APELANTE / APELANTE ÚNICO / SUSTENTACIÓN DE LA IMPUGNACIÓN / IMPUGNACIÓN / CARGA ARGUMENTATIVA DE LA IMPUGNACIÓN / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA De acuerdo con los artículos 212 del CCA y 352 del CPC, el apelante tiene la carga de sustentar la impugnación. Con fundamento en estos enunciados, la Subsección ha dicho que el apelante debe formular reparos a los aspectos del fallo que le resultan desfavorables y que sus referencias argumentativas delimitan la competencia del juez de segunda instancia. Como no se expresaron reparos a esta decisión, ni éstos pueden deducirse de los motivos de inconformidad que sí se adujeron contra los otros puntos de la decisión, el apelante dejó desprovista a la Sala de elementos de juicio que le permitan revisar este aspecto de la sentencia. Por lo tanto, este asunto no será objeto de análisis en esta instancia. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 212 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 352 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Auto del 25 de junio de 2014. Exp. 49.299. C.P: Enrique Gil Botero. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 24 de septiembre de 2020. Exp. 44.707. C.P. José Roberto Sáchica Méndez DEBERES DEL JUEZ / MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA / CONFIGURACIÓN DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA / DEBIDO PROCESO / VALORACIÓN DE LA PRUEBA La apelante expresó su inconformidad con la decisión de no ordenar al IDU el pago de (…), suma que correspondería al saldo pendiente de cancelar para completar el valor estimado (3 meses) que se pactó para la etapa de preconstrucción. (…) La motivación de las decisiones judiciales, que constituye un deber de los jueces y un elemento constitutivo de la garantía al debido proceso, involucra el examen crítico de las pruebas sobre los hechos y la formulación de los razonamientos legales necesarios para fundamentar la decisión, como se deduce del artículo 304 del CPC.
No basta, pues, tener razones para adoptar la decisión, sino que hace falta expresarlas analíticamente. Las razones que justifican la decisión corresponden a las premisas fácticas (los hechos probados) y a las premisas jurídicas (las normas aplicables al caso). En este orden de ideas, la decisión no estará justificada si no se deriva lógicamente de las premisas expresadas en el razonamiento.
Analizado el texto de la providencia impugnada, se advierte que, efectivamente, el Tribunal no motivó este punto del fallo, (…) el a quo se limitó a enunciar los motivos por los que el IDU negó la reclamación del Interventor; sin embargo, no expresó las razones que lo llevaron a negar esta pretensión o a considerar que la posición de la parte demandada estaba sustentada en el contrato, su régimen y en el derecho aplicable al caso.
INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / INTERVENTOR / INTERVENTORÍA / INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO [S]e debe analizar, en primer lugar, si es procedente ordenar el pago del saldo que presuntamente se adeuda al Interventor porque el IDU incumplió su obligación de pagar el valor estimado total de esta etapa.
(…) Para la Sala no es atendible el argumento en que se funda la pretensión del Interventor, porque el contrato sí supeditó el valor a pagar en la etapa de preconstrucción a su duración efectiva y el IDU honró esa obligación. La intención de las partes quedó expresada en la cláusula (…) el Interventor tendría derecho a recibir una suma mensual equivalente al 30% del valor acordado para esta fase.
La inclusión de la preposición hasta, que indica el límite final de una trayectoria en el tiempo, impide adscribirle a la cláusula el significado en que se basa la pretensión del Interventor. Igualmente, interpretando la cláusula 10ª del contrato con arreglo al artículo 1620 del Código Civil, que indica que el sentido en que una estipulación pueda producir algún efecto deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producirlo, se llega a idéntica conclusión. (…) La lectura en la que se basa el Interventor conduce a que esta cláusula no produzca efecto alguno, pues si el IDU, con independencia de la duración efectiva de la etapa, debía pagar el valor resultante de su duración estimada (3 meses), esta previsión perdería todo sentido.
La intención de las partes también se puede identificar al interpretar unas por otras las cláusulas del contrato, como dispone el artículo 1622 del Código Civil. En el numeral 10.2, sobre la remuneración en la etapa de preconstrucción, las partes no pactaron expresamente que el Interventor tendría derecho a recibir al valor estimado de la etapa de preconstrucción, así la duración efectiva de esta fase fuera inferior a la proyectada.
(…) En conclusión, el IDU no incumplió la obligación de pagar las sumas causadas en la etapa de preconstrucción, pues el Interventor no tenía derecho al pago del valor estimado total, sino al que resultara de su duración efectiva. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1620 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1622 RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / CONTRATO DE OBRA / INTERVENTORÍA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO [L]os elementos de juicio que obran en el proceso sí permiten inferir razonadamente que, a la fecha de cierre del concurso, los interesados y proponentes debían conocer que la etapa de preconstrucción del contrato de obra podría iniciar antes que la del contrato de interventoría. Por un lado, en el expediente obra copia auténtica del contrato de obra –no de la minuta que hacía parte de los términos de referencia del concurso– (…) En la cláusula 5.1 del contrato de obra se pactó que la etapa de preconstrucción empezaría con la orden que impartiera el IDU, pero su inicio no se condicionó a la celebración del contrato de interventoría y mucho menos al inicio de la etapa de preconstrucción de éste.
