REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / DAÑO CAUSADO A LA PROPIEDAD, A LA POSESIÓN O A LA TENENCIA / OCUPACIÓN PERMANENTE DE BIEN INMUEBLE / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR OCUPACIÓN PERMANENTE DE BIEN INMUEBLE / USO DEL SUELO / REGLAMENTACIÓN DEL USO DEL SUELO / PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL / FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD PRIVADA / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA [N]o se acreditó ninguna limitación o perturbación concreta al derecho de dominio de las demandantes sobre el bien objeto del litigio, máxime si se tiene en cuenta que la jurisprudencia de la Corporación ha precisado que la sola clasificación de los usos del suelo contenida en el POT no tiene el efecto jurídico de sacar los bienes del comercio. […] Así las cosas, los cambios en los usos del suelo son una carga que los administrados están en obligación de soportar, como base de la función social que tiene la propiedad en el ordenamiento jurídico colombiano. Carga de la que excepcionalmente se debe exonerar, cuando se suprime el contenido del derecho de propiedad o cuando se anula de manera intolerable la posibilidad de ejercer una explotación económica, “en desmedro de proyectos concretos de explotación o de una expectativa razonable y legítima de ella”, lo cual no se acreditó en el plenario.

En consecuencia, la Sala encuentra que sí existió un daño, pero este no es antijurídico, pues, las demandantes deben soportarlo. En tales condiciones, deberá mantenerse la decisión apelada en tanto resultó adversa a las pretensiones. […] Con base en lo expuesto, la Sala encuentra que en el sub lite no se probó la existencia de un daño antijurídico y, siendo este presupuesto indispensable de la responsabilidad del Estado, se confirmará la decisión de primera instancia, pero por las razones expuestas en esta providencia; solamente se modificará para declarar la prosperidad de la objeción por error grave del dictamen pericial, formulado por la parte demandante.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las eventuales diferencias en precios por la variación de los usos del suelo y la carga que los propietarios deben soportar en atención a la función social de la propiedad, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de agosto de 2015, rad. 33113, C. P. Hernán Andrade Rincón; sentencia de 24 de febrero de 2016, rad. 36832, C. P. Hernán Andrade Rincón; sentencia de 4 de junio de 2019, rad. 43758, C. P. Alberto Montaña Plata PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO De esta manera, al pretender que se impute la responsabilidad extracontractual al Distrito de Santa Marta, por los efectos de un acto administrativo legalmente expedido y la construcción de una obra pública, lo que se enmarca dentro de las previsiones del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la Sala encuentra que la acción ejercitada es la procedente.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN En primer lugar, se trata de la ocupación definitiva del terreno de las demandantes con la construcción de la Avenida Tamacá, respecto de la cual, con los documentos allegados al proceso, la Sala encuentra que la acción incoada está ampliamente caducada, de conformidad con lo que se expone a continuación. […] Por otra parte, las demandantes imputan la responsabilidad al Distrito […] por los perjuicios sufridos con ocasión del establecimiento de un área de ronda hidráulica que abarcaba parte de su predio, colindante con el río Gaira.

Si bien no es posible establecer la fecha exacta desde la cual se exigió el retiro de 30 metros desde el río, lo cierto es que, al menos dese el año 1990 dicha exigencia era conocida […]. Por lo anterior, aunque las demandantes manifestaron que solo a partir de la demarcación del año 2003, solicitada por ellas, conocieron de dicha disposición, lo cierto es que la acción de reparación directa respecto de esta causa del daño también se encuentra caducada, pues al menos desde el año de 1990 la afectación ya existía, es decir, incluso antes de que las demandantes adquirieran el bien.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA [E]n cuanto a la destinación de una parte de su bien inmueble a “zona verde recreativa o parque distrital”, la Sala encuentra que la acción de reparación directa se interpuso en tiempo, por cuanto si bien fue una disposición contenida en el POT del año 2000, lo cierto es que de ella conocieron las demandantes solo hasta el año 2003, en tanto dicha afectación no les fue comunicada ni se dejó constancia de ella en el registro público del inmueble. […] En esas condiciones, dado que la demanda se presentó el 3 de septiembre de 2004, es decir, dentro de los dos años siguientes, se impone concluir que lo fue en forma oportuna, de acuerdo con las previsiones del artículo 136 numeral 8 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 OBJECIÓN POR ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL / PROCEDENCIA DE LA OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL [E]l artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, que regula el tema de la contradicción del dictamen pericial, establece, entre otras cosas, que las partes podrán objetar por error grave “que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas”, por lo cual, el error grave al cual se refiere la norma, “es aquel que de no haberse presentado, otro hubiera sido el sentido del dictamen rendido por los peritos”.

De tal manera, para que prospere la objeción, se requiere la existencia de una equivocación palmaria que conduzca a conclusiones igualmente erradas. […] De manera que, para que prospere la objeción por error grave, el dictamen debe haber alterado las cualidades del objeto examinado o haber tomado como objeto de estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen o usado una metodología contraria a las propias de la ciencia o técnica de que se trate. […] Así las cosas al encontrarse alterada el área del objeto examinado, no es posible tener en cuenta esta prueba, por lo cual la Sala declarará próspera la objeción por error grave formulada por las demandantes.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 238 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la objeción al dictamen pericial por error grave, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2015, rad. 29794, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia de 24 de febrero de 2016, rad. 36832, C. P. Hernán Andrade Rincón. NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Alberto Montaña Plata.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D. C., tres (3) de agosto dos mil veinte (2020) Radicación número: 47001-23-31-000-2004-02025-01(43951) Actor: MARTHA ACOSTA DÍAZ GRANADOS Y OTROS Demandado: DISTRITO DE SANTA MARTA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Magdalena, por medio de la cual declaró probada la excepción de caducidad de la acción respecto de unas pretensiones de la demanda y denegó las demás. SÍNTESIS DEL CASO La cabida de un terreno ubicado en Santa Marta habría sido afectada con (i) la construcción de una vía, (ii) la declaración del uso del suelo de parte de dicho bien como reserva natural o parque y (iii) la declaración de otra parte del predio, colindante con el río Gaira, como ronda hidráulica.

Sus propietarios demandan la reparación de los perjuicios sufridos por la presunta afectación de su derecho de dominio sobre el predio, la desvaloración y la imposibilidad de comercializarlo. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. Pretensiones Mediante escrito presentado el 3 de noviembre de 2004 (f. 3, c. 1), los señores Martha Acosta Díaz Granados, Edelmira Acosta de De La Rosa, Ana Tulia y Julio Alfonso Curiel Acosta, promovieron demanda de reparación directa en contra del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, con el fin de que se le declare administrativamente responsable de los daños sufridos con ocasión de la destinación de una parte de un inmueble de su propiedad a “zona verde recreativa o parque distrital” y otra parte a “ronda hidráulica o zona de conservación ecológica y de protección del río Gaira”, así como por la ocupación definitiva de otra parte del terreno con la construcción de la Avenida Tamaca, de conformidad con el Plan de Ordenamiento Territorial (en adelante POT).

El inmueble se encuentra ubicado en el sector Playa Salguero, Zona de Gaira, denominado predio No. 2, con matricula inmobiliaria No. 080-73138 de Santa Marta. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condene a la entidad demandada a pagar, por concepto de perjuicios materiales, la suma seis mil ciento noventa millones seiscientos cincuenta y tres mil ciento cuarenta y tres pesos ($6.190’653.143); por concepto de perjuicios morales, la suma de ciento ochenta y ocho millones de pesos ($188’000.000) y, por concepto del perjuicio que denominaron “pérdida estimada del poder adquisitivo”, la suma de cuatro mil novecientos cuarenta y dos millones quinientos treinta y nueve mil doscientos noventa y dos pesos ($4.942’539.292). 1.2 Sustento fáctico Como fundamentos de hecho de la demanda narraron los que la Sala sintetiza así: A inicios del año 2003, los demandantes comenzaron un proceso de negociación con el fin de enajenar el inmueble de su propiedad.

Para tal efecto, solicitaron a la Dirección de Planeación del Distrito, la expedición de la Demarcación del predio, la cual fue expedida el 6 de febrero de dicha anualidad, bajo la radicación No. 003. En el documento se señaló que, de conformidad con el POT, el predio estaba afectado o destinado en su uso del suelo a “Zona Verde o Parque Distrital” y se indicó que por el lindero norte, se encontraba afectada una franja de 30 metros de ancho, paralela al río Gaira, como “Zona de Conservación Ecológica o Ronda Hidráulica” y, por el lindero oeste, que se afectó con el trazado y ejecución de la Avenida Tamaca.

Los demandantes manifestaron que el POT fue adoptado mediante Acuerdo Distrital No. 005 de julio de 2000, sin haberles sido notificado ni registrado en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santa Marta, a pesar de las afectaciones particulares que les causó, por lo que solo conocieron la decisión a partir de que conocieron la Demarcación No. 003 de 6 de febrero de 2003, ratificada mediante el oficio No. 0649 de mayo siguiente.

El 29 de abril de 2003, los demandantes solicitaron al director de Planeación del Distrito la verificación de la destinación dada a su propiedad, quien mediante oficio No. 0649 del 11 de mayo siguiente ratificó la existencia de las afectaciones indicadas en la Demarcación y señaló que, a la luz de la Ley 388 de 1997, el predio solo puede desafectarse por revisión general del POT y, excepcionalmente, por iniciativa del alcalde.

