ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / IMPOSICIÓN DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / ABSOLUCIÓN EN EL PROCESO PENAL / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CONFIGURACIÓN DE LA ANTIJURICIDAD / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA / ACREDITACIÓN DE LA FALLA EN EL SERVICIO / VIOLACIÓN DE LA LEY PROCESAL PENAL [P]ara la Sala es claro que la detención preventiva que sufrió la [demandante] fue injusta, […] toda vez que su adopción no satisfacía los requisitos que el estatuto procesal entonces vigente establecía para su imposición, y, luego de ello, se produjo la absolución penal a favor de la actora, lo cual implica que el Estado deba indemnizarla por los daños que le hubiera producido la privación de la libertad, por ser antijurídica, dado que fue desproporcionada e irrazonable. […] [E]s evidente que se presentó falla en el servicio, por la desatención de las disposiciones consagradas en la normativa procesal penal […] porque la [demandada] adoptó la decisión de privar de la libertad a la procesada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de febrero de 2019, rad. 59406, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico. SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRETENSIÓN DE RESARCIMIENTO / EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA DE LA NORMA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD DE LA DECISIÓN JUDICIAL / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA / INEXISTENCIA DEL HECHO PUNIBLE / ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA / DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ABSOLUCIÓN DEL ACUSADO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO / AUSENCIA DE CULPABILIDAD / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO [L]a Corte Constitucional expidió la sentencia SU 072/18, sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad.

En esta precisó que ni en el artículo 90 de la Constitución Política, ni en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que prevé la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, ni en la sentencia C-037 de 1996, que declaró la exequibilidad condicionada de ese artículo, se estableció un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad, pero consideró que […] debe considerarse si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de “razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”.

Por último, […] en todos los casos debe considerarse la culpa exclusiva de la víctima. […] [L]a Corte Constitucional señaló que en dos eventos de los considerados en la jurisprudencia del Consejo de Estado resultaba factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, concretamente, en aquellos en los cuales la decisión penal culminaba con la declaración de que el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, porque […] la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos”. […] [P]ara la Corte, las absoluciones motivadas en que el procesado no cometió el delito, o en la aplicación del principio in dubio pro reo, o cuando concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces […] y, por tanto, el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños derivados de la medida de aseguramiento que se les imponga debe estar motivado en una valoración sobre la legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCUO 90 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, cita: Corte Constitucional, sentencia de unificación 072 del 5 de julio de 2018, M. P. José Fernando Reyes Cuartas; y Corte Constitucional, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, en la cual se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO / PRELACIÓN DE FALLO EN PROCESO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ALTERACIÓN DEL TURNO PARA FALLO DE PROVIDENCIA / INGRESO DEL EXPEDIENTE AL DESPACHO JUDICIAL Mediante acta No. 10 del 25 de abril de 2013, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado definió que los eventos de privación injusta de la libertad podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado.

RESOLUCIÓN DE LA SITUACIÓN JURÍDICA EN EL PROCESO PENAL / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INDICIO EN CONTRA / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / REVOCATORIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / FIJACIÓN DE LA PENA / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / DETENCIÓN PREVENTIVA [E]s claro que la resolución de la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad dictada en contra de la [demandante] tuvo como fundamento indicios construidos por la Fiscalía, los cuales carecían de razonabilidad, según quedó consignado en la resolución mediante la cual se revocó la medida, porque se construyeron a partir de hechos que no estaban demostrados en ese proceso.

Pero, además, […] al imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva la Fiscalía no tuvo en cuenta el mandato contenido en el artículo 357 de la ley 600 de 2000, que determinaba el quantum real de la pena e impedía su captura. Cabe precisar que el presente caso está regido por la Ley 600 de 2000, la cual, en el artículo 356, estableció las exigencias que debían cumplirse para la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 356 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 357 RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / SISTEMA DE REGLAS DE LA EXPERIENCIA / PADECIMIENTOS QUE SUFRE LA PERSONA CON OCASIÓN DEL DAÑO / LIMITACIÓN AL DERECHO A LA LIBERTAD DE LOCOMOCIÓN / AFECTACIÓN DEL ENTORNO FAMILIAR / QUANTUM INDEMNIZATORIO / FACULTAD DISCRECIONAL DEL JUEZ / PARÁMETROS PARA LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL En relación con la tasación de perjuicios morales en casos de privación injusta de la libertad, siguiendo lo reiterado por esta Corporación, se tiene que es con apoyo en las máximas de la experiencia que hay lugar a inferir que esa situación le generó dolor moral, angustia y aflicción a la persona que, por esa circunstancia, vio afectada o limitada su libertad, perjuicio que se hace extensible a sus seres queridos más cercanos, quienes se afectaron por la situación de zozobra por la que atravesaba su familiar.

Asimismo, respecto del quantum indemnizatorio, se ha establecido que el juez, según su prudente juicio, analizará las particularidades de cada caso en concreto, pudiendo acudir como guía de la tasación de este a los criterios de unificación contenidos en la sentencia del 28 de agosto de 2014. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la tasación de perjuicios morales en caso de privación injusta de la libertad, cita: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, rad. 36149, C. P. Hernán Andrade Rincón (e).

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / COMISIÓN DEL HECHO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR OMISIÓN ADMINISTRATIVA / OCUPACIÓN TEMPORAL DE BIEN INMUEBLE / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / ACREDITACIÓN DE LA SENTENCIA ABSOLUTORIA / LIBERTAD DEL PROCESADO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble […].

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 44 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cómputo del término de caducidad en la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad, cita entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2011, rad. 21801, C. P. Hernán Andrade Rincón. INCONSISTENCIA EN EL ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / FALTA DE PRUEBA / INDICIO GRAVE / SENTENCIA CONDENATORIA / PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD / IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / LIMITACIÓN LEGÍTIMA DEL DERECHO A LA LIBERTAD / FACULTADES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN [L]a Fiscalía no contaba con los elementos probatorios que legalmente se exigían para proferir medida de aseguramiento porque no existían los indicios graves que ofreciera serios motivos de credibilidad, conforme a lo establecido en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal.

Tampoco la pena a imponer, en caso de una eventual sentencia condenatoria, superaba los 4 años de prisión, lo que imposibilitaba, de conformidad con el artículo 357 ídem, la imposición de dicha medida. La decisión en virtud de la cual se restringió el derecho a la libertad [de] la [demandante] se profirió en el marco de la competencia asignada a la [demandada], que para ese momento contaba con facultades investigativas y acusatorias, en virtud de la Ley 600 de 2000.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 356 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 357 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-31-004-2010-00327-01(59347) Actor: LUCÍA JOSEFINA VIVERO ARRAZOLA Y OTROS Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD–FALLA EN EL SERVICIO/ Medida de aseguramiento sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por los artículos 356 y 357 de la Ley 600 del 2000.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Nación-Fiscalía General de la Nación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo Sala Itinerante en Descongestión de Barranquilla, el 30 de octubre de 2015, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Lucía Josefina Vivero Arrazola[1] fue privada de la libertad por orden de la Fiscalía General de la Nación y capturada por miembros del DAS, sindicada del delito de peculado por apropiación en grado de tentativa, desde el 15 hasta el 31 de enero de 2002.

Posteriormente, el 22 de octubre de 2007, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla la absolvió de los cargos que se le habían imputado. Esa decisión fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad el 25 de febrero de 2009. II.

ANTECEDENTES 1. La demanda En escrito presentado el 1 de agosto de 2011 (fl. 1 a 30, c. 1), los señores Lucía Josefina Vivero Arrazola, Sebastián Arenas Vivero, Daniela Arenas Vivero, Rafael Eugenio Vivero Percy, Armando Vivero Arrazola, María Celina Vivero Arrazola, Cira Vivero de Ramírez, Álvaro Vivero Arrazola, Carlos Vivero Arrazola, Germán Vivero Arrazola y Rosa Luisa Vivero de Jattin, por conducto de apoderado judicial interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación-Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios que sufrieron como consecuencia de la privación injusta de la libertad que soportó la señora Lucía Josefina Vivero Arrazola, entre el 15 de enero y el 5 de febrero de 2002[2].

