que, en su oportunidad, fueron valoradas como indicios graves de responsabilidad en contra de aquélla, que permitían inferir razonablemente su posible participación, en grado de coautoría, en esas conductas punibles.

En efecto, a partir de la denuncia presentada por el alcalde encargado del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, se puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación hechos indicativos que llevaban a suponer posibles irregularidades dentro de un proceso ejecutivo laboral seguido por el SENA en contra del Distrito Turístico, derivados del cobro de unos títulos judiciales por parte del señor Miguel Ángel Ospina Hernández, como apoderado del SENA y la devolución del Distrito de la suma $170’529.000, recibidos por el señor Álvaro Maiguel Gamero, apoderado de la entidad territorial, que, posiblemente, no habían ingresado a las arcas del distrito.

Como fundamento de la vinculación, el órgano encargado de la instrucción tuvo en cuenta las indagatorias de los mencionados apoderados, en las cuales se confirmaron los dichos de la denuncia, en cuanto al cobro de los títulos judiciales, el “acuerdo para la devolución” de parte de estos dineros a la entidad territorial y, además, de la participación que tuvo en estas actuaciones la señora Gloria Merys Peña Cruz, en calidad de jefe de la oficina jurídica del Distrito, así como la evidencia que esos dineros posiblemente no habían ingresado a la entidad territorial, pues contable ni presupuestalmente aparecían registrados.

En este contexto, y los medios de convicción y prueba que lo acreditaban, resultaba procedente, como en efecto ocurrió, que la Fiscalía procediera a tal vinculación y que, además, dicha vinculación se diera mediante diligencia de indagatoria, pues, en voces del artículo 333 de la aludida Ley 600 de 2000, “El funcionario judicial recibirá indagatoria a quien en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación o por haber sido sorprendido en flagrante conducta punible, considere que puede ser autor o partícipe de la infracción penal”.

Ahora bien, en relación con la procedencia de la medida de aseguramiento de detención preventiva, resulta oportuno precisar que respecto a su finalidad el artículo 355 de la Ley 600 de 2000 disponía que la “imposición de la medida de aseguramiento proceder[ía] para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.

Bajo las anteriores finalidades, el Fiscal estaba habilitado para imponer medida de aseguramiento siempre que se cumpliera con los requisitos establecidos en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000, estos son: i) que el sindicado fuera un sujeto imputable, ii) que con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso aparecieran por lo menos dos (2) indicios graves de responsabilidad, iii) que el sindicado no hubiere actuado amparado en una causal de ausencia de responsabilidad – artículo 32 del Código Penal[51] -, y iv) que se presentara uno de los eventos contemplados en el artículo 357 de la Ley 600 de 2000, esto es, cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años.

Como se observó, en el asunto sub judice, se encuentran plenamente acreditados los elementos para la procedencia de la medida de aseguramiento, puesto que, en primer lugar, la condición de sujeto imputable de la señora Gloria Merys Peña Cruz estaba demostrada en las pruebas relativas a su individualización y versión de indagatoria, además, no se avizoraron en el expediente elementos materiales probatorios que hubieren advertido sobre una eventual condición de inimputabilidad de la procesada o que hubiera actuado al amparo de una causal de ausencia de responsabilidad.

Asimismo, en ese momento sumarial, obraban piezas procesales que fueron valoradas como indicios graves de la responsabilidad de la sindicada, estos son, i) el informe rendido por el CTI luego de la diligencia de inspección judicial en las dependencias de la tesorería distrital, el cual dio cuenta que los dinero devueltos no habían ingresado al patrimonio de Distrito y que no se evidenciaron documentos contables que reflejaran el recibo de ese dinero, ii) las declaraciones de los tesoreros distritales en las cuales se afirmó que no se había registrado ningún soporte contable sobre el ingreso de aquellos dineros, iii) los pagos que con cargo a esos dineros reportó la sindicada se habían efectuado para pagar otras obligaciones del ente territorial no estaban soportados en documentos contables que los acreditaran, y iv) en sus exculpaciones que sin respaldo documental o probatorio la sindicada presentó, asegurando que el acuerdo para la devolución de los dineros tenía como fin liberar recursos para la ejecución de una obra pública;

Así las cosas, los indicios de responsabilidad que existían hasta esa oportunidad procesal en contra de la demandante llevaban a considerar razonablemente su posible participación, a título de coautoría, en la comisión de los delitos que se le endilgó, y daban lugar a realizar la investigación con miras a establecer su posible responsabilidad penal; por tanto, la privación de la libertad a la cual fue sometida no podía considerarse una decisión inadmisible.