En vista de ello, el 14 de mayo de 2003, los demandantes enviaron una comunicación al gerente general de la concesionaria Tributos y Recaudos, entidad encargada de la facturación y cobro de los impuestos del Distrito, con el fin de darle a conocer la afectación existente sobre el predio, pero no obtuvieron respuesta. Contrario a ello, el 15 de agosto de la misma anualidad, recibieron dos oficios por medio de los cuales se cobraba la deuda sobre el impuesto y posteriormente se inscribió en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos el embargo del bien por la acreencia generada durante el tiempo que lleva la afectación. Paralelamente, el 10 de julio de 2003, informaron sobre la situación al alcalde del Distrito, mediante memorial que fue trasladado a la Dirección de Planeación, dependencia que, a través de oficio No. 1350 del 26 de agosto de 2003, se limitó a ratificar el contenido de la Demarcación y, mediante oficio No. 1348 de la misma fecha, trasladó la petición al jefe de la Oficina Jurídica, respecto de quien no se conoce su gestión. La Dirección de Planeación, a través de oficio No. 1397 del 3 de septiembre de 2003, informó al alcalde sobre la situación y, por ser el ordenador del gasto, le requirió que trazara la directriz correspondiente, lo que, para los demandantes, consistía en la compra del bien o la desafectación; sin embargo, el representante del ente territorial no se pronunció. Los demandantes consideran que en el presente caso se causó un daño especial, por cuanto mediante una norma urbana se le dio a su predio la destinación de “parque distrital” y “ronda hidráulica o área de conservación ecológica”, por lo cual el bien adquirió el carácter de público y se hace imposible su explotación económica y/o comercial, por lo que solo resulta ahora atractivo y de necesaria adquisición para el distrito demandado.

Del otro, por el desarrollo de una obra pública (Avenida Tamaca). En ese sentido, arguyeron que se les impuso una carga pública que no debe ser soportada por ellos. Específicamente, en cuanto a la afectación como ronda hidráulica, dijeron que implicó un retiro de 30 metros de su predio, al no permitirse ningún tipo de construcción. Además, de conformidad con el Decreto Distrital No. 461 de 1991, el bien fue clasificado como de alto riesgo, lo cual implica una clara limitación de hecho al dominio, que no existía antes de la adopción del POT.

Aunado a ello, de acuerdo con el Decreto Ley 2811 de 1974 (según el cual las rondas hidráulicas tienen el carácter de espacio público), los derechos adquiridos prevalecen sobre los bienes que pudieran estar dentro de la ronda hidráulica, por lo que para declarar la afectación, se debe indemnizar a sus propietarios. Respecto a la construcción de la Avenida Tamaca, señalaron que fue una decisión tomada unilateralmente por parte de la Administración Distrital, sin haber previamente declarado su predio como de utilidad pública, ni adelantado trámite alguno para la adquisición del mismo, ni indemnizado a sus propietarios, no obstante lo cual, “la ocupación adquirió el carácter de permanente y como consecuencia de la adopción del POT, se incorporó de manera definitiva a la malla vial de la ciudad”.

Dicha construcción implicó la reducción de 2.695 metros cuadrados del área de su predio. Adujeron que antes de la afectación, el predio gozaba de un uso del suelo que permitía el desarrollo de proyectos de interés comercial, turístico y residencial, lo cual se encontraba establecido en las Demarcaciones 217 de septiembre de 1990 y 047 del 9 de septiembre de 1999.

Por razón de lo anterior, los demandantes indicaron que la negociación del terreno se frustró, pues era inviable la explotación económica y/o comercial del bien, al no permitirse un uso de suelo distinto a los señalados. Igualmente alegaron que, en virtud de ello, el predio se desvalorizó. Para los accionantes, el daño se produjo por “la expedición irregular para los demandantes del Plan de Ordenamiento Territorial POT, pero así mismo por la omisión de la Administración en el desarrollo de los procesos para la adquisición voluntaria o administrativa de la propiedad, como igualmente por el trazado y la ejecución de una vía, lo cual implicó la ejecución de una obra pública”.

Respecto a la omisión alegaron una conducta negligente de las autoridades de cara a las reclamaciones administrativas posteriores que los demandantes adelantaron, pero fueron desatendidas. A juicio de los demandantes, está demostrada la producción del daño en cosa ajena, pues se perturbó la posesión, uso, goce y disposición del bien de su propiedad, de modo que, con el actuar de la Administración se violaron sus derechos a la igualdad, debido proceso y propiedad, los cuales no deben desconocerse ni siquiera por el carácter de función social que la Constitución le reconoció a la propiedad.

Así, los accionantes fueron víctimas de una vía de hecho de la Administración, dado que “de manera irresponsable se le confiscó o se le expropió un bien de su propiedad, legalmente adquirido, sin la observación de los procedimientos que el ordenamiento jurídico tiene previstos y sin indemnización”. 1. Posición de la demandada La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que operó la caducidad de la acción de reparación directa respecto de las pretensiones derivadas de la construcción de la Avenida Tamaca, pues esta se inició en el año 1991.

En relación con la ronda hidráulica, alegó que, por mandado legal (Ley 2811 de 1974), es considerada como bien de uso público, debido al riesgo de inundación, razón por la cual no le corresponde al Distrito pagar ninguna indemnización por la zona paralela al cauce del río Gaira que se encuentra dentro del predio de los demandantes. Así entonces, consideró que el Distrito de Santa Marta solo podrá indemnizar por la porción de predio afectado como parque, previo avalúo que realice el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, de conformidad con lo establecido en la Ley 388 de 1997.

No obstante, dijo que al no abarcar la totalidad del terreno, con la franja reconocida por el Distrito como parque no se afecta la ejecución de proyectos y que la entidad no se ha negado a responder sobre el pago del predio afectado, sino que en la época de las solicitudes no contaba con solvencia económica, al punto de encontrarse intervenida por el Ministerio de Hacienda.

Dijo también que la Ronda Hidráulica nada tiene que ver con el POT, sino que su declaración se hizo en cumplimento del Decreto 2811 de 1974. Asimismo, aseveró que el Distrito cumplió con el procedimiento establecido por la Ley 388 de 1997 para la aprobación del POT, el cual fue debidamente publicado en la Gaceta Distrital, previas reuniones de socialización entre gremios y líderes comunitarios.

En cuanto al cobro del impuesto predial sobre el bien afectado, alegó que existen unos mecanismos jurídicos dentro de los procesos de jurisdicción coactiva que podían ser usados por los demandantes, como la excepción de existencia de la afectación sobre la porción de su predio que podía proponer para que la entidad de recaudos y tributos se pronunciara sobre ello.

Agregó que como no todo el predio se encuentra afectado, se debía pagar el impuesto predial sobre el resto de la propiedad. Dijo que, en todo caso, el Distrito no puede responder por las actuaciones de aquella entidad. Por último, aseguró que en ningún acto administrativo se clasificó el predio como de alto riesgo y que el alcalde no puede conciliar ningún proceso, de acuerdo a la Ley 550 de 1999 (f. 408, c. 1). 2.

Alegatos de conclusión en primera instancia 3.1. La parte demandante aseguró que como los hechos de la demanda no fueron desvirtuados por la entidad accionada, estos deben tenerse como ciertos y, en consecuencia, las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar. Estimó que el Distrito aceptó la obligación de indemnizarla por la afectación de su predio con la declaración de parte del uso del suelo como parque distrital y que la cuantía de la indemnización debe ser fijada en sentencia dictada en el presente proceso y no por parte del Instituto Geográfico Agustín Codazzi -como lo propuso el Distrito- (entidad que solo estaría facultada para realizar el avalúo, que también podría realizarlo la Lonja de Propiedad Raíz) y que se debe incluir en esta no solo el valor comercial del predio, sino también los perjuicios materiales (como los rendimientos económicos que se hubieren producido sobre el capital) y morales.

Respecto a la excepción de caducidad de la acción propuesta por la entidad accionada dijo que tuvo conocimiento sobre el trazado e incorporación de la vía solo hasta el 6 de febrero de 2003, con la Demarcación No. 3 expedida por el Distrito, pues no se probó que la obra se hubiera iniciado en el año 1991, razón por la cual la demanda se presentó en tiempo.

En relación con la afectación derivada de la declaratoria de parte del bien como perteneciente a una ronda hidráulica, dijo que, contrario a lo afirmado por el Distrito, estaba probado que esta se realizó en virtud del POT y no del Código de Recurso Naturales (Ley 2811 de 1974), por cuanto aquel fijó de manera definitiva el ancho de 30 metros para dicha afectación, sin lugar a que fuera de menor tamaño como lo permitía el aludido código, el cual también respetaba los derechos adquiridos.

La parte actora aprovechó esta oportunidad para aclarar su pretensión relacionada con la expedición del POT. Dijo que no cuestiona el proceso de su adopción ni pretende debatir sobre la legalidad de ese acto administrativo, sino la declaración objetiva de responsabilidad de la entidad, porque con dicha norma se le impuso una carga pública que no estaba obligada a soportar, circunstancia que generó un daño especial.

Insistió en que la expedición del POT provocó una reducción del valor del bien de su propiedad, la cual debe ser reparada y la entidad accionada no puede justificar la falta de indemnización en la intervención económica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Argumentó que la propiedad fue desvalorizada, pues redujo el mercado de compradores al Distrito, por ser el único que podrá hacer uso del suelo y, en ese sentido, sacó del mercado al bien.

