Providencia — Consejo de Estado

SUSPENSIÓN DEL CARGO POR ORDEN JUDICIAL – Efectos patrimoniales en caso de reintegro / ACCIÓN PROCEDENTE – Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Es procedente el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar durante el periodo de la suspensión, una vez dispuesto el reintegro del empleado público afectado con la medida, en tanto la decisión judicial de suspender el pago de los salarios y prestaciones no implica el rompimiento de la relación laboral, sino una condición resolutoria.

Así las cosas, en razón a que el acto de suspensión no conlleva la extinción del vínculo laboral, se determinó que desaparecida la condición suspensiva que pesaba sobre el derecho a la remuneración, se retrotraen plenamente los efectos de tal suceso, recayendo sobre el nominador la obligación de reintegrar las sumas de dinero dejadas de pagar.

En este orden de ideas, se tiene que el funcionario injustamente privado de su libertad, que como consecuencia del levantamiento de la medida penal es reintegrado al cargo del cual fue suspendido, tiene derecho al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante dicho periodo y a que para todos los efectos legales se considere que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con los efectos patrimoniales en caso de reintegro cuando el servidor fue retirado del servicio por orden judicial, ver: C de E, Sección Segunda, En sentencia de 6 de marzo de 1997, la Sección Segunda, M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, rad 12.310, sentencia de 30 de mayo de 2002, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Alberto Arango Mantilla, rad 73001-23-31-000-1996-13147-01 (IJ-004), Sala Plena de la Sección Segunda en sentencia de 25 de enero de 2007, radicación 05001-23-31- 000-1998-00883-01 (1618-039) C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL -ARTÍCULO 399 / LEY 600 DE 2000 / LEY 906 DE 2004 PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES A SERVIDOR SUSPENDIDO POR ORDEN JUDICIAL / PRESCRPCIÓN TRIENAL- Configuración La prescripción de derechos laborales de los empleados públicos y trabajadores oficiales se encuentra regulada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que prevé el término de tres (3) años, a partir del momento en que la obligación se hace exigible.(…) una vez la señora López Gualdrón fue reintegrada al servicio debía reclamar el pago de salarios y prestaciones dejados devengar mientras estuvo suspendida del cargo y en última medida, podía hacerlo a la finalización de la relación laboral en razón de la renuncia aceptada a partir del 1 de diciembre de 2003.

Así las cosas, para la Sala, contrario a lo considerado por el A quo, la exigibilidad del derecho al pago de salarios y prestaciones en el presente caso y, por ende, el término prescriptivo, no comenzó a contarse a partir de la ejecutoria del fallo de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, pues esta providencia no se pronunció sobre aquéllos.

En este orden de ideas, en el asunto bajo estudio al contabilizarse la prescripción trienal de los derechos a partir de reintegro del servicio, esto es, desde el 20 de febrero de 2002, se considera que se configuró el fenómeno prescriptivo, dado que la accionante solicitó ante la administración el pago de las acreencias laborales hasta el 22 de enero de 2008, Lo que ocurriría también si dicho término se contara en gracia de discusión a partir del retiro del servicio, es decir, desde el 1 de diciembre de 2003.

Por consiguiente, resulta claro que operó la prescripción de los derechos reclamados en la demanda, de acuerdo con lo previsto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968. FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848 DE 1969 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO LABORAL - ARTÍCULO 151 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 54001- 23-31-000-2008-00313-01(0245-14) Actor: ESPERANZA LÓPEZ GUALDRÓN Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984 Tema: Suspensión del cargo por orden judicial. Pago de salarios y prestaciones sociales La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales, contra la sentencia del 6 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Esperanza López Gualdrón, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, a través de apoderado, demandó ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el acto administrativo contenido en el Oficio 821 04264 de 16 de abril de 2008, expedido por el jefe Departamento Nacional de Selección y Administración de Personal del Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), que negó el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el periodo en que permaneció suspendida del cargo que desempeñaba en la entidad.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene el reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones sociales y todos los emolumentos dejados de percibir desde el 28 de agosto de 1996 hasta el 20 de febrero de 2002, y que se declare que para todos los efectos laborales no ha existido solución de continuidad en el servicio.

Adicionalmente, pidió que se ordene el pago de los intereses moratorios sobre las anteriores sumas y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: Mediante la Resolución 4610 de 28 de agosto de 1996, el presidente del Instituto de Seguros Sociales, suspendió a la señora Esperanza López Gualdrón del ejercicio de sus funciones como profesional asistencial de apoyo 1, grado 27, 8 horas, Seccional de Planeación Operativa—Seccional Norte de Santander.