De igual modo, se destaca que el delito más grave por el cual fue procesada la señora Peña Cruz, esto es, peculado por apropiación, previsto en el artículo 397 del Código Penal vigente para la época de los hechos (Ley 599 de 2000)[52], contemplaba una pena superior a 4 años, por tanto, frente a este delito procedía la detención preventiva.

En este contexto fáctico y probatorio, la medida de aseguramiento de detención preventiva que se dictó en contra de la señora Gloria Merys Peña Cruz se ajustó a los requisitos contemplados en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000 (vigente para la época de los hechos), sin que ello significara para ese momento un señalamiento definitivo de su participación en los delitos o un desconocimiento de su presunción de inocencia, como hoy tampoco lo es, para significar que tal medida resultaba injusta.

En este orden de ideas, es válido afirmar que la decisión en torno a la restricción de la libertad se ajustó a los criterios establecidos en la legislación y, por tanto, no hay lugar a concluir que la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta a la demandante hubiere sido irracional, innecesaria, ni ilegal. Al respecto de la proporcionalidad de la medida de aseguramiento, la Corte Constitucional ha precisado que (se transcribe de forma literal): “El segundo elemento es el de proporcionalidad, cuyo fundamento y trascendencia en el ámbito del derecho penal ya han sido subrayadas por esta Corte.

En efecto, la medida debe ser proporcional a las circunstancias en las cuales jurídicamente se justifica. Por ejemplo, en el caso de la detención preventiva, resultaría desproporcionado que a pesar de que la medida no sea necesaria para garantizar la integridad de las pruebas, o la comparecencia del sindicado a la justicia, se ordenara la detención preventiva.

“El legislador también puede indicar diversos criterios para apreciar dicha proporcionalidad, entre los que se encuentran la situación del procesado, las características del interés a proteger y la gravedad de la conducta punible investigada. En todo caso, la Constitución exige que se introduzcan criterios de necesidad y proporcionalidad, al momento de definir los presupuestos de la detención preventiva” (se destaca).

En ese sentido forzoso es concluir que, la medida impuesta tampoco desbordó los criterios de proporcionalidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, toda vez que existían indicios de responsabilidad en su contra y la necesidad de amparar los fines que la misma persigue (artículo 355 del C.P.P.). Ahora, el artículo 397 de la Ley 600 de 2000 disponía como requisitos sustanciales de la resolución de acusación que “El Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado”.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que la Fiscalía General de la Nación de la Nación cumplió con los requisitos establecidos por la ley para proferir la resolución de acusación que afectó a la actora, pues, además de las pruebas que se valoración como indicios graves de responsabilidad en su contra al momento de definir su situación jurídica se evidenciaron otros elementos de juicio, valorados como indicios de mala justificación o mentira, que señalaban la posible responsabilidad de la sindicada en las conductas delictivas endilgadas, derivados de la retractación de los señores Álvaro Maiguel Gamero, pues adujo que había sido presionado por la referida señora para mentir en lo que atañe a la devolución del dinero, aspecto frente al cual mencionó que no había devuelto a la tesorería y la declaración posterior del señor Miguel Ángel Ospina en la cual señaló que mintió en su declaración inicial, en cuanto a que le había entregado el dinero en efectivo a la procesada, elementos de juicio que, sumados con otros, daban respaldo a la resolución de acusación emitida por la Fiscalía. A lo anterior se agrega que, el ente instructor expuso en la resolución de acusación sus argumentos de manera razonada, lógica y coherente, sin que se observe que haya proferido esa decisión de forma arbitraria o sin sustento jurídico, sino en atención a las conclusiones que arrojó la valoración y análisis que le hizo a los medios probatorios con los que contaba en dicho momento procesal, de cara a la conductas que se investigaban, en la que una serie de factores de prueba y de contexto, concurrían a estimar razonadamente la posible intervención de la demandante en esos ilícitos.