Contrario a lo que dice la demandada, en las zonas afectadas no es posible la realización de proyecto arquitectónico urbanístico alguno. Aseguró que con el material probatorio se demostró la titularidad de los demandantes sobre el bien y su plena identificación, así como las afectaciones por las cuales se demanda, que frustraron cualquier tipo de negociación. También que la Administración fue indiferente a las reclamaciones que se hicieron en sede administrativa, pues la parte actora agotó todos los medios que tenía a su alcance para evitar un proceso contencioso administrativo.

Alegó que la entidad demandada omitió probar la extensión del bien que se afectó. Sin embargo, aunque en la diligencia de inspección judicial no se señaló el área ocupada por Ronda Hidráulica ni por la Avenida Tamacá, se señaló que la destinada como parque supera las cuatro hectáreas. Finalmente, en cuanto a la entidad encargada del cobro del impuesto predial, sostuvo que al ser una concesionaria del Distrito, su actuación compromete la responsabilidad de este.

Adujo que se encuentra probada la deuda cobrada por la administración distrital por concepto de impuesto predial, desde la fecha de la afectación, así como el cobro coactivo y el embargo de la propiedad por este concepto, pero que la legislación en materia urbana dispone una compensación consistente en conceder alivios tributarios cuando se han afectado los bienes (f. 270, c. 2). 3.2.

La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. 3. La sentencia apelada Mediante sentencia proferida el 23 de noviembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Magdalena declaró probada la excepción de caducidad de la acción con relación a la afectación por la construcción de la Avenida Tamacá y la delimitación de la ronda hidráulica al bien de propiedad de los demandantes y denegó las pretensiones de la demanda respecto a la destinación de parte del predio a uso público o parque distrital.

En cuanto a la excepción decretada, el Tribunal de primera instancia consideró que, con las pruebas obrantes en el encuadernamiento, quedó demostrado que la vía mencionada fue realizada entre finales de la década de 1980 y comienzos de la década de 1990 y que la cesión de parte de terreno por virtud de la ronda hidráulica quedó consignada en las demarcaciones de los años 1990 y 1999 que aparecen en el expediente, por lo cual es evidente que la demanda se presentó por fuera del plazo establecido por la Ley.

En lo que tiene que ver con la pretensión sobre los daños ocasionados con la afectación del predio por la destinación a Parque Distrital, el a quo consideró que se debía aplicar el régimen de responsabilidad objetivo por daño especial, “en tanto que lo que reclama el actor es la indemnización por los perjuicios causados como consecuencia de la afectación de un predio como Reserva Ecológica por parte del Plan de Ordenamiento Territorial, pero no la nulidad de este por encontrarlo ajustado a la Ley”.

No obstante, no encontró probada la existencia del daño, por cuanto la sola inclusión en el POT de cualquier afectación de terreno no limita el dominio de manera inmediata, sino que la Ley 9ª de 1989 exige a la Administración que notifique personalmente al propietario y se inscriba en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria, so pena de inexistencia. Además, de acuerdo con la misma ley, se debe celebrar un contrato con el propietario afectado en el cual se debe pactar el valor y la forma de pago de la compensación debida por los perjuicios sufridos durante el tiempo de la afectación. No obstante, en los certificados de tradición y libertad de matrícula inmobiliaria allegados al proceso, el a quo observó que el lote materia de controversia no ha sido afectado por ningún tipo de restricción al dominio, salvo el embargo decretado por la jurisdicción coactiva por parte del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, por lo que la afectación alegada es inexistente y, en ese sentido, también lo es el daño. En consecuencia, despachó desfavorablemente las súplicas de la demanda (f. 583 c. ppal). 4.

El recurso de apelación Los demandantes consideraron que, contrario a lo que sostuvo el Tribunal en el fallo recurrido, la afectación se encontraba probada, tanto con las pruebas allegadas, como con la confesión de la propia entidad demandada en la contestación del escrito introductorio, razón por la cual alegaron que se les denegó justicia y se violó su derecho a la igualdad, por cuanto en casos parecidos había fallado distinto.

Sostuvieron que la ocupación jurídica se dio por el solo hecho de la imposición de una carga pública al definir un uso del suelo destinado al goce del interés general. A su parecer, el registro de la afectación en el folio de matrícula inmobiliaria no tiene ninguna incidencia en la consumación del daño, pues es la norma la que produce la limitación, en tanto el registro se hace con posterioridad.

En cuanto a la caducidad, manifestaron que ellos solamente conocieron las afectaciones a partir del 6 de febrero de 2003, cuando fueron notificados, por lo que la demanda fue presentada en tiempo. Las demarcaciones anteriores al POT decayeron con la expedición de este en el año 2000, por lo que solo a partir del conocimiento de las afectaciones con el nuevo POT se puede contar el término. Respecto a la construcción de la vía, dijeron que la ocupación jurídica se prolonga por toda la vigencia del POT, por lo que tampoco se debía decretar la caducidad.

Cuestionaron que el juez de primera instancia hubiera reconocido la existencia de las afectaciones para decretar la caducidad, pero respecto de la que esta no se pudo decretar, denegó las pretensiones por falta del registro, es decir que, para un caso si lo exige pero para el otro no. Además, que desconoció los precedentes jurisprudenciales, según los cuales se reconoció la ocupación jurídica.

En virtud de lo anterior, solicitaron que se revoque en su totalidad la sentencia apelada. Por demás, reiteraron los argumentos expuestos a lo largo del proceso (f. 597, c. ppal.). 5. Los alegatos de conclusión en segunda instancia 6.1. La parte demandante insistió en todos los argumentos esgrimidos en sus intervenciones (f. 727, c. ppal). 6.2.

La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Presupuestos procesales de la acción 1.1. Jurisdicción y competencia Esta Jurisdicción y Corporación son competentes para conocer el asunto sub judice por tratarse de una demanda interpuesta en contra de una entidad pública y en razón de la cuantía, de la que deriva su vocación de doble instancia, en consideración a que la pretensión mayor se estimó en $6’190.653.143, ampliamente superiores a los $3’500.000 que exigía el Decreto 597 de 1988, aplicable al asunto sub judice, de conformidad con la fecha de interposición de la demanda. 2.

Acción procedente Los demandantes imputan la responsabilidad de la entidad demandada por la afectación de su predio con la ronda hidráulica, la destinación de parte del suelo a parque y la construcción de una obra pública. Aunque las dos primeras se dispusieron en el POT y en algunos apartes de la demanda pareciera cuestionar la legalidad de ese acto administrativo, lo cierto es que de la interpretación integral de aquella se puede colegir que los demandantes no alegan su expedición irregular, sino que con las decisiones dispuestas en el POT se generaron unos daños que, a su juicio, no deben ser soportados.

En el acápite de pretensiones se dijo expresamente: “Más allá de la existencia del Plan de Ordenamiento Territorial (POT), adoptado mediante el Acuerdo Distrital No. 005 del 2002, y sin cuestionar su legalidad, la cual no es objeto de demanda, su adopción de espalda a los afectados, y las afectaciones que el mismo generó sobre la propiedad y por ende en el patrimonio de mis representados, originó el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas al destinar el predio a un interés general, connotando con ello la conversión en espacio público y bien de uso público; la ejecución de una obra pública y la ocupación permanente de parte del mismo con la Avenida Tamacá, incorporando de hecho el área tomada al tejido vial general, establece en contra del demandado una responsabilidad de carácter objetiva”.

En la narración de los hechos se indicó: “[La causa del daño] encuentra su epicentro en la teoría del daño especial, al ser afectada la propiedad por la expedición de una norma urbana a través de la cual por su destinación a parque distrital y ronda hidráulica o área de conservación ecológica, se le da el carácter de bien y espacio público”.

Lo anterior fue reafirmado en los alegatos de conclusión presentados en primera instancia, cuando los demandantes afirmaron que no cuestionan el proceso la adopción del POT, sino que en virtud de este se les impuso una carga pública que no estaban obligados a soportar, lo cual además se vislumbra en los argumentos de sus distintas intervenciones.

De esta manera, al pretender que se impute la responsabilidad extracontractual al Distrito de Santa Marta, por los efectos de un acto administrativo legalmente expedido y la construcción de una obra pública, lo que se enmarca dentro de las previsiones del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la Sala encuentra que la acción ejercitada es la procedente. 3.

Legitimación en la causa 1.3.1. Demandantes Los demandantes están legitimados en la causa en tanto se afirman perjudicados con las disposiciones urbanísticas que afectaron un terreno sobre el que afirman ser titulares del derecho real de dominio. En este aspecto, el ponente, acoge la postura mayoritaria de la Subsección según la cual es suficiente el análisis de la legitimación de hecho para tener por surtido ese presupuesto y el análisis material corresponde al fondo de la pretensión. Empero, para el ponente, la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción[1] (y no de la pretensión) y, por lo tanto, debe analizarse de oficio y de manera previa a la decisión de fondo de la litis.

En consecuencia, la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso. 1.3.2. Demandada El Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta se encuentra legitimado para acudir como extremo pasivo de la controversia, toda vez que es al que se endilga la presunta responsabilidad en los hechos materia del debate. 4.

La caducidad de la acción En el presente asunto se debe tener en cuenta que la imputación que se hace a la entidad demandada se origina en tres hechos distintos, por lo que el análisis sobre la caducidad de la acción se hará por separado, tal y como lo hizo el Tribunal a quo. En primer lugar, se trata de la ocupación definitiva del terreno de las demandantes con la construcción de la Avenida Tamacá, respecto de la cual, con los documentos allegados al proceso, la Sala encuentra que la acción incoada está ampliamente caducada, de conformidad con lo que se expone a continuación. A través de la Resolución No. 008 del 16 de octubre de 1985, el Instituto de Valorización Municipal de Santa Marta decretó la ejecución de la obra “Construcción de la Avenida Tamacá” (f. 440, c. 1).