En concreto, las pretensiones formuladas por los demandantes fueron las siguientes: PRIMERA: Que la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación- Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, son responsables administrativa y extracontractualmente de los perjuicios causados a la señora Lucía Josefina Vivero Arrazola y demás demandantes, por la detención y/o privación injusta de la libertad de que fue objeto Lucía Josefina Vivero Arrazola por una infundada medida de aseguramiento ordenada por la Fiscalía Nueve de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública, mediante resolución de fecha 14 de enero de 2002, la cual se hizo efectiva el 15 de enero de 2002, que se prolongó hasta el 05 de febrero del mismo año, y por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. La medida de aseguramiento que duró veinte (20) días, manteniéndola privada de la libertad, así como el haber prolongado en forma indebida su situación en estado sub júdice, hasta el 25 de febrero de 2009, por más de siete (7) años, cuando la Sala Penal del Distrito Judicial de Barranquilla, profirió sentencia mediante la cual confirmó la absolutoria proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito que en primera instancia absolvió a la señora Vivero Arrazola, de todos los cargos que en resolución de acusación le profiriera la Fiscalía General de la Nación confirmándose su inocencia de los falsos cargos imputados.

Decisiones estas que le causaron y le siguen causando a mi poderdante daño antijurídico en su patrimonio y en su buen nombre. SEGUNDA: Que la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación- Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, como consecuencia de la declaración anterior pagará a los actores Lucía Josefina Vivero Arrazola por concepto de lucro cesante y daño emergente, como se discrimina en la sección “Estimación razonada de la cuantía”, los perjuicios causados en el lapso comprendido entre el 15 de enero de 2002, hasta el 05 de febrero de 2002, período en el que la actora Vivero Arrazola sufrió por decisión de esa entidad, medida de aseguramiento, que se manifestó en injusta y severa interrupción de su libertad personal y que afectó sensiblemente su núcleo familiar.

TERCERA: Que la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación- Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, es responsable de los perjuicios morales, causados a la señora Lucía Josefina Vivero Arrazola, con ocasión de la detención y/o privación injusta de la libertad de que fue objeto Lucía Josefina Vivero Arrazola, que se prolongó desde el 15 de enero de 2002, hasta el 05 de febrero de 2002 y en estado sub júdice hasta el 25 de febrero de 2009, siendo el núcleo familiar sensiblemente afligido y afectado social y moralmente por estos hechos, agravado por la amplia publicidad que sobre los mismos se divulgaron en los medios de comunicación. CUARTA: Que la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación- Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, es responsable por los perjuicios morales, causados al señor Rafael Eugenio Vivero Percy, por la privación injusta de la libertad por más de veinte (20) días y el despliegue publicitario de que fue objeto su hija Lucía Josefina Vivero Arrazola, por estos motivos y el mantenerla sub júdice hasta el 25 de febrero de 2009, cuando se profirió sentencia por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Barranquilla, que confirmaba la absolución decidida por parte del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla, en primera instancia el 22 de octubre de 2007.

Su padre fue igualmente afligido y afectado moralmente por los hechos señalados. QUINTA: Que la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación- Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, es responsable por los perjuicios morales, causados a: Sebastián Arenas Vivero y Daniella Arenas Vivero, por la privación injusta de la libertad, de que fue objeto su madre Lucía Josefina Vivero Arrazola, que se prolongó desde el 15 de enero de 2002, hasta el 05 de febrero de 2002 y en estado sub júdice hasta el 25 de febrero de 2009, siendo el núcleo familiar sensiblemente afligido y afectado social y moralmente por estos hechos, agravado por la amplia publicidad que sobre los mismos se divulgaron en los medios de comunicación. SEXTA: Que la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación- Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, es responsable de los perjuicios morales causados a los señores Armando Vivero Arrazola, María Celina Vivero Arrazola, Cira Vivero de Ramírez, Álvaro Vivero Arrazola, Carlos Vivero Arrazola, Germán Vivero Arrazola y Rosa Luisa Vivero de Jattin, por la privación injusta de la libertad de que fue objeto su hermana Lucía Josefina Vivero Arrazola, que se prolongó desde el 15 de enero de 2002 hasta el 05 de febrero de 2002 y estando sub júdice hasta el 25 de febrero de 2009, siendo el núcleo familiar sensiblemente afligido y afectado social y moralmente por estos hechos, agravado por la amplia publicidad que sobre los mismos se divulgaron en los medios de comunicación. Sus hermanos igual que sus hijos y padres fueron sensiblemente afligidos y afectados moralmente por los hechos señalados.

SÉPTIMA: Que la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación- Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, como consecuencia de las declaraciones anteriores, pagará a los actores: Lucía Josefina Vivero Arrazola; sus hijos Sebastián Arenas Vivero y Daniella Arenas Vivero; su padre Rafael Eugenio Vivero Percy, y sus hermanos Armando Vivero Arrazola, María Celina Vivero Arrazola, Cira Vivero de Ramírez, Álvaro Vivero Arrazola, Carlos Vivero Arrazola, Germán Vivero Arrazola y Rosa Luisa Vivero de Jattin, por concepto de perjuicios morales, una suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por cada uno de los demandantes, causados en el lapso comprendido entre desde (sic) el 15 de enero de 2002, hasta el 05 de febrero de 2002 período en el que la actora Lucía Josefina Vivero Arrazola sufrió, por decisión de las convocadas, medida de aseguramiento, que se manifestó en injusta y severa interrupción de su libertad personal.

Todo ello como se discrimina en la sección “Estimación razonada de la cuantía”. OCTAVA: Que en virtud de la presente solicitud, se grave a la Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación-Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, a pagar los intereses comerciales desde la ejecutoria de la decisión y moratorios como lo dispone el art. 177 del C.C.A. Así mismo, se tendrá en cuenta lo dispuesto por la H. Corte Constitucional en sentencia C-188 de fecha 29 de marzo de 1999, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

NOVENA: Que el valor de las condenas aquí señaladas, desde la fecha de privación injusta de la libertad hasta la fecha de ejecutoria de la decisión que ponga fin a este proceso, se actualicen con base en el IPC (Índice de precios al consumidor), según certifique el Departamento Nacional de Estadísticas, DANE, para compensar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (artículo 178 C.C.A.).

DÉCIMA: Que de llegar a acuerdo conciliatorio favorable a las pretensiones de esta demanda, se le dé cumplimiento en los términos del art. 176 del C.C.A. Como fundamento fáctico de la demanda se narró que: -El 12 de septiembre de 1997, el INURBE de Bogotá asignó 100 subsidios de vivienda por valor de $386.089.200.00, para hogares damnificados por la ola invernal que afectó el Distrito de Barranquilla en 1995. -La Unidad de Delitos contra la Administración Pública de la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá en la resolución de acusación, manifestó que, de esa centena de beneficiarios, solo 12 eran efectivamente damnificados del invierno; 11 no tramitaron formulario de postulación ante el Inurbe y, el restante, lo hizo a través de un programa diferente.

Añadió que los beneficiarios de la resolución de adjudicación presentaron el formulario ante Funsatlan[3], hecho que comprometía a la señora Lucía Josefina Vivero Arrazola, subordinada de la directora regional del INURBE, quien utilizó esos recursos para satisfacer promesas de políticos de la región, encabezados por su madre. -El 14 de enero de 2002, la Fiscalía profirió resolución de acusación sin beneficio de libertad provisional contra la señora Lucía Josefina Vivero Arrazola, con fundamento en supuestos indicios y le imputó el delito de peculado; se abstuvo de sustituir la medida de detención preventiva por la domiciliaria, y libró orden de captura en su contra, la cual se hizo efectiva el 15 de enero del mismo año. -El 31 de enero de 2002, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla revocó la medida de aseguramiento de detención preventiva que se había impuesto a la señora Lucía Josefina Vivero Arrazola.

El 22 de octubre de 2007, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla profirió sentencia absolutoria, decisión que fue confirmada el 29 de febrero de 2009, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla. -El grupo familiar de la señora Vivero Arrazola fue moralmente afectado por su injusta detención; además, ella incurrió en enormes gastos económicos para atender al sostenimiento suyo y de su familia, honorarios para su defensa y para el transporte aéreo y pago de hoteles para su defensor, los cuales le deben ser reparados. 2.

El trámite en primera instancia La demanda se presentó el 1º de agosto de 2011 (fl. 1 a 30, c. 1), y fue admitida el 9 de agosto siguientes por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que dispuso su notificación a los entes demandados y al Ministerio Público, actuación que se cumplió en legal forma (fl. 333 a 341, c. 1). La Nación-Rama Judicial contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones.

Manifestó que no tenía responsabilidad por los hechos relatados en la demanda, porque los mismos no guardaban relación con el ejercicio de sus funciones. Manifestó que las actuaciones adelantadas por la Rama Judicial estuvieron ajustadas a las normas del procedimiento penal. Los jueces en sus providencias estaban sometidos únicamente al imperio de la ley, pues de no ser así, se presentaría inseguridad en la Administración de Justicia. Propuso la excepción de “indebida legitimación en causa por pasiva”, que también llamó “indebida representación por pasiva”, que fundamentó en el hecho de que los demandantes vincularon a la Rama Judicial por actuaciones propias del INPEC y de la Fiscalía General de la Nación, los cuales contaban con capacidad para intervenir de manera autónoma y directa en los litigios promovidos en su contra.

Solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda y se declarara probada la excepción que propuso o cualquiera otra que se llegare a probarse (fl. 342 a 349, c. 1). La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda. Manifestó que no le constaban los hechos narrados en la misma por lo que se atenía a lo que se probara en el proceso.

A pesar de ello, se opuso a las pretensiones, pues las consideró temerarias. Dijo que cuando se profirió medida de aseguramiento en contra de la actora contaba con los indicios que la norma exigía para ello; que no era necesario el grado de certeza sobre su responsabilidad para entonces, porque sí había prueba suficiente para imponer la medida de aseguramiento y también para enjuiciarla, así se hubiera existido una duda razonable al final del proceso, la cual se resolvió a su favor.

Propuso la excepción de inexistencia de daño antijurídico porque las actuaciones de la Fiscalía no fueron injustas y ante las sindicaciones proferidas en el proceso penal, la demandante estaba en la obligación de soportar la investigación en su contra (fl. 358 a 367, c. 1). El Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- en la contestación de la demanda manifestó que no le constaban los hechos relatados en la misma y que debían probarse, por lo que solicitó negar sus pretensiones.

Manifestó que carecía de responsabilidad porque su actuación se limitó a dar cumplimiento a una orden de captura expedida por la Fiscalía General de la Nación. En cuanto a las publicaciones en prensa que se anexaron a la demanda, manifestó que carecían de valor probatorio, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación. Propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva con fundamento en los anteriores argumentos y la genérica que resultara probada en el proceso (fl. 375 a 380, c. 1).

El 8 de noviembre de 2011, el Tribunal Administrativo del Atlántico abrió el proceso a pruebas (fl. 369, c. 1). Luego, declaró concluido el período probatorio y corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto respectivamente (fl. 467, c. 1). En los alegatos de conclusión la Nación-Rama Judicial ratificó los argumentos defensivos expresados en la contestación de la demanda (fl. 468 a 472, c. 1).

Los demandantes en sus alegatos de conclusión solicitaron que se accediera a las pretensiones de la demanda, porque los hechos y los daños antijurídicos constitutivos de responsabilidad patrimonial de las demandadas fueron demostrados fehacientemente con pruebas documentales y testimoniales. Manifestaron que la Nación -Rama Judicial- Fiscalía General de la Nación- Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” en sus actuaciones no apreciaron correctamente los hechos que le atribuyeron a la señora Lucía Josefina Vivero Arrazola, lo que generó su injusta privación de la libertad, agravada por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia al mantenerla vinculada al proceso por más de 7 años.

Expresaron que el título de imputación de responsabilidad del Estado es el objetivo, de conformidad con los artículos 90 de la Constitución y 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia; que el proceso en el que se vinculó a la señora Vivero Arrazola no se tuvo el rigor que ameritaba, dado que afectaba el bien superior de la libertad, el cual le fue suprimido sin la concurrencia de los indicios que ordenaba la ley para ello, lo que ocasionó a su núcleo familiar daños materiales y morales (fl. 476 a 497, c. 1).

Por su parte, la Fiscalía General de la Nación manifestó que no se había demostrado que la privación de la libertad de la señora Lucía Josefina Vivero Arrazola fuera injusta y, por lo tanto, no se configuraban los supuestos que permitían estructurar su responsabilidad patrimonial. En ese sentido, señaló que actuó de conformidad con lo dispuesto en la ley penal, sin que se pudiera advertir irregularidad alguna que ameritara la condena a una indemnización en favor de los demandantes.

Agregó que las actuaciones de la entidad estuvieron enmarcadas en las facultades conferidas por el artículo 250 constitucional; que la sentencia absolutoria proferida en favor de la demandante se debió a la carencia de pruebas para obtener el grado de certeza necesario para condenarla, y que la actora estaba en el deber jurídico de soportar la privación de la libertad que le fue impuesta por la Fiscalía por cuanto había pruebas que la sustentaban.

Ratificó los argumentos para que se declarara la excepción de inexistencia del daño antijurídico y solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, porque era responsable del daño (fl. 498 a 502, c. 1). 3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 30 de octubre de 2015, el Tribunal Administrativo de Barranquilla -Sala Itinerante en Descongestión, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fl. 516 a 528 vto., c. ppal.).

La parte resolutiva de la sentencia es del siguiente tenor: 1.-En uso de las competencias conferidas por el Acuerdo Nro. 000051 de marzo 18 de 2015, emanado por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura, avóquese (sic) el conocimiento del proceso de la referencia. 2.-Declárense (sic) probada, las excepciones denominadas por la parte demandada- Rama Judicial, DAS “falta de legitimación por pasiva.” 2.-Declárense (sic) no probada, la excepción denominada por la parte demandada-Fiscalía General de la Nación “Excepción de inexistencia de daño antijurídico”. 3.-Declárese (sic) administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación Fiscalía General de la Nación por los perjuicios ocasionados a los señores Lucía Josefina Vivero Arrazola;

Sebastián Arenas Vivero; Daniella Arenas Vivero; Rafael Eugenio Vivero Percy; Armando Vivero Arrazola; María Celina Vivero Arrazola; Cira Vivero de Ramírez; Álvaro Vivero Arrazola; Carlos Vivero Arrazola; Germán Vivero Arrazola; Rosa Luisa Vivero Arrazola, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 4.- Como consecuencia de lo anterior, condénase a la Nación-Fiscalía General de la Nación, a pagar por concepto de perjuicios morales a cada uno de los demandantes, las siguientes sumas de dinero: Lucía Josefina Vivero Arrazola, víctima 15 s.m.l.m.v. Sebastián Arenas Vivero, hijo 15 s.m.l.m.v. Daniella Arenas Vivero, hija 15 s.m.l.m.v. Rafael Eugenio Vivero, hermano(a) 7.5 s.m.l.m.v. Armando Vivero Arrazola, hermano(a) 7.5 s.m.l.m.v. María Celina Vivero Arrazola, hermano(a) 7.5 s.m.l.m.v. Cira Vivero de Ramírez, hermano(a) 7.5 s.m.l.m.v. Álvaro Vivero Arrazola, hermano(a) 7.5 s.m.l.m.v. Carlos Vivero Arrazola, hermano(a) 7.5 s.m.l.m.v. Germán Vivero Arrazola, hermano(a) 7.5 s.m.l.m.v. Rosa Luisa Vivero Arrazola, hermano(a) 7.5 s.m.l.m.v. 5.- Condénase a la Nación Fiscalía General de la Nación a pagar a la señora Lucía Josefina vivero Arrazola, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, la suma resultante de la operación descrita en la parte considerativa de esta providencia. 6.-Deniéguense (sic) las demás pretensiones de la demanda, en lo que respecta a los perjuicios morales solicitados por Eugenio Rafael Vivero Percy y los perjuicios materiales en calidad de lucro cesante solicitados por el demandante como son el pago de los pasajes aéreos a la agencia de viajes Viajar Ltda., y el pago de hospedaje al hotel Barranquilla Plaza S.A. 7.-Désele cumplimiento a este proveído por parte de la entidad oficial en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Para tal efecto, en firme esta providencia, por secretaría expídase copia auténtica de la sentencia con destino a la interesada con la precisión que ser primera copia y prestar mérito ejecutivo.

La entrega se hará al apoderado que ha llevado la representación del demandante dentro del proceso. 8.-Sin condena en costas. Consideró el a quo que el presente caso debía resolverse en aplicación del título objetivo de responsabilidad; que estaba probado que la señora Lucía Josefina Vivero Arrazola fue privada injustamente de su libertad por un lapso de 16 días, y que el daño, por ser antijurídico, obligaba a acceder a las pretensiones de la demanda.

Concluyó que el daño era atribuible únicamente a la Fiscalía General de la Nación, porque fue quien ordenó la captura, profirió la medida de aseguramiento de detención preventiva y mantuvo privada de la libertad a la señora Vivero Arrazola y el Juzgado Séptimo Penal del Circuito profirió sentencia absolutoria en su favor. Finalmente, condenó a la Nación-Fiscalía General de la Nación al pago de perjuicios morales a favor de algunos demandantes y, además, perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, a favor de la directamente afectada.