Esto, en cumplimiento de una orden judicial dictada por el Fiscal Primero de Administración Pública delegado ante los Jueces del Circuito de Cúcuta, quien profirió medida de aseguramiento de detención preventiva contra la actora. A través de auto de 17 de agosto de 2001, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cúcuta concedió el beneficio de libertad provisional a la señora López Gualdrón, mediante caución prendaria.

En Oficio DSRH 00000179 de 20 de febrero de 2002, expedido por la jefe del Departamento de Recursos Humanos del ISS, se comunicó a la accionante que a partir de esa fecha podía reintegrarse a las labores propias del cargo del que era titular como profesional asistente de apoyo 1, grado 27, 8 horas, Dirección Seccional de Planeación Operativa.

Mediante sentencia proferida el 18 de julio de 2006, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ordenó “1. DECLARAR prescrita la acción penal derivada del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por el cual se acusó a los procesados. 2. DECLARAR, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado en contra de los señores (…) ESPERANZA LÓPEZ GUALDRÓN (…)[1]”.

El 22 de enero de 2008 la actora solicitó al director del ISS el pago de los salarios, prestaciones sociales y todos los emolumentos dejados de percibir durante el tiempo en el que fue suspendida del cargo que desempeñaba en la entidad, esto es, del 28 de agosto de 1996 al 20 de febrero de 2002. Sin embargo, la accionada negó lo pedido, a través de Oficio 821 04264 de 16 de abril de 2008. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política de 1991, los artículos 1, 2, 6, 25, 29 y 53. De la Ley 600 de 200, el artículo 7. De la Ley 734 de 2002, el artículo 158. De la Ley 906 de 2004, el artículo 7. Señaló que con la sentencia de 18 de julio de 2006, proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la que se declaró la prescripción de la acción penal, quedó sin sustento legal la suspensión administrativa de la accionante en el cargo que desempeñaba en el ISS, por el lapso comprendido entre el 28 de agosto de 1996 y el 20 de febrero de 2002.

Adujo que conforme lo determinó la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de 25 de febrero de 2007, radicado (1618- 03): “Si bien es cierto que la suspensión del actor no fue iniciativa del ente territorial con el que estaba vinculado laboralmente, tal circunstancia no lo releva de su condición de empleador y por ende no lo exonera del reconocimiento del reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir como consecuencia del acto de suspensión”.

Sostuvo que la orden de suspensión judicial no extinguió el vínculo laboral existente entre la actora y el ISS, de modo que con la negativa del reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir se le están vulnerando a la accionante los derechos a la dignidad humana y de presunción de inocencia. 2. Contestación de la demanda El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda[2].

Manifestó que la entidad no puede pagar a la actora los salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar durante el tiempo en el que estuvo suspendida del servicio, toda vez que ello ocurrió en cumplimiento de una orden judicial, de manera que no es competencia del ISS la modificación de la decisión adoptada por el fiscal. Afirmó que en sentencia del 6 de febrero de 1997, el Consejo de Estado definió que si la orden de suspensión del cargo proviene de un juez, es responsabilidad de ese órgano del Estado (Rama Judicial) cancelar los sueldos y prestaciones dejados de percibir por el empleado suspendido.

Como excepción planteó la inexistencia de las causales de nulidad solicitadas del acto administrativo. La Nación- Ministerio de la Protección Social sostuvo que no tiene competencia para otorgar, reintegrar y pagar emolumentos laborales a la actora, pues no puede declararse responsable de actos que no ha expedido directa ni indirectamente[3].

Sostuvo que el acto acusado fue proferido por el ISS, entidad con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, capaz de responder por sus acciones y omisiones. Propuso las excepciones que denominó: “falta de conformación del litisconsorcio necesario, inepta demanda por falta de agotamiento de vía gubernativa frente al Ministerio de la Protección Social y falta de legitimidad en la causa por pasiva”. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 6 de junio de 2013, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos[4]: Declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto a la Nación- Ministerio de la Protección Social, al indicar que la entidad que expidió el acto demandado fue el Instituto de Seguros Sociales, la cual es una empresa industrial y comercial del Estado que tiene autonomía administrativa.

Señaló que según lo estudió el Consejo de Estado en sentencia de 22 de marzo de 2012, expediente 0090-09, en los casos en los que el funcionario suspendido no haya sido condenado, debe ser restablecido en la totalidad de los derechos de los que estuvo privado durante el retiro temporal del cargo, es decir que, su situación tiene que restablecerse a la del momento de la suspensión, y en consecuencia, reconocérsele el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir durante el tiempo en el que cesó en el ejercicio de sus funciones.

