IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO POR EXISTENCIA DE OTROS MEDIOS DE DEFENSA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA - Medio idóneo para la protección de derechos fundamentales / CONCURSO DE MÉRITOS - Selección de Magistrados del Tribunal Superior Militar y de Policía [E]l demandante persigue la eficacia material de la Circular 011 de 2018 para que sean surtidas la segunda y demás fases restantes del proceso de selección que quedaron pendientes, luego del examen de conocimientos, a fin de resolver quiénes reúnen los requisitos para acceder al cargo.
(…) Dado que el actor persigue que sea resuelta la posición que tiene frente al concurso interno en el que a su juicio cumple con las exigencias para ocupar una de las vacantes como magistrado, lo procedente no es la acción de cumplimiento por tratarse de una controversia que podría afectar sus derechos dentro de la actuación. En procura de la protección de los derechos fundamentales, el ordenamiento jurídico estableció la acción de tutela que el actor ya ejerció y culminó en (…) que negó el amparo respecto de la misma situación personal que busca definir en esta oportunidad.
Desde este punto de vista, claramente el artículo 9 de la Ley 393 de 1997 estableció que “La Acción de Cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela”. (…) la decisión del a quo será modificada y en su lugar se declarará improcedente la acción. FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 8 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 10 - NUMERAL 5 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-41-000-2020-00822-01(ACU) Actor: DIEGO MAURICIO GARCÍA CÓRDOBA Demandado: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR Y OTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de mayo 5 del año en curso, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, resolvió estarse a lo resuelto en el fallo de tutela de segunda instancia dictado el 28 de octubre de 2019 por la Sección Segunda, Subsección A, de la misma corporación. I.
ANTECEDENTES 1. La solicitud En nombre propio y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor Diego Mauricio García Córdoba presentó demanda contra la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar y contra el Tribunal Superior Militar en la que formuló las siguientes pretensiones: “1.- Se dé cumplimiento estricto al acto administrativo a cargo de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar del (sic) contenido en la circular 011 del 10 de agosto de 2018, es decir, que se surtan las fases segunda y siguientes de la convocatoria para la escogencia de tres (3) vacantes al cargo de Magistrado del Tribunal Superior Militar. 2.- Se dé cumplimiento específico a cargo del Tribunal Superior Militar del contenido en la circular 011 del 10 de agosto de 2018 para que se surta la segunda fase de la convocatoria, es decir, el estudio del precedente judicial. 3.- Que una vez se surta la totalidad de las fases de la convocatoria, se resuelva de la lista de elegibles, quienes tiene los requisitos legales para acceder al cargo de Magistrado del Tribunal Superior Militar, ya sea de conformidad con los requisitos de le (sic) Ley 940 de 2005 o la Ley 1765 de 2015”. 2.
Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El actor reveló que en sesión realizada el 27 de mayo de 2017, el Consejo Asesor de Justicia Penal Militar aprobó iniciar proceso de selección para escoger tres candidatos al cargo de magistrado del Tribunal Superior Militar de la lista de elegibles que presentarán el comandante general de las Fuerzas Militares, los comandantes de fuerza y el director de la Policía Nacional al presidente de la República.
Agregó que a través de la Circular 011 de agosto 10 de 2018 y propuestos los candidatos, la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar estableció el cronograma para el proceso de selección mediante la modalidad de concurso de méritos. Explicó que lo anterior incluyó el examen de conocimientos a cargo de la universidad EAFIT con carácter eliminatorio, el análisis del precedente judicial, la entrevista Institucional clasificatoria, la permanencia en Justicia Penal Militar y el análisis de grado y antigüedad.
