17001-23-33-000-2016-00505-01 — Consejo de Estado

INTERESES MORATORIOS POR PAGO TARDÍO DEL RETROACTIVO DEL PROCESO DE HOMOLOGACIÓN DEL PERSONAL ADMINISTRATIVO DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS - Improcedencia El proceso de homologación y nivelación salarial de los años 1997 al 2009 se materializó después de cumplir con los requerimientos legales y del cumplimiento de la totalidad de las etapas que eran de obligatorio cumplimiento para las entidades demandadas.

De tal manera que, el Ministerio de Educación Nacional como el departamento de Caldas llevaron a cabo la totalidad de las etapas para materializar el proceso de la homologación y nivelación salarial el cual requirió de diversos ajustes y modificaciones basándose en las solicitudes efectuadas por los funcionarios del personal administrativo, sin haber incurrido en una dilación injustificada del pago.

Además, se observa que el departamento de Caldas ordenó la indexación de las sumas reconocidas tal y como se observa en las resoluciones 4425-6 de 2013 y 8863 -6 de 2014, percibiendo el actor por concepto de ajuste indexación la suma de $44.234.565.oo manteniendo el valor o poder adquisitivo constante de la moneda en razón de la depreciación que sufrió por el paso del tiempo sin aumentar su valor nominal, salvaguardando de este modo la equidad e igualdad laboral que echa de menos el demandante, en la medida que trajo a valor presente la suma adeudada, fundado en principios constitucionales como la equidad, la justicia y la reparación plena.

De otra parte, respecto a los intereses moratorios pretendidos, es dable mencionar que no es procedente el reconocimiento de éstos, pues se establece que entre la fecha en que se expidió el acto administrativo que ordenó el pago y la cancelación de la obligación, es decir, el 22 de marzo de 2013 y el 15 de abril de 2013, no transcurrió ni un mes, observándose un lapso mínimo, prudente y proporcional dada la magnitud de los trámites económicos y administrativos para culminar el proceso homologación y nivelación salarial.

FUENTE FORMAL: LEY 43 DE 1975 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 72 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 356 / LEY 60 DE 1993 / LEY 115 DE 1994 / ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2001-ARTÍCULO 2 / LEY 715 DE 2001 / DIRECTIVA 10 DE 2005 / CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020).

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 22 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas[1] que declaró fundada las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Educación Nacional, inexistencia de la obligación de reconocimiento y pago de los intereses moratorios formulada por el departamento de Caldas y reconoció la indexación por razones de equidad sobre el valor pagado por concepto de retroactivo de homologación y nivelación salarial.

ANTECEDENTES La demanda y sus fundamentos[2]. 2. El señor Jesús Mario Cardona Gutiérrez presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el departamento de Caldas con el objeto de obtener la nulidad de la Resolución 1449-6 del 22 de febrero de 2016[3] la secretaría de educación departamental de Caldas negó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios reclamados.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la parte demandada: i) el reconocimiento y pago de los intereses moratorios efectivos a partir del día siguiente a los 30 días posteriores a su causación -10 de febrero de 1997- hasta el día en que fue efectivo el pago total del retroactivo por homologación y nivelación salarial, es decir, 15 de abril de 2013, ii) pagar los intereses moratorios liquidados con base a la tasa bancaria corriente desde la fecha de causación hasta la de efectividad del pago; iii) liquidar y pagar los intereses reclamados, con base al capital neto cancelado, es decir, sin incluir el valor que por concepto de indexación salarial se reconoció y, iv) condenar en costas y agencias en derecho dando cumplimiento a los artículos 192, 195 ss. de la Ley 1437 de 2011.

Situación fáctica. 4. La parte demandante indica que prestó sus servicios en la secretaría de educación, departamental de Caldas en calidad de personal administrativo y que en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley 715 de 2001 el Ministerio de Educación Nacional mediante la Resolución 3500 de 1996, certificó al mencionado ente territorial para la administración del servicio educativo, siendo así como el personal administrativo perteneciente al sector público del orden nacional pasó a la planta de personal de la entidad territorial con idénticos cargos, códigos y salarios. 5.

Manifiesta que el Consejo de Estado, mediante Concepto 1607 de 9 de diciembre de 2004 sostuvo que las entidades territoriales dentro del proceso de descentralización del servicio educativo, debían, previa homologación, efectuar la correspondiente nivelación salarial, dejando establecido que el mayor valor del nivel salarial debería ser cubierto por la Nación. 6.