Afirmó que en el presente asunto, lo anterior significa que, con el levantamiento de la medida penal las cosas se retrotraen al estado anterior como si nunca se hubiese expedido el acto de suspensión, de manera que así como se dispuso el reintegro de la accionante al servicio, debieron reconocerse a su favor los derechos salariales y prestacionales por el período en el que estuvo suspendida, (del 28 de agosto de 1996 al 20 de febrero de 2002).

Aclaró que aunque la suspensión de la actora no obedeció a la voluntad del ISS, tal circunstancia no la releva de su condición de empleadora y, por ende, está obligada al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia del acto de suspensión, esto es, los correspondientes al período comprendido entre el 28 de agosto de 1996 y el 20 de febrero de 2002.

Precisó que si bien le corresponde al ISS el cumplimiento de la sentencia, tiene la posibilidad de repetir contra la Fiscalía General de la Nación, entidad que impartió la orden de suspensión del cargo. Resaltó que no operó el fenómeno jurídico de prescripción, dado que la obligación del pago se hizo exigible a partir del 8 de agosto de 2006, fecha en la que quedó ejecutoriada la sentencia de 18 de julio de 2006 proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y la solicitud se presentó ante la administración el 22 de enero de 2008, momento en el que se interrumpió la prescripción por un lapso de tres años, término en el que se presentó la demanda de la referencia (el 12 de agosto de 2008). 4.

Recurso de apelación El Instituto de Seguros Sociales solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda[5]. 5. Alegatos de conclusión Las partes demandante y demandada no se pronunciaron. 6. El Ministerio Público guardó silencio. Sobre este punto, se aclara que aun cuando la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado allegó escrito en el que afirmó rendía concepto en el presente asunto, conforme se observa, éste no corresponde al caso en concreto, por lo que se tiene como no presentado.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si la señora Esperanza López Gualdrón tiene derecho a que el Instituto de Seguros Sociales le reconozca y pague los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo en el que estuvo suspendida, por orden judicial, del cargo que desempeñaba en la entidad.

Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial de la suspensión del cargo por orden judicial y de los efectos patrimoniales del reintegro al cargo del empleado público; 2.2. De la prescripción de derechos laborales; 2.3. Hechos probados; y 2.4. Caso concreto. 2.1. De la suspensión del cargo por orden judicial La medida de suspensión en el ejercicio de las funciones y atribuciones por solicitud de autoridad judicial fue prevista para los servidores públicos en caso de detención, por el artículo 399 del Código de Procedimiento Penal[6], así: “ARTICULO 399.

Detención de los servidores públicos. Cuando se haya negado la excarcelación, en la misma providencia se solicitará a la autoridad respectiva que proceda a suspenderlo en el ejercicio del cargo. Mientras se cumple la suspensión, se adoptarán las medidas necesarias para evitar que el imputado eluda la acción de la justicia. Si pasados cinco días desde la fecha en que se solicite la suspensión, ésta no se hubiere producido, se dispondrá la captura del sindicado.

Igualmente se procederá para hacer efectiva la sentencia condenatoria. No es necesario solicitar la suspensión del cargo cuando a juicio del funcionario judicial, la privación inmediata de la libertad no perturba la buena marcha de la administración. Si se trata de delitos de competencia de los jueces regionales, no es necesario solicitar la suspensión para hacer efectiva la detención”.

La anterior norma fue derogada por el artículo 359[7] de la Ley 600 de 2000 -y ésta a su vez, por la Ley 906 de 2004-, el cual estableció que el servidor público sujeto a medida de aseguramiento de detención preventiva debía ser suspendido del ejercicio del cargo. Así las cosas, el auto que ordena la detención de un empleado público, debe disponer que la autoridad nominadora proceda a suspenderlo en el ejercicio del cargo. 2.1.1.

Efectos patrimoniales del reintegro al cargo del empleado público afectado con la medida de suspensión provisional en el ejercicio de funciones En lo concerniente a los efectos patrimoniales del levantamiento de la medida de suspensión, esto es, si procede o no el reconocimiento y pago de las acreencias laborales dejadas de devengar durante el periodo de la suspensión del cargo, esta Corporación ha trazado las siguientes posturas jurisprudenciales: En sentencia de 6 de marzo de 1997, la Sección Segunda, M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, expediente número: 12.310, sostuvo que así como la orden judicial de suspensión conlleva la suspensión del derecho a percibir los emolumentos de carácter laboral, la de reintegro implica el decaimiento de los actos administrativos de suspensión, de modo que el derecho a recibir salarios y prestaciones cuando media la resolución favorable del proceso penal contra el empleado, genera el derecho a su reconocimiento y pago así no exista una contraprestación del servicio.

