15001-23-31-000-2010-00902-02 — Consejo de Estado

SUPRESIÓN DEL CARGO POR LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO POLICARPA SALAVARRIETA / FUERO SINDICAL / PROTECCIÓN DEL MUJER CABEZA DE FAMILIA No puede pregonarse que la desvinculación de la demandante, a partir del 15 de septiembre de 2009, cuando venció el plazo para la liquidación de la ESE Policarpa Salavarrieta, desconoció sus derechos sindicales, pues, en últimas, ella solo fue retirada del servicio cuando el empleo que ocupaba quedó automáticamente suprimido por ministerio de la ley, sin que hubiese posibilidad de conceder prórrogas o extensiones.

Similar conclusión se extrae frente al argumento de que la condición de «mujer cabeza de familia» exige su permanencia en el empleo, por cuanto, además de que la normativa de la liquidación (como ya se explicó) impuso que este grupo de personas estarían vinculadas laboralmente hasta la extinción definitiva de la entidad, no figura en las presentes diligencias ni en la copia de la historia laboral adosada el expediente prueba de tal situación, a lo que se añade que en la declaración de parte afirmó que su estado civil era casada.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1750 DE 2003 / LEY 790 DE 2002 - ARTÍCULO 16 / LEY 489 DE 1998 / DECRETO 2866 DE 2007 / DECRETO 2866 DE 2007 SUPRESIÓN DEL CARGO / INCORPORACIÓN A LA PLANTA DE PERSONAL - Improcedencia / CALIDAD DE EMPLEADO DE CARRERA - Prueba La actora insiste en que la Nueva EPS SA sustituyó a la ESE liquidada y, por ende, debió incorporarla a su planta de personal, sin solución de continuidad.

Sin embargo, como se dejó visto, una y otra entidad no tienen ni tuvieron ningún vínculo, es más, se echa de menos en la demanda o el recurso presentados por la accionante argumentos o pruebas tendientes a demostrar la supuesta sustitución patronal, habida cuenta de que para ello solo se limita a hacer afirmaciones, tales como que «los contratos debían seguir con los trabajadores que venían, entiendo yo» (f. 398 vuelto).

Tampoco es dable, como se pide en el escrito de alzada, ordenar el eventual reintegro de la demandante en el Ministerio de Salud y Protección Social o en sus entidades adscritas o vinculadas, puesto que esta prerrogativa está dirigida a los empleados de carrera administrativa, como lo preceptúa el artículo 44 de la Ley 909 de 23 de septiembre de 2004), lo que sugiere la confusión que tiene entre esa figura y la de afiliación a prevención que le impuso a la Nueva EPS asumir el servicio de los usuarios (no los empleados públicos o trabajadores oficiales) que tenía el ISS, organismo del que, valga decir, ya no hacía parte desde varios años atrás, por la mentada escisión. ( )comoquiera que en el asunto sub judice la actora no acreditó que la plaza que ocupaba en la extinguida ESE Policarpa Salavarrieta lo era en carrera administrativa, no puede exigir ahora su incorporación en entidades de las que, por demás, se desconoce si cuentan con empleos equivalentes al que ella desempeñaba, máxime cuando el liquidador de aquella le reconoció el pago de la indemnización, mediante Resolución 532 de 8 de septiembre de 2009, cuyo contenido, valga decir, no fue cuestionado por la interesada.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 23 DE 2004 - ARTÍCULO 44 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 15001-23-31-000-2010-00902-02(5296-18) Actor: WILMA ESPERANZA PÉREZ CORREDOR Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO SA (FIDUAGRARIA SA), FIDUCIARIA LA PREVISORA SA (FIDUPREVISORA SA) Y NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD SA (NUEVA EPS SA) |Acción |:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|15001-23-31-000-2010-00902-02 (5296-2018) | |Demandante |:|Wilma Esperanza Pérez Corredor | |Demandadas |:|Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, | | | |Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario SA | | | |(Fiduagraria SA), Fiduciaria La Previsora SA | | | |(Fiduprevisora SA) y Nueva Empresa Promotora de Salud | | | |SA (Nueva EPS SA) | |Tema |:|Supresión del cargo por liquidación de la Empresa | | | |Social del Estado Policarpa Salavarrieta | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 27 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá (sala de decisión 2), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 Acción (ff. 3 a 16). La señora Wilma Esperanza Pérez Corredor, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario SA (Fiduagraria SA)[1], Fiduciaria La Previsora SA (Fiduprevisora SA)[2] y Nueva Empresa Promotora de Salud SA (Nueva EPS SA), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del (i) Decreto 2866 de 27 de julio de 2007, por cuyo conducto el Gobierno nacional suprimió y ordenó liquidar la Empresa Social del Estado (ESE) Policarpa Salavarrieta, «en cuanto produce efectos particulares por supresión del empleo de […] Médico, Código 2085, Grado 18»; y (ii) oficio (sin número) de 7 de septiembre de 2009, por el que el apoderado general del liquidador de dicha ESE le comunicó su desvinculación, a partir del 15 de septiembre de la misma anualidad, fecha «que se asumió como último día laborado».

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a las accionadas (i) reintegrarla al empleo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría y remuneración, sin solución de continuidad; (ii) pagar los salarios y demás prestaciones dejados de devengar desde la fecha de retiro hasta cuando sea reincorporada, debidamente indexados;

(iii) cancelar los perjuicios morales y daño a la vida de relación causados; (iv) declarar que «no constituye doble asignación recibida del Tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, lo que perciba […] desde la fecha del retiro del servicio hasta la del reintegró [sic] […], y que por esta razón no podrá deducírsele suma alguna por ese concepto»; y (v) dar cumplimiento al fallo en los términos establecidos en los artículos 176 a 178 del CCA.

Por último, condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que ingresó a la planta de la ESE Policarpa Salavarrieta como médica, código 2085, grado 18, «por incorporación sin solución de continuidad con ocasión de la escisión» del desaparecido Instituto de Seguros Sociales (ISS), empleo en el que se destacó sin que se adelantara ninguna actuación disciplinaria que comprometiera su responsabilidad.

Que el Gobierno nacional, de manera ilegítima, liquidó la aludida ESE y suprimió los cargos existentes, «para sustraerse de los efectos prestacionales y salariales que corresponden a los trabajadores de la seguridad social», sin que, además, «hubiese concluido el proceso adelantado por la entidad [en su contra] para obtener el levantamiento del fuero sindical, como jurídicamente corresponde […]».

Dice que la decisión de retirarla del servicio debió «estar acompañada de la incorporación […] en la “Nueva E.P.S.” que reemplazó a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, en el Ministerio de [la] Protección Social o en alguna otra de las entidades adscritas o vinculadas al mismo, por lo tanto no se realizó de acuerdo con la normatividad vigente, circunstancia que pone de manifiesto la arbitrariedad del acto administrativo de supresión». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos censurados los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 53, 93 y 121 de la Constitución Política; 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 6 a 9 de la Ley 74 de 1968; 26 (inciso primero) y 27 del Decreto 2400 de 1968; 107 y 109 a 111 del Decreto 1950 de 1973; las Leyes 443 de 1998, 734 de 2002 y 909 de 2004; y los Decretos 1330 y 1567 a 1572 de 1998.