Por otro lado, de acuerdo con la adenda (…), el cierre del concurso del contrato de interventoría y la fecha máxima para presentar propuestas era (…) (5 días después de la celebración del contrato de obra). (…) Por lo tanto, en concordancia con lo expresado en los párrafos anteriores, se puede inferir que en la fecha de cierre del concurso el Interventor sabía o debía saber que no era una condición técnica que la etapa de preconstrucción iniciara en la misma fecha que la del contrato de obra.
Así las cosas, se observa que el Interventor presentó su oferta conociendo que la etapa de preconstrucción del contrato de obra no iniciaría necesariamente en la misma fecha que la del contrato de interventoría, o habiendo presentado su oferta antes de que cerrara el concurso, persistió en ella a sabiendas de ese hecho (…) En conclusión, el IDU no incumplió sus obligaciones y, además, no se probó un cambio de las condiciones técnicas que alterara el equilibrio financiero del contrato.
Si bien en el dictamen pericial se cuantificaron los costos en los que incurrió el Interventor por los mayores recursos humanos que empleó en la etapa de preconstrucción, según lo acabado de expresar en este acápite, no hay un título jurídico para atribuir al IDU la obligación de pagarlos. En consecuencia, no es procedente revocar este aspecto de la sentencia apelada.
DICTAMEN PERICIAL / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / ADECUADA VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / LABOR DE DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE OBRA PÚBLICA / INTERVENTOR / INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / DEBERES DEL JUEZ / ANÁLISIS DE PRUEBA [E]n el dictamen pericial practicado a petición de la parte demandante, el perito relacionó otros documentos que demostrarían la revisión de diseños en paralelo con la construcción de las obras (…)La conclusión a la que llegó el perito sobre la revisión de diseños en la etapa de construcción se basó exclusivamente en tales comunicaciones.
Sin embargo, estos documentos, que no fueron aportados por la demandante en las oportunidades previstas en la ley procesal, tampoco se anexaron al dictamen pericial, omisión que si bien no afecta la validez de la prueba, pues esta sanción no está prevista en la ley, sí incide en su fiabilidad, esto es, en la apreciación de su mérito probatorio (…) El hecho de que no se hubieran aportado con la demanda ni anexado al dictamen pericial las 15 comunicaciones citadas impide afirmar que esté probado que el Interventor revisó diseños en la etapa de construcción por causas que no le son imputables.
En efecto, al no conocerse el contenido de tales documentos, no puede establecerse si los mismos ofrecen elementos de confirmación o falsación de este hecho. (…) De la misma manera, la ausencia de estos documentos impide conocer si las presuntas revisiones a los diseños sobre las estructuras de los pavimentos obedecieron a cambios de las especificaciones técnicas del contrato de obra o si se generaron como consecuencia de errores u omisiones en los diseños que el Interventor no objetó antes de que iniciara la etapa de construcción. En este contexto, no puede negarse, pero tampoco afirmarse la veracidad del hecho que en que se fundan las pretensiones de la demanda.
En este punto es importante advertir que el análisis probatorio y sus conclusiones corresponden al juez y no al perito, cuyo dictamen no recayó sobre la existencia de las revisiones a los diseños por las que reclama la parte demandante, pues para la verificación de este hecho no se requería de especiales conocimientos técnicos, sino que podía ser determinado por el juez con base en los documentos respectivos.
El objeto de la pericia consistió en cuantificar los costos que el Interventor no amortizó con el valor pagado en la etapa de construcción, para ello, mencionó las comunicaciones relativas a la revisión de los diseños para contextualizar tales cálculos; sin embargo, por lo ya expresado, la sola referencia a tales comunicaciones no puede tenerse como una prueba concluyente de la revisión de los diseños en la etapa de construcción. Por las razones enunciadas, la Sala confirmará este aspecto de la sentencia recurrida.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el mérito de la prueba, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Auto del 1 de febrero de 2016. Exp. 55.149. C.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Consideraciones jurídicas 3.2 a
3.6. ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE INTERVENTORÍA / CONTENIDO DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO [E]n el acta (…), suscrita antes de la liquidación bilateral del contrato de interventoría –(…)–, el Interventor no incorporó expresamente una salvedad atinente a la mayor permanencia en la supervisión de las obras de construcción (la cual sí se incluyó en el acta de liquidación).
No obstante, esa omisión no enerva por sí sola la pretensión del demandante. Según lo ha sostenido esta Subsección, la ausencia de una salvedad en un acta distinta a la de liquidación no impide automáticamente el estudio de fondo de las respectivas reclamaciones y no constituye argumento suficiente para desechar las pretensiones, pues el juez debe considerar las circunstancias que motivaron la suscripción del documento NOTA DE RELATORÍA: Sobre la ausencia de salvedades en el acta de liquidación, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 8 de mayo de 2020.