Sostuvo que la prueba de conocimientos fue presentada por 38 candidatos propuestos por el mando militar y policial, de los cuales solo cuatro, incluyendo al actor, lograron el mínimo requerido de 75 puntos para avanzar a la segunda fase: el examen de precedente a cargo del Tribunal Superior Militar. Señaló que mientras los cuatro oficiales esperaban la orden para la remisión de las providencias para el estudio del precedente, “[…] comenzó a circular vía WhatsApp a todos los funcionarios de esta jurisdicción especial de manera informal, una copia de un concepto jurídico emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, solicitado por la senadora MARIA FERNANDA CABAL, en la (sic) cual se establecía que los requisitos para aspirar al cargo […] eran los establecidos en la Ley 1765 de 2015 y no en la Ley 940 de 2005, por lo tanto eran a partir del grado de Teniente Coronel o Capitán de Fragata en la Armada Nacional en adelante, no en el grado de mayor”.
Indicó que luego de la divulgación de dicho concepto, la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar no volvió a pronunciarse oficialmente sobre la convocatoria, por lo que el 11 de diciembre de 2018 los cuatro aspirantes que pasaron la primera fase presentaron derecho de petición al Tribunal Superior Militar para que surtiera la segunda etapa del concurso.
Aseguró que la solicitud fue resuelta por el presidente de la citada corporación, quien manifestó que ante la existencia del documento emitido por la Función Pública iba a ser convocado nuevamente al Consejo Asesor de Justicia Penal Militar para que definiera el tema, sin que haya vuelto a referirse al tema. Sostuvo que después de cuatro meses sin que el asunto haya sido resuelto, el 10 de abril de 2019 tres de los cuatro aspirantes presentaron un nuevo derecho de petición a la Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar para que diera información sobre las razones por las cuales no siguió el proceso de selección y adelantara todas las fases de la convocatoria.
Advirtió que el organismo no ha dado contestación, que el proceso se encuentra suspendido sin que hayan sido notificados de alguna decisión y que desde la fecha de apertura formal han pasado más de dos años sin cumplimiento del acto de convocatoria. Al margen de los hechos, puso de presente el trámite de una acción de tutela en la que invocó la protección del derecho a la igualdad para la aplicación de la Ley 940 de 2005 al concurso de méritos, la cual fue inicialmente resuelta a su favor por el Juzgado 42 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá y luego revocada y negada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A al resolver la impugnación. 3.
Razones del posible incumplimiento El actor consideró que la Circular 011 de 2018 está siendo incumplida porque las autoridades accionadas no continuaron con la segunda y demás fases del proceso de selección para la escogencia de los tres magistrados del Tribunal Superior Militar. 4. Trámite de la solicitud en primera instancia Mediante auto de noviembre 27 de 2020, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, admitió la demanda, ordenó las notificaciones al director ejecutivo de la Justicia Penal Militar y al presidente del Tribunal Superior Militar y tuvo como pruebas las aportadas con la acción. Surtido el traslado y luego de tener por no contestada la demanda, el 18 de enero del año en curso dictó sentencia en la cual accedió a las pretensiones respecto del desarrollo de las etapas subsiguientes del proceso de selección establecido en la Circular 011 de 2018.
Posteriormente, en providencia de febrero 25 del presente año resolvió las solicitudes de nulidad procesal formuladas por las entidades accionadas, declaró la nulidad de todo lo actuado a partir de la notificación del auto admisorio frente al Tribunal Superior Militar y Policial y la negó en lo que corresponde a la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar.
A través de auto de abril 12 de 2021, decidió negativamente el recurso de reposición interpuesto por la Dirección Ejecutiva contra la determinación descrita anteriormente. Vencido el traslado correspondiente y contestada la demanda, la corporación profirió la sentencia impugnada en la cual dispuso estarse a lo resuelto en el fallo de tutela de octubre 28 de 2019. 5.
Contestación de la demanda 5.1. Tribunal Superior Militar y de Policía Por intermedio de su presidente, estimó que la acción es improcedente por cuanto el demandante no acreditó que lo contenido en la Circular 11 de 2018 sea imperativo e inobjetable, ni demostró que la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar haya sido renuente al cumplimiento de dicho acto.