El 7 de julio de 2016, la parte demandante solicitó aclaración y/o adición de la sentencia porque, en su criterio, no era claro lo decidido con respecto al señor Rafael Eugenio Rivero Percy, a quien se negaron las pretensiones (fl. 554 a 556, c. ppal.). El Tribunal Contencioso Administrativo de Barranquilla resolvió, en providencia de 31 de agosto de 2016, “rechazar la solicitud de aclaración de sentencia formulada por la apoderada de la parte actora” (fl.563 a 566, c. ppal.). 4.

El recurso de apelación La Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el a quo (fl. 530 a 534, c. ppal.). Manifestó que “no se configuran los presupuestos esenciales que permitan estructurar ninguna clase de responsabilidad en cabeza de mi representada”, por lo que se debían negar las pretensiones de la demanda.

Dijo que la Fiscalía tuvo conocimiento de unos hechos denunciados por el gerente del Inurbe constitutivos de un posible delito y en desarrollo de las atribuciones que la ley y la Constitución Política le confieren a la entidad investigó a la aquí demandante, con la finalidad de determinar su responsabilidad en tales hechos. También afirmó que para definir la situación jurídica de la demandante e imponerle la medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de libertad provisional, contaba con los requisitos que el artículo 356 de la Ley 600 de 2000 exigía para ello, y al estar la medida debidamente justificada, el daño alegado en la demanda no podía calificarse como antijurídico.

Insistió en que la señora Lucía Josefina Vivero Arrazola “estaba en la obligación de soportar la carga pública de someterse a una investigación”, que debió adelantarse en su contra, en desarrollo de las atribuciones que la ley y la constitución le conferían (fl. 530 a 534, c. ppal.). El 15 de septiembre de 2016, los demandantes interpusieron recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Barranquilla Sala Itinerante de Descongestión (fl. 567 a 572, c. ppal.), el cual fue concedido mediante auto del 23 de noviembre del mismo año por ese Tribunal (fl. 583-584, c. ppal.).

En auto de 10 de noviembre de 2017, se rechazó el recurso en esta Corporación, por considerar que se había presentado en forma extemporánea (fl. 588-589, c. ppal.). 5. El trámite de segunda instancia La audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 fue celebrada el 16 de noviembre de 2016, pero no se llegó a ningún acuerdo (fl. 578 y vto, c. ppal.).

El recurso formulado por la Fiscalía General de la Nación fue concedido el 23 de noviembre de 2016 (fl. 583-584, c. ppal.) y admitido en esta Corporación por auto del 10 de noviembre de 2017 (fl. 588-589, c. ppal.). En proveído de 16 de enero de 2018 (fl. 591, c. ppal.), se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

En esta oportunidad procesal, la Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos expuestos durante la primera instancia y solicitó revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo con sede en Barranquilla -Sala Itinerante Administrativa de Descongestión. El Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia porque, en su criterio, estaban demostrados los elementos de la responsabilidad patrimonial bajo el régimen de responsabilidad objetivo porque las actuaciones de la Fiscalía causaron un daño que la actora no estaba en la obligación de soportar.

La parte demandante guardó silencio. III. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Prelación de fallo Mediante acta No. 10 del 25 de abril de 2013, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado definió que los eventos de privación injusta de la libertad podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. 2.

Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la Nación -Fiscalía General de la Nación- contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Barranquilla -Sala Itinerante en Descongestión, el 30 de octubre de 2015, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso[4]. 3.

El ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad[5].

Obran en el expediente las copias de la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla, de 22 de octubre de 2007 (fl. 227 a 254, c. 1), la cual fue confirmada el febrero 25 de 2009, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla (fl. 255 a 276, c. 1), y la constancia de ejecutoria de esta última, ocurrida el 7 de mayo de 2009 (fl. 277, c. 1).

Así, el término para interponer la demanda de reparación directa empezó a correr el 8 de mayo 2009 y se extendió hasta el 8 de mayo de 2011. Ahora, obra también la constancia de la Procuraduría 14 Judicial II para asuntos Administrativos ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, según la cual los demandantes presentaron solicitud de conciliación extrajudicial el 5 de mayo de 2011, esto es, cuando faltaban 3 días para su vencimiento y que la misma se celebró el 1 de agosto del mismo año, pero se declaró fallida (fl. 296, c. 1); por tanto, al haberse presentado la demanda el 1º de agosto de 2011 (fl. 1 a 30, c. 1), resulta claro que la acción se ejerció en la oportunidad legalmente prevista. 4.

La legitimación en la causa La demandante Lucía Josefina Vivero Arrazola se encuentra legitimada en la causa por activa, por tratarse de la persona que estuvo privada de la libertad por el delito de peculado por apropiación en el grado de tentativa. Es decir, es la víctima directa del daño cuya indemnización se pretende. De igual manera, se encuentra acreditado el parentesco de los señores Sebastián Arenas Vivero, Daniella Arenas Vivero, Armando Vivero Arrazola, María Celina Vivero Arrazola, Cira Vivero de Ramírez, Álvaro Vivero Arrazola, Carlos Vivero Arrazola, Germán Vivero Arrazola y Rosa Luisa Vivero Arrazola, con la víctima directa del daño, como se precisará más adelante, hecho a partir del cual se puede inferir su calidad de damnificados con el hecho objeto de este proceso.

En cuanto a la Nación-Fiscalía General de la Nación se advierte que está legitimada en la causa, porque es la entidad a la que se le imputan los daños derivados de la investigación penal y captura de la señora Lucía Josefina Vivero Arrazola, y está debidamente representada. 5. La responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad La Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, se configuraba un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial[6].

No obstante, la Sala siguió aplicando el régimen de responsabilidad de falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, en los eventos de detención ilegal o arbitraria o en casos de homonimia o cuando la autoridad judicial disponía la captura de una persona, con fines de indagatoria y tardaba más del término legalmente establecido para resolver su situación jurídica, entre otros[7].

Posteriormente, la Corte Constitucional expidió la sentencia SU 072/18[8], sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad. En esta precisó que ni en el artículo 90 de la Constitución Política, ni en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que prevé la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, ni en la sentencia C-037 de 1996, que declaró la exequibilidad condicionada de ese artículo, se estableció un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad[9], pero consideró que, independientemente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerarse si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de “razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”[10][11].

Por último, agrega la sentencia citada, en todos los casos debe considerarse la culpa exclusiva de la víctima[12]. De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional señaló que en dos eventos de los considerados en la jurisprudencia del Consejo de Estado resultaba factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, concretamente, en aquellos en los cuales la decisión penal culminaba con la declaración de que el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, porque, a su juicio, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos” [13].

A diferencia de los dos eventos anteriores, para la Corte, las absoluciones motivadas en que el procesado no cometió el delito, o en la aplicación del principio in dubio pro reo, o cuando concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma[14] y, por tanto, el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños derivados de la medida de aseguramiento que se les imponga debe estar motivado en una valoración sobre la legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida.

En conclusión, la sentencia de unificación de la Corte Constitucional establece que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo. Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada, además, siempre se habrá de establecer si el imputado o sindicado, con su conducta dolosa o gravemente culposa, dio lugar a la medida de privación de la libertad.

Bajo los anteriores parámetros entra a considerarse el caso concreto. 6. Problema jurídico Previa acreditación de la existencia del daño, la Sala debe determinar si la privación de la libertad que soportó la señora Lucía Josefina Vivero Arrazola, dispuesta en la investigación penal que se adelantó en su contra por el delito de peculado por apropiación en grado de tentativa y que culminó con sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla, confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, constituye una detención injusta que compromete la responsabilidad de la Nación-Fiscalía General de la Nación. 7.

El daño Con el fin de abordar integralmente la problemática que supone el recurso de apelación, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado. Una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a estudiar la posibilidad de imputarla a la demandada.

En el caso concreto, el daño alegado por los demandantes consistió en la afectación de la libertad de la señora Lucía Josefina Vivero Arrazola, durante el tiempo en que estuvo privada de esta, en el marco de la investigación penal que se adelantó en su contra como presunta autora del delito de peculado por apropiación en grado de tentativa, por el cual fue capturada y recluida en un establecimiento penitenciario.

La Sala considera que no hay duda de la existencia del daño alegado, dado que se encuentra acreditado que la señora Lucía Josefina Vivero Arrazola fue procesada penalmente y privada de la libertad desde el 15 de enero de 2002[15], conforme a la certificación de la captura y acta de derechos del capturado expedidas por el DAS, hasta el 31 de enero del mismo año[16], fecha en la cual se profirió la resolución de revocatoria de la medida de aseguramiento de detención preventiva que se le había impuesto.