Exp. 64.701. C.P Marta Nubia Velásquez Rico. Consideración jurídica 5.2.3. Este criterio también es seguido por la Subsección B: “Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 5 de mayo de 2020. Exp. 42.962. C.P Martín Bermúdez Muñoz. Consideración jurídica
13.5.2. COLIGACIÓN NEGOCIAL / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CONTRATO DE INTERVENTORÍA [R]esulta necesario analizar las estipulaciones relativas a la duración de las etapas de construcción y de adecuación y mantenimiento del contrato de interventoría, que remiten al clausulado del contrato de obra pública. Esta remisión demuestra la coligación funcional y genética entre los dos negocios jurídicos, así como la relación de dependencia unilateral que hay entre uno y otro.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la coligación entre el contrato de obra e interventoría, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 14 de junio de 2016. Exp. 35.763. C.P Carlos Alberto Zambrano Barrera INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO / INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE RECIBIDO PARCIAL DE OBRA PÚBLICA / ACTA DE RECIBIDO FINAL DE OBRA PÚBLICA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CONTRATO DE INTERVENTORÍA / INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / MAYOR PERMANENCIA DE LA OBRA PÚBLICA / MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA El contenido de esas estipulaciones permite deducir que la suscripción del acta de recibo de obras no estaba sometida simplemente al cumplimiento del plazo estimado de la etapa de construcción. Por el contrario, según lo pactado en los contratos de obra e interventoría, se sujetó a la condición de que el IDU y el Interventor aprobaran las obras por cumplir con las especificaciones pactadas.
De hecho, en el parágrafo de la cláusula 5.2 del contrato de interventoría, se estableció que si los resultados previstos en los apéndices técnicos A y C del contrato de obra no se alcanzaban por defectos que el Interventor hubiera debido advertir, éste mantendría indemne al IDU por los perjuicios que sufriera. El Interventor, según quedó demostrado en el proceso, firmó el acta de terminación de la etapa de construcción, lo cual presuponía la terminación de las obras de acuerdo con las especificaciones pactadas.
De otro lado, en el expediente no hay evidencia de que el IDU impusiera la suscripción de esa acta, a partir de la cual, según lo pactado en el contrato, el Interventor tendría derecho a recibir el valor mensual previsto para la etapa de adecuación y mantenimiento. En consecuencia, es improcedente que, en adición al valor mensual recibido en la tercera etapa del contrato, el Interventor reclame el pago de los costos que soportó debido a la mayor permanencia en la supervisión de las obras, pues debió verificar que éstas se entregaran con arreglo a las especificaciones pactadas.
(…) En lo que a los pendientes, remates y acabados atañe, se presume que estas intervenciones constructivas eran menores y que no eran necesarias para cumplir con los resultados especificados en los Apéndices A y C del contrato de obra pública, pues, según la cláusula 5.2 del contrato de interventoría, su completa terminación era un presupuesto para el inicio de la etapa de adecuación y mantenimiento.
Esto implica que, una vez firmada el acta, el Interventor solo tenía derecho a recibir el valor pactado para la etapa de adecuación y mantenimiento, ya que si los pendientes y acabados hacían imposible el cumplimiento de los resultados previstos en los Apéndices A y C del contrato de obra, no solo no había lugar a efectuar ningún pago adicional, sino que el Interventor se hacía responsable de los perjuicios que este hecho le produjera al IDU, según lo pactado (…) Ahora bien, si las intervenciones no revestían estas características, sino que eran obras mayores necesarias para cumplir los estándares técnicos –aspecto sobre el que no hay ninguna prueba en el expediente–, lo cierto es que, en este evento, el Interventor debería soportar los costos en los que incurrió por su vigilancia y no podría trasladárselos al dueño de la obra.
En efecto, de haber sido así, el Interventor no debió autorizar el inicio de la etapa de adecuación y mantenimiento, pues el contrato le imponía la carga de concederle un plazo suplementario al Constructor para que terminara las obras, mas no dar por concluida la etapa de construcción. En ese caso, no se desmejoraba la posición del Interventor, pues conservaba el derecho a recibir una suma mensual por cada mes que se prolongara el plazo estimado la etapa de construcción. En lo que concierne a las obras “exceptuadas de la terminación de la etapa de construcción”, se debe precisar que en el expediente no obran elementos de juicio que expliquen la circunstancias que llevaron a su exceptuar su terminación INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO / INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CONTRATO DE INTERVENTORÍA / INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / MAYOR PERMANENCIA DE LA OBRA PÚBLICA / MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD POSCONTRACTUAL / ACTIO IN REM VERSO / REQUISITOS DEL ACTIO IN REM VERSO / IMPROCEDENCIA DE LA ACTIO IN REM VERSO / BUENA FE CONTRACTUAL / APLICACIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL / FALTA DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL El Interventor también demandó el pago de los costos que soportó hasta mediados de 2007, es decir, hasta la liquidación del contrato de interventoría. El análisis de este segundo periodo plantea un problema adicional al que ya fue resuelto: la prestación de servicios en fechas posteriores a la terminación del contrato estatal.
(…) lo cierto es que la voluntad de las partes fue que el contrato terminara una vez se agotaran los recursos apropiados para efectuar los pagos mensuales al Interventor. Esta conclusión se fundamenta, en primer lugar, en el canon que enseña que las cláusula (sic) de un contrato se interpretarán por la aplicación práctica que hayan hecho de ella ambas partes.
En el acta de liquidación bilateral, las partes relacionaron los registros presupuestales que se hicieron para el pago de los servicios del Interventor e indicaron, sin ninguna clase de reserva, que el contrato terminó el 31 de diciembre de 2004, cuando se agotaron las disponibilidades. Con base en este entendimiento, además, el Interventor ordenó su conducta (…) Además de que esta interpretación es la que mejor cuadra con la intención de las partes, también consulta los principios de la contratación estatal, tal y como lo ordena el artículo 28 de la Ley 80 de 1993.