Aduce que una vez efectuado el estudio técnico de homologación y nivelación de cargos, el cual fue aprobado mediante comunicación suscrita el 30 de marzo de 2007 emanada del Ministerio de Educación Nacional, el departamento de Caldas procedió a expedir el Decreto 0399 del 20 de abril de 2007 por el cual se homologan y nivelan salarialmente los cargos administrativos de la secretaría de educación financiados con recursos del Sistema General de Participaciones, el cual fue modificado posteriormente por el Decreto 337 de diciembre de 2010. 7.

Sostiene que a través de la Resolución 1632-6 del 22 de marzo de 2013, aclarada por la Resolución 4425-6 del 28 de junio de 2013 y modificada a su vez por la Resolución 8863-6 del 11 de diciembre de 2014, el Ministerio de Educación Nacional a través de la secretaría de educación departamental canceló a favor de la parte actora el pago del retroactivo por concepto de homologación y nivelación salarial indicando en su artículo primero la fecha de constitución de la obligación, esto es, desde el 10 de febrero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2009, circunstancia que acreditan que el reconocimiento se produjo de manera tardía y el pago del mismo se efectuó el 15 de abril de 2013. 8.

Afirma que el 10 de agosto 2015 solicitó a la secretaría de educación departamental de Caldas, el reconocimiento y pago de intereses moratorios por el pago tardío de la homologación y nivelación salarial, siendo desatada de manera desfavorable a través de la Resolución 1449-6 del 22 de febrero de 2016. Concepto de vulneración. 9. El demandante señala que los intereses moratorios se basan en que la homologación y nivelación salarial fue cancelada años después de haberse causado y sin el reconocimiento de dichos intereses, vulnerando así las normas constitucionales referidas.

Indicó que con el acto administrativo atacado, la entidad demandada vulneró la ley, toda vez que los estudios técnicos para la aprobación de la homologación y nivelación salarial no previeron el reconocimiento y pago de intereses moratorios, de manera que el Ministerio de Educación Nacional no puede exonerarse de ello, en consideración a que se trató de un procedimiento administrativo, pues ello era previsible en aras de salvaguardar los principios de equidad e igualdad en materia laboral.

Contestación de la demanda. 13. La Nación – Ministerio de Educación Nacional[4], consideró que carece de legitimación en la causa por pasiva dentro del proceso en la medida que no expidió el acto cuya nulidad se pretende y, luego de exponer la manera como se llevó a cabo el proceso de homologación y nivelación salarial, afirmó que si bien es cierto impartió instrucciones a las entidades territoriales para el efecto, también lo es que su función no va más allá, pues en virtud de la descentralización, la responsabilidad radica en cabeza de la entidad territorial a la cual se encuentra vinculada.

Propuso como excepciones, la prescripción de cualquier derecho que no se haya reclamado dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad e inepta demanda, si se tiene en cuenta que el acto acusado no fue proferido por el Ministerio de Educación Nacional e ineptitud de la demanda, pues considera que el ministerio no puede ser llevado a juicio con el objeto de ser condenado por actos sobre los cuales no tuvo injerencia. El departamento de Caldas se opuso a las súplicas de la demanda al manifestar que el actor recibió por concepto de homologación y nivelación salarial una suma de dinero debidamente indexada según los actos administrativos No 1632-6 del 22 de marzo de 2013, 4425 -6 del 28 de junio de 2013 y 8863-6 del 11 de diciembre de 2014, los cuales no fueron objetados ni demandados por su beneficiario.

Propuso las excepciones de falta de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, inaplicación de los intereses y prescripción. Sentencia apelada[5]. 14. El Tribunal Administrativo de Caldas mediante sentencia del 22 de febrero de 2019 declaró fundada las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación de reconocimiento y pago de los intereses moratorios formulada por el departamento de Caldas y reconoció únicamente la indexación por razones de equidad sobre el valor pagado por concepto de retroactivo de homologación y nivelación salarial.

Señaló que era improcedente el reconocimiento de los intereses moratorios pretendidos teniendo en cuenta que las sumas reconocidas por el retroactivo de homologación y nivelación salarial fueron debidamente indexadas, figura que según la jurisprudencia de esta corporación[6] es incompatible con lo reclamado por el señor Jesús Cardona Gutiérrez.

Sin embargo, al considerar que la parte demandada no reconoció indexación de los valores en el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2013 y el 22 de diciembre de 2014, día anterior al pago efectivo de la actualización de la indexación, el retroactivo perdió poder adquisitivo en ese interregno siendo procedente ordenar la indexación por dicho lapso.