Arguye que (i) pese a que el inciso 1º del artículo 23 del Decreto 2400 de 1968 «consagra la denominada facultad discrecional en relación con los empleos de libre nombramiento y remoción, […] fue retirada del servicio a través de acto administrativo inmotivado desde los puntos de vista material y sustancial, como tampoco obedeció a razones de buen servicio»;

(ii) se desconoció la especial protección que debe garantizar el Estado a la mujer cabeza de familia; y (iii) no se adelantó actuación administrativa que preservara sus derechos de defensa y contradicción ni se le dieron a conocer «las eventuales razones […] para disponer su desvinculación […], y concluir la actuación en decisión debidamente motivada, susceptible de recursos en vía gubernativa […]».

Que no hubo «razones que justificaran la determinación de retirar[la] del servicio […]; y […] si se trata del retiro de la función pública respecto de funcionarios amparados por estabilidad reforzada por fuero sindical, inevitablemente debió obtenerse previamente autorización judicial». Aduce que el proceder «antidemocrático» del Gobierno nacional de escindir el desaparecido ISS para crear la ESE Policarpa Salavarrieta y luego liquidar esta para asignar sus funciones a la Nueva EPS SA, sin reintegrar al personal suprimido, incluido aquel afiliado a las organizaciones sindicales, «guarda no solo apatía, sino manifiesta animadversión, por razón de su orientación política […]». 1.5 Contestaciones de la demanda. 1.5.1 Nación – Ministerio de Salud y Protección Social[3] (ff. 238 a 252).

Esta cartera, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos afirma que no le constan. De igual modo, propuso las excepciones denominadas no comprender a todos los litisconsortes necesarios o falta de integración del contradictorio, falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación y de la facultad y consecuente deber jurídico para reconocer y pagar prestaciones sociales y derechos convencionales.

Que resulta «imperioso vincular» a las presentes diligencias a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dado que asumió la responsabilidad de girar los recursos para el pago de obligaciones laborales, una vez culminara el trámite de liquidación de las empresas sociales del Estado escindidas del ISS; en tanto que el Ministerio de Salud y Protección Social «no puede responder por derechos por definirse y mucho menos relacionados con una relación laboral en la que fueron empleadores entidades descentralizadas como el ISS y la ESE POLICARPA SALAVARRIETA que gozan y gozaban respectivamente, de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, lo cual les permite un ejercicio autónomo de sus facultades legales y constitucionales y la asunción de sus responsabilidades».

Precisa que no tuvo ningún vínculo con la demandante, por lo que no puede sufragar, reajustar o negar las prestaciones legales o convencionales reclamadas; no participó en ninguna convención colectiva de trabajo ni fue sucesor procesal de la referida ESE como para ser convocada en el sub lite. 1.5.2 Nueva EPS SA (ff. 310 a 329). Por intermedio de apoderado, se opone a las súplicas de la demanda, para lo cual expresa que no estaba obligada a incorporar a la actora en su planta, puesto que, contrario a lo expresado por ella, entre la «[…] Nueva EPS e ISS […] no hubo fusión, transformación, escisión, compra, ni ninguna otra figura de las establecidas en el ordenamiento jurídico del sector privado que implicara la cesión o subrogación de los derechos, obligaciones y responsabilidades […]»; asimismo, en las actuaciones que dieron lugar a la expedición de los actos acusados, «[…] no ha tenido injerencia o actividad alguna: en primer lugar porque siendo Nueva EPS S.A. una entidad de carácter privado, […] nunca podrá expedir actos de tal naturaleza, en segundo porque jamás ha existido ningún tipo de relación civil, laboral y mucho menos de carácter administrativo laboral con la demandante […]».

Que no es dable «[…] acceder a las pretensiones declarativas o de condena […] con base a supuestos, pues si así lo hiciese le haría incurso en violación a la ley y desde luego en extralimitación en el uso de los dineros parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud», los que solo pueden ser utilizados para las funciones y actividades autorizadas por la Ley 100 de 1993.

Por último, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de responsabilidad por el hecho de un tercero, «LA NUEVA EPS NO PUEDE UTILIZAR RECURSOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD PARA FINES DIFERENTES A LOS QUE LA LEY LOS TIENE DESTINADOS» y cobro de lo no debido. 1.5.3 Por su parte, las sociedades Fiduagraria SA y Fiduprevisora SA guardaron silencio en esta oportunidad procesal. 1.6 La providencia apelada (ff. 556 a 582).

El Tribunal Administrativo de Boyacá (sala de decisión 2), mediante sentencia de 27 de junio de 2018, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y de la facultad y consecuente deber jurídico para reconocer y pagar prestaciones sociales y derechos convencionales, inexistencia de responsabilidad de la Nueva EPS SA por el hecho de un tercero, «LA NUEVA EPS NO PUEDE UTILIZAR RECURSOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD PARA FINES DIFERENTES A LOS QUE LA LEY LOS TIENE DESTINADOS» y cobro de lo no debido, propuestas por las demandadas[4], y negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] una de las causas por las cuales el ejecutivo puede determinar la supresión y liquidación de una entidad u organismo administrativo del orden nacional es precisamente que […] lo estime necesario con fundamento en una evaluación de la gestión administrativa, así como en los indicadores de los entes de control en relación con la gestión y eficiencia de la respectiva entidad, y así aconteció precisamente con la expedición del Decreto 2866 de 2007, el cual sirvió de fundamento para suprimir el empleo de la demandante, ordenamiento que […] no será objeto de examen […]», por cuanto este «acto de carácter general no fue el que suprimió el cargo de la demandante, no definió la situación jurídica […], allí lo que se dispuso fue que el liquidador elaboraría un programa de supresión de cargos determinando el personal que debía acompañar el proceso de liquidación de la ESE Policarpa Salavarrieta, razón suficiente para determinar que […] no era demandable».

Que ante el vencimiento del término de liquidación de la ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidación (establecido en el Decreto 3263 de 3 de agosto de 2009), «cesó el cumplimiento de las funciones propias del cargo que desempeñaba la demandante […], de ahí que quedó desvinculada a partir de esa fecha, es decir del 15 de septiembre de 2009. Lo anterior deja ver que en este caso no era obligación de la ESE Policarpa Salavarrieta mantener a la demandante en el cargo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que autorizaba el levantamiento del fuero sindical tal como lo aduce, toda vez que el artículo 4° del Decreto 2143 del 16 de junio de 2008 daba la opción […] de mantenerla vinculada temporalmente hasta la terminación del proceso de liquidación de la entidad empleadora, tal como ocurrió».

Por otra parte, sostiene que la actora no podía invocar estar amparada por la convención colectiva de trabajo «1996-1999» suscrita entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales (Sintraseguridadsocial), comoquiera que «[…] dada la mutación de la relación laboral […], puesto que pasó a ser empleada pública, ya no se encuentra dentro de la hipótesis descritas para efectos de establecer los beneficiarios de la convención colectiva, puesto que es claro que está dirigida a los trabajadores oficiales, y para el momento de la supresión del cargo era empleado público» (sic).