Mediante memorial calendado el 5 de agosto de 1990, la señora Ana Cecilia Díaz de Acosta, quien era la antigua propietaria del predio materia de debate, acudió al director del Departamento Administrativo de Planeación Distrital de Santa Marta “con el fin de tratar lo referente a la obra trazada y pavimentación de la Avenida Tamacá, la cual está pasando por unos terrenos de mi propiedad, localizada en el corregimiento de Gaira” (f. 150, c. 1).

Aunado a ello, a través de oficio No. 061 del 26 de noviembre de 1991, el funcionario mencionado en precedencia le comunicó al director de Planeación Distrital lo siguiente: “La presente tiene como fin hacer llega a usted el avalúo de dos (2) franjas de terreno del predio ubicado en la región de Salguero (corregimiento de Gaira). Las franjas A y B de terreno fueron utilizadas en la apertura de la Avenida Tamacá (…) Comoquiera que la afectación hace parte del trazado vial, se hace necesario la indemnización de dicha franja de terreno (…)” (f. 168, c. 1).

Con lo anterior, si bien no hay prueba de cuándo efectivamente se realizó la obra, se sabe que la Avenida Tamacá ya existía para el 5 de agosto de 1990. En consonancia con ello, para el día en que las demandantes adquirieron el terreno, eso es, el 3 de septiembre de 1996[2], la obra ya existía, pues en la escritura pública por medio de la cual se dividió el terreno y quedó el lote por el que ahora se demanda a nombre exclusivamente de las accionantes (como se verá más adelante), en los linderos se estableció que el predio colindaba con dicha Avenida, de modo que, incluso, si se toma la fecha de la escritura pública aludida, esto es, el 26 de mayo de 1999 (f. 68, c.1), cuando las demandantes habrían tenido conocimiento de su existencia, se impone concluir que, al haberse presentado la demanda el 3 de noviembre de 2004, se hizo de manera extemporánea y, en ese sentido, se confirmará este punto del fallo apelado.

Por otra parte, las demandantes imputan la responsabilidad al Distrito de Santa Marta por los perjuicios sufridos con ocasión del establecimiento de un área de ronda hidráulica que abarcaba parte de su predio, colindante con el río Gaira. Si bien no es posible establecer la fecha exacta desde la cual se exigió el retiro de 30 metros desde el río, lo cierto es que, al menos dese el año 1990 dicha exigencia era conocida, por cuanto en la demarcación No. 219 del 6 de septiembre de 1990 allegada al proceso se consignó: “retiro río Gaira=30mts.” (f. 97, c. 1).

Por lo anterior, aunque las demandantes manifestaron que solo a partir de la demarcación del año 2003, solicitada por ellas[3], conocieron de dicha disposición, lo cierto es que la acción de reparación directa respecto de esta causa del daño también se encuentra caducada, pues al menos desde el año de 1990 la afectación ya existía, es decir, incluso antes de que las demandantes adquirieran el bien.

En igual sentido se pronunció el Tribunal a quo, por lo que también se confirmará este punto de la sentencia recurrida. Por último, en cuanto a la destinación de una parte de su bien inmueble a “zona verde recreativa o parque distrital”, la Sala encuentra que la acción de reparación directa se interpuso en tiempo, por cuanto si bien fue una disposición contenida en el POT del año 2000, lo cierto es que de ella conocieron las demandantes solo hasta el año 2003, en tanto dicha afectación no les fue comunicada ni se dejó constancia de ella en el registro público del inmueble.

Aunque el POT es un acto administrativo que se publica, por contener disposiciones de carácter general, es indudable que tiene efectos particulares que pueden afectar derechos individuales, por lo que debe ser notificado a las personas afectadas. En este caso, las demandantes alegan no haber sido notificadas, lo cual se apoya con el hecho de que en el folio de matrícula inmobiliaria del predio no aparece ninguna inscripción en ese sentido y la demandada tampoco demostró que la notificación se hubiera surtido, carga que le correspondía en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, si pretendía que se declarara que las pretensiones sobre este punto se incoaron de manera extemporánea.

Por lo anterior, la Sala tomará la fecha de la demarcación solicitada por las demandantes en donde aparece dicha afectación (“USO DEL SUELO PRINCIPAL: PARQUES, DEFINICIÓN: ZONAS VERDES, RECREATIVO”), esto es, el 6 de febrero de 2003 (f. 98, c. 1), para contar el término de caducidad, pues es la fecha a partir de la cual pudieron enterarse de la afectación. En esas condiciones, dado que la demanda se presentó el 3 de septiembre de 2004, es decir, dentro de los dos años siguientes, se impone concluir que lo fue en forma oportuna, de acuerdo con las previsiones del artículo 136 numeral 8 del Código Contencioso Administrativo.

En similar sentido se ha pronunciado esta Sección[4]: En relación con el término para formular las pretensiones de reparación directa, en las que se pretende la indemnización de perjuicios en razón de la ocupación jurídica de un bien, debe señalarse que el término para la interposición de la demanda no se cuenta desde el momento en que se declaró afectado el bien por razones de utilidad pública, sino desde el instante en el que el interesado tiene conocimiento de que, con ocasión de tal declaratoria, se limitó el ejercicio de su derecho de dominio por la imposibilidad jurídica y material que tiene de usar o disponer del mismo.

Si bien el término para incoar la acción de reparación directa, como ya se indicó, por regla general coincide con el hecho generador del daño y en los eventos de ocupación temporal o permanente de inmuebles, con la cesación de dicha ocupación o con la terminación de la obra, en los casos en que los bienes resultan afectados por una decisión administrativa (ocupación jurídica) para efectos de la construcción de una obra pública y sobre los mismos no se adelantan las labores de adquisición o expropiación, el término para interponer la demanda, por regla general, debe empezar a correr desde el momento en que el particular tuvo conocimiento de que no podía darle al bien la destinación que pretendía, a consecuencia de esa determinación de la entidad pública.

En el caso concreto, la Sala advierte que el Plan de Ordenamiento Territorial, por medio del cual la parte actora sostuvo que se afectó un bien del cual es propietaria, se adoptó mediante Acuerdo 05 de 2000. Sin embargo, de los hechos de la demanda y de los documentos allegados con esta, la Sala concluye que la parte sólo tuvo conocimiento de la afectación que se le impuso al bien a partir del 26 de noviembre de 2005, fecha en la que la Secretaría de Planeación dio respuesta a la solicitud presentada por la actora en la que pidió se le indicara “el tipo de uso de suelo y qué se puede construir en el predio” objeto de la litis (…).

De acuerdo con lo anterior, para la Sala es claro que el conocimiento del daño alegado por parte la demandante se debe contar a partir de esta fecha, pues no obra una prueba diferente que acredite un conocimiento anterior; por tanto, la demanda presentada el 28 de junio de 2006 se encuentra dentro del término para ello. De conformidad con lo expuesto, la Sala se pronunciará de fondo, exclusivamente sobre el presunto daño causado por la afectación del predio con la destinación de una parte de este como zona de parque, única pretensión promovida en tiempo; en lo demás se confirmará la decisión atacada que declaró la caducidad de la acción. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso el Distrito de Santa Marta es extracontractualmente responsable del presunto daño ocasionado con la destinación del suelo de una parte del terreno de propiedad de las demandantes a parque, de acuerdo al Plan de Ordenamiento Territorial. Para el efecto deberá analizarse si la inclusión del predio de los actores en las políticas del componente urbano del plan de ordenamiento territorial de la demandada tenía la vocación de generar un daño y si los demandantes estaban o no llamados a soportarlo. 3.

Análisis probatorio 3.1. A través de la escritura pública No. 1442 del 26 de mayo de 1999 se realizó la división material del lote identificado con la matrícula inmobiliaria No. 080-33159, ubicado en el corregimiento de Gaira, con un área aproximada de 10 hectáreas. En consecuencia, se les adjudicó en común y proindiviso a las señoras Edelmira, Olga y Martha Cecilia Acosta dos lotes de los que son propietarias, así: LOTE NÚMERO UNO: con un área aproximada de 67.653 metros cuadrados.

En sus linderos se observa que tanto al norte como al este linda con el río Gaira y al oeste con la Avenida Tamaca “en medio lote número 2”. LOTE NÚMERO DOS: con un área aproximada de 5.152 metros cuadrados. En sus linderos se observa que al este colinda con la Avenida Tamaca, “lote número 1 en medio” y, al sur, con la misma avenida (f. 68, c. 1). 3.2.

En virtud de lo anterior, el 30 de agosto de 1999, se abrió la matrícula inmobiliaria No. 080-73138 para el LOTE NÚMERO UNO, que es el bien objeto del litigio (f. 65, c. 1). 3.3. En la demarcación No. 219 del 6 de septiembre de 1990, expedida por el Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Santa Marta, sobre la escritura pública No. 2704 del 7 de diciembre de 1988[5], aparecen como usos del suelo principal: villas turísticas, apartamentos turísticos y condominios; como usos secundarios: residencial no turístico; como usos complementarios: comercio turístico (restaurantes-boutiques); usos con restricción: discotecas, bares, talleres artesanales.