Recurso de apelación. 17. La parte demandante[7] manifiesta que el aquo erró al considerar que la administración no incurrió en mora alguna por cuanto el retardo en la cancelación de la aludida obligación se debió a las etapas que llevó a cabo la administración para hacerla efectiva, pues en su sentir, ello desconoce el deber constitucional y legal que le asiste a las entidades demandadas de realizar todas las gestiones administrativas y presupuestales de manera oportuna. 18.

Indica que las providencias[8] en las cuales el aquo se basó para tomar su decisión, en nada se relacionan con la situación fáctica del presente asunto, en tanto una de ellas se deriva que los intereses moratorios solo se causarían a partir de la ejecutoria de la sentencia, mientras que en el sub júdice, dicho derecho no surgió de una providencia judicial sino desde el momento en que el servidor fue trasladado de la planta de personal de orden nacional a la departamental sin que le fueran debidamente ajustados los salarios, motivo por el cual, al haber incurrido la entidad en mora en la cancelación de la obligación, tiene derecho a que sobre las sumas liquidadas se le reconozca el pago de intereses moratorios.

En el mismo orden, señala que se encuentra en desacuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación según la cual para que opere el reconocimiento de intereses moratorios, estos deben estar mencionados en el acto que reconoció el retroactivo por homologación y nivelación salarial, pues en su sentir, estos operan de pleno derecho, máxime cuando en virtud de la aplicación de la analogía, el derecho pretendido tiene respaldo legal en la regulación civil. 19.

La Nación – Ministerio de Educación Nacional[9] reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, relativos a que no es legitimado en la causa por pasiva para conocer de las pretensiones de la demanda. Por otra parte, sostiene que dicho órgano no incurrió en dilación injustificada para el pago, pues entre la resolución que reconoció la cancelación del retroactivo y el pago, transcurrió 3 meses, tiempo prudente para adelantar las gestiones administrativas necearías para realizar el pago, siendo que el desembolso no se encontraba a cargo del ministerio.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. 20. El despacho mediante auto de fecha 4 de febrero del cursante año[10], dispuso correr traslado para que las partes alegaran de conclusión. La parte actora alega que no es justificable argumentar que el largo proceso de homologación fue cancelado a tiempo o que el retroactivo pagado no tuvo la connotación de pago tardío de una obligación, pues, si fue tardío por que la única forma de explicar que fuese oportuno, era que el salario homologado hubiese sido cancelado desde el momento en que se causó el derecho, pues en su sentir, la homologación y nivelación era una tarea que debía realizarse de manera previa al traslado e incorporación del personal a la entidad receptora y no como sucedió. El Ministerio Público no se pronunció dentro de la etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES 21. Agotado el trámite legal del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el saneamiento del proceso por parte del órgano judicial, corresponde a la Sala determinar: Problema jurídico.

Si al demandante le es dable el reconocimiento y pago de los intereses moratorios, en razón a que el retroactivo indexado con ocasión de la homologación y nivelación salarial del personal administrativo del sector educativo por el periodo de 1997 hasta el 2009, solo fue cancelado hasta el mes de abril de 2013. 22. Para resolver lo anterior, la Sala analizará: 1) El proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos y 2) El caso concreto.

El proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos. 23. La Ley 43 de 1975[11] nacionalizó el servicio de educación primaria y secundaria, que venían prestando los departamentos, municipios, intendencias, comisarías y distritos. Dicho proceso se llevó a cabo desde el 1 de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980.

Con fundamento en la Constitución Política de 1991, y en desarrollo de los principios constitucionales sobre el servicio público y esencial de la educación, fue proferida la Ley 115 de 1994 «Por la cual se expide la ley general de educación», a través de la cual se definió el término educación como un proceso de formación permanente, personal, cultural y social, e igualmente, se reguló como una función social acorde con las necesidades de las personas, la familia y la sociedad[12]; por consiguiente, previó la obligación en cabeza del Estado de garantizar su acceso y la responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales de garantizar su cobertura[13]. 24.

Igualmente, en virtud del concepto de planificación económica y social como elemento esencial de la función pública consagrado en la Constitución Política para orientar la política administrativa, el artículo 72 ibídem, le impuso la obligación al Ministerio de Educación Nacional, en coordinación con las entidades territoriales, consistente en preparar por lo menos cada 10 años el Plan Nacional de Desarrollo Educativo que incluyera «[…] las acciones correspondientes para dar cumplimiento a los mandatos constitucionales y legales sobre la prestación del servicio educativo.», el cual sería revisado permanentemente y considerado en los planes nacionales y territoriales de desarrollo.