Que el retiro de la accionante ocurrió «[…] porque simple y llanamente se liquidó la Empresa Social del Estado donde laboraba, situación que conllevó a motivar el acto administrativo demandado no más que con razones de este tipo, de ahí que no puede la parte actora venir a alegar falta de motivación cuando existía una razón de peso […], la cual se trataba ni más ni menos que de la supresión y liquidación de la […] entidad donde laboraba».

Agrega que la Nueva EPS SA no asumió la carga de reubicar a los servidores de la mentada ESE, sino que tan solo fue autorizada, mediante Resolución 371 de 2008 de la Superintendencia Nacional de Salud, para afiliar a los usuarios del desaparecido ISS a partir del 1º de agosto de la misma anualidad. Que la actora no probó, como le correspondía, que era madre cabeza de familia o que las accionadas incurrieron en desviación de poder. 1.7 El recurso de apelación (ff. 586 a 595 y 597 a 601 vuelto).

Inconforme con el anterior fallo, la accionante interpuso recurso de apelación, el estimar que el a quo se abstuvo de «hacer el control de legalidad que se espera hubiera realizado», además de que la condenó en costas «[…] como si su proceder hubiese sido temerario, cuando en realidad, lo que correspondía era juzgar la conducta de la administración […]».

Añade que las demandadas utilizaron intermediarios financieros para disimular el actuar reprochado, así como a la Nueva EPS SA, «que sustituye a la entidad suprimida, como mecanismo a través del cual son burlados los derechos de los trabajadores en un contexto de agresión laboral». II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por la demandante fue concedido con auto de 10 de agosto de 2018 (f. 603) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 11 de diciembre de 2019 (f. 607), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 3 de julio de 2020 (f. 609), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que guardaron silencio[5].

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[6], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la accionante le asiste razón jurídica o no para reclamar su incorporación en la planta de personal de la Nueva EPS SA u otro organismo, en atención a su condición de aforada sindical y madre cabeza de familia y, en consecuencia, si tiene derecho al pago de prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo en que estuvo desvinculada del servicio oficial al ser suprimido el empleo de médico, código 2085, grado 18, que desempeñaba en la extinguida ESE Policarpa Salavarrieta. 3.3 Hechos probados.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Constancia de 26 de junio de 2008, en la que la ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidación precisa que la actora laboró en el centro de atención ambulatoria de Tunja como médica, código 2085, grado 18, jornada de 5 horas, desde el 1º de noviembre de 1996, a órdenes del ISS, y a partir del 26 de junio de 2003, en la mentada ESE (f. 44). b) Certificado emitido por el grupo de administración de entidades liquidadas de la dirección jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, según el cual la demandante prestó sus servicios para la ESE Policarpa Salavarrieta del 26 de junio de 2003 al 15 de septiembre de 2009 (f. 529). c) Constancia de 6 de junio de 2012, mediante la cual la gerencia administrativa y de talento humano de la Nueva EPS SA da cuenta de que la accionante «no es ni ha sido trabajadora» de esa sociedad (f. 330). d) Oficio OJ-1298 de 17 de julio de 2008, por el que la ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidación comunica a la demandante que si bien, de conformidad con los artículos 3 y 4 del Decreto 2143 de 2008, interpuso de manera oportuna demanda de levantamiento del fuero sindical, en todo caso a partir de la fecha de liquidación «[…] se entienden retirados del servicio los servidores amparados por fuero y en consecuencia tienen derecho a la indemnización» (ff. 40 y 41). e) Oficio de 7 de septiembre de 2009 (f. 38), a través del cual la entidad citada en la letra precedente informa a la actora sobre la supresión del empleo que desempeña, así: En virtud de los Decretos Nº 2866 de 2007, […] 2710 de 2008, […] 217 de 2009, […] 581 de 2009, […] 1928 de 2009 y […] 3263 de 2009 y por vencimiento del término de liquidación de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta en liquidación, quedará automáticamente suprimido el cargo de MEDICO, Código 2085, Grado 18, con intensidad de 5 horas, que usted viene desempeñando, razón por la cual usted cesa el cumplimiento de las funciones propias de dicho cargo y queda desvinculado de la Entidad a partir del 15 de Septiembre de 2009, que será entendido como su último día laborado.

En virtud de la supresión del cargo y conforme con lo señalado en el Decreto Nº 2866 de julio 27 de 2007, usted tendrá derecho al pago de la liquidación de prestaciones sociales e indemnización a que haya lugar, en los términos y plazos allí señalados [sic para toda la cita]. f) Resolución 532 de 8 de septiembre de 2009, por cuyo conducto el apoderado general del liquidador de la ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidación reajusta la liquidación de prestaciones sociales definitivas e indemnización de la accionante (ff. 531 a 536). g) Dentro de este proceso judicial se recibió el interrogatorio de parte de demandante, quien relató circunstancias concernientes a la prestación de sus servicios en la ESE Policarpa Salavarrieta (ff. 398 y 399). 3.4 Escisión del Instituto de Seguros Sociales y supresión y liquidación de la ESE Policarpa Salavarrieta – servidores con fuero.

Por medio del Decreto ley 1750 de 26 de junio de 2003[7], el Gobierno nacional dispuso escindir del ISS, la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, las clínicas y todos los centros de atención ambulatoria. Acto seguido, ordenó la creación de empresas sociales del Estado con la finalidad de prestar los servicios de salud, como servicio público esencial a cargo del Estado o como parte del servicio público de la seguridad social, en los términos del artículo 194[8] de la Ley 100 de 1993[9].

Como consecuencia de lo anterior, en el artículo 16 de este Decreto se estableció que los servidores de las empresas sociales del Estado de creación estatal, como aconteció con la ESE Policarpa Salavarrieta[10], para todos los efectos legales, adquirirían la calidad de empleados públicos, salvo las personas que sin ser directivos, desempeñaran funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, pues ellos serían trabajadores oficiales.

Por su parte, la Corte Constitucional, a través de sentencia C-314 de 2004[11], al decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 16 y 18 (parciales) del Decreto 1750 de 2003, sostuvo: Antes de entrar en el primer problema jurídico planteado, esta Corte considera indispensable recordar que la misma Corporación, mediante providencia C-306 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), determinó ajustados a la Constitución, entre otros, los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003 por el cual se modificó el régimen jurídico laboral de los servidores públicos del Instituto de los Seguros Sociales que fueron reubicados como consecuencia de la escisión de la entidad.

De conformidad con el fallo, al dictar los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003 el Gobierno no excedió las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 16 de la Ley 790 de 2002, ya que las mismas incluyen la posibilidad de escindir el Instituto de Seguros Sociales, la de crear las entidades que resulten de la escisión, la de señalar la estructura orgánica de las entidades creadas y la determinar la naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico, la integración de su patrimonio y el régimen de personal de las nuevas entidades (destaca la Sala).