Subrayó que además, el actor ya acudió a otro mecanismo de defensa para tales efectos, como fue la acción de tutela en la que formuló las mismas pretensiones y que fueron desestimadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A en sentencia de segunda instancia de octubre 28 de 2019. Explicó que dicha corporación encontró que el proceso de selección para el cargo de magistrados del Tribunal Superior Militar y Policial no corresponde a un concurso con las formalidades previstas en la Ley 909 de 2004, ni a las normas especiales de la carrera administrativa.
También preciso que la convocatoria estaba fundada en una norma derogada que era la Ley 940 de 2005 y que la disposición vigente y aplicable, Ley 1765 de 2015, además de señalar requisitos diferentes, establecía un procedimiento distinto para la escogencia de los miembros del organismo. Advirtió que la Circular 11 de 2018 fue expedida por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar con base en la primera de las citadas normas y señaló en el artículo 6 unos requisitos y denominación ya regulados por la Ley 1765 de 2015, que en virtud de los principios de legalidad y temporalidad no solo había aparejado en la materia una derogatoria expresa de los artículos 4° y 6° de la Ley 940 de 2005 sino fijado otras condiciones y denominación para el empleo que buscaba suplir.
Resaltó que la situación quedó aclarada en los dos conceptos rendidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública, después de las solicitudes hechas, en este sentido, por la senadora María Fernanda Cabal y la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar. Aseguró que la citada entidad estimó que los magistrados del Tribunal Superior Militar que fueran seleccionados debían cumplir los requisitos exigidos por la Ley 1765 de 2015 y no aquellos señalados en la Ley 940 de 2005, al amparo de la cual fue expedida la Circular 11 de 2018, ya que la primera disposición había derogado expresamente la segunda norma tres años antes de iniciar el concurso objeto de controversia.
Enfatizó que por esta razón, dicho acto administrativo y el proceso de selección están viciados, puesto que fue dictada y reguló el trámite en el marco de una norma derogada expresamente por una ley posterior, como es la Ley 1765 de 2015, vigente desde el 23 de julio de 2015, por lo cual insistió en que no contiene un mandato claro e inobjetable.
Concluyó que la Circular 11 de 2018 puede ser revocada debido a su manifiesta ilegalidad en esta materia, como lo recomendó en el mes de diciembre de 2020 el Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar, según lo establecido en el Decreto 1512 de 2000. 5.2. Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar Durante el traslado no presentó memorial de contestación de la demanda. 6.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A precisó que la Circular 11 de 2018 tiene la condición de acto administrativo de carácter general, en la medida en que fijó las reglas precisas y determinadas para el desarrollo del proceso de selección de tres vacantes de magistrado del Tribunal Superior Militar y de Policía. Advirtió que luego de la nulidad de lo actuado declarada en este proceso y de la notificación hecha en legal forma, el Tribunal Superior Militar y de Policía suministró un elemento nuevo que, por falta de contestación inicial de la demanda, no pudo ser tomado en consideración en aquella decisión. Explicó que se trata de la sentencia de tutela de segunda instancia dictada el 28 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, dentro del expediente 2019-00243-01, en la que negó el amparo solicitado por el actor de este proceso frente a una pretensión que en lo esencial resulta igual a la formulada en la acción. Señaló que si bien las acciones de tutela y cumplimiento tienen fines diferentes, toda vez que la primera persigue la protección de derechos fundamentales y la segunda la eficacia de una norma prevista en la ley o en acto administrativo, puede ocurrir que en determinadas situaciones tengan el mismo objeto de protección. Agregó que esta situación “[…] es la que se advierte en el presente caso, en el que por razón del fallo de tutela de segunda instancia, ya mencionado, se dispuso negar la pretensión de amparo de los derechos fundamentales, con la circunstancia particular que se tuvo como fundamento […] que la Circular 011 de 10 de agosto de 2018, expedida por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, carecía de fundamento normativo”.
Resaltó que así puede desprenderse de la afirmación hecha por el juez de tutela de segunda instancia, según la cual dicho acto administrativo tuvo como base una norma que fue derogada en lo pertinente (requisitos para acceder al cargo de Magistrado del Tribunal Superior Militar y Policial), por virtud de la vigencia de la Ley 1765 de 2015.