Además se hizo la siguiente observación: “retiro río Gaira=30mts.” (f. 97, c. 1). 3.4. Según la demarcación No. 047 del 9 de septiembre de 1999, expedida por la Secretaría de Planeación del Distrito de Santa Marta, sobre la escritura pública No. 1442, el uso principal del suelo es residencial-turístico (unifamiliar, multifamiliar) y el complementario es comercio (local) y recreativo (zona verde, clubes).

Por otra parte, el predio “debe conservar un retiro de treinta (30) metros de Ronda Hidráulica” (f. 96, c. 1). 3.5. En la demarcación No. 003 del 6 de febrero de 2003, expedida por la Secretaría de Planeación del Distrito de Santa Marta, sobre la escritura pública No. 1442, se anotó que el uso del suelo principal es residencial (unifamiliar, bifamiliar) y parques (zonas verdes, recreativo) y el complementario es comercio (servicios turísticos sobre la playa); como uso restringido aparece el comercio menor y como uso prohibido “todos los demás”.

Dentro de las observaciones se inscribió: “RONDA HIDRÁULICA 30.00 METROS” (f. 99, c. 1). 3.6. En el POT adoptado mediante Acuerdo No. 005 de junio de 2000, se estableció el componente urbano que incluía una zona de espacios libres para parques, que incluía parcialmente el terreno de propiedad de las demandadas, según consta en los oficios que a continuación se transcriben.

En el oficio No. 1350 del 26 de agosto de 2003 el director de Planeación Distrital de Santa Marta les informó a las demandantes: “(…) se procedió a revisar los antecedentes que reposan en nuestros archivos, en consecuencia consideramos nuevamente (…) el contenido de la demarcación Nº 003 calendada 6 de enero de 2003 (…), de acuerdo con la cual el predio tiene como afectación por parte del Plan de Ordenamiento Territorial, las siguientes: • Una franja de terreno paralela al río Gaira de TREINTA METROS de ancho, destinada a zona de ronda hidráulica, cuyo uso no es distinto a la preservación ecológica y ambiental del citado río en dicho tramo, zona que igualmente está afectada como espacio público. • Otra parte del predio se afectó al uso de Parque y el área restante paralela a la Avenida Tamaca, se encuentra destinada al uso de comercio y servicio” (se resalta) (f. 124, c. 1).

En el oficio No. 1397 del 3 de septiembre de 2003 el mismo funcionario señaló: “[R]evisado el Plan de Ordenamiento Territorial POT (Acuerdo 005 de 2000), tal como se consignó en la Demarcación Nº 003 de fecha 6 de febrero de 2003, el predio de propiedad de las peticionarias (…) fue afectado al uso de suelo de parque, la parte paralela al río Gaira se afectó en una franja de 30 metros a ronda hidráulica, el resto de propiedad se le permite el desarrollo de comercio y servicio” (se resalta) (f. 128, c. 1).

En el oficio No. 0626 del 30 de septiembre de 2003 de la Curaduría Urbana No. 2 del distrito demandado se informó: “De acuerdo a su solicitud me permito enviarles respuesta a los temas específicos contenidos en la misma, teniendo en cuenta lo establecido en el POT, así: 1. Afectaciones urbanas. De acuerdo al plano de usos del suelo del POT, el predio por Ud. señalado, y los contenidos en la misma Manzana catastral, se encuentran contemplados como un Subcentro Urbano, definidos de la siguiente manera: Se establecen como polos de actividad múltiple, comercial y de servicios, y como alternativa de equilibrio funcional dentro de la estructura urbana.

Se especializarán acordes con su ubicación y la función urbana propuesta para el mismo. Se complementan en su estructura espacial con áreas verdes zonales, de manera que amortigüen su impacto, estableciendo un alto índice de espacio público para el área, por la concentración que genera el subcentro. Para el subcentro urbano de Salguero se establece lo siguiente: La concentración de servicios en el área norte de El Rodadero, ha desequilibrado el desarrollo de toda esta zona costera, por Io cual se debe ubicar sobre el sector sur, una dinámica de servicios orientados al turismo como factor de consolidación de las áreas adyacentes consideradas como áreas de crecimiento prioritario.

Se busca con este polo del desarrollo de Salguero, establecer una tensión urbana entre El Rodadero y el nuevo centro propuesto, con lo cual se desea obtener una dinámica comercial y de servicios a través de la Avda. Tamacá, buscando desconcentrar el sector Norte de El Rodadero. Integrada al subcentro se encuentra definida un área de parque, en concordancia con el Art. 395 del Acuerdo 005/2000, que expresa que se deben asociar Áreas zonales recreativas, a los subcentros urbanos propuestos, de manera que complementen la espacialidad de los mismos, y paralelamente se establece el área de la Ronda del Río Gaira como un cesión obligatoria.

Según el (Art. 131) se establecen como usos principales los servicios y comercio de apoyo a la actividad turística como hotelería y como complementarios los usos institucionales. Los subcentros urbanos (Art. 136) deben ser soporte de Servicios Especiales, constituidos por actividades lúdicas (cines, espectáculos, de esparcimiento etc, y de Servicios Turísticos (Art. 119).

El POT no establece de manera directa los índices de ocupación y construcción de el (sic) subcentro ni los demás usos posibles, tratándose estas actuaciones áreas urbanas en su esencia, de áreas de uso múltiple aunque complementarios. 2. Los proyectos de vivienda de interés social son factibles de ejecución en cualquier urbana, siempre y cuando Io permita el uso del suelo, pero los costos de urbanización y del predio son los que definen de alguna manera la ubicación definitiva de las mismas.

La vivienda turística sería factible lo mismo que la campestre, pero el POT no especifica en forma clara si la vivienda es un uso complementario al uso principal del Subcentro, por lo cual Planeación debe interpretar esa conveniencia teniendo en cuenta que los subcentros son áreas actividad múltiple” (se resalta) (f. 132, c. 1). 3.7.

De acuerdo al avalúo del predio realizado por un arquitecto particular que fue allegado al proceso por parte de las demandantes, aquel (ubicado en el sector Playa Salguero) tenía un valor comercial de $5.750’505.000 para el 8 de agosto de 2003. En este se consignó como “destino económico” lo siguiente: “Lote urbanizable, no urbanizado, desocupado, destinado de acuerdo con el uso del suelo definido en el Acuerdo Distrital 005 de 2000 a zona verde, toda vez que sobre el mismo se propone un Parque Distrital.

Por el lado paralelo al Río Gaira, parte del miso se encuentra afectado por la ronda hidráulica”. Asimismo, incluyó como un factor de desvalorización “[l]a afectación del predio al uso de zona verde recreativa, de acuerdo con el Plan de Ordenamiento Territorial” (f. 110, c. 1). 3.8. De conformidad con el dictamen pericial rendido el 29 de enero de 2007 por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, el lote materia de litigio tiene un valor de $527’857.000 y el área destinada a “parque propuesto” es de 4 hectáreas con 7.414 metros cuadrados sobre un total de 9 hectáreas con 6113 metros cuadrados.

Además, tiene un área residencial, turística y hotelera de 6.245 metros cuadrados, un área comercial y de servicios de 3 hectáreas con 8.917 metros cuadrados y un área residencial de 3.538,12 metros cuadrados (fls. 488-489, c. 1). 3.8.1. Objeción al dictamen pericial: El anterior dictamen pericial fue objetado por error grave por la parte demandante y la primera instancia no resolvió la objeción; por tal motivo, la Sala abordará la prosperidad, o no, de tal impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 238 Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el segundo inciso del artículo 311 de la misma codificación, que impone adicionar de oficio los puntos no resueltos en primera instancia, cuando el afectado con la omisión haya apelado.

La objeción se fundamentó en que “el valor asignado a la propiedad no es cierto; que la avaluación no se ajustó a los parámetros de orden técnicos, metodológicos y jurídicos (…), con el cual se produciría a mis representados de ser considerada la misma para efectos de la decisión de fondo una lesión enorme, y el consecuentemente empobrecimiento sin causa.

Pero además de lo anterior, objeto la misma por ser contraria a claros y precisos preceptos de orden legal”. Señaló que se presenta una considerable diferencia entre el valor indicado en el informe de avalúo comercial que se adjuntó con la demanda y el valor calculado en el dictamen que se objeta, por lo que propuso que se practicara uno nuevo.

Expresó que el dictamen presenta las siguientes inconsistencias: i) los documentos que supuestamente sirvieron de base para rendir el informe fueron recibidos después de la fecha en que se rindió, por lo que no pudieron haber servido de soporte, ii) no se especificó si el avalúo era catastral o comercial, iii) el dictamen contradice la tarjeta catastral toda vez que no coincide el área total del predio y, iv) el monto avaluado no es correcto, pues contraría el valor catastral histórico registrado en la ficha catastral (f. 501, c. 1).

Mediante memorial allegado al proceso posteriormente, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi aclaró que el avalúo realizado fue el catastral y explicó que este tuvo una variación en el año 2006 por cuanto se hizo una “actualización de la formación catastral zona urbana de Santa Marta”, con la cual se redujo considerablemente el precio del predio y fue dicha actualización la que se tuvo en cuenta para rendir el dictamen pericial y no el valor consignado en la ficha del año 1999 adjuntada a la prueba (f. 321, c. 2).

Pues bien, el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, que regula el tema de la contradicción del dictamen pericial, establece, entre otras cosas, que las partes podrán objetar por error grave “que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas”, por lo cual, el error grave al cual se refiere la norma, “es aquel que de no haberse presentado, otro hubiera sido el sentido del dictamen rendido por los peritos”[6].