Posteriormente y en similar sentido, se pronunció dicha Corporación, en providencia C-349 de 2004[12], con ocasión de la demanda de inexequibilidad contra la letra d) del artículo 16[13] de la Ley 790 de 2002[14] y del Decreto 1750 de 2003, así: A juicio de la Corte no le asiste razón a la demanda, pues esa interpretación amplia de la prohibición vaciaría de contenido la facultad de escindir, expresamente contemplada en el literal d) del artículo 16.

En efecto, si no es posible suprimir al ISS, pero sí escindirlo, forzoso es concluir que las facultades de escisión permiten únicamente separar una o más partes del Instituto, parte o partes a partir de las cuales se pueden crear otras entidades, cosa que es exactamente lo que sucedió. Pero si esta posibilidad tampoco es admitida, entonces carecerían de sentido las mencionadas facultades de escindir, dejando sin efectos las atribuciones legislativas concedidas en el literal d) del artículo 16.

Por ello, no acoge la Corte la interpretación extensiva de la prohibición contenida en el artículo 20 que hacen los demandantes. De lo expuesto, se colige que la modificación del régimen jurídico laboral de los servidores públicos del ISS, por cuenta de su escisión, se encuentra ajustada a los cánones constitucionales y legales. Por otra parte, se recuerda que, conforme al numeral 15 del artículo 189 de la Carta Política, entre las atribuciones del presidente de la República se encuentra la de «Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley».

Sin embargo, esa facultad no es amplia, incondicional ni ilimitada, comoquiera que el legislador impuso una serie de requisitos de obligatorio cumplimiento previos a emitir una decisión de esa magnitud. En efecto, la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998[15], sobre el particular, preceptuó:

ARTICULO

52. DE LA SUPRESION, DISOLUCION Y LIQUIDACION DE ENTIDADES U ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS NACIONALES. <Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> El Presidente de la República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículo 38 de la presente ley cuando: 1.

Los objetivos señalados al organismo o entidad en el acto de creación hayan perdido su razón de ser. 2. Los objetivos y funciones a cargo de la entidad sean transferidos a otros organismos nacionales o a las entidades del orden territorial. 3. Las evaluaciones de la gestión administrativa, efectuadas por el Gobierno Nacional, aconsejen su supresión o la transferencia de funciones a otra entidad. 4.

Así se concluya por la utilización de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los organismos de control y los resultados por ellos obtenidos cada año, luego de realizar el examen de eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que éstas producen, así como de los beneficiarios de su actividad o el examen de los resultados para establecer en qué medida se logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración en un período determinado. 5.

Exista duplicidad de objetivos y/o de funciones esenciales con otra u otras entidades. 6. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Siempre que como consecuencia de la descentralización o desconcentración de un servicio la entidad pierda la respectiva competencia.

PARAGRAFO 1 o. El acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos. […].

Visto lo anterior, el Gobierno nacional, antes de disponer sobre la supresión o disolución y posterior liquidación de entidades y organismos públicos del orden nacional, entre ellos las empresas sociales del Estado[16], debe demostrar que los objetivos y funciones que dieron lugar a su creación han perdido su fundamento o fueron asignados a otro órgano, o que los análisis de resultados de gestión, eficiencia, eficacia y administración de recursos sugieran la conveniencia de adelantar dicho trámite, sin que ello sustraiga a la Administración de dejar definida la situación a la que los servidores que presten sus servicios para el ente disuelto quedan sometidos.

En uso de las citadas atribuciones, el presidente de la República expidió el Decreto 2866 de 27 de julio de 2007, «por el cual se suprime la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta y se ordena su liquidación», al advertir: (i) desequilibrio financiero de operación y problemas de gestión que amenazaban su viabilidad y sostenibilidad en el mediano plazo, con una acumulación de pérdidas operativas en los últimos tres (3) años;

(ii) el grave estado en el que se encontraban los servicios brindados a la EPS del ISS[17]; (iii) la producción descendente con una estructura y prestación de servicios de salud sobredimensionada en sus recursos físicos, sin cumplir las condiciones de calidad y un portafolio cada vez más limitado; (iv) en la vigencia fiscal 2005, obtuvo una calificación negativa desfavorable con riesgo alto; y (v) los estados financieros de 2006, de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados y el plan general de contabilidad pública, que no reflejan de manera razonada su situación financiera de actividad económica y social[18]; de lo que se deduce que esa autoridad tenía razones suficientes, fundadas y contundentes para ordenar las mencionadas supresión y liquidación. Ahora bien, en lo atañedero a la situación laboral de aquellos servidores que laboraban para la citada ESE, ahora en liquidación, se previó: Artículo 12.

Supresión de empleos y terminación de la vinculación. La supresión de empleos y cargos como consecuencia del proceso de liquidación de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta en Liquidación, dará lugar a la terminación del vínculo legal y reglamentario o contractual, según el caso, de los servidores públicos de conformidad con las disposiciones legales vigentes.

El Liquidador, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que asuma sus funciones, elaborará un programa de supresión de cargos, determinando el personal que por la naturaleza de las funciones desarrolladas debe acompañar el proceso de liquidación. En todo caso, al vencimiento del término de liquidación de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta en Liquidación, quedarán automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable.

Parágrafo. El personal que tenga la condición de cabeza de familia sin alternativa económica; limitación visual o auditiva; limitación física o mental, continuará vinculado laboralmente hasta la culminación de la liquidación de la entidad. Artículo 13. Levantamiento de fuero sindical. Para efectos de la desvinculación del personal que actualmente goza de la garantía de fuero sindical, el Liquidador adelantará el proceso de levantamiento de dicho fuero, dentro de los términos y condiciones establecidas en las normas que rigen la materia, es decir solicitando los pronunciamientos correspondientes en los mencionados procesos.

Los jueces laborales deberán adelantar los procesos tendientes a obtener permiso para despedir a un trabajador amparado con fuero sindical, de las entidades que se encuentren en liquidación, dentro de los términos establecidos en la ley y con prelación a cualquier asunto de naturaleza diferente, con excepción de la acción de tutela. Artículo 14.

Indemnización. La tabla de indemnización a que tienen derecho los servidores públicos incorporados automáticamente como empleados públicos en la planta de personal de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta en cumplimiento de la Sentencia C-349 de 2004, cuyos empleos sean suprimidos como consecuencia de la supresión y liquidación de la entidad, será la siguiente: […] (subraya la Sala).

En virtud de lo anotado, una vez fenecido el plazo de liquidación de la ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidación, quedarían automáticamente suprimidos todos los empleos existentes y, por tanto, culminarían las relaciones laborales (vinculaciones legales y reglamentarias y contratos de trabajo) vigentes, incluidas las de quienes acreditaran la condición de padre o madre cabeza de familia sin alternativa económica o con limitaciones físicas (incluidas visuales o auditivas) o mentales.