En efecto, si se entendiera que la duración del contrato se extendía indefinidamente, se convalidaría la adición de su valor (sumas mensuales) sin límites. O, mejor dicho, bajo el pretexto de que el plazo y el valor del contrato tenían carácter estimado, se tornaría inaplicable el artículo 40 –parágrafo– de la Ley 80 de 1993, que establece que los contratos no pueden adicionarse en más de un 50% de su valor inicial en aras de garantizar los principios de selección objetiva, libertad de concurrencia y competencia en el mercado de compra pública.
(…) En términos simples, esta pretensión no puede considerarse de carácter contractual, pues, en este lapso, ya no había una relación contractual entre el IDU y el Interventor. De esta manera, la controversia entra en el terreno de lo extracontractual o, más exactamente, de los desplazamientos patrimoniales sin causa jurídica justificativa.
(…) De las pretensiones formuladas por la demandante no puede deducirse que el Interventor hubiera reclamado el pago de los costos por la supervisión de las obras entre 1 de enero de 2005 y mediados de junio de 2007 con base en la teoría del enriquecimiento sin causa. Las declaraciones sobre el incumplimiento contractual y el desequilibrio económico presuponen eso: la existencia de un contrato.
Por la anterior razón, no es procedente analizar si el Interventor tiene derecho a la compensación de tales costos bajo la teoría del enriquecimiento sin causa. Una decisión sobre esta materia no estaría en consonancia con las pretensiones aducidas en la demanda y, por tanto, vulneraría el principio de congruencia reconocido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.
Con todo, si en gracia de discusión se aceptara que la demanda puede interpretarse de modo tal que la controversia se encauce por la teoría del enriquecimiento sin causa, las pretensiones tampoco estarían llamadas a prosperar. (…) Refiriéndose al alcance de este supuesto [actio in rem verso] –que sería el aplicable al caso–, la Subsección ha sostenido que puede presentarse en aquellos eventos en que la entidad estatal haya conducido al demandante, en virtud de su posición de superioridad, a prestar el servicio.
Sin embargo, la Sala también ha enfatizado que el demandante debe haber actuado con arreglo al principio de buena fe. (…) En el expediente está demostrado que el IDU, luego de terminado el contrato, instó al contratista a proseguir con la supervisión de las obras. (…) Más allá de si esa manifestación puede calificarse como una muestra fehaciente de que los servicios se prestaron en virtud del constreñimiento del IDU, lo cierto es que el contratista no actuó de buena fe.
Esta circunstancia, como ya lo ha concluido la Subsección, le impide recuperar los costos en que incurrió. (…) La buena fe que se exige en materia contractual es la objetiva, que consiste en el comportamiento ajustado al ordenamiento y a los postulados de la lealtad y la corrección. La sola creencia de estar actuando de acuerdo al ordenamiento jurídico no enerva, por tanto, los mandatos imperativos de la ley ni justifica su elusión. En este caso, el Interventor no obró con arreglo a este estándar de conducta, pues, a pesar de conocer que el contrato terminó el 31 de diciembre de 2004 –como lo manifestó en la comunicación (…) 2005–, decidió proseguir con la prestación de los servicios.
De este modo, el Interventor eludió las disposiciones de carácter general que regulan la contratación de las entidades estatales (arts. 39 y 41 de la Ley 80 de 1993). Igualmente, desconoció las cláusulas particulares del contrato interventoría (…) FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 28 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 39 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 41 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 40 –PARÁGRAFO / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 305 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la relación entre el límite legal a las adiciones de los contratos estatales y la garantía de los principios de selección objetiva y libre concurrencia, véase: Corte Constitucional, Sentencia C-300 de 2012.
M.P Jorge Ignacio Pretelt. Consideración jurídica No.
2.8. DEBERES DEL JUEZ / INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA / INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA POR EL JUEZ / LÍMITES DE LA INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA POR EL JUEZ / INTERPRETACIÓN SEMÁNTICA Como ha indicado la Subsección, el juez tiene el deber de interpretar la demanda con el fin de desentrañar la voluntad de la parte y evitar, en la medida de lo posible, decisiones que no resuelvan el fondo de la controversia.
No obstante, la interpretación tiene límites, pues parte de identificar los distintos significados que se pueden atribuir a un enunciado lingüístico con base en las reglas de la semántica, para luego escoger uno determinado, descartando los restantes. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 21 de noviembre de 2018.
Exp. 62.117. C.P Marta Nubia Velásquez. Consideración jurídica
7.4. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., cinco (5) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00297-01(46726) Actor: INTERSA S.A. Y ESTUDIOS TÉCNICOS Y ASESORÍAS S.A. Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Asunto: Sentencia de segunda instancia Surtido el trámite de ley, sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
La controversia versa sobre un contrato de interventoría celebrado para inspeccionar las obras de adecuación de la Troncal de las Américas, en Bogotá D.C, al sistema de transporte masivo Transmilenio. La ejecución del contrato se dividió en tres etapas: la de preconstrucción, en la que el interventor debía revisar los diseños elaborados por el constructor; la de construcción, en la que debía vigilar que las obras se ejecutaran de acuerdo con las especificaciones técnicas pactadas; y, la de adecuación y mantenimiento, en la que debía supervisar las labores de adecuación de las vías que se utilizaron para desviar el tráfico y el mantenimiento de las nuevas obras[1].