Precisado lo anterior, aunque es cierto que la señora Gloria Merys Peña Cruz fue favorecida con sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta, confirmada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, dicha absolución no se basó en elementos de juicio o de prueba que pusieran al descubierto una falla de la Fiscalía durante la instrucción, sino que se produjo, en lo fundamental, por la aplicación del principio de in dubio pro reo, ante la existencia de un duda insalvable que no se pudo despejar respecto de su responsabilidad penal, lo cual llevó favorecer a la procesada.

Finalmente, se precisa que, si bien la señora Gloria Merys Peña Cruz obtuvo su libertad provisional por vencimiento de términos, ello obedeció al desconocimiento de los términos legales previstos para el adelantamiento de la audiencia de juicio, por manera que un análisis de responsabilidad dirigido a cuestionar si hubo dilación que hubiera determinado una posible prolongación injustificada de la privación de la libertad de la actora, ello solo podía ser predicable frente a la Rama Judicial, por cuanto la etapa de juicio le compete a los jueces penales de conocimiento; sin embargo, esta entidad no fue demandada en el presente juicio de reparación y, por ende, resulta inane hacer cualquier análisis de responsabilidad al respecto.

Así las cosas, se concluye que la actuación de la Fiscalía General de la Nación, en torno a las decisiones que adoptó relacionadas con la restricción de la libertad de la señora Gloria Merys Peña Cruz no resultaron irracionales y se ajustaron a las circunstancias y elementos con los que contaba el funcionario judicial al momento de proferirlas.

En suma, el llamado de la Fiscalía General de la Nación de revocar el proveído apelado, será atendido, en tanto para la Sala el contexto fáctico del proceso, la actuación evidenciada del órgano de la instrucción y el fiel seguimiento de los condicionamientos que la ley impuso a la Fiscalía en materia de detención de Gloria Merys Peña Cruz, no permiten apoyar la definición de la responsabilidad deprecada en la demanda, en un régimen de responsabilidad objetivo, al lado de lo cual, analizada la conducta de la pasiva, tampoco se encuentra una falla en el servicio capaz de activar un mecanismo resarcitorio.

Así, no procediendo definir la responsabilidad endilgada bajo el título de imputación objetivo como lo determinó el a quo y, en cambio, acreditado que la privación de la actora no fue injusta, se revocará la sentencia impugnada, ante la ausencia de prueba efectiva de una falla del servicio de la demandada, todo de conformidad con las circunstancias que precedieron la imposición de la medida de aseguramiento proferida en su contra. 3.5.

Costas Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa de los demandantes Pablo Segundo Peña Brochero y Roxana del Pilar Peña Cruz.

SEGUNDO: REVOCAR, por las razones expuestas, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 10 de junio de 2015, por lo que en consecuencia se NIEGAN la totalidad de las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalid ador. ----------------------- [1] Sello de presentación de la demanda visible a folio 23 del cuaderno principal. [2] Folios 247 a 248 del cuaderno 1. [3] Folios 337 del cuaderno 1. [4] Folios 364 a 381 del cuaderno principal. [5] Folio 372 del cuaderno principal. [6] Folios 468 a 481 del cuaderno principal. [7] Folio 501 del cuaderno principal. [8] Folio 509 del cuaderno principal. [9] Folio 518 del cuaderno principal. [10] Mediante la cual la Sala de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad podían fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. [11] El principio dispositivo ha sido definido por la doctrina como “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin.