En todo caso, unos y otros tendrían derecho al pago de una indemnización, cuyas reglas aritméticas quedaron claramente definidas. En lo concerniente a los empleados con fuero sindical, el Decreto 2866 de 2007 impuso al liquidador la obligación de instaurar la respectiva demanda de levantamiento de este, asunto reiterado por el Decreto 2143 de 16 de junio de 2008, «por el cual se aprueba la modificación de la planta de cargos de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, en Liquidación», así: Artículo 3°.

En defensa de la garantía constituida por el fuero sindical, los siguientes servidores que desempeñan cargos de empleados públicos, se mantendrán temporalmente vinculados hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia que autoriza el levantamiento del fuero sindical; al vencimiento del término de este fuero contemplado en la ley o en los estatutos, o a la terminación del proceso de liquidación, fecha a partir de la cual se entenderán retirados del servicio: |PLANTA GLOBAL | |N° |Denominación |Código |Grado |Jornada | |Cargos | | | | | |4 |M[É]DICO |2085 |18 |4 | |(Cuatro)| | | | | | | | | | | |2 (Dos) |M[É]DICO |2085 |18 |5 | | | | | | | |3 (Tres)|M[É]DICO |2085 |18 |6 | | | | | | | |10 |M[É]DICO |2085 |18 |8 | |(Diez) | | | | | […].

Así las cosas, el Gobierno nacional estableció que la vinculación de los empleados públicos de la ESE Policarpa Salavarrieta con fuero sindical, estaría vigente, a más tardar, hasta la fecha en que culminara el procedimiento de liquidación. En el presente caso, la actora asevera que el a quo pasó por alto «la arbitrariedad de la conducta de la administración, por el retiro irregular del empleo, la [sic] extremo de haber sido utilizados intermediarios financieros en el procedimiento administrativo de liquidación de la E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA, con la finalidad de diluir la responsabilidad», cuanto más si «al momento del retiro se encontraba amparada por fuero sindical, […] luego su retiro es ilegítimo porque no se obtuvo de forma previa autorización para actuar en ese sentido» (ff. 590 a 592).

Al respecto, cabe precisar, como lo hizo el Tribunal de primera instancia, que no le asiste razón a la apelante en su dicho, pues, como se explicó en líneas anteriores, la supresión de la aludida ESE fue ordenada por el presidente de la República en atención a sus facultades constitucionales (artículo 189 de la Carta Política) y legales (Ley 489 de 1998), justificada en estudios técnicos provenientes de la revisoría fiscal, el grupo de calidad del ISS y la Contraloría General de la República, que evidenciaban el desequilibrio financiero por resultados de operación y problemas de gestión que amenazaban su viabilidad y sostenibilidad en el mediano plazo, problemática que solo podía ser morigerada con la liquidación oportuna[19].

Es decir, que no se evidencia capricho o intereses malintencionados para perjudicar a los servidores de la ESE, ni mucho menos que la intervención de diferentes entes del sector financiero (Fiduagraria SA y Fiduprevisora SA) haya estado orientada a evadir la responsabilidad de la Administración, dado que la constitución de encargos fiduciarios y patrimonios autónomos son mecanismos tradicionales que ayudan a administrar, manejar, optimizar y organizar los recursos de la entidad a liquidar[20], que permite garantizar el pago de acreencias y obligaciones de toda índole, incluidas, desde luego, las laborales.

Acerca de este asunto, el Decreto ley 254 de 2000[21] preceptúa: ARTICULO 1o. AMBITO DE APLICACION. La presente ley se aplica a las entidades públicas de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, respecto de las cuales se haya ordenado su supresión o disolución. La liquidación de las Sociedades Públicas, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y las Empresas Sociales del Estado, se sujetarán a esta ley. […] ARTICULO 2o.

INICIACION DEL PROCESO DE LIQUIDACION. El proceso de liquidación se inicia una vez ordenada la supresión o disolución de una de las entidades a las cuales se refiere el artículo 1o. del presente decreto. El acto que ordene la supresión o liquidación dispondrá lo relacionado con las situaciones a que se refiere el parágrafo primero del artículo 52 de la Ley 489 de 1998.

Así mismo, en dicho acto o posteriormente, podrá disponerse que la liquidación sea realizada por otra entidad estatal que tenga dicho objeto. Igualmente podrá establecerse que la liquidación se realice por una entidad fiduciaria contratada para tal fin o contratarse con una de dichas entidades la administración y enajenación de los activos. […]

PARAGRAFO 1 o. En el acto que ordena la supresión o disolución se señalará el plazo para realizar la liquidación de la respectiva entidad, el cual será fijado teniendo en cuenta las características de la misma. Si la liquidación no concluye en dicho plazo, el Gobierno podrá prorrogar el plazo fijado por acto administrativo debidamente motivado. […] (se subraya).

Por lo tanto, no se encuentran razones que sugieran que el ejecutivo acudió a instrumentos legales «arbitrarios» para adelantar la supresión y liquidación de la ESE Policarpa Salavarrieta. Ahora bien, en lo atañedero al fuero sindical que, a juicio de la accionante, le fue desconocido por el liquidador de mentada ESE y que de haberse tenido en cuenta le hubiera permitido continuar vinculada hasta cuando quedara ejecutoriada la sentencia judicial que autorizara su levantamiento, se aclara que aunque si bien el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo (CST) establece que dicho fuero es «la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo», lo cierto es que conforme a los Decretos 254 de 2000 (artículo 8), 2866 de 2007 y 2143 de 2008, en trámites de liquidación de entidades públicas del orden nacional, pese a que también se requiere del aval del juez laboral, en todo caso «al vencimiento del término de liquidación quedarán automáticamente suprimidos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable»[22] (se destaca).

Al respecto, la Corte Constitucional, al analizar el inciso 2º del artículo 8 del Decreto ley 254 de 2000[23], concluyó: 43. La previsión contenida en la norma acusada en el sentido que la supresión de los cargos y la terminación de las relaciones laborales se producirán, de manera general, al vencimiento del término de la liquidación, resulta razonable y compatible con los propósitos de la Ley, orientada esta a establecer un procedimiento para la liquidación de entidades públicas de la rama ejecutiva del orden nacional.

Se trata de una consecuencia natural y obvia, en el marco de estos procesos de reestructuración, en cuanto es de la esencia de los mismos la reducción o la readecuación de las plantas de personal; la misma norma, como es también admisible impone al liquidador el deber elaborar un programa de supresión de cargos, determinando el personal que por la naturaleza de las funciones desarrolladas debe acompañar el proceso de la liquidación. No se advierte así en tal regulación un ejercicio irrazonable o desproporcionado de las facultades que la Constitución adscribe al legislador para establecer causales de retiro del servicio de los empleados y funcionarios del Estado. 44.

Lo que no resultaría admisible, desde el punto de vista constitucional, es que estos procesos estuvieren desprovistos de mecanismos orientados a preservar los derechos de los trabajadores. En este sentido la norma acusada prevé que la terminación de las relaciones laborales se producirá de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable, expresión que a juicio de la Sala, comporta un imperativo para la administración consistente en establecer una estrategia de retiro que respete los derechos de los trabajadores, de conformidad con el régimen que le es aplicable a cada uno de ellos.