En su demanda, el interventor reclamó el pago de un saldo causado en la etapa de preconstrucción que la entidad contratante no abonó. Igualmente, pidió la compensación de los costos no previstos que soportó por (i) revisar diseños luego de terminada la etapa de preconstrucción, (ii) inspeccionar las intervenciones en áreas de espacio público y (iii) continuar con la supervisión de las obras tras la terminación de la etapa de construcción. El Tribunal Administrativo negó estas pretensiones, pues consideró que la entidad contratante cumplió sus obligaciones y que no se presentaron hechos imprevisibles que alteraran el equilibrio financiero del contrato.
1. LA SENTENCIA IMPUGNADA Corresponde a la decisión ya referida, adoptada el 10 de octubre de 2012, en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso: “PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda, de acuerdo con la parte considerativa de esta providencia. TERCERO [sic]: Sin costas”. El anterior proveído decidió la demanda presentada por las sociedades Intersa S.A. y Estudios Técnicos y Asesorías S.A –integrantes del Consorcio Vías para la Paz–, cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos jurídicos se enuncian a continuación: 1.
Las pretensiones y los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda 1. Las sociedades Intersa S.A. y Estudios Técnicos y Asesorías S.A. formularon las siguientes pretensiones: “A. DECLARATIVAS PRIMERA.- Que se declare que el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU– incumplió el contrato de Interventoría No. 274-2002 y sus adiciones, cuyo objeto correspondía a la Interventoría técnica, administrativa, legal, financiera y ambiental de la adecuación de la Troncal de las Américas al sistema Transmilenio, Tramo 1, entre Puente Aranda y la carrera 70B, en Bogotá D.C, del contrato de obra No. 220 de 2002, celebrado a su vez, por el IDU y TRANSMILENIO S.A. con la UNIÓN TEMPORAL AMÉRICAS TRAMO I, como consecuencia de las variaciones y modificaciones introducidas al contrato por circunstancias ajenas al CONSORCIO VÍAS PARA LA PAZ, que alteraron las condiciones técnicas y económicas pactadas inicialmente, y que produjeron desequilibrio económico a este último.
SEGUNDA.- Que se declare que con las variaciones y modificaciones aludidas en el numeral anterior, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, incumplió el contrato No. 274-2002 y sus adiciones, por: 1) no haber reconocido y pagado las sumas que por concepto de tiempo adicional de los especialistas en revisión de diseños, se causaron durante la Etapa de Construcción; 2) por no haber pagado el saldo insoluto en la Etapa de Preconstrucción; 3) por no haber pagado el valor de la Supervisión de las actividades del contrato de obra relacionadas con la intervención en espacio público y 4) por no haber pagado el valor de la Supervisión de la Etapa de Construcción, desde el vencimiento del plazo de dicha etapa, hasta la fecha definitiva de recibo de las obras, conceptos todos estos reclamados durante la ejecución del contrato [sic] el CONSORCIO VÍAS PARA LA PAZ.
B. CONDENATORIAS PRIMERA.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU– a reconocer y pagar a los miembros integrantes del CONSORCIO VÍAS PARA LA PAZ integrado por INTERSA S.A. y ETA S.A., las siguientes sumas de dinero: 1) La suma de CIENTO TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA MIL CUATROCIENTOS PESOS ($137’680.400) por concepto de tiempo adicional de los especialistas en la revisión de diseños durante la Etapa de Construcción. 2) La suma de CIENTO NUEVE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CUARENTA Y CUATRO PESOS ($109’283.044), por concepto de saldo insoluto en [sic] de la Etapa de Preconstrucción. 3) La suma de DOSCIENTOS UN MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($201’480.000), por concepto de Supervisión de actividades del contrato de obra relacionadas con la intervención espacio público, y 4) La suma de MIL SESENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS QUINCE MIL TRESCIENTOS NOVENTA PESOS ($1.063’715.390), por concepto de Supervisión de la Etapa de Construcción, desde el vencimiento del plazo de dicha etapa, hasta la fecha definitiva de recibo de las obras, para un total de MIL QUINIENTOS DOCE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS (1.512’158.834).
SEGUNDA.- Que las sumas pretendidas se actualicen a la fecha de la sentencia que imparta el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, teniendo en cuenta la diferencia del valor adquisitivo de la moneda entre la fecha que se ocasionó el perjuicio y la fecha del fallo, mediante la aplicación de criterios técnicos de corrección. TERCERA.- Se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo”. 2.
En apoyo de sus peticiones, la parte demandante relató los siguientes hechos: 1. El 11 de junio de 2002, el IDU y el Consorcio Vías para la Paz (en adelante, el Interventor) celebraron el contrato No. 274/2002, cuyo objeto consistió en el seguimiento técnico, administrativo, legal, financiero y ambiental al cumplimiento de las obligaciones que la Unión Temporal Américas Tramo 1 (en adelante, el Constructor) asumió frente al IDU en razón del contrato de obra 220 de 2002 para la adecuación de la Troncal las Américas al sistema de transporte masivo Transmilenio. 2.
La ejecución del contrato de interventoría se dividió en 3 etapas. En la de preconstrucción, el Interventor debía revisar los planes de manejo de tráfico, señalización y desvíos que presentara el Constructor, como también los diseños elaborados para la ejecución de las obras. En la de construcción, el Interventor debía verificar que el Constructor ejecutara las obras de acuerdo con las especificaciones técnicas pactadas y que cumpliera con las obligaciones de gestión social, ambiental y manejo de tráfico.