En el artículo 3º ibídem, estableció la competencia en cabeza de los departamentos en materia de educación, de administrar el personal docente y administrativo, de acuerdo a la Constitución Política y lo dispuesto en el artículo 6º de la citada ley, en los siguientes términos: «Artículo 3o. Competencias de los departamentos. Corresponde a los departamentos, a través de las dependencias de su organización central o de las entidades descentralizadas departamentales competentes, conforme a la Constitución Política, la ley, a las normas técnicas nacionales y a las respectivas ordenanzas: […] 5.

Las anteriores competencias generales serán asumidas por los departamentos así: A. En el sector educativo, conforme a la Constitución Política las disposiciones legales sobre la materia: […] - Ejercer la inspección y vigilancia y la supervisión y evaluación de los servicios educativos estatales. Incorporar a las estructuras y a las plantas departamentales las oficinas de escalafón, los fondos educativos regionales, centros experimentales piloto y los centros auxiliares de servicios docentes.

Asumir las competencias relacionadas con currículo y materiales educativos. La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los departamentos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter departamental, distribuida por municipios, de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio; de todas maneras la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6o. de la presente Ley.» 25.

El citado artículo 6º de la Ley 60 de 1993, en cuanto a la administración del personal, previó lo siguiente: «ARTICULO 6o. Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales.

Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte. Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute.» 26.

En tal sentido, esta legislación distribuyó de manera diferente las competencias de los servicios educativos entre la Nación y los entes territoriales y se otorgaron los recursos necesarios –bienes y personal-, a los departamentos, distritos y municipios certificados para el ejercicio de la actividad docente. Posteriormente, los artículos 356 y 357 de la Constitución Política fueron modificados a través del Acto Legislativo 01 de 2001[14] mediante el cual se creó el Sistema General de Participaciones de los entes territoriales y para desarrollarlos, se expidió la Ley 715 de 2001 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros» que entró en vigor el 21 de diciembre de la misma anualidad, en virtud de la cual, se derogó en su integridad la Ley 60 de 1993 y a diferencia de la anterior disposición que fijó un porcentaje de recursos que luego se prorrateaba entre los departamentos y distritos para después ser distribuido en los diferentes sectores -educación y salud-, con la nueva norma, primero se estableció un porcentaje de recursos para cada uno de los sectores que posteriormente se repartiría entre los municipios, distritos y departamentos[15]. 27.

Así, se continuó con el proceso de descentralización territorial de la educación, pues adicional a ello, se distribuyeron nuevamente las competencias entre la Nación y las entidades territoriales para ejercer la prestación del servicio en sus niveles preescolar, básico y medio, en el área urbana y rural, de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 6 y 7 de la Ley 715 de 2001[16], mediante los cuales se entregó a los departamentos, a los distritos y a los municipios certificados[17], la planeación, dirección y prestación directa del servicio educativo en condiciones de equidad, eficiencia y calidad.

Ahora bien, la citada ley 715 de 2001, a diferencia Ley 60 de 1993, se refirió expresamente a la incorporación de personal administrativo en sus artículos 34 y 38, los cuales dispusieron: « Artículo 34. Incorporación a las plantas. Durante el último año de que trata el artículo 37 de esta ley[18], se establecerán las plantas de cargos docentes, directivos y administrativos de los planteles educativos, de los departamentos, distritos y municipios.

Establecidas las plantas, los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos, que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad. Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados por órdenes de prestación de servicios, que sean vinculados de manera provisional, deberán cumplir los requisitos de la carrera docente y administrativa para su incorporación definitiva a las plantas que se establezcan.

Artículo 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas. La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo.

Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo. A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del Sistema General de Participaciones, sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta.» (Resaltado fuera del texto original). 28.

Frente a este proceso de descentralización, la Sala de Consulta y Servicio Civil profirió el Concepto 1607 de 9 de diciembre de 2004, en virtud de una consulta realizada por la Ministra de Educación Nacional, la cual formuló así: « ¿Deben las entidades territoriales, en virtud del principio de igualdad, proceder a homologar al personal administrativo que recibieron o reciban en virtud de la descentralización del servicio educativo?».

Al respecto, la Sala respondió lo siguiente: « Como corolario de lo anterior y para dar respuesta a la primera pregunta, considera la Sala que como consecuencia del proceso de descentralización del sector educativo las entidades territoriales debían y deben recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento de la incorporación, previa homologación de los cargos.