La norma no estipula un retiro genérico, sino que ordena que el mismo tendrá en cuenta el estatuto aplicable de acuerdo con la naturaleza de la vinculación: “de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable”. Es decir que permite un trato diferenciado según se trate de funcionario de carrera, de servidores públicos amparados por el fuero sindical, de trabajadores cobijados por una convención colectiva de trabajo, o de personas respecto de las cuales se ha establecido un régimen protección consistente en la estabilidad laboral reforzada, en virtud de su condición de sujetos de especial protección constitucional [subraya la subsección].

Entonces, no puede pregonarse que la desvinculación de la demandante, a partir del 15 de septiembre de 2009, cuando venció el plazo para la liquidación de la ESE Policarpa Salavarrieta[24], desconoció sus derechos sindicales, pues, en últimas, ella solo fue retirada del servicio cuando el empleo que ocupaba quedó automáticamente suprimido por ministerio de la ley, sin que hubiese posibilidad de conceder prórrogas o extensiones.

Ante las serias y complejas dificultades que afrontó la EPS del Instituto de Seguros Sociales a finales del siglo pasado (financieras y en el servicio), la Superintendencia Nacional de Salud, en 1998[25], le prohibió afiliar nuevos usuarios[26], sin perjuicio de su obligación de garantizar a sus actuales afiliados del régimen contributivo la oportunidad y calidad en la prestación de los servicios[27].

Sin embargo, decisiones de esa envergadura que afectaban a la entidad que hasta ese entonces era la EPS más grande del país, impulsaron al Gobierno nacional a reformar el sistema de seguridad social público, lo cual culminó con la expedición del Decreto 1750 de 2003. A pesar de tales esfuerzos, la situación no mejoró, por lo que la Superintendencia Nacional de Salud decidió revocar el certificado de funcionamiento de la EPS del ISS, a través de Resoluciones 28 de 15 de enero y 263 de 26 de marzo, ambas de 2007 (que confirmó aquella en sede de reposición).

Ante esta coyuntura, el Consejo Nacional de Política Económica y Social (Conpes), en documento Conpes DNP-3456-DIFP-DDS-PRAP-MINPROTECCION- MINHACIENDA de 15 de enero de 2007, recomendó[28], ante la inminencia de la revocación de la licencia de funcionamiento de la EPS, una serie de estrategias para lograr la continuidad del aseguramiento público: El Gobierno Nacional considera necesario participar en el sector del aseguramiento del régimen contributivo, a través de una entidad que sea competitiva y que busque regular, positivamente el sector de la salud.

Así mismo, en caso de que se presente la revocatoria de la licencia y mientras se implementa la estrategia diseñada, es necesario que se garantice la prestación de servicios y el aseguramiento de los actuales afiliados de la EPS del ISS. De esta manera, y previendo las dificultades que puedan presentarse en la EPS del ISS, el Gobierno Nacional ha evaluado diferentes alternativas que permitan asegurar, en colaboración con entidades vinculadas al sector solidario de la economía y/o con entidades privadas sin ánimo de lucro, pertenecientes al sector social, con experiencia en el Régimen Contributivo de Salud, la existencia y funcionamiento de una EPS con significativa presencia nacional y capacidad de influir positivamente en el sector de la salud y las actividades de otras empresas del mismo género.

De modo que la calidad y oportunidad de los servicios de salud mejoren en general para toda la población afiliada al Régimen Contributivo del SGSSS [sistema general de seguridad social en salud]. Algunas Cajas de Compensación Familiar, entidades sin ánimo de lucro y pertenecientes al sector social, con experiencia y participación en el Régimen Contributivo de salud, han expresado al Gobierno Nacional su interés de participar, conjuntamente con el Estado en el desarrollo de modelos innovadores de aseguramiento en salud.

Vale la pena mencionar que la Defensoría del Pueblo, en los estudios que ha realizado sobre las EPS del Régimen Contributivo ha calificado dentro de los primeros lugares de satisfacción de los usuarios a las EPS pertenecientes a las Cajas de Compensación Familiar del país. De las doce (12) primeras EPS calificadas en el año 2005, cinco (5) de ellas son pertenecientes a las Cajas, lo que demuestra el interés que estas entidades le prestan a la satisfacción de los usuarios.

Adicionalmente, es importante recordar que la ley 789 de 2002 incluye normas sobre la organización y el funcionamiento de las Cajas de Compensación Familiar que les permiten invertir en los regímenes de salud, riesgos profesionales y pensiones. Así mismo, el Artículo 16 de la misma Ley dispone que las Cajas de Compensación Familiar pueden realizar “actividades relacionadas con sus servicios, la protección y la seguridad social, directamente o mediante alianzas estratégicas con otras cajas de compensación o a través de entidades especializadas públicas o privadas”.

Sobre la identificación del instrumento para asegurar la participación del Estado se identificó la posibilidad de que La Previsora Vida S.A. pueda: i) Participar activamente en la construcción de las alternativas para garantizar la participación estatal en el aseguramiento en salud y en riesgos profesionales atendiendo los traslados de la población afiliada al ISS y sus potenciales nuevos usuarios y, ii) efectuar las inversiones necesarias, dado que su objeto y naturaleza se lo permitirían, por que cuenta con la capacidad legal para llevarlo a cabo y, adicionalmente, tiene experiencia en el aseguramiento de riesgos profesionales.

La participación conjunta de La Previsora Vida S.A. y las Cajas de Compensación Familiar en la construcción de las alternativas para la prestación del servicio de aseguramiento en salud, contará con la suscripción de un acuerdo de gobernabilidad que propenda por la calidad y eficiencia en la calidad del servicio, la satisfacción de los usuarios y la transparencia en la administración y manejo de la nueva entidad, considerando que en la actualidad algunas Cajas de Compensación Familiar son propietarias de Empresas Promotoras de Salud.

Como consecuencia de lo anterior, el Congreso de la República, con la Ley 1151 de 24 de julio de 2007, «Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010», creó a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y autorizó «[…] a las entidades públicas para que se asocien entre sí o con particulares para la constitución de sociedades que administran estos riesgos [pensiones, salud y riesgos profesionales] o participen en el capital de las existentes o para que las entidades públicas enajenen alguno o algunos de los negocios a otras entidades públicas o que los particulares inviertan o participen en el capital de las entidades públicas»[29].

En atención a la referida autorización, así como de lo previsto en el artículo 181 de la Ley 100 de 1993, según el cual «La Superintendencia Nacional de Salud podrá autorizar como Entidades Promotoras de Salud […]», entre otras, a «Las entidades que por efecto de la asociación o convenio entre las Cajas de Compensación Familiar o la existencia previa de un programa especial patrocinado individualmente por ellas se constituyan para tal fin», Colsubsidio, Cafam, Compensar, Comfandi y Comfenalco Antioquia y Valle solicitaron de dicho ente, el 9 de octubre de 2007, certificado de funcionamiento para la Nueva EPS SA, sociedad constituida previamente por estas, a través de escritura pública 753 de 22 de marzo de 2007, otorgado el 3 de abril de 2008, con Resolución 371.