Y, en la de adecuación y mantenimiento, el Interventor debía inspeccionar las labores de adecuación de los desvíos, vigilar las actividades de mantenimiento de la infraestructura construida en la etapa de construcción y presentar el informe final al IDU. 3. El valor del contrato de interventoría se estimó en la suma de $2.378’000.000, que se discriminó así: (i) $198’602.380 por la etapa de preconstrucción;
(ii) $1.492’279.682 por la etapa de construcción; (iii) $339’117.938 por la etapa de adecuación y mantenimiento; y, (iv) 348’000.000 por los desembolsos que se efectuaran con cargo al Fondo de Cubrimiento. Los recursos de este fondo se destinarían a pagar los ajustes de las actas mensuales por variaciones del IPC y las actividades de supervisión que se desarrollaran durante los meses adicionales a la duración estimada de cada una de las 3 etapas. 4.
El valor del contrato se estimó para efectos fiscales, pues su valor efectivo –indeterminado pero determinable– resultaba de aplicar la siguiente forma de pago: - Un pago anticipado equivalente al 20% del valor estimado de las tres etapas de ejecución. - En la etapa de preconstrucción, por los 3 meses de duración estimada, una suma mensual equivalente al 30% del valor definido para esta fase y el 10% contra la firma del acta de inicio de la etapa de construcción. Adicionalmente, el Interventor recibiría el 20% del valor definido para esta etapa por cada mes adicional a los 3 meses en que se estimó su duración. - En la etapa de construcción, por los 14 meses de duración estimada, una suma mensual equivalente al 5.7% del valor definido para esta fase.
El 20.2% restante se pagaría contra la suscripción del acta de recibo de la obras. Igualmente, el Interventor recibiría el 4% del valor establecido para esta etapa por cada mes adicional de mayor permanencia. - Finalmente, en la etapa de adecuación y mantenimiento, por los 9 meses en que se estimó su duración, una suma mensual equivalente al 8.75% del valor definido para esta fase, sin que se superara el 70% de esa suma.
El 30% restante se pagaría a la terminación de esta etapa. Adicionalmente, si dentro de los 8 meses siguientes al inicio de esta etapa, el Interventor no podía presentar el informe final por razones imputables al Constructor o al IDU, recibiría una suma mensual equivalente al 7% del valor definido para esta fase. 5. Señaló que, durante la ejecución del contrato de interventoría, se suscribieron 2 adiciones y 7 otrosíes, en virtud de los cuales se modificó el plazo de las etapas de construcción, adecuación y mantenimiento, como también se modificaron los valores a pagar al Interventor. 6.
Adujo que las modificaciones al contrato de interventoría obedecieron principalmente a los retrasos en los que incurrió el Constructor en la confección de la obra. Así mismo, afirmó que estos cambios llevaron a que el Interventor ejecutara prestaciones de la etapa de construcción en la etapa de adecuación y mantenimiento del contrato, lo que alteró su equilibrio económico. 7.
Afirmó que, en diciembre de 2004, se solicitó la intervención de un amigable componedor –que a la postre no instaló– para obtener el reconocimiento de: (i) un saldo no pagado de la etapa de preconstrucción –cuya duración efectiva fue menor a la estimada–; (ii) los mayores costos que soportó por la revisión de diseños en la etapa de construcción –obligación que debía cumplirse en la etapa de preconstrucción–, (iii) los costos adicionales y no previstos que se causaron por la supervisión de las obras de espacio público ejecutadas por el Constructor; y, (iv) los costos que soportó por la supervisión de las obras luego de concluida la etapa de construcción y hasta la fecha de recibo definitivo. 8.
Indicó que el 31 de diciembre de 2004 venció el plazo de la etapa de adecuación y mantenimiento y agregó que, a pesar de ello, el IDU obligó al Interventor a continuar con la supervisión y vigilancia de las actividades adelantadas por el Constructor. 9. Relató que el Interventor, en mayo del 2005, solicitó que se liquidara el contrato y se reconocieran los costos reclamados en la solicitud presentada para la intervención de un amigable componedor.
Destacó, además, que el IDU pidió los soportes de los costos que asumió el Interventor por la supervisión de las obras después del vencimiento de la etapa de construcción, pero no accedió finalmente a su pago. Por último, señaló que el 17 de junio de 2007 las partes suscribieron el acta de liquidación bilateral del contrato, en la que el Interventor introdujo varias salvedades con el objeto de reclamar en sede judicial el pago de las sumas indicadas en las pretensiones de la demanda. 3.
En el acápite de fundamentos de derecho, la demandante citó las normas relativas al equilibrio financiero de los contratos estatales y sostuvo que el IDU no cumplió la obligación de preservar las condiciones económicas existentes al momento de contratar, pues se negó a reconocer los mayores costos que soportó el Interventor por el desplazamiento del cronograma y por las actividades que adelantó luego del vencimiento del plazo estimado de ejecución. Por otra parte, señaló que, a título subsidiario, la entidad debía compensar tales costos, pues de lo contrario se enriquecería injustificadamente. 2.