De tal manera, para que prospere la objeción, se requiere la existencia de una equivocación palmaria que conduzca a conclusiones igualmente erradas[7]. La Sección Tercera lo ha explicado así: “[L]a objeción por error grave procede no por la deficiencia del dictamen ante la falta de fundamentación o sustento técnico y científico o por la insuficiencia o confusión de los razonamientos efectuados por los peritos, sino por su falencia fáctica intrínseca, a partir de la cual no puede obtenerse un resultado correcto, por cuanto parte de premisas falsas o equivocadas en relación con el objeto mismo materia de la experticia, ‘(…) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ( ) es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ( ) no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.

Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva’ (G. J. tomo LXXXV, pág. 604)[8]”[9].

De manera que, para que prospere la objeción por error grave, el dictamen debe haber alterado las cualidades del objeto examinado o haber tomado como objeto de estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen o usado una metodología contraria a las propias de la ciencia o técnica de que se trate[10]. En este caso, el dictamen objetado se practicó con el fin de verificar la extensión de la afectación (zona destinada a parque) y señalar el valor del predio, por parte de un avaluador del Instituto Geográfico Agustín Codazzi y un planimetrista de la Fiscalía General de la Nación, de acuerdo a lo ordenado por el Tribunal a quo (f. 474, c. 1), para lo cual dichos funcionarios visitaron el inmueble a través de diligencia de inspección judicial, de conformidad con la solicitud probatoria de las demandantes, así como también contaron con unos documentos relacionados con el objeto de análisis.

En el acta levantada se consignó: “Se procedió por los integrantes de la diligencia a realizar un recorrido para verificar físicamente su extensión y confrontarla en cuanto a su forma y linderos con el plano topográfico que figura aportado a folio 121, de fecha enero 26 de 1999 (…). Durante el recorrido los señores peritos han efectuado las anotaciones relativas a posiciones geográficas con el fin de verificar los linderos del predio en litio, tomando puntos de referencia con la utilización de un GPS y posteriormente ubicar dentro del plano topográfico las áreas objeto de la diligencia. El señor ACEVEDO SAAVEDRA [funcionario del IGAC] solicita el uso de la palabra y expresa: El informe pericial será realizado por un perito contratista del IGAC y el informe se iniciará una vez la parte solicitante entregue la documentación requerida como certificado de tradición y libertad actualizado, planos con áreas medidas y linderos, copias de las escrituras, certificados expedidos por la Oficina de Planeación Distrital de normatividad de uso del suelo y uso de normas urbanísticas” (f. 483, c. 1).

En cuanto a las inconsistencias alegadas por la parte objetante, se verifica que no es cierto que los documentos utilizados para rendir el dictamen fueron recibidos después de la fecha en que se rindió, pues ello tuvo lugar el 29 de enero de 2007, en tanto el documento en el cual la Fiscalía dio cuenta de las coordenadas del predio, con su respectivo mapa, fue recibido el 26 de enero de 2007 (fls. 485-486 c. 1).

En segundo lugar, en cuanto a la falta de especificidad sobre si se trató de un avalúo catastral o comercial, la Sala encuentra que en la aclaración al dictamen, el Instituto Agustín Codazzi precisó que se trató de un avalúo catastral. Sin embargo, respecto a la contradicción encontrada por los objetantes, entre la tarjeta catastral y el dictamen, en relación con el área total del predio, la Sala observa que les asiste razón, por cuanto aunque en la aludida aclaración, el Instituto aseguró que la ficha de catastro de fecha 6 de septiembre de 1999 adjuntada al dictamen (f. 499, c. 1) no fue utilizada por la entidad para rendirlo, por cuanto hubo una modificación catastral en el año 2006, es cierto que el área descrita en el dictamen, no coincide con el área real del predio, que a la postre es la que se había consignado en la mencionada ficha.

En efecto, según quedó consignado en el título traslaticio del dominio, el lote objeto de debate tiene un área de 67.653 metros cuadrados, misma que se registró en el folio de matrícula inmobiliaria del predio. No obstante, la prueba objetada se practicó sobre un área de 9 hectáreas y 6.113 metros cuadrados, esto es, 96.113 metros cuadrados.

De manera que con una diferencia de 28.460 metros cuadrados es evidente que el peritaje cambió las cualidades del objeto examinado, por lo que la objeción por error grave prospera. Así las cosas al encontrarse alterada el área del objeto examinado, no es posible tener en cuenta esta prueba, por lo cual la Sala declarará próspera la objeción por error grave formulada por las demandantes. 3.9.

A través de un documento titulado “oferta de venta” con fecha de 23 de enero de 2003, las propietarias del bien objeto del presente litigio autorizaron a los señores Rafael José Solano Vives, Juan Carlos Sosa Zamudio y Ricardo Noguera Cotes para que gestionaran la venta del lote, sin hacer alusión a la existencia de posibles compradores (f. 98, c. 1). 4.

Análisis de la responsabilidad extracontractual del Estado En el sub lite, el daño alegado corresponde a la frustración de la negociación del lote de propiedad de las demandantes, su desvalorización y, en general, la perturbación del dominio, uso, goce y disposición del mismo, como consecuencia de la inclusión de parte de este en el POT para uso exclusivo de parque[11], lo cual constituyó, para los actores, el hecho generador del daño. Al respecto la Sala encuentra que aunque está probada la disposición del POT sobre el bien inmueble de propiedad de las demandantes alegada -contrario a lo que consideró el Tribunal a quo[12]-, de acuerdo a los oficios suscritos por el director de Planeación Distrital de Santa Marta y el curador urbano, la demarcación del año 2003 y el Acuerdo 005 de 2000, lo cierto es que no está probado que, como consecuencia de dicha disposición urbanística, se hubiera generado un daño antijurídico, según lo que se pasa a explicar.

En primer lugar, se destaca que las demandantes no probaron una frustración real de venta del inmueble, pues lo único que se allegó al proceso fue la copia de la autorización realizada por las propietarias a unos terceros con el fin de que procedieran a la venta del predio, dado que, según se afirmó en la demanda, a finales del año 2002, se habría iniciado un proceso de negociación con “unos inversionistas del interior del país”, en virtud de la cual se enteraron de la afectación de su predio.

Sin embargo, dicho documento lo único que prueba es que las demandantes autorizaron a unos negociadores para la intermediación de una supuesta venta del bien. No prueba que efectivamente hubiera una posible venta del predio ni mucho menos la frustración de esta ni sus motivos, por lo que no es posible tener por probado el referido daño. Tampoco hay prueba en el expediente que demuestre que la disposición del POT hubiera dejado al predio fuera del comercio, máxime cuando por virtud de este no se registró ninguna limitación al dominio en el folio de matrícula inmobiliaria; en efecto, en el certificado de libertad y tradición del inmueble no obra ninguna inscripción relacionada con la destinación de parte de este a parque con fines recreativos, por lo que no le es oponible a terceros.

El registro inmobiliario se encuentra regulado por el Decreto Ley 1250 de 1970[13], norma que a propósito de la obligatoriedad del mismo y de los efectos que ocasiona su falta señala: “Artículo 2°. Están sujetos a registro: 1. Todo acto, contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes raíces, salvo la cesión del crédito hipotecario o prendario.

(…) Artículo 44.- Por regla general ningún título o instrumento sujeto a registro o inscripción surtirá efectos respecto de terceros, sino desde la fecha de aquel”. En todo caso, lo cierto es que si bien una parte del predio se encuentra dentro de la zona destinada a parque para uso recreativo, no hay prueba de que la porción de terreno se hubiera declarado como espacio público o que hubiera sido expropiada con tales fines, por lo que sus propietarias pueden venderlo, arrendarlo o realizar cualquier tipo de negocio jurídico, pues de cara al material probatorio allegado al proceso no se han desprendido de alguno de los atributos de la propiedad[14].

En efecto, según el artículo 888 del POT de Santa Marta, la declaratoria de utilidad pública o interés social, “[c]onsiste en definir legalmente como de utilidad colectiva o social inmuebles urbanos y suburbanos para decretar posteriormente su expropiación”. Por su parte, la Ley 388 de 1997 exige que toda adquisición o expropiación de inmuebles debe hacerse conforme con los objetivos y usos del suelo establecidos en los planes de ordenamiento territorial (artículo 60) y que para llevar a cabo la expropiación debe expedirse un acto administrativo que deberá notificarse al titular del derecho de dominio sobre el inmueble e inscribirse en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos (artículo 66).

De lo anterior se colige que con la destinación a parque con fines recreativos por parte del POT de una zona del predio de las demandantes no se generó una expropiación administrativa, pues de lo contrario, aparecería el registro de dicha actuación en el certificado de libertad y tradición del bien. Tampoco se probó que se hubiera exigido, por parte de la administración, la cesión de esa parte del predio ni el régimen de permisos y licencias a que se debe someter[15], pues no obra en el expediente ningún acto administrativo contentivo de una determinación en ese sentido.

Así las cosas, no se acreditó ninguna limitación o perturbación concreta al derecho de dominio de las demandantes sobre el bien objeto del litigio, máxime si se tiene en cuenta que la jurisprudencia de la Corporación ha precisado que la sola clasificación de los usos del suelo contenida en el POT no tiene el efecto jurídico de sacar los bienes del comercio[16].