La EPS así constituida recibió luego capital público de la empresa industrial y comercial del Estado Previsora Vida SA (hoy Positiva Compañía de Seguros SA[30]), que integró la sociedad iniciada por el grupo de cajas de compensación familiar con una participación del 50% menos una acción[31], e inició la afiliación de los usuarios del ISS a partir del 1º de agosto de 2008, cuando ese Instituto le entregó la población afiliada y las respectivas bases de datos, de acuerdo con los Decretos 55[32] y 2713[33] de 2007 y 781 de 2008[34].

En este orden de ideas, se concluye que la EPS del ISS no se transformó, escindió, fusionó o privatizó para dar lugar a la Nueva EPS SA, pues esta última fue constituida por varias cajas de comprensión familiar, con el propósito de apoyar al Gobierno nacional en la prestación óptima y oportuna del servicio de aseguramiento en salud y mantener su participación en el régimen contributivo, es decir, constituyen personas jurídicas autónomas, independientes y sin ningún vínculo jurídico o relación entre ellas.

En similares términos discurrió la Corte Constitucional, en auto 81 de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo, al anotar: Finalmente, importantes cajas de compensación del país, Colsubsidio, Cafam, Compensar, Comfenalco Antioquia, Comfenalco Valle y Comfandi respondieron a la convocatoria del Gobierno, y se aprestaron a constituir una sociedad anónima[35] a través de la cual participarían en el Régimen Contributivo, haciendo uso de la facultad que les confiere a las Cajas de Compensación la Ley 100 de 1993 para la constitución de Entidades Promotoras de Salud[36], en un negocio que luego vería el asocio de una entidad estatal que entraría a capitalizar la sociedad recién creada luego de que obtuviera el respectivo permiso de funcionamiento de parte de la Superintendencia Nacional de Salud, como mecanismo para mantener la participación estatal en el sistema.

Surgió entonces la Nueva EPS, entidad de carácter privado encaminada a la prestación del Plan de Salud Obligatorio, que luego de demostrar su viabilidad técnica y financiera, obtuvo autorización de la Superintendencia Nacional de Salud mediante Resolución 371 del 3 de abril de 2008. […] recibió entonces capital estatal de manos de POSITIVA SEGUROS S.A.[37], Empresa Industrial y Comercial del Estado, que adquirió el 50% menos una acción de la participación de la Nueva EPS, que quedó entonces constituida tal como la conocemos hoy en día. Todo lo anterior nos lleva a concluir en primer lugar que el Instituto de Seguros Sociales EPS, no se transformó, escindió o privatizó para formar a la Nueva EPS, por lo que las disposiciones legales aplicables a aquel no son extensibles a esta última. […] De esta manera, se reitera, no hay continuidad ni identidad entre la EPS del Seguro Social y la Nueva EPS, por tratarse de instituciones completamente diferentes e independientes [se destaca].

En el asunto que ahora nos ocupa, la actora insiste en que la Nueva EPS SA sustituyó a la ESE liquidada y, por ende, debió incorporarla a su planta de personal, sin solución de continuidad. Sin embargo, como se dejó visto, una y otra entidad no tienen ni tuvieron ningún vínculo, es más, se echa de menos en la demanda o el recurso presentados por la accionante argumentos o pruebas tendientes a demostrar la supuesta sustitución patronal, habida cuenta de que para ello solo se limita a hacer afirmaciones, tales como que «los contratos debían seguir con los trabajadores que venían, entiendo yo» (f. 398 vuelto[38]), lo que sugiere la confusión que tiene entre esa figura y la de afiliación a prevención que le impuso a la Nueva EPS asumir el servicio de los usuarios (no los empleados públicos o trabajadores oficiales) que tenía el ISS, organismo del que, valga decir, ya no hacía parte desde varios años atrás, por la mentada escisión. Tampoco es dable, como se pide en el escrito de alzada, ordenar el eventual reintegro de la demandante en el Ministerio de Salud y Protección Social o en sus entidades adscritas o vinculadas, puesto que esta prerrogativa está dirigida a los empleados de carrera administrativa, como lo preceptúa el artículo 44 de la Ley 909 de 23 de septiembre de 2004[39]: DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN CASO DE SUPRESIÓN DEL CARGO.

Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización [subraya la Corporación].

Por consiguiente, comoquiera que en el asunto sub judice la actora no acreditó que la plaza que ocupaba en la extinguida ESE Policarpa Salavarrieta lo era en carrera administrativa, no puede exigir ahora su incorporación[40] en entidades de las que, por demás, se desconoce si cuentan con empleos equivalentes al que ella desempeñaba, máxime cuando el liquidador de aquella le reconoció el pago de la indemnización, mediante Resolución 532 de 8 de septiembre de 2009, cuyo contenido, valga decir, no fue cuestionado por la interesada.

A partir de los anteriores prolegómenos, se colige que las accionadas no incurrieron en desviación de poder o en falsa motivación, pues los actos acusados fueron expedidos en virtud de la normativa vigente que regula el trámite de supresión, disolución y liquidación de entidades públicas del orden nacional, y se atendió la condición de aforada de la accionante, quien solo fue desvinculada del servicio al expirar la existencia de la ESE Policarpa Salavarrieta, para la cual laboraba como médica.

En relación con la condena en costas impuesta a la demandante y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, la Sala considera que no ha existido durante el proceso judicial temeridad o mala fe que puedan dar lugar a ella, pues no se advierte abuso en el derecho que tiene de acceder a la administración de justicia, como tampoco se observa comportamiento dilatorio en el trámite de la acción ni en las cargas procesales que le correspondía asumir o una injustificada falta de colaboración que conduzca a considerar que incurrió en una conducta reprochable que la obligue a correr con los gastos incurridos por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial, motivo por el cual, al no predicarse tal proceder de la parte actora, se revocará la condena en costas.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la accionante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 27 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá (sala de decisión 2), que negó las súplicas de la demanda dentro del proceso instaurado por la señora Wilma Esperanza Pérez Corredor contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario SA (Fiduagraria SA), Fiduciaria La Previsora SA (Fiduprevisora SA) y Nueva Empresa Promotora de Salud SA (Nueva EPS SA), por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Revócase la condena en costas impuesta a la parte demandante, así como las agencias en derecho, de conformidad con lo indicado en la motivación. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Según el artículo 4° («Dirección de la liquidación») del Decreto 2866 de 2007, «El Liquidador de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, será Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S. A., Fiduagraria S. A., quien deberá suscribir el correspondiente contrato con el Ministerio de la Protección Social, el cual se pagará con cargo a los recursos de la entidad en liquidación».