Al proceso concurrieron los señores Sebastián Arenas Vivero y Daniella Arenas Vivero quienes acreditaron la calidad de hijos de la víctima directa del daño, con los registros civiles de nacimiento, en los cuales consta tal condición (fl. 43-44, c. 1); Armando Vivero Arrazola (fl. 46, c. 1), María Celina Vivero Arrazola(fl. 47, c. 1), Cira Vivero de Ramírez (fl. 48, c. 1)[17], Álvaro Vivero Arrazola (fl. 49, c. 1), Carlos Vivero Arrazola (fl.50, c. 1), Germán Vivero Arrazola (fl. 51, c. 1) y Rosa Luisa Vivero Arrazola (fl. 52, c. 1), quienes acreditaron su calidad de hermanos de la víctima directa, con los registros civiles de nacimiento en los cuales consta que son hijos de los mismos padres, hechos a partir de los cuales se infiere que padecieron un daño como consecuencia de la privación de la libertad de su madre y hermana, respectivamente. 8.

La imputación Establecida la existencia del daño es necesario verificar si se trata de un daño antijurídico imputable a la demandada, aspecto que constituye el núcleo de estudio del recurso de apelación, toda vez que la Fiscalía General de la Nación alega que la privación de la libertad que padeció la señora Lucía Josefina Vivero Arrazola estuvo justificada.

Los hechos de la presente investigación se encuentran consignados en el escrito por medio del cual la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, adscrita a la Unidad Nacional Especializada en Delitos contra la Administración Pública resolvió la situación jurídica de la señora Lucía Josefina Vivero Arrazola, el 14 enero de 2002, así: El 12 de septiembre de 1997 mediante resolución N°. 0877, la Gerencia General del Inurbe en Bogotá surtió, entre otras, la asignación de cien (100) subsidios de vivienda para subvencionar con $386’089.200 parte de los hogares damnificados con la ola invernal que azotó a Barranquilla en 1995.

En diciembre de 1997 se estableció que de esa centena sólo doce (12) eran efectivamente damnificados del invierno, pero once (11) nunca tramitaron el necesario formulario de postulación ante el Inurbe. Temilda Beltrán Cárcamo, única beneficiaria que, si lo diligenció, lo hizo para un programa diferente, llamado “mejoramiento Villa San Pedro II” y por ende ni el código del proyecto ni el número de su formulario, coincidían con los que reportaba la resolución 0877.

Beneficiarios de esta resolución han expresado bajo juramento en el curso de la investigación que no fueron damnificados del invierno, que no presentaron formulario ante el Inurbe y que la petición de vivienda la hicieron en su mayoría ante Funsatlan, atendiendo la promesa de políticos de la región, encabezados por la señora Celina Trillos, madre de la directora regional del Inurbe Atlántico, quienes a cambio de votos les ofrecieron conseguirles lotes o viviendas a través de esa entidad estatal (fl. 58-59, c. 1).

En la misma resolución, en el acápite de individualización de la sindicada, se dijo: 3. Lucía Josefina Vivero Arrazola cédula 64.543.703 de Sincelejo. Nació el 19 de marzo de 1958 en Corozal (Sucre), es hija de Rafael e Hilda, de profesión arquitecta, viuda. Posee varios bienes. Funcionaria del Inurbe como profesional de la División Técnica en Barranquilla desde el 13 de agosto de 1984 (fl. 59, c. 1).

Al proceso no se trajeron los documentos que soportaron la resolución de imposición de medida de aseguramiento, pero en el capítulo de pruebas se relacionaron testimonios, documentos contentivos de la denuncia del gerente del Inurbe por los hechos investigados, oficios, formularios de inscripción como beneficiarios, certificaciones, actas de reuniones, recortes de periódicos con noticias sobre los hechos del proceso, informes de la oficina de control interno del Inurbe, entre otros (fl. 60 a 89, c. 1).

Para resolver la situación jurídica de la señora Lucía Josefina Vivero Arrazola, la Fiscalía consideró: En el caso que nos ocupa, esta Delegada luego de valorar y justipreciar el haz de pruebas con que cuenta la actuación ha llegado al conocimiento de que a la equívoca adjudicación de los cien subsidios para el programa el Edén por parte del Inurbe, no fue producto del azar o de un yerro desafortunado cometido en Bogotá sobre el disquete, sino la concreción de una tarea previamente encaminada tanto por la Directora Regional como por su subalterna a satisfacer indebidas promesas de políticos de la región entre los que se hallaba la madre de la primera, verdadera determinado [ra] del actuar ilegal.

Los indicios de interés, de móvil, de coincidencia, de oportunidad y de huellas de los delitos que seguidamente se analizarán, así lo revelan (fl. 90-91, c. 1). Así, entonces, consideró como indicios en contra de la hoy demandante, los siguientes: La relación de subordinación de la señora Lucía Josefina Vivero Arrazola con la directora regional del Inurbe, hija de una diputada de la región, de lo cual infirió que a través de la resolución 0877 se favorecía a esta, por lo que los cien (100) beneficiarios de la resolución no fueron damnificados del invierno de 1995, sino votantes de la diputada.

Que la directora del Inurbe y la señora Vivero Arrazola viajaron a Bogotá a agilizar los subsidios; que una tía de la primera era socia fundadora de Fundatlan; que se halló un memo con teléfonos de esa entidad sobre formularios de adjudicación a cargo de la señora Vivero Arrazola, lo cual indicaba que ésta no era ajena al interés político de la diputada sobre Fundatlan, como su fortín político.

Que se presentaron noventa y nueve (99) beneficiarios de subsidio en la resolución 0877, que nunca tramitaron formulario ante el Inurbe, pero sus nombres, apellidos y hasta grupo familiar aparecieron en las cartas de adjudicación que se hicieron llegar a Bogotá; que en Fundatlan aparecieron diligenciados formularios de aquella resolución lo que indica que alguien de la regional se ocupó de tramitarlos.

Se presentaron indicios de querer borrar las huellas del delito, porque de la regional desapareció el oficio de julio de 1996, por el que Fonvisocial remitió el listado de postulantes y que, no obstante, se pudo comprobar que en diciembre 12 de 1996 fue recibido en Inurbe regional el cuadro general del programa hecho por Fonvisocial, cuyos postulantes coinciden en su orden, con los primeros 270 que reseña el listado de la Oficina de Atención y Prevención de Desastres.

La Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, adscrita a la Unidad Nacional Especializada en Delitos contra la Administración Pública, para definir la situación jurídica de la señora Lucía Josefina Vivero Arrazola y otras, tomó como fundamento esos indicios y describió los elementos que configuraban el delito de peculado por apropiación agravado, en fase de tentativa, el cual le fue imputado y por el cual le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional (fl. 91 a 98, c. 1).

Contra dicha resolución las afectadas interpusieron recurso de apelación, el cual se resolvió el 31 de enero de 2002, por la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá adscrita a la Unidad Nacional Especializada en Delitos contra la Administración Pública, que la revocó, para dejar sin efectos la medida de aseguramiento que se había impuesto, bajo el siguiente razonamiento: Lo anterior deja claro que la Corte Suprema de Justicia ha estimado que para efectos de determinar la procedencia de la medida de aseguramiento frente a los delitos cuya pena parte de 4 años de prisión o más, se debe hacer previamente la valoración de las circunstancias específicas de agravación y atenuación que concurran -verbigracia cuantía- y de los dispositivos amplificadores que se den -tentativa y coparticipación-, aspecto último en que resultan destacables las diminuentes punitivas previstas en el artículo 30 del actual C.P. para los cómplices y los sujetos activos que no reúnan las calidades que el tipo exija.

Así las cosas, dado el reiterado pronunciamiento de la Corte sobre el asunto (proveídos del 26 de julio y 29 de noviembre de 2001), lo procedente es ajustarnos a los marcos señalados, atendiendo además los parámetros que prevé el art. 60 del actual C.P. para establecer el ámbito punitivo de movilidad o marco punitivo para el caso sub judice, lo cual hacemos así: El peculado por apropiación tiene pena entre 6 y 15 años de prisión. Por la cuantía, la pena se aumentaría hasta en la mitad, lo que a términos del numeral 2° del artículo 60 nos arrojaría un marco con mínimo de 6 años y 1 día el máximo: 22 años y 6 meses de prisión. Por la tentativa la rebaja se movería entre la ½ del mínimo y las 3/4 partes del máximo, para un mínimo de 3 años, 1 día y un máximo de 16 años, 6 meses, 15 días.