En consecuencia, al haberse proferido la decisión de tutela que corresponde a las mismas pretensiones, es decir continuar las etapas del proceso de selección previsto en la Circular 011 de 2018, dispuso estarse a lo resuelto en la referida sentencia de tutela de segunda instancia de octubre 28 de 2019. 7. La impugnación El apoderado del actor estimó que el fallo representa ausencia de decisión judicial, pues entender como cosa resuelta para el objeto de la presente acción lo actuado por el juez de tutela, consuma la vulneración al debido proceso y la sustracción a la obligación de adoptar sentencias que definan las pretensiones puestas a conocimiento del juez.
Indicó que la finalidad de la acción es lograr la eficacia del ordenamiento con independencia de los derechos subjetivos que puedan entrar a operar como motivación del peticionario, ya que es de carácter objetivo, no requiere estudio de legitimación en la causa y es inadecuado cualquier análisis que particulariza una situación jurídica de tipo individual, como premisa del derecho a accionar.
Explicó que en cambio, la tutela tiene naturaleza de indiscutible carácter subjetivo, dado que corresponde a la protección de derechos fundamentales, de tal manera que la competencia del juez se enfoca a un objeto absolutamente distinto del inherente a la de cumplimiento. Subrayó que “[…] al adoptar como contenido de su decisión lo dispuesto por el Juez de tutela realizó un juicio de validez del acto administrativo de cuyo cumplimiento se trata en torno a la correspondencia de la circular 011 de 10 de agosto de 2018 con lo previsto en la Ley 909 de 2004 advirtiendo su posible derogatoria a la luz de la Ley 1765 de 2015.
Peor distorsión en la aplicación del contenido de la acción, no es posible, ya que representa una distancia mayor con el sentido de la acción de cumplimiento propuesta en la demanda”. Señaló que al juez no le está permitido realizar análisis de validez para concluir la nulidad del acto eventualmente incumplido, por cuanto el medio de control previsto para el examen de legalidad tiene un trámite absolutamente diferente, por lo cual “[…] incurrió […] en un fenómeno de antiprocesalismo al descalificar la resolución por cumplir en función de su correspondencia o no con normas de caracter (sic) superior que no fueron referidas por la demanda, e intrinsecamente (sic) calificar su oponibilidad jurídica”.
Paralelamente, el actor presentó escrito en el cual también impugnó la sentencia y aseguró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, dio por contestada la demanda por el Tribunal Superior Militar y de Policía a pesar de que el término estaba vencido, por lo cual no podía tener en cuenta sus argumentos.
Advirtió que no es cierto que el asunto relacionado con la tutela sea un elemento nuevo, puesto que en la demanda incluyó un capítulo en el que hizo referencia al trámite de dicha acción y sus resultados. Precisó que tampoco lo es que dicha acción tenga las mismas pretensiones formuladas en este proceso, ya que la tutela solicitó el amparo de unos derechos fundamentales que tienen naturaleza subjetiva y son diferentes a los de la acción de cumplimiento.
Estimó claro que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló que los requisitos para acceder al cargo son aquellos de la Ley 1765 de 2015, pero resaltó que “[…] en la sentencia de tutela nunca se definió mi situación particular ya que ostento requisitos en este (sic) norma, motivo por el cual, la administración debió continuar con el trámite del acto administrativo referido y nombrar a los aspirantes que hayan pasado el proceso de selección que tengan los requisitos señalados en la norma del 2015 […]”.
(Negrillas del texto original). Sostuvo que debe tenerse en cuenta que el juez de tutela nunca dijo que el proceso de selección estaba viciado de nulidad y agregó que esto compete al juez contencioso administrativo, lo que hace que la circular esté vigente. Enfatizó que el fallo de tutela ordenó a la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar tomar decisiones sin que a la fecha exista determinación, razón por la que está demostrado que, junto con el Tribunal Superior Militar, es renuente al cumplimiento del acto.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta es competente para resolver la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado[1]. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación en la sentencia de mayo cinco del presente año, que resolvió estarse a lo resuelto en el fallo de tutela de segunda instancia dictado el 28 de octubre de 2019 por la Sección Segunda, Subsección A, de la misma corporación. 3.
Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos. Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente.
Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos. Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos.
De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual;
(iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos. 4.
La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.
Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[2]. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.[3] Es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es la constitución en renuencia de la parte demandada.
Como quedó establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada deberá acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud. En este caso, el demandante acompañó copia del escrito de diciembre 10 de 2018 mediante el cual el apoderado, en su nombre y de los otros tres oficiales, reclamó al presidente del Tribunal Superior Militar el cumplimiento del numeral 2º de la convocatoria (sic) 011 de 10 de agosto de 2017 (sic) para la continuación de la fase de análisis del precedente dentro del proceso de selección. A pesar de las imprecisiones en la denominación y el año del acto, debe entenderse que corresponde a la Circular 011 de 2018, como puede desprenderse de la referencia que aparece clara al inicio de la petición y del contexto específico relacionado con la necesidad de adelantar las restantes etapas del concurso para el cargo.
Lo mismo puede concluirse respecto de la solicitud hecha el 10 de abril de 2019 a la directora ejecutiva de la Justicia Penal Militar, en la que pidió la continuación del trámite de escogencia de los magistrados con base en dicho acto que estableció las reglas para tales efectos y recogió las directrices del consejo asesor de esta jurisdicción. Mediante oficio 356/TSM – PTSM sin fecha, el presidente del Tribunal Superior Militar y de Policía informó al apoderado del actor la situación surgida a raíz del concepto rendido por el Departamento Administrativo de la Función Pública sobre la posible derogatoria de la Ley 940 de 2005 y la determinación de los requisitos fijados por la Ley 1765 de 2015, por lo cual le comunicó la petición de convocatoria del consejo asesor para que decida las acciones a seguir sobre el particular.
Así, el requisito de procedibilidad fue agotado por el demandante. 5. Oportunidad de la contestación En la impugnación, el actor manifestó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, no debió tener en cuenta los argumentos del Tribunal Superior Militar y de Policía porque la contestación fue presentada extemporáneamente.
Revisado el expediente digital, observa la Sala que mediante auto de febrero 25 del año en curso, el a quo declaró la nulidad de lo actuado respecto del Tribunal Superior Militar y de Policía y ordenó la notificación del auto admisorio en debida forma. La notificación fue llevada a cabo nuevamente el 1º de marzo de 2021 y el memorial de contestación en que pidió declarar improcedente la acción fue remitido por correo electrónico por el presidente de esa corporación el 20 de abril del este año. Es claro, entonces, que la contestación fue presentada extemporáneamente. 6.
El caso concreto Como quedó expuesto, el demandante pretende el cumplimiento de la Circular 011 de 2018 expedida por la directora ejecutiva de la Justicia Penal Militar, mediante la cual fijó las reglas para el proceso de selección de los magistrados del Tribunal Superior Militar y de Policía. Lo anterior para que el citado organismo disponga la continuación de la segunda y las restantes fases que están pendientes en el concurso de méritos iniciado para la provisión de las tres vacantes existentes para dicho cargo en la corporación judicial.
En las impugnaciones, tanto el actor como su apoderado manifestaron su desacuerdo con que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, haya decidido estarse a lo resuelto en el fallo de tutela de segunda instancia dictado el 28 de octubre de 2019 por la Sección Segunda, Subsección A, de la misma corporación. Al respecto, observa la Sala que en el expediente consta que ante el Juzgado 42 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, el actor tramitó una acción de tutela en la que invocó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y a la buena fe[4].
Consideró que esas prerrogativas fueron vulneradas por cuanto no fueron ejecutadas todas las fases del proceso de selección puesto en marcha para la escogencia de los tres magistrados del Tribunal Superior Militar, por lo cual solicitó ordenar la continuación de las etapas siguientes a partir de la reprogramación de las fechas correspondientes.