El respectivo contrato fue firmado el 27 de julio de 2007, con el número 112, vigente desde esa fecha hasta el 15 de septiembre de 2009, al culminar la liquidación de la citada ESE. [2] La ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidación celebró el contrato de fiducia mercantil 65 de 28 de diciembre de 2008, cuyo objeto fue la administración por parte de Fiduprevisora SA del patrimonio autónomo a integrarse con los activos que le transfiera aquella, efectuar los pagos con cargo a tales recursos y administrar los procesos judiciales, contratos y reservas cedidas por la liquidación. [3] Antes Ministerio de la Protección Social. [4] A excepción de las denominadas «NO COMPRENDER A TODOS LOS LITISCONSORTES NECESARIOS O FALTA DE INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO» y falta de legitimación en la cusa por pasiva, propuesta por la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social. [5] De acuerdo con el informe secretarial visible en el folio 610. [6] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [7] «Por el cual se escinde el Instituto de Seguros sociales y se crean Empresas Sociales del Estado». [8] «La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo». [9] «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». [10] Artículo 2 del Decreto 1750 de 2003: «Creación de empresas sociales del Estado.

Créanse las siguientes Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social, y cuyas denominaciones son: […] 5. Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta. […]». [11] M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [12] M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [13] «FACULTADES EXTRAORDINARIAS.

De conformidad con el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, por el término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de publicación de la presente ley, para: […] d) Escindir entidades u organismos administrativos del orden nacional creados o autorizados por la ley; […]». [14] «Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República». [15] «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». [16] Letra d del numeral 2 del artículo 38 de la Ley 489 de 1998: «INTEGRACION DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO EN EL ORDEN NACIONAL.

La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: […] 2. Del Sector descentralizado por servicios: […] d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; […]». [17] Sobre el particular, resulta importante recordar que en 1993, en virtud de la creación del sistema de seguridad social integral, se autorizó al ISS a desarrollar las actividades de (i) salud, como EPS e institución prestadora de servicios (IPS);

(ii) pensiones, en condición de administradora del régimen de prima media con prestación definida; y (iii) riesgos laborales, como administradora de riesgos profesionales (ARP). [18] Parte considerativa del Decreto 2866 de 2007. [19] Decreto 2866 de 2007. [20] Concebidos inicialmente por el Decreto ley 254 de 21 de febrero de 2000, «Por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional». [21] Modificado por la Ley 1105 de 13 de diciembre de 2006, «Por medio de la cual se modifica el Decreto-ley 254 de 2000, sobre procedimiento de liquidación de entidades públicas de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional y se dictan otras disposiciones». [22] Inciso 2º del artículo 8 del Decreto ley 254 de 2000. [23] Fallo C-795 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [24] Con el Decreto 3263 de 31 de agosto de 2009, el presidente de la República prorrogó el término para la liquidación de la ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidación hasta el 15 de septiembre de 2009. [25] Resolución 1416 de 31 de julio de 1998 de la Superintendencia Nacional de Salud, «Por medio de la cual se suspende el certificado de autorización de funcionamiento al Instituto de Seguros Sociales entidad promotora de salud ISS-EPS y se imparte una instrucción». [26] Artículo 2º ibidem: «Como consecuencia de lo dispuesto en el artículo anterior el ISS-EPS, no podrá: 1.

Realizar nuevas afiliaciones, salvo los beneficiarios de aquellos afiliados que se encontraban cotizando tratándose de régimen contributivo. […]». [27] Parágrafo del artículo 2º ib.: «Respecto de sus actuales afiliados, el Instituto de Seguros Sociales EPS, continúa funcionando como entidad promotora de salud, EPS, y debe garantizar a sus actuales afiliados al régimen contributivo la oportunidad y calidad en la prestación de los servicios de salud». [28] «Este documento somete a consideración del CONPES la estrategia para garantizar la permanencia del Estado en el aseguramiento público esencial de salud y de Riesgos Profesionales.

Esta estrategia se requiere como respuesta a la existencia de una investigación administrativa, por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, que podría llevar a la revocatoria de la licencia de funcionamiento de la EPS del ISS, según informó el Presidente del Instituto de Seguros Sociales (ISS) al Gobierno Nacional, a través del Ministro de la Protección Social». [29] «ARTÍCULO 155.

DE LA INSTITUCIONALIDAD DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA ADMINISTRACIÓN DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA». [30] Mediante escritura pública 1260 de 30 de octubre de 2008 de la Notaria 74 del Círculo de Bogotá, con la respectiva inscripción y registro mercantil que se efectuó ante la Cámara de Comercio de Bogotá en la misma fecha, se cambió el nombre de Previsora Vida SA por Positiva Compañía de Seguros SA (ver Decreto 1437 de 2015). [31] Según el Decreto 816 de 2010, «por el cual se ordena la capitalización de Positiva Compañía de Seguros S.A.», esta cuenta con una participación accionaria del 49.99% en la Nueva EPS SA. [32] «por el cual se establecen mecanismos tendientes a garantizar la continuidad en el aseguramiento y la prestación del servicio público de salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras Disposiciones». [33] «por el cual se modifica el Decreto 055 de 2007 y se dictan otras disposiciones». [34] Que modificó el inciso 1° del numeral 2 del artículo 4° del Decreto 55 de 2007: «2.

La Entidad Promotora de Salud objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria, decidirá a cuál o cuáles Entidades Promotoras de Salud públicas o en donde el Estado tenga participación, se deben trasladar los afiliados, decisión que deberá adoptar y comunicar a la Entidad receptora en un término máximo de once (11) meses, contados a partir de la fecha en que quede en firme el acto de revocatoria, o de ordenada la intervención para liquidar, o de proferida la orden de supresión o liquidación voluntaria, plazo en el cual implementará los mecanismos para realizar las actividades, procedimientos e intervenciones de salud que se encuentren aún pendientes y autorizados». [35] La Nueva EPS se constituyó mediante escritura pública No.753 del 22 de marzo de 2007. [36] Ley 100 de 1993, Artículo 181.

Tipos De Entidades Promotoras De Salud. La Superintendencia Nacional de Salud podrá autorizar como Entidades Promotoras de Salud, siempre que para ello cumplan con los requisitos previstos en el artículo 180, a las siguientes entidades: […] c) Las entidades que por efecto de la asociación o convenio entre las Cajas de Compensación Familiar o la existencia previa de un programa especial patrocinado individualmente por ellas se constituyan para tal fin; [37] Positiva Seguros S.A. surgió de la Previsora Vida S.A. [38] Diligencia de interrogatorio de parte rendida el 9 de noviembre de 2015. [39] «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». [40] La Corte Constitucional, en sentencia C-431 de 2010, M. P. Mauricio González Cuervo, advirtió que «La disposición consignada en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 satisface a cabalidad el test de igualdad, toda vez que: […] la decisión adoptada por el legislador de otorgar unos beneficios a los empleados o servidores de carrera en caso de “liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias o de traslado de funciones de una entidad a otra o en caso de modificación de la planta de personal”, y no hacer extensivos tales privilegios a los demás servidores o empleados públicos está fundada en un fin no sólo aceptado constitucionalmente sino –en esta precisa eventualidad–, ordenado por la Constitución en su artículo 125; y (iii) la consecución de dicho fin –incentivar que se instaure el Régimen de Carrera– por los medios propuestos –esto es, reconociendo en cabeza de quienes se someten al rigor de la elección por mérito un conjunto de privilegios para el ascenso y el retiro– no sólo es posible y sino que resulta además adecuada».