O como dice COUTURE: ‘es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso’. “Son características de esta regla las siguientes: “El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio: “Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General”, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, pág. 106). [12] Folios 39 a 41 del cuaderno 1 de pruebas. [13] Folios 93 a 94 del cuaderno 1 de pruebas. [14] Folios 102 a 103 del cuaderno 1 de pruebas. [15] Folios 104 del cuaderno 1 de pruebas. [16] Folios 120 a 125 del cuaderno 1 de pruebas. [17] Folio 112 del cuaderno 1 de pruebas. [18] Folio 118 del cuaderno 1 de pruebas. [19] Folio 216 del cuaderno 1 de pruebas. [20] Folio 225 a 227 del cuaderno 1 de pruebas. [21] Folios 153 a 160 del cuaderno 1 de pruebas. [22] Folios 208 a 210 del cuaderno 1 de pruebas. [23] Folios 223 y 224 del cuaderno 1 de pruebas. [24] Folios 1 a 11del cuaderno 25. [25] Folio 36 del cuaderno 25. [26] Folio 44 del cuaderno del cuaderno 25. [27] Folio 67 del cuaderno 27. [28] Folio 78 del cuaderno 27. [29] Folio 78 del cuaderno 27. [30] Folio 107del cuaderno 4 de pruebas. [31] Folio 108 del cuaderno 4 de pruebas. [32] Folio 176 a 181 del cuaderno 4 de pruebas. [33] Folios 163 a 202 del cuaderno 1. [34] Folios 163 a 202 del cuaderno 1. [35] Folio 3 del cuaderno 8 de pruebas. [36] Folios 143 a 150 del cuaderno 7 de pruebas. [37]

ARTICULO 365. “CAUSALES. Además de lo establecido en otras disposiciones, el sindicado tendrá derecho a la libertad provisional garantizada mediante caución prendaria en los siguientes casos: “(…) “5. Cuando hayan transcurrido más de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, sin que se hubiere celebrado la correspondiente audiencia pública salvo que se hubieren decretado pruebas en el exterior o se esté a la espera de su traslado, caso en el cual, el término se entiende ampliado hasta en seis (6) meses”. [38] Folios 233 y 234 del cuaderno 5 de pruebas de pruebas [39] Folios 235 y 236 del cuaderno 5 de pruebas de pruebas [40] Folios 82 a 84 del cuaderno 1. [41] Folios 38 a 45 del cuaderno 1. [42] Folio 37 del cuaderno 1. [43] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. [44] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. [45] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [46] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de mayo de 2017, expediente 41.533, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera. [47] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [48]

ARTICULO 331. APERTURA DE INSTRUCCION. “Mediante providencia de sustanciación, el Fiscal General de la Nación o su delegado, dispondrá la apertura de instrucción indicando los fundamentos de la decisión, las personas por vincular y las pruebas a practicar. “La instrucción tendrá como fin determinar: “1. Si se ha infringido la ley penal. “2.

Quién o quiénes son los autores o partícipes de la conducta punible. “3. Los motivos determinantes y demás factores que influyeron en la violación de la ley penal. “4. Las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó la conducta. “5. Las condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del procesado, su conducta anterior, sus antecedentes judiciales, de policía y sus condiciones de vida.

“6. Los daños y perjuicios de orden moral y material que causó la conducta punible. “En los procesos por delitos contra la administración pública se ordenará comunicar al representante legal de la entidad supuestamente perjudicada y a la Contraloría sobre la apertura de la investigación”. [49] Bajos los términos y formalidad previstos en los artículos 354 y siguientes de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal vigente para la época de ocurrencia de los hechos). [50] Según lo previsto en los artículos 355 y 357 ibidem. [51] “Artículo 32.

Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: 1. En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor. 2. Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo. 3. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal. 4. Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.

No se podrá reconocer la obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura. 5. Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público. 6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión. Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas. 7.

Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar. El que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible. 8.

Se obre bajo insuperable coacción ajena. 9. Se obre impulsado por miedo insuperable. 10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.

Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado. 11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad. Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta. 12.

El error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de la punibilidad dará lugar a la aplicación de la diminuente”. [52] PECULADO POR APROPIACION. “El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término”.