(…) Este sería el ámbito de movilidad que en interpretación de la Corte debe tenerse en cuenta para verificar si se da el requisito de los 4 años de prisión que prevé la causal 1a del 357 ibídem para resolver situación jurídica, pues queda vedado proseguir con el análisis de los aspectos previstos en el art. 61 del mismo estatuto para proveer la individualización judicial de la pena, tales como el mayor o menor… Así las cosas y atendiendo igualmente lo expresado por la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia C-836 del 9 de agosto de 2001 con ponencia del doctor Rodrigo Escobar Gil, en cuanto obliga a los funcionarios judiciales a acatar el precedente jurisprudencial en tanto este sea claro y coincidente, esta Delegada entra a dar aplicación a la interpretación que la H. Corte Suprema de Justicia ha dado al numeral 1° del art. 357 del C.P.P. y revocará la medida impuesta con la consecuente libertad incondicional de las señoras…toda vez que arbitrados los parámetros señalados por la Corte Suprema de Justicia, para el caso en concreto, el marco punitivo a imponer a las señoras…no alcanzaría los 4 años de prisión y no se estructura ninguna otra de las causales del art.357 ídem (fl. 127 a 130, c. 1).

El 15 de mayo de 2002, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, adscrita a la Unidad Nacional Especializada en Delitos contra la Administración Pública, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de la señora Lucía Josefina Vivero Arrazola y otras. En la resolución de acusación, la Fiscalía planteó que conforme a varios testimonios y el dicho de la propia sindicada, ella era la encargada del proyecto denominado el Edén, que no fue ajena a los hechos y era consciente del móvil político de la asignación, a tal punto que participó en ello y que era una funcionaria de muchos años de experiencia para la cual la recepción, revisión y seguimiento de los proyectos de vivienda, como los documentos de los postulantes, eran la razón y esencia de sus funciones.

Así mismo, dijo que la investigación demostró que la mayoría de los cien beneficiarios no tramitaron formulario de postulación ante el Inurbe, pero sí aparecieron en la base de datos del nivel central como damnificados, sin serlo, y que la señora Vivero Arrazola a pesar de ocupar un cargo eminentemente técnico y tener mucha experiencia, hizo caso omiso de sus deberes funcionales y permitió que la directora de esa entidad utilizara las ayudas para sus propósitos proselitistas.

Planteó que: Así las cosas, queda claro para esta Fiscalía que la doctora Vivero antes que ajena a los hechos, era consciente del móvil de la asignación y si bien obviamente no es pariente de las otras dos sindicadas, sabía y conocía el vínculo entre Diputada y Directora Regional, habiendo prestado su consciente, eficaz y voluntaria participación en procura de lo querido.

Profirió resolución acusatoria en contra de la señora Vivero Arrazola por los delitos de peculado por apropiación agravado por la cuantía, en fase de tentativa y fraude procesal, en concurso heterogéneo, cometidos en contra del Inurbe (fl. 131 a 226, c. 1). El 22 de octubre de 2007, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla profirió sentencia absolutoria en favor de la señora Lucía Josefina Vivero Arrazola y otras, porque no existía prueba de que hubiera cometido los delitos endilgados.

En la parte de las consideraciones, la sentencia analizó cada uno de los indicios que sustentaron la imposición de la medida de aseguramiento impuesta por la Fiscalía en disfavor de la demandante y no encontró acertada su construcción. Por eso dijo, que del parentesco no se podía inferir que la directora del Inurbe satisficiera los intereses políticos de su progenitora diputada; sin respaldo probatorio era una mera sospecha o suposición. La señora Lucía Josefina Vivero Arrazola era funcionaria de carácter técnico, tenía más de 21 años de servicio en esa institución, estaba inscrita en carrera administrativa, no tenía parentesco alguno con las otras coacusadas y su cargo no tenía ribetes políticos, por lo que los indicios en su contra no se estructuraban.

No era cierto que la gerente regional del Inurbe y la señora Lucia Josefina Vivero Arrazola, por estar vinculadas funcionalmente en la elaboración de la lista de beneficiarios del programa de vivienda conocido como el Edén, tuvieran facilidad para cometer el fraude denunciado, favoreciendo los intereses políticos de la madre de la primera, porque al Inurbe no le correspondía la elaboración de la lista definitiva de postulantes sino a Fonvisocial y Fundatlan, que lo hacían con base en la lista de la Oficina de Prevención y Atención de Desastres y, además, la auditoría manifestó que: “este programa reunió todos los requisitos para declararse elegible con la resolución 381 del 4 de abril de 1997”.

Que tampoco era cierto que la directora del Inurbe y la señora Vivero Arrazola viajaron a Bogotá a agilizar los subsidios prometidos por la diputada madre de la primera, toda vez que “lo que aparece probado, es que las dos damas, viajaron por asuntos oficiales diversos a los relacionados con el programa del edén”. La sentencia afirmó que la señora Lucía Josefina Vivero Arrazola no tenía vínculos familiares, ni políticos con aquellas, razón por la cual ninguna de esas construcciones indiciarias la podían afectar.

Consideró que los indicios referidos por la Fiscalía para sustentar la imposición de la medida de aseguramiento y la resolución de acusación en contra de la actora adolecían de prueba respecto de los hechos indicadores y, por consiguiente, no demostraban ninguna vinculación de la misma con las posibles irregularidades investigadas. Como corolario, el análisis efectuado por el juzgado de primera instancia a los indicios construidos por la Fiscalía en contra de la señora Lucía Josefina Vivero Arrazola y otras, dijo que: Como podemos observar, los llamados indicios de la Fiscalía sufrieron de graves falencias, en su debida construcción, porque, se hizo sobre hechos indicadores no probados, se sacaban conclusiones, que no se inferían del hecho indicador, faltó la regla de la experiencia, se generalizó sobre circunstancias, que solo afectaba a unas acusadas y a otras no, no se hizo la debida claridad sobre la participación de las procesadas en los citados indicios, no se demostró su gravedad, como medio de prueba, que comprometiera la responsabilidad de las procesadas (fl. 248, c. 1).

Finalmente, la sentencia razonó que: Observamos, que esta enjuiciada es subalterna de la Directora del Inurbe Regional Atlántico, es empleada inscrita en carrera administrativa, es la encargada de estudiar los proyectos que llegan y luego, si reúnen los requisitos de ley, proceder a dictar la regional la resolución de elegibilidad, por parte de la dirección Regional.

Después de estudiar los presuntos indicios construidos por la Fiscalía, no encontramos, tampoco, otros medios de convicción que, nos lleven a la certeza de la responsabilidad penal, de esta procesada, teniendo cuenta, que es la menos implicada en los hechos, puesto, que se ha demostrado que fue la persona que alertó a su jefe inmediato, sobre el fraude, que se pretendía cometer con la asignación de los subsidios, que por razón de sus funciones, conoció el proyecto y para su elegibilidad reunía los requisitos de ley, y llevó al nivel central la información auténtica, la verdadera, así se ha demostrado en este proceso.

Se habló de unas presuntas omisiones de sus funciones, pero no se pudo establecer, concretamente, ninguna relación de esas presuntas omisiones con el fraude, que se intentaba contra los dineros públicos. (…) Aparece, entonces en forma diáfana que, la técnico Lucía Josefina Vivero Arrazola, fue totalmente ajena, a todas esas maniobras y ardides.

Frente a las imputaciones de la Fiscalía, refulge, sin lugar a dubitación alguna, que no realizó las conductas punibles, que se le endilgaron, razón de mérito suficiente, para que esta judicatura la absuelva de tales cargos (fl. 251-252, c. 1). El 25 de febrero de 2009, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla resolvió el recurso de apelación que la Fiscalía interpuso contra la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esa ciudad en favor de la señora Lucía Josefina Vivero Arrazola y otras.

La sentencia de segunda instancia concluyó que: 2.3- De la sustentación del recurso 2.3.1.-Del recurso de apelación del doctor Manuel Bernal Parra, Fiscal Noveno Unidad Especializada de delitos contra la Administración Pública. El doctor Bernal Parra en su escrito de apelación manifiesta que la duda probatoria tenida en cuenta por el A-quo para proferir la sentencia absolutoria, objeto del recurso vertical, únicamente debió imperar a favor de la señora Lucía Josefina Vivero Arrazola, y no como considera el A-quo quien la hizo extensiva a las procesadas…y… (fl. 263, c.1).