Los argumentos de defensa de la parte demandada 1. En su sentencia, el Tribunal Administrativo aludió a los argumentos de defensa del IDU, que sostuvo que no incumplió sus obligaciones y que no se presentaron hechos imprevistos o imprevisibles tras la celebración del contrato que alteraran su equivalencia prestacional. 2. Respecto del saldo no pagado en la etapa de preconstrucción, afirmó que esta fase terminó 1 mes y 19 días después de su inicio, es decir, antes de los 3 meses en que se estimó su duración. Con base en esta consideración, afirmó que el Interventor tenía derecho a un pago proporcional, que efectivamente recibió, y no –como se pretende en la demanda– al valor que resulta multiplicar el valor mensual pactado por los 3 meses de duración estimada. 3.
En lo relativo a los costos que se causaron por la revisión de diseños durante la etapa de construcción, el IDU afirmó que el Interventor recibió todos los pagos a los que tenía derecho en esta etapa según la cláusula 10ª del contrato. Agregó que no era procedente un reconocimiento adicional, pues, al elaborar su propuesta, el Interventor debió costear los honorarios y salarios del personal empleado para el cumplimiento de sus obligaciones. 4.
Sobre la reclamación de los costos por la supervisión de las intervenciones en el espacio público, la entidad aseveró que el Interventor estaba obligado a inspeccionar técnicamente las actividades del Constructor, las cuales incluían las obras en espacio público, por lo que no era procedente un reconocimiento adicional al valor pagado en la etapa de construcción. 5.
En relación con los costos causados por la inspección de las obras luego de terminada la etapa de construcción, el IDU destacó que, en diciembre 30 de 2003, el Interventor suscribió voluntariamente el acta No. 53 de finalización de la etapa de construcción e inicio de la etapa de adecuación y mantenimiento, en la cual dejó constancia de algunas obras menores por ejecutar.
Aseveró que, por esta razón, a partir de enero de 2004, el Interventor solo tenía derecho a recibir el valor pactado para la etapa de adecuación y mantenimiento, que el IDU efectivamente pagó, pero no a otro tipo de reconocimientos. Adicionalmente, indicó que el Interventor conservaba la obligación de supervisar las obras menores que se identificaron en el acta de terminación de la etapa de construcción, sin que por eso se tuviera que pagar un valor adicional al pactado para la etapa de adecuación y mantenimiento. 6.
Finalmente, adujo que el Interventor consintió libremente la prórroga de las etapas en las que se dividió la ejecución del contrato y que las actividades ejecutadas en el mayor plazo se remuneraron según lo pactado en su cláusula 10º. Apoyado en esta consideración, señaló que las pretensiones de la demanda revelaban el desconocimiento de la fuerza obligatoria de las convenciones modificatorias y la vulneración del principio de respeto por los actos propios. 3.
Los fundamentos de la sentencia impugnada 1. Para fundamentar su decisión, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca adujo las siguientes razones: 1. Respecto del saldo pendiente de pago en la etapa de preconstrucción, indicó que si bien es cierto que el Interventor formuló esta reclamación en la ejecución del contrato, el IDU la respondió manifestando que era improcedente, pues solo debía pagarse el valor correspondiente a la duración efectiva de esta fase y no al que resultaba de su duración estimada. 2.
En lo relativo a los costos que se causaron por la revisión de diseños durante la etapa de construcción, señaló que en el dictamen pericial se mencionaron comunicaciones remitidas al Constructor de la obra que, presuntamente, demostrarían que se adelantó esta actividad. No obstante, precisó que tales documentos no se aportaron al expediente, por lo que este hecho no fue probado. 3.
En lo que atañe a los costos que soportó el Interventor por la supervisión de las intervenciones en el espacio público, aseveró que si bien no se pactó expresamente la obligación de inspeccionar estas obras, las mismas estaban comprendidas en el alcance del contrato de obra pública. Agregó que el objeto del contrato de obra está ligado inescindiblemente al de interventoría, por lo que no es procedente ordenar pagos adicionales a favor del Interventor. 4.
Finalmente, en lo que concierne a los costos causados por la inspección de las obras luego de terminada la etapa de construcción, el Tribunal afirmó que no hay elementos de juicio suficientes para concluir que el Interventor sufrió el demérito patrimonial indicado en la demanda. Por otro lado, señaló que los mayores costos que se generaron como consecuencia de la inspección de las obras desde junio de 2004 fueron pagados por el IDU, tal y como se desprende del Acta No. 65, que no fue objetada por el Interventor.
2. EL RECURSO DE APELACIÓN 1. La parte demandante solicitó que se revoque la sentencia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. En apoyo de esta pretensión planteó los siguientes reparos: 1. Señaló que la decisión de negar las pretensiones relacionadas con el saldo pendiente de pago en la etapa de preconstrucción no se motivó, pues el Tribunal solo reseñó los motivos por los que el IDU no accedió a ello.
Aseveró que el Tribunal no expresó las razones por las que, en su criterio, no debía pagarse el valor estimado total pactado para la etapa de preconstrucción y desconoció que (i) el contrato no condicionó su pago a la duración efectiva de la etapa y (ii) que se alteraron las condiciones existentes al momento de proponer, pues la etapa de preconstrucción del contrato de obra inició antes que la de interventoría, lo que generó costos no previstos y alteró el equilibrio financiero del contrato.
Destacó, además, que en el dictamen pericial practicado en el proceso se concluyó que sí era viable el pago de $104’862.058 por este concepto, prueba que no fue valorada por el Tribunal. 2. Criticó la conclusión del Tribunal sobre la inexistencia de elementos de prueba que acrediten que el Interventor revisó diseños del Constructor tras la terminación de la etapa de preconstrucción. La inconformidad se centró en que los documentos que demostraban este hecho sirvieron de soporte al perito para la elaboración del dictamen, como se deducía del cuestionario formulado y de las manifestaciones hechas por el experto.