Con todo, en la demarcación 003 de 2003 se consignó que uno de los usos principales del suelo del lote es el de “PARQUES” cuya definición fue “ZONAS VERDES, RECREATIVO”, disposición establecida en el POT, según los mencionados oficios. De acuerdo a lo explicado por la Curaduría Urbana de Santa Marta, el predio objeto de debate se encuentra ubicado en un subcentro urbano -lo cual se pudo constatar en el artículo 131 del POT (Acuerdo 005 de 2000)- y una parte de este fue destinada al uso de áreas zonales recreativas.

En efecto, el artículo 395 ibídem estableció que dentro de los elementos por integrar al espacio público urbano se encuentran las áreas zonales recreativas, en los siguientes términos: “ARTICULO 395º De los elementos por Integrar al Espacio Público Urbano. Se incluirán en los procesos de creación y ejecución de la estrategia de espacio público los siguientes elementos: (…) c) Áreas zonales recreativas: se definen áreas zonales asociadas a los subcentros urbanos propuestos, de manera que complementen la espacialidad de los mismos y en las zonas de expansión áreas zonales destinadas a la implementación de proyectos de infraestructura deportiva.

(…)”. Lo anterior, en consonancia con el artículo 13 de la Ley 388 de 1997, la cual modifica la Ley 9ª de 1989 que dicta normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes, que dentro del componente urbano han de existir espacios con destinación específica para equipamientos colectivos, parques y zonas verdes públicas: “ARTICULO

13. COMPONENTE URBANO DEL PLAN DE ORDENAMIENTO. El componente urbano del plan de ordenamiento territorial es un instrumento para la administración del desarrollo y la ocupación del espacio físico clasificado como suelo urbano y suelo de expansión urbana, que integra políticas de mediano y corto plazo, procedimientos e instrumentos de gestión y normas urbanísticas.

Este componente deberá contener por lo menos: (…) 2. La localización y dimensionamiento de la infraestructura para el sistema vial, de transporte y la adecuada intercomunicación de todas las áreas urbanas y la proyectada para las áreas de expansión; la disponibilidad de redes primarias y secundarias de servicios públicos a corto y mediano plazo; la localización prevista para los equipamientos colectivos y espacios libres para parques y zonas verdes públicas de escala urbana o zonal, y el señalamiento de las cesiones urbanísticas gratuitas correspondientes a dichas infraestructuras.

(…)” (se resalta). De lo expuesto se colige que el hecho de haberse destinado el predio como área de parque público varió las condiciones del inmueble. Si bien la Curaduría Urbana explicó que “[e]l POT no establece de manera directa los índices de ocupación y construcción del subcentro”, es evidente que el POT modificó el uso del suelo, al establecer una zona del inmueble como espacio libre para parque con fines recreativos; sin embargo, tampoco hay evidencia de que ello hubiera afectado el valor comercial del predio.

Correspondía a los actores demostrar que bajo esa nueva reglamentación de usos de suelo, el inmueble perdió valor, lo que no se hizo. En todo caso, como lo ha explicado esta Sección, las eventuales diferencias en precios por la variación de los usos del suelo son cargas que los propietarios deben soportar en atención a la función social de la propiedad.

En efecto, en sentencia proferida el 26 de agosto de 2015, se advirtió que la disminución en el valor de un bien por cuenta de los cambios de los usos del suelo no es argumento suficiente para determinar la existencia de un daño antijurídico en cabeza del demandante. En aquella oportunidad explicó que en estos casos se deben aplicar las siguientes premisas: “i) la pérdida de valor de un bien o su depreciación frente a los valores del mercado no es un elemento suficiente para entender configurada la responsabilidad patrimonial de la autoridad reguladora de los usos del suelo, es decir la sola depreciación de un predio no es indicativa de un perjuicio excepcional o singular en cabeza de su propietario; ii) en principio, todos los habitantes de un territorio deben soportar los cambios en la regulación de los usos del suelo; en consecuencia, iii) no existe, por regla general, un derecho adquirido a que se mantenga determinada clasificación de usos del suelo, índice de edificabilidad y/o cualquier beneficio de construcción que establezca una norma, en tanto no se cuente con una autorización administrativa para su desarrollo, es decir hasta que se haya adquirido o patrimonializado –siguiendo la denominación española- el referido derecho; iv) no se le debe imputar, necesariamente, a la Administración la determinación de los precios de mercado puesto que ello depende tanto de la dinámica de la economía local –y aún nacional- como del específico desarrollo que el propietario o el interesado hayan hecho de los instrumentos que el ordenamiento jurídico ha establecido para ejercer concretamente el derecho de propiedad; y, v) con el fin de determinar, la configuración o no de la responsabilidad patrimonial del Estado, independientemente del valor concreto de la depreciación, se requiere analizar el contenido concreto del derecho de propiedad y sí se respetó –o en qué medida se vulneró o cómo se afectó- el núcleo esencial del referido derecho, despojando o limitando excesivamente ese mínimo de explotación económica que le corresponde (…) En conclusión, la Sala debe reiterar que en casos como el sub lite, la regla general es que la modificación por vía reglamentaria de los usos del suelo no genera daños antijurídicos, siendo ésta una carga que de ordinario deben soportar los propietarios por el contenido que del derecho determina el ordenamiento jurídico bajo el prisma de la función social y ecológica de la propiedad, en este orden de ideas en el sistema jurídico nacional no existe un derecho adquirido a que se mantengan las condiciones de desarrollo urbanístico de un predio; solo cuando la regulación excede el ámbito de esas funciones, cuando suprime el contenido del derecho de propiedad, cuando borra o suprime de manera intolerable la posibilidad de ejercer una explotación económica –esto es, en desmedro de proyectos concretos de explotación o de una expectativa razonable y legítima de ella- y, aún en esta hipótesis, se deberá establecer por parte del juez si el ordenamiento jurídico garantizó otras posibilidades de explotación, un sistema adecuado de transición y/o incorporó los instrumentos de compensación suficientes para aligerar o reequilibrar la carga impuesta por las autoridades administrativas”[17].

Este criterio fue reiterado en sentencia proferida el 24 de febrero de 2016[18] y, más recientemente, en sentencia proferida el 4 de junio de 2019, en la cual se dijo: “Ahora bien, el Estado es susceptible de ser responsable por reglamentación del uso del suelo en Colombia, como limitación al derecho de propiedad, derivada de las competencias de ordenación del territorio, atribuidas a autoridades administrativas.

En los eventos en que resulte procedente, la declaratoria de responsabilidad no podrá fundarse en un régimen distinto al del daño especial (…). (…) Ahora bien, esta Corporación al resolver un caso en el cual se solicitó la declaratoria de responsabilidad, por un Acuerdo mediante el cual se determinó que el uso de un bien inmueble era como parque, identificó 2 clases de intervención al derecho de propiedad: por un lado, intervenciones que tocan el núcleo esencial del derecho de propiedad de tal manera que, lo vacían de contenido y, que conllevan, de fondo, efectos expropiatorios y; otro tipo de intervenciones al derecho de propiedad, que no son suficientes para vaciar el contenido del mismo, es decir, dejan intacto el núcleo esencial del derecho.

En este último evento, reitera la Sala que, la regla general es que dichas intervenciones constituyen una carga pública en cabeza del titular del derecho, circunstancia que, en principio, no genera responsabilidad del Estado, en virtud de la función social y ecológica de la propiedad. Lo anterior encuentra una excepción en nuestro ordenamiento jurídico, bajo la lógica misma del régimen de responsabilidad aplicable, esto es, la existencia de una carga pública en cabeza de uno o algunos administrados, que resulte anormal y especial y, en esa medida vulnere el principio de igualdad.

Así, y solo en la medida en que se cumplan estos requisitos, la naturaleza de carga pública muta a un daño que el administrado no está en la obligación de soportar. De esta manera, es requisito, para que se configure el daño en este evento excepcional, la demostración de los elementos de especialidad y anormalidad y, que dicha intervención generó un rompimiento del principio de igualdad.

(…) [En el sub lite] se acreditó la carga pública establecida en cabeza de la sociedad actora y, como consecuencia de ésta, la disminución del valor comercial del bien de su propiedad. De acuerdo con lo analizado en relación con la responsabilidad del Estado por la intervención en el uso del suelo, esta Sala procede a analizar la anormalidad y especialidad de la carga pública impuesta, para efectos de establecer, si la misma, se constituyó en un daño que la demandante no estaba obligada a soportar.

Para el efecto, la Sala destaca, en primer lugar, que dicha carga no vulneró el principio de igualdad en el caso concreto, pues no cumple con los requisitos de anormalidad y especial expuestos, para la procedencia del daño especial. (…) Por los argumentos expuestos, resulta claro para la Sala que, en el caso concreto, la intervención de la autoridad administrativa que limitó el uso del suelo, implica una carga pública que la sociedad actora se encontraba en el deber de soportar, motivo por el cual, no es jurídicamente posible la declaratoria de responsabilidad en el caso concreto”[19].

Así las cosas, los cambios en los usos del suelo son una carga que los administrados están en obligación de soportar, como base de la función social que tiene la propiedad en el ordenamiento jurídico colombiano. Carga de la que excepcionalmente se debe exonerar, cuando se suprime el contenido del derecho de propiedad o cuando se anula de manera intolerable la posibilidad de ejercer una explotación económica, “en desmedro de proyectos concretos de explotación o de una expectativa razonable y legítima de ella”, lo cual no se acreditó en el plenario.