De lo transcrito se infiere que el desacuerdo de la Fiscalía con la sentencia recurrida no cobija la decisión que se tomó allí en favor de la señora Lucía Josefina Vivero Arrazola. De conformidad con la sentencia de segunda instancia, el fundamento del recurso de apelación consistió en que los indicios alegados por la Fiscalía estaban referidos a las otras dos coacusadas, sin que se mencionara a la demandante: De todas las anteriores declaraciones y pruebas recolectadas en la etapa instructiva, la Sala puede inferir a cabalidad que: primero, la señora… fuera quien diera a conocer al nivel central la inconsistencia que había entre los beneficiarios de la resolución N°.0877 y los datos que tenían en la Regional Atlántico; segundo, de la existencia de dos listas, una fraudulenta que ya se encontraba consignada en el sistema manejado en la central del Inurbe, y una lista original; tercero, que la lista original fuera llevada de la regional Atlántico a Bogotá por la misma sindicada, es decir, señora… en compañía de la señora Lucía Vivero; y cuatro y más importante, que dicha lista con los verdaderos beneficiarios del Edén fuera rechazada por el sistema, ya que este ya contenía los datos de los falsos beneficiarios (fl.271, c. 1).

La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla confirmó la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esa ciudad en favor de la señora Lucía Josefina Vivero Arrazola (fl. 255 a 276, c. 1). Para la Sala, es claro que la resolución de la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad dictada en contra de la señora Lucía Josefina Vivero Arrazola tuvo como fundamento indicios construidos por la Fiscalía, los cuales carecían de razonabilidad, según quedó consignado en la resolución mediante la cual se revocó la medida, porque se construyeron a partir de hechos que no estaban demostrados en ese proceso.

Pero, además, de que esas inferencias no estaban debidamente construidas, al imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva la Fiscalía no tuvo en cuenta el mandato contenido en el artículo 357 de la ley 600 de 2000, que determinaba el quantum real de la pena e impedía su captura. Cabe precisar que el presente caso está regido por la Ley 600 de 2000, la cual, en el artículo 356, estableció las exigencias que debían cumplirse para la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva: Artículo 356.

Requisitos. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad.

Por su parte, el artículo 357, numeral primero, de la misma ley, permitía la imposición de la medida de aseguramiento “Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años”. En la resolución de revocatoria de la medida de aseguramiento proferida el 31 de enero de 2002 por la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, adscrita a la Unidad Nacional Especializada en Delitos contra la Administración Pública, se determinó la manera como debía definirse la pena a imponer por el delito que se le imputaba, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: Lo anterior deja claro que la Corte Suprema de Justicia ha estimado que para efectos de determinar la procedencia de la medida de aseguramiento frente a los delitos cuya pena parte de 4 años de prisión o más, se debe hacer previamente la valoración de las circunstancias específicas de agravación y atenuación que concurran -verbigracia cuantía- y de los dispositivos amplificadores que se den-tentativa y coparticipación-, aspecto último en que resultan destacables las diminuentes punitivas previstas en el artículo 30 del actual C.P. para los cómplices y los sujetos activos que no reúnan las calidades que el tipo penal exija (fl. 127, c. 1).

Así pues, acogiendo pronunciamientos de la Corte y ajustándose a los marcos señalados, además de lo indicado en el artículo 60[18] del Código Penal se estableció que la pena a imponer no superaba los 4 años de prisión y no se estructuraba ninguna otra de las causales del artículo 357 ídem que permitiera la imposición de la medida de aseguramiento: El peculado por apropiación tiene una pena entre 6 y 15 años de prisión. Por la cuantía, la pena se aumentaría hasta en la mitad, lo que a términos del numeral 2° del art. 60 nos arrojaría un marco con mínimo de 6 años 1 día el máximo: 22 años y 6 meses de prisión. Por la tentativa la rebaja se movería entre la ½ del mínimo y las 3/4 del máximo, para un mínimo de 3 años, 1 día y un máximo de 16 años, 6 meses, 15 días.

En el caso de la señora Trillos por concurrir la disminución del inciso final del art. 30 del C.P., el marco punitivo quedaría en un mínimo de 2 años, 3 meses, 1 día y el máximo en 12 años, 4 meses, 15 días (fl. 127, c. 1). Finalmente, en la sentencia penal absolutoria proferida el 22 de octubre de 2007 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla, se destacaron los errores en la construcción de la prueba indiciaria que fundamentó la medida de aseguramiento: …los elementos del indicio, son cuatro, el hecho indicador, que debe estar plenamente probado, la regla de la experiencia, la inferencia lógica, que realiza el funcionario judicial y el hecho indicado que se pretende probar, a través de este medio de prueba indirecto y circunstancial.

Es decir, se trata de todo un proceso dialéctico y lógico, que se debe tener presente, al momento de construir el indicio y establecer su verdadera estructura silogística. Cuando se trate de pluralidad de indicios, deberá establecerse plenamente su gravedad, concordancia, convergencia y su relación con los otros medios probatorios de la actuación, para valorarlos en su justa medida y que así, puedan conducir a un grado de conocimiento de certeza (fl. 240-241, c. 1).

(…) Como podemos observar, los llamados indicios de la Fiscalía sufrieron graves falencias, en su debida construcción, porque, se hizo sobre hechos indicadores no probados, se sacaban conclusiones, que no se inferían del hecho indicador, faltó la regla de la experiencia, se generalizó sobre circunstancias, que solo afectaba a unas encausadas y a otras no, no se hizo la debida claridad sobre la participación de las procesadas.

Tampoco en la vista pública se hizo alusión a la prueba indiciaria, su gravedad, concordancia y convergencia, relacionada con las demás pruebas, haciendo así una verdadera apreciación probatoria del indicio (fl. 248, c. 1). La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla resolvió el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía confirmando la sentencia absolutoria en favor de la señora Lucía Josefina Vivero Arrazola y otras dos coacusadas.

En conclusión, la Fiscalía no contaba con los elementos probatorios que legalmente se exigían para proferir medida de aseguramiento porque no existían los indicios graves que ofreciera serios motivos de credibilidad, conforme a lo establecido en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal[19]. Tampoco la pena a imponer, en caso de una eventual sentencia condenatoria, superaba los 4 años de prisión, lo que imposibilitaba, de conformidad con el artículo 357 ídem, la imposición de dicha medida.

La decisión en virtud de la cual se restringió el derecho a la libertad la señora Lucía Josefina Vivero Arrazola se profirió en el marco de la competencia asignada a la Fiscalía General de la Nación, que para ese momento contaba con facultades investigativas y acusatorias, en virtud de la Ley 600 de 2000. De este modo, para la Sala es claro que la detención preventiva que sufrió la señora Lucía Josefina Vivero Arrazola fue injusta, toda vez que su adopción no satisfacía los requisitos que el estatuto procesal entonces vigente establecía para su imposición, y, luego de ello, se produjo la absolución penal a favor de la actora, lo cual implica que el Estado deba indemnizarla por los daños que le hubiera producido la privación de la libertad, por ser antijurídica, dado que fue desproporcionada e irrazonable.

Así las cosas, es evidente que se presentó falla en el servicio, por la desatención de las disposiciones consagradas en la normativa procesal penal vigente para la época en la que ocurrieron los hechos, porque la Fiscalía General de la Nación adoptó la decisión de privar de la libertad a la procesada. Teniendo en cuenta lo expuesto y dado que la parte actora probó la falla en el servicio de la Nación-Fiscalía General de la Nación, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Barranquilla Sala Itinerante Administrativa de Descongestión, de 30 de octubre de 2015, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 9.

La indemnización de perjuicios 9.1. Indemnización de perjuicios morales Por concepto de indemnización de perjuicios morales, en la sentencia de primera instancia se condenó a la Fiscalía General de la Nación a pagar a favor de la afectada directa, una suma equivalente a 15 s.m.l.m.v.; para sus hijos Sebastián Arenas Vivero y Daniella Arenas Vivero el monto de 15 s.m.l.m.v. para cada uno de ellos, para sus hermanos Rafael Eugenio Vivero, Armando Vivero Arrazola, María Celina Vivero Arrazola, Cira Vivero de Ramírez, Álvaro Vivero Arrazola, Carlos Vivero Arrazola, Germán Vivero Arrazola y Rosa Luisa Vivero Arrazola el monto de 7.5 s.m.l.m.v. para cada uno de ellos.

En relación con la tasación de perjuicios morales en casos de privación injusta de la libertad, siguiendo lo reiterado por esta Corporación, se tiene que es con apoyo en las máximas de la experiencia que hay lugar a inferir que esa situación le generó dolor moral, angustia y aflicción a la persona que, por esa circunstancia, vio afectada o limitada su libertad, perjuicio que se hace extensible a sus seres queridos más cercanos, quienes se afectaron por la situación de zozobra por la que atravesaba su familiar.