En cambio, si el proceso penal se resuelve en contra del funcionario suspendido, desde el momento mismo de la privación efectiva de la libertad, perderá el derecho a la remuneración salarial. Con posterioridad, mediante sentencia de 30 de mayo de 2002, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, M.P. Alberto Arango Mantilla, radicación número: 73001-23-31-000-1996-13147-01 (IJ-004), sentó la tesis según la cual, la acción procedente para solicitar el pago de las acreencias laborales cuando el empleado es absuelto penalmente o cuando por prescripción o por cualquier otra razón se revoca la orden de suspensión en el ejercicio del cargo es la de reparación directa, ya que como no existe norma alguna en el ordenamiento jurídico que autorice a la autoridad administrativa dicho pago, es necesario acudir al artículo 90 de la Constitución, los artículos 65 y s.s. de la Ley 270 de 1996 y el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, que prevén la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad; normas llamadas a garantizar la protección del empleado o funcionario injustamente suspendido de su cargo por orden judicial.

Sin embargo, la Sala Plena de la Sección Segunda en sentencia de 25 de enero de 2007, radicación 05001-23-31-000-1998-00883-01 (1618-039)[8], retomó la línea jurisprudencial sentada en 1997, en el sentido de señalar que, si bien la orden de suspensión no es de la iniciativa del empleador, tal circunstancia no lo exonera del deber de reconocer y pagar al funcionario los salarios y prestaciones dejados de percibir mientras estuvo privado de la libertad, como si jamás se hubiera separado del servicio, cuando la suspensión se levanta también por orden judicial.

En consecuencia, concluyó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la procedente, toda vez que el reconocimiento de salarios y prestaciones es un asunto eminentemente laboral, así comprenda el lapso en que el servidor público estuvo suspendido del ejercicio del cargo por orden judicial. En esa ocasión, se señaló: “Esta Sección, en sentencia de 30 de mayo de 2002, expediente IJ-004, actor: Oscar Armando Sánchez, con ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla, se pronunció en el sentido de que, en el campo laboral administrativo del orden municipal, la acción pertinente para obtener el resarcimiento de los perjuicios causados por decisión judicial es la de reparación directa y no la de nulidad y restablecimiento del derecho.

No obstante lo anterior, la Sala reestudiando el tema advierte que la acción ejercitada es la procedente y que el conocimiento de la controversia no le corresponde a la Sección Tercera, porque el reconocimiento de salarios y prestaciones es materia eminentemente laboral, así comprenda el lapso en que el servidor público estuvo suspendido del ejercicio del cargo por orden judicial.

A la Sección Segunda de esta Corporación le corresponde dirimir controversias como la planteada, obviamente, en los procesos instaurados en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el acto administrativo negativo de la entidad con la cual se tenía el vínculo laboral. De ninguna manera está asumiendo el conocimiento de materia diferente a la especialidad de la Sección Segunda, es decir, laboral administrativo, como es el tema salarial y prestacional del servidor público.

Desde el mismo momento en que se revoca la medida adoptada por la justicia penal, queda sin sustento legal la suspensión administrativa del actor en el cargo y sin efecto la suspensión del derecho a percibir los emolumentos económicos que se derivan de la relación laboral por el lapso de la suspensión. La administración debió reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales correspondientes al término en cuestión, no siendo de recibo el argumento esgrimido por ella en el sentido de que no hubo prestación del servicio, pues ese era el efecto lógico y jurídico del acto de suspensión que expidió y con el cual autorizó, en forma implícita, la no prestación del servicio.

Con el levantamiento de la medida penal las cosas se retrotraen al estado anterior, como si nunca se hubiera expidido el acto de suspensión, de manera que así como se dispuso el reintegro del actor al servicio debieron reconocérsele los derechos salariales y prestacionales, por tal periodo. Si bien es cierto que la suspensión del actor no fue iniciativa del ente territorial con el que estaba vinculado laboralmente, tal circunstancia no lo releva de su condición de empleador y por ende no lo exonera del reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia del acto de suspensión. En cuanto al restablecimiento del derecho de carácter laboral, la Entidad a la cual estaba vinculado el actor es la que debe asumir tal carga como consecuencia de que por la orden judicial se retrotrae la situación al estado anterior, como si el funcionario jamás hubiera sido separado del servicio, lo que explica la obligación de pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir.