En consecuencia, la Sala encuentra que sí existió un daño, pero este no es antijurídico, pues, las demandantes deben soportarlo. En tales condiciones, deberá mantenerse la decisión apelada en tanto resultó adversa a las pretensiones. Es importante precisar que aunque la entidad demandada en la contestación al libelo introductorio del proceso expresó su intención de indemnizar por la porción de predio destinado como parque, ello no relevaba a la parte accionante de acreditar el daño padecido ni impide a la Sala analizar si los afectados estaban en el deber jurídico de soportarlo.

Con base en lo expuesto, la Sala encuentra que en el sub lite no se probó la existencia de un daño antijurídico y, siendo este presupuesto indispensable de la responsabilidad del Estado, se confirmará la decisión de primera instancia, pero por las razones expuestas en esta providencia; solamente se modificará para declarar la prosperidad de la objeción por error grave del dictamen pericial, formulado por la parte demandante. 5.

Costas Toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena el 23 de noviembre de 2011, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de caducidad de la acción con relación a la construcción de la Avenida Tamacá y a la delimitación de ronda hidráulica al predio de propiedad de las demandantes.

SEGUNDO: DECLARAR próspera la objeción que por error grave formuló la parte demandante contra el dictamen pericial rendido el 29 de enero de 2007.

TERCERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Subsección ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ACLARO EL VOTO ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO ALBERTO MONTAÑA PLATA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D. C., tres (3) de agosto dos mil veinte (2020) Radicación número: 47001-23-31-000-2004-02025-01(43951) Actor: MARTHA ACOSTA DÍAZ GRANADOS Y OTROS Demandado: DISTRITO DE SANTA MARTA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Comparto la decisión adoptada en Sala[20].

No obstante, aclaro mi voto, porque la razón para negar pretensiones fue la falta de acreditación de una limitación concreta al derecho de dominio. Entonces, era innecesaria la consideración sobre la afectación a proyectos concretos de explotación económica. Si bien no cambia el sentido de la decisión, vale la pena aclarar que, según la jurisprudencia, deberá ser acreditada de forma rigurosa, porque es posible que la misma administración hubiera establecido instrumentos de compensación, tales como otras posibilidades de explotación que equilibraran la carga impuesta[21].

ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado ----------------------- [1] Al respecto considero que quien se afirma titular de un derecho y de quien se demanda su reconocimiento, tienen por ese simple hecho la garantía de que los jueces o los particulares investidos de dicha potestad asuman el conocimiento del conflicto. Sin embargo, el concepto de legitimación material alude a la necesidad de que se acredite la calidad con que se presenta al proceso el demandante y el fundamento de la vinculación de su contraparte a la controversia, esto es, conlleva una primera carga demostrativa que debe proporcionar quien intenta la reivindicación judicial de su derecho.

El cumplimiento de ese presupuesto impone un primer análisis del juez, fundado en la aptitud de las partes para llegar a una decisión de mérito de la litis, pues aunque siempre habrá legitimación de hecho, en razón de ser el demandante quien reclama el derecho y el demandado de quien lo reclama, no en todos los eventos es quien acciona el titular del derecho pretendido, ni a quien se demanda el llamado a satisfacerlo.

Ese juicio sobre el legítimo interés de las partes no compromete la decisión del juzgador en relación con la pretensión, sino que le permite establecer si quien la incoa tiene la aptitud sustantiva para hacerlo y si ello es así frente a quien funge como su contraparte. El artículo 97 del Código de Procedimiento Civil ha establecido que constituye una excepción previa “no haberse presentado la prueba (…) de la calidad en que actué el demandante o se cite al demandado” y, por ende, dicho asunto, de ser planteado por las partes o advertido oficiosamente por el juez, da lugar a un pronunciamiento que en nada compromete la decisión sobre la pretensión, ni hace tránsito a cosa juzgada material, de modo que no le impide a quienes acrediten dicha titularidad ejercer dentro del plazo legal la acción, con independencia de lo decidido frente a esa excepción. De otro lado, la ausencia de una regulación específica y acorde con la naturaleza y finalidad de las excepciones previas fue superada con la expedición de la Ley 1437 de 2011, lo que permite advertir cómo se ha reconocido a la legitimación en la causa su calidad de presupuesto procesal de la acción, en cuanto imponer al juez verificar en la audiencia inicial, de oficio o a petición de parte, sobre las excepciones previas que se configuren, por supuesto, con el fin de evitar que estas salgan a la luz cuando ya se encuentre el asunto para sentencia, pronunciamiento que debe incluir la verificación del legítimo interés de los extremos de la litis.

Lo así regulado permite verificar que la legislación acogió la interpretación de acuerdo con la cual la falta de legitimación en la causa no enerva la pretensión, ni constituye pronunciamiento de fondo sobre ella, pues de lo contrario no sería posible declararla antes del fallo. [2] Fecha de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Santa Marta, a través de la cual decretó la sucesión del predio a favor de, entre otras personas, las ahora demandantes, que fue registrada el 27 de agosto de 1999 (f. 65, c. 1). [3] Según el Decreto 600 de 1993, por el cual se reglamenta la expedición de licencias y permisos de urbanización y construcción y se dictan otras disposiciones, la demarcación “[e]s la información que, a solicitud del interesado, suministra la Administración Distrital sobre las normas urbanísticas y arquitectónicas generales vigentes para un determinado predio, esté o no urbanizado.

La demarcación no crea derechos ni produce más efectos que los establecidos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo”. [4] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, fallo del 5 de julio de 2018, proceso No. 47001-23-31-000-2006-00937-01(43916), M. P. Marta Nubia Velásquez Rico. [5] A través de la cual la anterior propietaria del lote de mayor extensión que fue dividido mediante la escritura pública 1442, realizó un desenglobe al predio. [6] ARRA J. (2011), Manual de Derecho Probatorio.

Bogotá: Editorial ABC. (p. 594). [7] Sentencia proferida el 18 de febrero de 2015 por la Subsección a de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del proceso No. 25000-23-26- 000-1998-02725-02(29794), M. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [8] Cita original: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de septiembre 8 de 1993, expediente 3446, citada en sentencia del 31 de octubre de 2007, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 25177, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [9] Sentencia proferida el 27 de marzo de 2014 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del proceso No. 25000-23-26- 000-1998-03066-01(20912), M. P. Danilo Rojas Betancourth. [10] En igual sentido ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia proferida el 24 de febrero de 2016, proceso No. 170012331000200301331 01 (36832), M. P. Hernán Andrade Rincón. [11] Se precisa que aunque en la demanda se aseguró que el daño habría devenido también de la omisión de la Administración al no haber atendido sus solicitudes tenientes a generar la venta administrativa del bien o la correspondiente indemnización, lo cierto es que de la lectura integral de la demanda y del análisis del caudal probatorio se tiene que el daño alegado proviene de la expedición del POT.

Todo lo demás, son consecuencias de ello, como por ejemplo el embargo del bien por falta de pago del impuesto predial. [12] El Tribunal invocó una normatividad que no aplica al caso concreto, pues el artículo 37 de la Ley 9 de 1989 hace referencia a la afectación de bienes por obra pública. [13] Por el cual se expide el Estatuto del Registro de Instrumentos Públicos, vigente para la época de los hechos. [14] Menos aún respecto de los demandantes Ana Tulia y Julio Alfonso Curiel Acosta, quienes si bien demostraron ser hijos de la señora Olga Acosta de Curiel (fls. 61 y 64 c. 1), quien también aparece como propietaria del predio y respecto de quien se probó su fallecimiento (f. 58, c. 1), lo cierto es que no se probó que efectivamente dichos demandantes hubieran heredado la cuota parte del derecho de su madre sobre el bien inmueble.

En efecto, aunque ellos tengan la vocación hereditaria por el simple hecho de ser hijos de la causante, lo cierto es que al no haberse probado que se adelantó en favor suyo la correspondiente sucesión, no es posible saber si ciertamente ellos recibieron los derechos de su madre sobre el predio, pues no se aportó ninguna escritura pública o sentencia judicial al respecto ni aparece su registro en el certificado.

Así, al no probarse su calidad de propietarios del bien materia de litigio, es imposible predicar cualquier daño respecto de este. [15] Ley 388 de 1997: “ARTICULO

37. ESPACIO PÚBLICO EN ACTUACIONES URBANISTICAS. Las reglamentaciones distritales o municipales determinarán, para las diferentes actuaciones urbanísticas, las cesiones gratuitas que los propietarios de inmuebles deben hacer con destino a vías locales, equipamientos colectivos y espacio público en general, y señalarán el régimen de permisos y licencias a que se deben someter así como las sanciones aplicables a los infractores a fin de garantizar el cumplimiento de estas obligaciones, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el capítulo XI de esta ley”. [16] Por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de febrero de 2016, proceso No. 170012331000200301331 01 (36832), M. P. Hernán Andrade Rincón. [17] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, proceso No. 66001-23- 31-000-1999-00671-02(33113), M. P. Hernán Andrade Rincón. [18] Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección A, proceso No. 70012331000200301331 01 (36832), M. P. Hernán Andrade Rincón. [19] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, proceso No. 76001-23- 31-000-2008-00844-02(43758), M. P. Alberto Montaña Plata. [20]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 3 de agosto de 2020, exp 47001-23-31- 000-2004-02025-01 (43951). [21] Sobre las limitaciones a la propiedad y la función social de la misma, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 26 de agosto de 2015, exp 66001-23-31- 000-1999-00671-02 (33113) y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, exp 76001-23-31-000-2008-00844-02(43758).