Asimismo, respecto del quantum indemnizatorio, se ha establecido que el juez, según su prudente juicio, analizará las particularidades de cada caso en concreto, pudiendo acudir como guía de la tasación de este a los criterios de unificación contenidos en la sentencia del 28 de agosto de 2014[20], los cuales, se resumen en los términos del cuadro que se incorpora a continuación: [pic] Así las cosas, toda vez que la indemnización de perjuicios es por la detención que sufrió la señora Lucía Josefina Vivero Arrazola, por 16 días, la indemnización que le correspondía era de 15 SMLMV a los directamente afectados y parientes en primer grado de consanguinidad, y 7.5 SMLMV a sus parientes en segundo grado; por lo que considera la Sala que es procedente el monto reconocido en primera instancia y por tal razón la confirmará en relación con este concepto a favor de la afectada directa, para sus hijos y para sus hermanos. 9.2.

Indemnización de perjuicios materiales – Daño emergente En la presente controversia, el Tribunal Administrativo de Barranquilla Sala Itinerante Administrativa de Descongestión condenó a la Fiscalía General de la Nación al pago de $ 15.000.000, por concepto de daño emergente (pago de honorarios profesionales por la defensa de la actora), valor que sería actualizado con los respectivos índices de precios al consumidor certificados por el DANE.

Lo anterior por cuanto encontró acreditado dicho monto con el documento donde consta el pago de esa cantidad de dinero con la firma del abogado que la asistió en el proceso penal correspondiente (fl. 414, c. 1). En relación con este tópico esta Corporación se ha pronunciado de la siguiente manera: Tratándose del reconocimiento del daño emergente derivado del pago de honorarios profesionales del abogado que intervino en defensa de quien fue privado injustamente de la libertad, esta Sección ha admitido como prueba de ese perjuicio la documental consistente en los recibos de pago que dan cuenta de la cancelación de los honorarios profesionales[21] y, en su defecto, las certificaciones emitidas por los profesionales del derecho, acerca del pago de sus honorarios[22].

Sin embargo, debe recordarse que el artículo 615 del Estatuto Tributario dispone que las personas que ejercen profesionales liberales, es decir, profesiones en las cuales “… predomina el ejercicio del intelecto, que han sido reconocidas por el Estado y para cuyo ejercicio se requiere la habilitación a través de un título académico”[23], están obligadas a “… expedir factura o documento equivalente, y conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen, independientemente de su calidad de contribuyentes o no contribuyentes de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales”.

En virtud de lo anterior, debe entenderse que, como el derecho es una profesión liberal, quienes lo ejercen están obligadas a expedir la respectiva factura o su documento equivalente (el cual debe satisfacer los requisitos previstos en el artículo 617 del mismo estatuto[24]); por tanto, si los abogados están obligados a expedir una factura por el valor de sus honorarios profesionales, es dable concluir que ésta es la prueba idónea del pago.

Así, en armonía con las referidas normas tributarias, en los eventos de privación injusta de la libertad, cuando el demandante pretenda obtener la indemnización del daño emergente derivado del pago de honorarios profesionales cancelados al abogado que asumió la defensa del afectado directo con la medida dentro del proceso penal, quien haya realizado el pago deberá aportar: i) la prueba de la real prestación de los servicios del abogado y ii) la respectiva factura o documento equivalente expedido por éste, en la cual se registre el valor de los honorarios correspondientes a su gestión y la prueba de su pago, de suerte que, si solo se aporta la factura o solo se allega la prueba del pago de la misma y no ambas cosas, no habrá lugar a reconocer la suma pretendida por concepto de este perjuicio.

En ese sentido, la Sala observa que el reconocimiento efectuado por el Tribunal de primera instancia no se encuentra adecuado a las reglas jurisprudenciales de la Sección Tercera de esta Corporación, por lo que se revocará la sentencia apelada en este concepto. 10. Costas Toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a su imposición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Barranquilla Sala Itinerante Administrativa de Descongestión, de 30 de octubre de 2015, la cual quedará así:

PRIMERO: Declarar patrimonialmente responsable a la Nación-Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad que sufrió la señora Lucía Josefina Vivero Arrazola, según lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, CONDENAR a la Nación-Fiscalía General de la Nación, a pagar, por perjuicios morales, las siguientes cantidades: para cada uno de los señores Lucía Josefina Vivero Arrazola, Sebastián Arenas Vivero y Daniella Arenas Vivero: quince salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia (15 s.m.l.m.v.), y para cada uno de los señores Rafael Eugenio Vivero, Armando Vivero Arrazola, María Celina Vivero Arrazola, Cira Vivero de Ramírez, Álvaro Vivero Arrazola, Carlos Vivero Arrazola, Germán Vivero Arrazola y Rosa Luisa Vivero Arrazola siete y medio salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia (7.5 s.m.l.m.v.).

TERCERO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del código de procedimiento Civil y con observancia de los preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

SÉPTIMO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Así aparece en su registro civil de nacimiento (fl. 45, c. 1). [2] Estuvo detenida del 15 al 31 de enero de 2002. Así aparece en la certificación de la captura por el DAS y en el acta de derechos del capturado (fl. 121 a123, c, 1) y en la resolución de revocatoria de la medida de aseguramiento de detención preventiva que se le había impuesto a la actora (fl. 124 a 130, c. 1). [3] En el proceso también aparece como Fundatlan (fl. 5-8-12 y otros, c. 1). [4] Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente: 11001-03-26-000-2008- 00009-00.

M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [5] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente: 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, expediente: 21.801, M.P. Hernán Andrade Rincón. También puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 19 de julio de 2010, expediente: 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [6] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2007, expediente No. 15463.

Reiterada en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 6 de abril de 2011, expediente No. 21563. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre del 2006, expediente No. 13468. Reiterada en sentencia de unificación de 17 de octubre del 2013, expediente No. 23354. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [7] Al respecto, entre otras múltiples de la subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado se pueden consultar las siguientes sentencias: 19 de julio de 2017, exp. 45466, 14 de septiembre de 2017, exp. 47800, 12 de octubre de 2017, exp. 48048, 1 de febrero de 2018, expedientes 46817 y 45146, 10 de mayo de 2018, exp. 45358, 5 de julio de 2018, exp. 47854, 19 de julio de 2018, exp. 52399, 27 de septiembre de 2018, exp. 52404. [8] Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas. [9] Ibidem.

Acápite 117 y 118. [10] Más adelante señala:”112. En suma, la aplicación de cualquier de los regímenes de responsabilidad del Estado mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento…”. [11] Ibidem.

Acápite 104. Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte [razonabilidad, proporcionalidad y legalidad] definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares”. [12] Ibidem.

Acápite 124. [13] Ibidem. Acápite 105. [14] Ibídem. Acápite 106. [15] Así aparece en la certificación de la captura por el DAS y en el acta de derechos del capturado (fl. 121 a123, c, 1). [16] Que se profirió resolución de revocatoria de la medida de aseguramiento de detención preventiva que se le había impuesto a la actora (fl. 124 a 130, c. 1). [17] En el registro civil de nacimiento aparece Syra del Carmen Vivero ARRAZOLA. [18]Artículo 60.

Parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables. Para efectuar el proceso de individualización de la pena el sentenciador deberá fijar, en primer término, los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover. Para ello, y cuando hubiere circunstancias modificadoras de dichos límites, aplicará las siguientes reglas: (…). [19] Artículo 356.

Requisitos. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. [20] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, expediente: 36.149, Magistrado Ponente: Hernán Andrade Rincón (E). [21] Entre otras, sentencia del 14 de marzo de 2018, expediente: 46.666 [22] Entre otras, sentencia del 24 de octubre de 2016, expediente: 41.861 [23] Tomado de www.ccb.org.co [24] “ARTICULO 617.

REQUISITOS DE LA FACTURA DE VENTA: Para efectos tributarios, la expedición de factura a que se refiere el artículo 615 consiste en entregar el original de la misma, con el lleno de los siguientes requisitos: “a. Estar denominada expresamente como factura de venta. “b. Apellidos y nombre o razón (sic) y NIT del vendedor o de quien presta el servicio.

“c. Apellidos y nombre o razón social y NIT del adquirente de los bienes o servicios, junto con la discriminación del IVA pagado. “d. Llevar un número que corresponda a un sistema de numeración consecutiva de facturas de venta. “e. Fecha de su expedición. “f. Descripción específica o genérica de los artículos vendidos o servicios prestados.

“g. Valor total de la operación. “h. El nombre o razón social y el NIT del impresor de la factura. “i. Indicar la calidad de retenedor del impuesto sobre las ventas”.