Otra cosa es que el nominador pueda repetir contra la Fiscalía General de la Nación en obedecimiento de cuyo mandato se profirió el acto de suspensión. Como sustento adicional de esta tesis se recuerda que en los casos de suspensión disciplinaria el pago de las acreencias laborales le corresponde al nominador aunque la orden haya sido proferida en acatamiento de lo dispuesto por la Procuraduría General de la Nación. Finalmente advierte la Sala que de subsistir alguna duda deben aplicarse los principios fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Nacional conforme a los cuales debe acudirse a la “…situación más favorable al trabajador en caso de duda en aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”.

Este principio debe aplicarse en este caso porque si bien es cierto el nominador no profirió la orden de suspensión que afectó al trabajador, este tampoco tiene que correr con la carga que por la decisión de autoridad afectó su situación laboral”. La Sección Segunda[9] ha reiterado la postura anterior, en cuanto ha definido que es procedente el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar durante el periodo de la suspensión, una vez dispuesto el reintegro del empleado público afectado con la medida, en tanto la decisión judicial de suspender el pago de los salarios y prestaciones no implica el rompimiento de la relación laboral, sino una condición resolutoria.

De la prescripción de derechos laborales La prescripción, desde la visión de la doctrina y la legislación civilista, es el fenómeno jurídico mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación establezcan la prescripción bien sea en materia adquisitiva o extintiva.

En lo que concierne puntualmente a la prescripción extintiva, debe decirse que ella conlleva el deber de cada persona a reclamar sus derechos en un tiempo prudencial, el cual está fijado en la ley. Es decir que, para ejercer los derechos que se pretenden adquiridos, siempre se cuenta con un lapso en el que deben ser solicitados, so pena de perder la posibilidad de su disfrute.

La Corte Constitucional en sentencia C-662 de 2004. M.P. (E) Rodrigo Uprimny Yepes, frente a la prescripción de derechos estableció los siguientes parámetros: “La prescripción, como institución de manifiesta trascendencia en el ámbito jurídico, ha tenido habitualmente dos implicaciones: de un lado ha significado un modo de adquirir el dominio por el paso del tiempo (adquisitiva), y del otro, se ha constituido en un modo de extinguir la acción (entendida como acceso a la jurisdicción), cuando con el transcurso del tiempo no se ha ejercido oportunamente la actividad procesal que permita hacer exigible un derecho ante los jueces[10].

A este segundo tipo de prescripción es al que hace referencia, la norma acusada. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia[11] ha reconocido que: “El fin de la prescripción es tener extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado; ( ) Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la negligencia real o supuesta del titular;”.

Como ya se enunció previamente, esta figura crea una verdadera carga procesal, en tanto que establece una conducta facultativa para el demandante de presentar su acción en el término que le concede la ley so pena de perder su derecho. Su falta de ejecución genera consecuencias negativas para éste, que en principio resultan válidas pues es su propia negligencia la que finalmente permite o conlleva la pérdida del derecho.

De allí que si el titular no acude a la jurisdicción en el tiempo previsto por las normas procesales para hacerlo exigible ante los jueces, por no ejercer oportunamente su potestad dispositiva, puede correr el riesgo serio de no poder reclamar su derecho por vía procesal, e incluso de perderlo de manera definitiva”. Como característica especial, tenemos que la prescripción no puede reconocerla el juez de oficio (artículo 306 C.P.C.), sino que debe ser alegada por el demandado como excepción; sin embargo, el artículo 164 del C.C.A establece que en el proceso contencioso administrativo, el juez de primera o de segunda instancia, está en la obligación de decidir sobre todas las excepciones que encuentre probadas, aunque no hayan sido propuestas por las partes en su debida oportunidad: “EXCEPCIONES DE FONDO.

En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos. En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la "reformatio in pejus.".

Ahora bien, la prescripción de derechos laborales de los empleados públicos y trabajadores oficiales se encuentra regulada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que prevé el término de tres (3) años, a partir del momento en que la obligación se hace exigible: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”. La disposición anterior fue reglamentada en el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, por medio del cual se dispuso la integración de la Seguridad Social entre el sector privado y público, señalando: “PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. 1.

Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” En similares términos, el Código de Procedimiento Laboral, en su artículo 151, establece en cuanto al término prescriptivo: “Artículo 151.

Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” Bajo estos supuestos, una vez causado el derecho, el titular cuenta con un lapso de tres (3) años para reclamarlo ante la administración y, posteriormente, en sede judicial; el solo hecho de reclamar ante la administración, interrumpe el referido lapso de tiempo por otro período igual, lo que significa que inicia nuevamente a contarse el término de los tres (3) años.

En este punto, la Sala no pasa por alto el hecho de que algunos sectores de la doctrina nacional han considerado que la adopción de un término de prescripción vulnera el derecho fundamental al trabajo; sin embargo sobre este particular debe precisarse que la finalidad del referido término, lejos de atentar contra la dignidad del trabajador o empleado, lo que persigue es garantizar la inmediatez y prontitud en el ejercicio del derecho de acción, como una expresión de la seguridad jurídica que distingue a los estados democráticos de derecho. 2.3.

Hechos probados - A través de la Resolución 4610 de 28 de agosto de 1996, el presidente del Instituto de Seguros Sociales ordenó la suspensión de la señora Esperanza López Gualdrón en el ejercicio del cargo de profesional asistencial de apoyo l, grado 27, 8 horas, Dirección Seccional de Planeación Operativa- Seccional Norte de Santander, mientras la Fiscalía Primera de Administración Pública- Delegada ante los Jueces del Circuito de Cúcuta decidiera su situación penal.

Ello, en cumplimiento de la solicitud de suspensión proferida por la Fiscalía General de la Nación, contenida en el Oficio 0121 de 15 de agosto de 1996, en la que se dictó en su contra, medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sustituida por detención domiciliaria[12]. - Mediante auto de 17 de agosto de 2001, el Juzgado Segundo Penal del Circuito concedió el beneficio de libertad provisional a la accionante, conforme se lee en el Oficio 002254 de 13 de febrero de 2002, expedido por el jefe de Departamento Nacional de Selección y Administración de Personal del Instituto de Seguros Sociales, en el que se informó a la señora López Gualdrón que sería reintegrada al servicio de la entidad, una vez el Departamento de Recursos Humanos de la Seccional Norte de Santander constatara que no se hubiese proferido sentencia condenatoria en su contra[13]. - En Oficio DSRH 00000179 de 20 de febrero de 2002, dictado por el jefe de Departamento de Recursos Humanos del Instituto de Seguros Sociales, se informó a la actora que a partir de esa fecha podía reintegrarse a las labores propias del cargo del cual era titular como profesional asistencial de apoyo l, grado 27, 8 horas, Dirección Seccional de Planeación Operativa, por lo que debía presentarse ante el director de esa área en la Seccional de Norte de Santander[14]. - A través de la Resolución 2717 de 19 de noviembre de 2003, el Instituto de Seguros Sociales aceptó la renuncia presentada por la señora López Gualdrón al cargo profesional asistencial de apoyo l, grado 27, 8 horas, Dirección Seccional de Planeación Operativa, Seccional Norte de Santander, a partir del 1 de diciembre de 2003[15]. - Mediante sentencia del 18 de julio de 2006, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia declaró prescrita la acción penal derivada del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por el cual se acusó a la señora López Gualdrón- entre otros procesados-, y ordenó la cesación del procedimiento adelantado en su contra[16]. - El 22 de enero de 2008 la accionante radicó derecho de petición ante el director Nacional del Instituto de Seguros Sociales, en el que solicitó que se le reconocieran y pagaran los sueldos y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo en el que estuvo suspendida del cargo, entre el 28 de agosto de 1996 y el 20 de febrero de 2002[17]. - A través de Oficio 821 04264 de 16 de abril de 2008, el jefe de Departamento Nacional de Selección y Administración de Personal del Instituto de Seguros Sociales negó la anterior petición[18]. 2.4.

Caso concreto La señora Esperanza López Gualdrón solicitó la nulidad del acto administrativo a través del cual se le negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el periodo en que permaneció suspendida en el ejercicio del cargo como profesional asistencial de apoyo l, grado 27, 8 horas, Dirección Seccional de Planeación Operativa, el cual desempeñaba en el ISS.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que la accionante tenía derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir como consecuencia del acto que la suspendió del cargo, esto es, los correspondientes al período comprendido entre el 28 de agosto de 1996 y el 20 de febrero de 2002.