Resalta la Sala que, sin detrimento de la autonomía de las entidades territoriales, para determinar la estructura de sus administraciones, para fijar las escalas salariales y los emolumentos de sus empleados públicos (C.P. arts. 287, 300.7, 305.7, 313.6 y 315.7), el Constituyente atribuyó al Congreso en relación con el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de este orden (arts. 150-5, 150-19.e y 287 ibídem), entre otras facultades, la de determinarles un límite máximo salarial, dentro del cual las entidades pueden ejercer sus competencias según sea su realidad fiscal.

Así, lo que persiguen la Carta y la ley marco es, de una parte, racionalizar el régimen salarial de las entidades territoriales, siempre en búsqueda de la eficiencia, de modo que sin llegar a la unificación del mismo, no exista desbordamiento en el desarrollo de las funciones a ellas atribuidas, las que como se percibe no son discrecionales y, de otra, contribuir al equilibrio de los salarios entre los servidores nacionales y los territoriales, tal como lo dispone el parágrafo del artículo 12 de la ley 4a de 1992: "El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencia con careos similares en el orden nacional".[19]» 29.

De acuerdo con lo anterior, el Ministerio de Educación Nacional expidió la Directiva Ministerial 10 del 30 de junio de 2005 por la cual se dispuso que en atención al Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil 1607 citado en precedencia, el procedimiento de homologación y nivelación salarial del personal administrativo docente, comprendería las siguientes etapas: « 1.

Elaboración de un estudio técnico. La homologación y nivelación salarial del personal administrativo debe basarse en un estudio técnico cuyo producto es una tabla de homologación de las plantas de cargos con las nivelaciones salariales que de ella se desprendan – en los casos en que el salario del cargo origen sea inferior a aquel del cargo destino-.

Dicho estudio debe contener específicamente lo siguiente: 1.1. Un análisis comparativo y detallado, cargo por cargo, de la planta de personal administrativo transferida, con la planta de personal administrativo de la entidad territorial receptora, en el año que se produjo la incorporación y en los años posteriores para determinar la existencia o no de diferencias, por razón de denominación, código y grado, y su incidencia en la asignación salarial.

Como resultado de este estudio debe elaborarse una tabla de homologación de planta de cargos. Dicha tabla incluirá la clasificación (código y grado), funciones, requisitos y asignación salarial para todos los cargos que incluyan las dos plantas de personal, indicando claramente el cargo homologado. 1.2. La identificación de las diferencias salariales y prestacionales que persisten actualmente por no haber adelantado el proceso de homologación y nivelación salarial con la identificación por cargo, de la asignación básica y demás costos inherentes a la nómina, debidamente desagregado. 2.

Homologación de cargos y nivelación salarial con efectos a partir de la fecha. Una vez elaborado el estudio técnico y fundamentándose en éste, la entidad territorial certificada procederá a realizar, bajo la responsabilidad del secretario de educación y del jefe de personal o quien haga sus veces, la homologación y nivelación salarial de los cargos administrativos conforme a la normatividad vigente, mediante acto administrativo general.

Con base en este último, la homologación de cada funcionario administrativo se realizará, mediante acto administrativo individualizado el cual debe especificar el cargo al cual es homologado y la nivelación salarial respectiva -si a ella hay lugar según el estudio técnico que rige a partir de la fecha de expedición de dicho acto administrativo, previo certificado de disponibilidad presupuestal.

El certificado de disponibilidad presupuestal será emitido contra recursos del Sistema General de Participaciones -SGP. Si el costo de la planta de personal administrativo aprobada, incluido el aumento por concepto de la nivelación y homologación, no alcanza a ser cubierto con los recursos del SGP asignados por alumno atendido para el pago de la prestación del servicio, la entidad territorial podrá solicitar al MEN su cubrimiento por concepto de complemento de planta.» 30.

Establecido lo anterior, la Sala analizará si en el presente caso se desarrollaron las etapas previstas para la homologación y nivelación salarial del personal administrativo de la Nación a la planta central de la administración central, y en tal virtud, determinar si las entidades demandadas incurrieron en un retardo injustificado en el pago del retroactivo indexado a la demandante.

Análisis del caso en concreto. 31. El Departamento de Caldas adelantó los trámites correspondientes para lograr la nivelación salarial de los funcionarios administrativos mediante la elaboración del estudio técnico que finalizó con la expedición del Decreto 0021 de 1997, mediante el cual se incluyó la asignación de la correspondiente denominación de código, grado y asignación mensual determinado en la planta de cargos homologados, al personal administrativo del sector educación. Sin embargo, la secretaría de educación del departamento solicitó al Ministerio de Educación Nacional mediante los oficios SED 0345 de 17 de junio de 2008 y GJSED 1497 del 22 de mayo de 2009 revisión y ajuste al proceso de homologación y nivelación salarial.