Inicialmente, el citado despacho judicial accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó al Ministerio de Defensa – Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar que, en el término de 20 días, notifique a los participantes el acto administrativo en el cual defina la continuidad o no del procedimiento de concurso. Al resolver la impugnación interpuesta por los actores, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de octubre 28 de 2019, revocó la decisión y negó la tutela por considerar, entre otras razones, que ante las circunstancias propias de la controversia no podría obligar a la parte demandada a seguir adelante con una convocatoria que según la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar y el concepto de la Función Pública fue indebidamente abierta.
En ejercicio de la acción de cumplimiento, el demandante persigue la eficacia material de la Circular 011 de 2018 para que sean surtidas la segunda y demás fases restantes del proceso de selección que quedaron pendientes, luego del examen de conocimientos, a fin de resolver quiénes reúnen los requisitos para acceder al cargo. Así, comparte la Sala la conclusión a la que llegó el a quo según la cual a pesar de tratarse de procesos diferentes, las dos acciones fueron promovidas con el mismo propósito como es, precisamente, la continuación de las etapas del concurso interno que no fueron llevadas a cabo por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar.
Incluso, considera esta corporación que en este proceso la pretensión del actor trasciende del simple cumplimiento de la Circular 011 de 2018, pues en realidad busca definir la situación personal en que se encuentra frente al proceso de selección, suspendido después de las dudas surgidas sobre la norma aplicable a los requisitos para el cargo.
Aunque insistió en el cumplimiento del acto invocado en la demanda, el estudio integral de los hechos, argumentos y demás elementos allegados al proceso permite establecer que la discusión radica en la posible afectación de sus derechos por la incertidumbre que afecta al concurso y a las fases siguientes a la prueba de conocimientos. Lo anterior queda claro a partir de la manifestación hecha en la impugnación en la que al referirse a la decisión de octubre 28 de 2019, el señor García Córdoba aseguró que “[…] en la sentencia de tutela nunca se definió mi situación particular ya que ostento requisitos de este (sic) norma, motivo por el cual, la administración debió continuar con el trámite del acto administrativo referido y nombrar a los aspirantes que hayan pasado el proceso de selección que tengan los requisitos señalados en la norma del 2015 […]”.
(Negrillas propias del texto original). Dado que el actor persigue que sea resuelta la posición que tiene frente al concurso interno en el que a su juicio cumple con las exigencias para ocupar una de las vacantes como magistrado, lo procedente no es la acción de cumplimiento por tratarse de una controversia que podría afectar sus derechos dentro de la actuación. En procura de la protección de los derechos fundamentales, el ordenamiento jurídico estableció la acción de tutela que el actor ya ejerció y culminó en el trámite de la segunda instancia con la sentencia de octubre 28 de 2019, que negó el amparo respecto de la misma situación personal que busca definir en esta oportunidad[5].
Desde este punto de vista, claramente el artículo 9º de la Ley 393 de 1997 estableció que “La Acción de Cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela”. (Negrillas fuera del texto). Como el actor acudió previamente a la tutela en lo que corresponde al proceso de selección y posteriormente determinó interponer la acción de cumplimiento con el mismo objeto, la decisión del a quo será modificada y en su lugar se declarará improcedente la acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Modificar la sentencia impugnada y en su lugar declarar improcedente la acción, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo veintidós (22) de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011- 01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. [3] Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dictadas dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019. [4] La acción fue interpuesta conjuntamente con el señor Edwin Alexander Aranguren Rodríguez, quien según los hechos de la demanda también participó en el proceso de selección y aprobó la primera fase consistente en el examen de conocimientos. [5] En la demanda, el actor señaló que la tutela no fue seleccionada por la Corte Constitucional para revisión, incluso a pesar de la insistencia presentada por la Defensoría del Pueblo a instancias de la solicitud hecha por el actor en ese sentido.