Además, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación- Ministerio de la Protección Social. Inconforme con esta decisión, el Instituto de Seguros Sociales interpuso recurso de apelación insistiendo en que no podía reconocer el pago reclamado, toda vez que el acto administrativo mediante el cual se suspendió del cargo a la accionante, se expidió en cumplimiento de la orden de suspensión proferida por la Fiscalía General de la Nación, por lo que no le corresponde a la entidad modificar sus efectos.

Visto lo anterior, la Sala advierte que la medida de suspensión provisional impuesta por orden judicial no conlleva el rompimiento de la relación laboral, sino que la condiciona al trámite del proceso penal, por lo que constituye una medida cautelar y transitoria a la que se sujeta el funcionario investigado y con la cual se busca proteger la transparencia y eficiencia de la investigación penal.

No constituye una sanción prematura, ya que, en virtud del artículo 29 de la Constitución Política, al investigado lo acompaña la presunción de inocencia durante el curso del proceso. En este orden de ideas, una vez se produce el levantamiento de la medida de suspensión provisional, por orden judicial, cesa la situación de suspenso en el reconocimiento de salarios y prestaciones, y las cosas retornan a su estado original, es decir, se restablecen plenamente las condiciones del vínculo laboral, recayendo sobre el nominador la obligación de reintegrar las sumas de dinero dejadas de pagar[19].

Ahora bien, en el presente caso, el Instituto de Seguros Sociales, a través del Oficio DSRH 00000179 de 20 de febrero de 2002, declaró terminada la medida de suspensión del cargo de profesional asistencial de apoyo l, grado 27, 8 horas, Dirección Seccional de Planeación Operativa, ordenada por la Fiscalía General de la Nación- Fiscalía Primera de Administración Pública- Delegada ante los Jueces del Circuito de Cúcuta; al haberse concedido a la actora el beneficio de libertad provisional.

El proceso penal adelantado en contra de la señora Esperanza López Gualdrón culminó con la sentencia del 18 de julio de 2006, proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que declaró prescrita la acción penal derivada del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por el cual fue acusada. Con el levantamiento de la medida, las cosas se retrotraen al estado anterior como si nunca hubiera existido el acto de suspensión, lo que da lugar al reconocimiento y pago de los salarios dejados de percibir durante el tiempo que duró la suspensión. Expuesto lo anterior, se precisa que, si bien la suspensión de la accionante no fue iniciativa del Instituto de Seguros Sociales, tal circunstancia no lo releva de su condición de empleador y, por consiguiente, no lo exonera del reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones adeudados como consecuencia del acto de suspensión. Lo que no obsta para que el nominador pueda repetir contra la Fiscalía General de la Nación en obedecimiento de cuyo mandato se profirió el acto de suspensión. Ello, en atención a lo señalado por la Sala Plena de la Sección Segunda en sentencia del 25 de enero de 2007, expuesta en el marco normativo y jurisprudencial.

Pese a lo expuesto, si bien el Tribunal Administrativo de Norte de Santander consideró que en el presente asunto no operó el fenómeno jurídico de la prescripción dado que, en su criterio, la obligación del pago se hizo exigible a partir del 8 de agosto de 2006, fecha en la que quedó ejecutoriada la sentencia de 18 de julio de 2006 proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y la solicitud se presentó ante la administración el 22 de enero de 2008, la Sala advierte que la prescripción si se configuró, como pasa a explicarse.

El término prescriptivo para reclamar el derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales adeudadas con ocasión de la suspensión del cargo comenzó a correr desde que la actora se reintegró al servicio o en todo caso, cuando se desvinculó del ISS, luego de aceptársele la renuncia al cargo que desempeñaba. Lo anterior, toda vez que la suspensión de la accionante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 399 del Decreto 2700 de 1991[20], buscaba garantizar la continuidad de la prestación del servicio público que no podía efectuarse debido a la medida de detención preventiva en su contra, constituyendo entonces no una sanción para la actora sino una medida de eficiencia administrativa.

En ese sentido, una vez la señora López Gualdrón fue reintegrada al servicio debía reclamar el pago de salarios y prestaciones dejados devengar mientras estuvo suspendida del cargo y en última medida, podía hacerlo a la finalización de la relación laboral en razón de la renuncia aceptada a partir del 1 de diciembre de 2003. Así las cosas, para la Sala, contrario a lo considerado por el A quo, la exigibilidad del derecho al pago de salarios y prestaciones en el presente caso y, por ende, el término prescriptivo, no comenzó a contarse a partir de la ejecutoria del fallo de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, pues esta providencia no se pronunció sobre aquéllos.