Por lo anterior, el Ministerio de Educación Nacional mediante concepto jurídico No. 2009EE29775 del 1 de junio de 2009 aprobó la modificación. Así, el Departamento, mediante Decreto 337 de diciembre de 2010 modificó el Decreto Departamental No. 0399 de 20 de mayo de 2007, por el cual se homologó y niveló los cargos administrativos pertenecientes a la carga de personal del Departamento de Caldas. 32.

La Unidad Administrativa y Financiera de la secretaría de educación de Caldas realizó la liquidación y revisión del retroactivo a pagar al personal administrativo financiado con recursos de sistema general de participación por el periodo comprendido del 10 de febrero de 1997 al 31 de diciembre de 2009 el cual arrojó un valor bruto de cincuenta y siete mil trescientos cuarenta y un millones seiscientos sesenta y dos mil doscientos dos pesos ($57.341.662. 202.oo) los cuales comprendían: sueldo, prima técnica, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima de servicio, prima de vacaciones, bonificación especial de recreación, sueldo vacacional, indemnización de vacaciones, prima de navidad, horas extras y cesantías personal retirado[20].

Posteriormente, el 24 de diciembre de 2012 se celebra contrato de encargo fiduciario irrevocable de administración de pagos entre el Departamento de Caldas y Fiduciaria Bogotá S. A[21] y el 28 de diciembre de 2012, la Gobernación de Caldas y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público acordaron celebrar el acuerdo de pago para reconocer la deuda del personal administrativo de la Secretaría de Educación de Caldas, entre ellos, el demandante Jesús Mario Cardona Gutiérrez. 33.

La Unidad de Presupuesto de la secretaría de hacienda de la gobernación de Caldas expidió certificado de disponibilidad presupuestal No 3500003137 del 7 de marzo de 2013 por el valor antes mencionados. El retroactivo reconocido en la Resolución No. 1632-6 del 22 de marzo de 2013, aclarada por la Resolución 4425-6 del 28 de junio de 2013, modificada por la Resolución 8863-6 del 11 de diciembre de 2014 se liquidó a partir del 10 de febrero de 1997 hasta el 31 de diciembre del año de 2013 y el pago se realizó el 15 de abril de 2013 a través de transferencia electrónica a la cuenta de ahorros del BBVA a su nombre[22] 34.

Ahora bien, respecto al recuento elaborado del proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo vinculado a la secretaría de educación departamental de Cladas, con ocasión de la descentralización de la educación, la Sala procederá a solucionar el cargo del apelante respecto a que en su sentir tiene derecho al reconocimiento y pago de los intereses moratorios por la mora en que incurrió la administración al cancelar tardíamente el retroactivo generado con ocasión de la homologación y nivelación salarial. 35.

De lo anterior se colige que el proceso de homologación y nivelación salarial de los años 1997 al 2009 se materializó después de cumplir con los requerimientos legales y del cumplimiento de la totalidad de las etapas que eran de obligatorio cumplimiento para las entidades demandadas. De tal manera que, el Ministerio de Educación Nacional como el departamento de Caldas llevaron a cabo la totalidad de las etapas para materializar el proceso de la homologación y nivelación salarial el cual requirió de diversos ajustes y modificaciones basándose en las solicitudes efectuadas por los funcionarios del personal administrativo, sin haber incurrido en una dilación injustificada del pago. 36.

Además, se observa que el departamento de Caldas ordenó la indexación de las sumas reconocidas tal y como se observa en las resoluciones 4425-6 de 2013 y 8863 -6 de 2014, percibiendo el actor por concepto de ajuste indexación la suma de $44.234.565.oo[23], manteniendo el valor o poder adquisitivo constante de la moneda en razón de la depreciación que sufrió por el paso del tiempo sin aumentar su valor nominal, salvaguardando de este modo la equidad e igualdad laboral que echa de menos el demandante, en la medida que trajo a valor presente la suma adeudada, fundado en principios constitucionales como la equidad, la justicia y la reparación plena[24]. 37.

En caso similar se pronunció ésta Corporación «Sección Segunda. Subsección B» el 28 de septiembre de 2017[25] señalando que: «En efecto, ninguna de las entidades accionadas incurrió en mora, puesto que no existe como tal la causación de unas sumas que por lo demás nunca se adeudaron. Ahora bien, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda de la que se queja el actor, obedece a un criterio mínimo de equidad según el cual quien no cumplió con una obligación oportunamente, no puede beneficiarse cumpliéndola en menor valor o depreciada, pero resulta que en el presente asunto, ni siquiera se ha incurrido en un retraso o incumplimiento, porque tal como se expuso, al actor se le canceló su nivelación y homologación salarial en tiempo.» 38.

En igual sentido, la subsección homóloga mediante sentencia del 28 de marzo de 2019 se pronunció la Corporación[26], señalando lo siguiente: «De acuerdo con el criterio jurisprudencial de esta Corporación, en atención a que en el presente caso, se acreditó que entre la resolución que reconoció el derecho a la acá demandante y el pago del valor ordenado, transcurrió un plazo de aproximadamente un mes, el cual, en atención a la naturaleza del asunto y las apropiaciones presupuestales que para el efecto debieron hacerse, resulta ser un plazo razonable que no acarrea una sanción para las entidades públicas demandadas, por ende, no es procedente el reconocimiento de intereses legales o moratorios por el no pago inmediato del valor correspondiente a la homologación y nivelación de la planta de personal administrativo reconocido a la señora Mercedes Orfilia Pescador Montoya». 39.

De acuerdo con la línea jurisprudencial anteriormente señalada, se avizora que con el fin de dar aplicación a los intereses moratorios, estos deben encontrarse consagrados en una norma que los autorice, es decir, que faculte el cobro de los mismos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación salarial, lo cual no se evidencia en el presente asunto, por ende no hay lugar al reconocimiento de los intereses moratorios pretendidos en la demanda.

En esa medida, en el presente asunto no se generó a cargo de la entidad el pago de intereses moratorios, teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sancionatoria de los mismos, en cuanto buscan castigar al deudor incumplido. 40. Ahora, por el hecho de no haberse «pactado» el pago de un interés moratorio, deba acudirse en subsidio a la regla que trae el artículo 1617 del Código Civil,[27] pues en estricto sentido no se está hablando de un asunto negocial en el que las partes involucradas puedan pactar a su arbitrio cláusulas contractuales, sino que el reconocimiento de las sumas de dinero obedecieron a la homologación y nivelación que debió realizarse para que la planta de personal administrativo se ajustara a la nueva reglamentación en cuanto a clasificación, nomenclatura, funciones y requisitos de los empleos del nivel territorial. 41.

Dicho lo anterior, se tiene que el reconocimiento y pago del retroactivo que emanó del proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo de la secretaría de educación departamental de Caldas se realizó a partir de 1997 hasta el 2019, lapso que se considera justificado para la implementación de las etapas de dicha actuación administrativa con base en el cual fue efectuado el pago del retroactivo de la nivelación salarial.

Así mismo, la Sala encuentra que tal como lo dispuso el aquo no es procedente el reconocimiento de los intereses moratorios reclamados por cuanto del material probatorio se observa que la suma pagada por concepto del retroactivo a la parte actora fue debidamente indexada, resultando incompatible con las pretensiones de la demanda. 42. De acuerdo con los argumentos expuestos, la Subsección concluye que el demandante no tiene derecho a los intereses moratorios que solicita por cuanto quedó acreditado que no hubo retardo en el pago de la obligación toda vez que se realizó después de adelantar el cumplimiento de las etapas señaladas en la ley e igualmente no estaban incluidos en el documento que reconoció el derecho ni existe norma que los consagre expresamente.

De igual forma, no tiene derecho a la indexación ordenada por el a quo pues los valores pagados fueron debidamente indexados como quedó probado en el proceso. 43. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 22 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que declaró fundada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Educación Nacional, inexistencia de la obligación de reconocimiento y pago de los intereses moratorios formulada por el departamento de Caldas, salvo lo atinente al reconocimiento de la indexación por razones de equidad sobre el valor pagado por concepto de retroactivo de homologación y nivelación salarial, el cual será revocado.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 22 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas en cuanto declaró fundada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Educación Nacional, inexistencia de la obligación de reconocimiento y pago de los intereses moratorios formulada por el departamento de Caldas, salvo lo atinente al reconocimiento de la indexación por razones de equidad sobre el valor pagado por concepto de retroactivo de homologación y nivelación salarial al cual se revoca conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Devuélvase el proceso al tribunal de origen y déjense las constancias correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial Justicia Siglo XXI. Notifíquese y cúmplase. SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Firma electrónica Firma electrónica ----------------------- [1] Folios 173 al 182. [2] Folios 3 al 9. [3] Folios 11 y 12. [4] Folios 55 al 68. [5] Folio 185 al 192. [6] Consejo de Estado, Sentencia de 30 de mayo de 2013, Rad. 2006-00986-01, C.P.: María Elizabeth García González;