En este orden de ideas, en el asunto bajo estudio al contabilizarse la prescripción trienal de los derechos a partir de reintegro del servicio, esto es, desde el 20 de febrero de 2002[21], se considera que se configuró el fenómeno prescriptivo, dado que la accionante solicitó ante la administración el pago de las acreencias laborales hasta el 22 de enero de 2008[22].

Lo que ocurriría también si dicho término se contara en gracia de discusión a partir del retiro del servicio, es decir, desde el 1 de diciembre de 2003. Por consiguiente, resulta claro que operó la prescripción de los derechos reclamados en la demanda, de acuerdo con lo previsto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968.

III. DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala revocará la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y, en su lugar, declarará probada de oficio la excepción de prescripción total de los salarios y prestaciones sociales que la actora dejó de percibir entre el 28 de agosto de 1996 y el 20 de febrero de 2002, periodo en el que fue suspendida del servicio.

En consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida el 6 de junio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En su lugar, se dispone: SEGUNDO.- DECLARAR probada de oficio la excepción de prescripción total de los salarios y prestaciones sociales que la actora reclama en la demanda. TERCERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda. CUARTO.- RECONOCER personería jurídica al abogado Raúl Alejandro Contreras Alfonso para actuar como apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS en Liquidación, en los términos y para los efectos del poder visible a folio 237 del expediente.

QUINTO. - ACEPTAR la renuncia al poder presentada por el abogado Raúl Alejandro Contreras Alfonso en su condición de representante del Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS en Liquidación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 del Código General del Proceso[23]. CUARTO.- Sin condena en costas en esta instancia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 33 a 43. [2] Folios 118 a 133. [3] Folios 86 a 98. [4] Folios 145 a 151. [5] Folios 154 – 155. [6] El Decreto 2700 de noviembre 30 de 1991, por el cual se adopta el Código de Procedimiento Penal, se encontraba vigente el 28 de agosto de 1996, fecha en la cual se produjo la suspensión de la demandante en el ejercicio del cargo. [7]

ARTICULO 359. DE LOS SERVIDORES PUBLICOS. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> Cuando se imponga medida de aseguramiento en contra de un servidor público, en la misma providencia se solicitará a la autoridad respectiva que proceda a suspenderlo en el ejercicio del cargo.

Mientras se cumple la suspensión, se adoptarán las medidas necesarias para evitar que el sindicado eluda la acción de la justicia. Si pasados cinco (5) días desde la fecha en que se solicite la suspensión, ésta no se hubiere producido, se dispondrá la captura del sindicado. Igualmente se procederá para hacer efectiva la sentencia condenatoria.

No es necesario solicitar la suspensión del cargo cuando a juicio del funcionario judicial, la privación inmediata de la libertad no perturba la buena marcha de la administración.” [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 25 de enero de 2007. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Expediente con radicado número 05001-23- 31-000-1998-00883-01 (1618-03).

Actor. César Castaño Jaramillo. [9] Sentencia de 6 de agosto de 2008, expediente 2000-8533, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; sentencia de 3 de septiembre de 2009, expediente 2002-01739, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; sentencia de 22 de marzo de 2012, expediente 25000-23-25-000-2003-05439-01(0090-09), M.P. Alfonso Vargas Rincón; sentencia de 24 de enero de 2013, expediente 25000-23-25-000- 2008-00658-01 (0391-10), M.P. Gerardo Arenas Monsalve; y sentencia de 12 de mayo de 2014, expediente 13001-23-31-000-2009-00309-01(1879-12).

M.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [10] Artículos 2535 a 2545 del Código Civil. [11] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de noviembre 8 de 1999. Exp. 6185. M.P. Jorge Santos Ballesteros. [12] Folios 24 – 25. [13] Folios 333 - 334 del cuaderno No. 2 de pruebas. [14] Folio 27. [15] Folio 361 del cuaderno No. 2 de pruebas. [16] Folios 33 a 43. [17] Folios 29 – 30. [18] Folio 31. [19] En el mismo sentido se pronunció la Sección Segunda, Subsección B, en la sentencia de 24 de enero de 2013, expediente 25000-23-25-000-2008-00658- 01 (0391-10), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [20] Norma vigente el 28 de agosto de 1996, fecha en la que se produjo la suspensión de la accionante en el ejercicio del cargo. [21] Fecha en la que se expidió el Oficio DSRH 00000179 de 20 de febrero de 2002, a través del cual la actora se reintegró al servicio. [22] Folios 29 – 30. [23] En atención al memorial visible a folio 240.