Sección Segunda – Subsección A, Sentencia de 22 de abril de 2015, Rad. 2506-2013, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; [7] Folios 195 al 205. [8] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, Sentencia de 22 de abril de 2015, Rad. 2506-2013, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A, sentencia de 7 de diciembre de 2017, Rad. 2014-00311-01.

C.P.: William Hernández Gómez. [9] Folios 202 al 210. [10] Folio 231. [11] «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías.» [12] Artículo 1 Ley 114 de 1994. [13] Artículo 4 ibídem. [14]«Por medio del cual se modifican algunos artículos de la Constitución Política. […]

ARTÍCULO 2. El artículo 356 de la Constitución Política quedará así: Artículo 356. Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del Gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de los Departamentos, Distritos, y Municipios. Para efecto de atender los servicios a cargo de éstos y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios. […]» [15] «Artículo 4.

Distribución Sectorial de los Recursos. Modificado por el art. 2, Ley 1176 de 2007, Modificado transitoriamente por el art. 4, Decreto Nacional 017 de 2011. El monto total del Sistema General de Participaciones, una vez descontados los recursos a que se refiere el parágrafo 2° del artículo 2°, se distribuirá las participaciones mencionadas en el artículo anterior así: la participación para el sector educativo corresponderá al 58.5%, la participación para el sector salud corresponderá al 24.5 la participación de propósito general corresponderá al 17.0.» [16] Artículo 5.

Competencias de la Nación en materia de educación. Artículo 6. Competencias de los departamentos. Artículo 7. Competencias de los distritos y los municipios certificados. [17] «Artículo 20. Entidades territoriales certificadas. Son entidades territoriales certificadas en virtud de la presente ley, los departamentos y los distritos. La Nación certificará a los municipios con más de cien mil habitantes antes de finalizar el año 2002.

Para efectos del cálculo poblacional se tomarán las proyecciones del DANE basadas en el último censo. Todos aquellos municipios con menos de 100 mil habitantes que cumplan los requisitos que señale el reglamento en materia de capacidad técnica, administrativa y financiera podrán certificarse. Le corresponde a los departamentos decidir sobre la certificación de los municipios menores de cien mil habitantes, que llenen los requisitos.

Si contados seis meses desde la presentación de la solicitud no ha sido resuelta o ha sido rechazada, el municipio podrá acudir a la Nación para que ésta decida sobre la respectiva certificación. Los municipios certificados deberán demostrar, cuando lo requiera el Gobierno Nacional, que mantienen la capacidad necesaria para administrar el servicio público de educación. Aquellos municipios que no logren acreditar su capacidad, perderán la certificación.» [18] « Artículo 37.

Organización de plantas. Las plantas de cargos docentes y de los administrativos de las instituciones educativas serán organizadas conjuntamente por la Nación, departamentos, distritos y municipios, en un período máximo de dos años, teniendo en cuenta los criterios establecidos en la presente ley.» [19] Sentencia C- 315/95, por la cual se declaró exequible el art. 12 de la Ley 4ª de 1992, en la cual precisó: "La razonabilidad de la medida legislativa se descubre también si se tiene en cuenta que el patrón de referencia - los sueldos de los cargos semejantes del nivel nacional -, garantiza que el anotado límite no sea en sí mismo irracional y desproporcionado." [20] Según resolución 1632 – de 2013, folios 22 al 26. [21] Según certificación que obra a folio 100 [22] Ibidem. [23] Certificado emitido por la secretaría de educación de Caldas a folio 31. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 30 de mayo de 2013, C.P. María Elizabeth García González, número único de radicación 25000 23 24 000 2006 00986-01. [25] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección “B”. C.P.: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Fecha: 28 de septiembre de 2017. Rad.: 730012333000- 2014-00244-01 (2077-2015). [26] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “B”. C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Fecha: 28 de marzo de 2019. Rad. 73001-23-33-000-2014- 00403-01(4589-15). [27] «ARTICULO 1617. INDEMNIZACION POR MORA EN OBLIGACIONES DE DINERO.

Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 1a.) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.

El interés legal se fija en seis por ciento anual. […]»