Adicionalmente, destacó que el Tribunal no justificó por qué no le otorgó credibilidad al dictamen, en el que se concluyó que el Interventor soportó costos adicionales por $137’680.400 debido a la revisión de los diseños en la etapa de construcción. 3. Manifestó su inconformidad con la conclusión según la cual el IDU pagó los costos que se causaron por la mayor permanencia en la supervisión de las obras luego de la terminación de la etapa de construcción y del inicio de la de adecuación y mantenimiento, para lo cual señaló que el Tribunal confundió el “pago de las adiciones durante la duración del contrato, con los costos de mayor permanencia después del plazo del contrato”.
Por otro lado, indicó que el Interventor, no solo en la etapa de adecuación y mantenimiento, sino luego de terminado el plazo de ejecución del contrato, continuó supervisando las obras en razón de la “coerción indebida” que ejerció el IDU. Con base en esta dos consideraciones, aseveró que los costos adicionales por la supervisión de las obras no se amortizaron con la tarifa mensual pagada en la etapa de adecuación y mantenimiento.
Por último, precisó que, a diferencia de lo sostenido en la sentencia, el dictamen pericial acreditaba la mayor permanencia en la inspección de las obras por 41 meses adicionales y, además, la cuantía de los costos que se produjeron por ello. 2. El 4 de marzo de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación[2], el cual fue admitido por esta Corporación el 21 de agosto de 2013[3].
El 22 de octubre de 2013 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[4]. En sus alegatos, la parte demandada dijo atenerse a los argumentos de defensa expuestos en la contestación[5]. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. 3. CONSIDERACIONES 1.
Jurisdicción y competencia Según el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo (CCA)[6], la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para resolver las controversias que se originen en la actividad de las entidades públicas. De otro lado, el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 establece que la autoridad competente para conocer las controversias derivadas de los contratos estatales es la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
El contrato objeto del litigio es estatal, pues fue celebrado por una entidad pública, como es el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU[7]. Por lo tanto, esta jurisdicción es la llamada a resolver la controversia. Por otra parte, de acuerdo con el artículo 129 del CCA, el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos.
El numeral 5º del artículo 132 del mismo estatuto establece que los tribunales administrativos conocen en primera instancia de los asuntos referentes a los contratos de las entidades estatales, cuando la cuantía del proceso supere los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. En la fecha de presentación de la demanda –12 de junio de 2009–, esta cuantía equivalía a $248’450.000.
El valor de la pretensión mayor se estimó en una suma superior a esa: $1.063’715.390. En consecuencia, la Sala es competente para desatar el recurso de apelación, pues el proceso tiene vocación de doble instancia. 2. El objeto de la apelación Con el objeto de resolver el recurso, la Sala examinará, de cara a los reparos de la apelante, los siguientes problemas: i) Si el Tribunal Administrativo motivó la decisión de negar las pretensiones en las que se pidió el pago del saldo pendiente para completar el valor estimado de la etapa de preconstrucción. De concluirse que esta determinación no se motivó, se estudiará si es procedente ordenar su pago porque el IDU incumplió su obligación de pagar el valor estimado total de esta etapa o porque se presentaron hechos sobrevinientes en la ejecución del contrato que alteraron su equilibrio financiero. ii) Si existen medios de prueba que acrediten que el Interventor, una vez terminada la etapa de preconstrucción, continuó con la revisión de los diseños presentados por el Constructor y los costos en los que incurrió por ello.
De encontrarse probada esta hipótesis fáctica, se estudiará si es procedente ordenar su pago. iii) Si existen medios de prueba que demuestren que, en razón de la supervisión de las obras ejecutadas después de la terminación de la etapa de construcción, el Interventor soportó costos adicionales y no previstos que el IDU no pagó. De ser ese el caso, se analizará si es procedente condenar a la entidad a su compensación. Según lo reseñado anteriormente, en la sentencia apelada también se negó la petición del Interventor de que se condenara al IDU a pagar los costos que soportó por la supervisión de las intervenciones del Constructor en áreas de espacio público.
En el recurso de apelación, la demandante enunció la razón de esa decisión: “el fallador encuentra en la cláusula 14 del contrato de interventoría el fundamento de tal obligación afirmando que si bien no estaba señalada claramente dicha actividad, era claro que al interventor le correspondía ejercer funciones de supervisión de obras relacionadas con la intervención del espacio público, pues se hace evidente que en el contrato se acordó dentro de las obligaciones del contratista llevar todas aquellas actividades que fueran necesarias para que él pudiera verificar que el contratista encargado de la obra, estaba dando cabal cumplimiento a sus obligaciones (…) Con base en lo anterior, el fallador se abstiene de reconocer cargos extras por las obras desempeñadas en el espacio público”.
No obstante, no expuso ningún reparo o motivo de inconformidad en relación con este fundamento de la decisión, ni este puede deducirse, así sea implícitamente, de los otros cargos formulados en la impugnación. De acuerdo con los artículos 212 del CCA[8] y 352 del CPC[9], el apelante tiene la carga de sustentar la impugnación. Con fundamento en estos enunciados, la Subsección ha dicho que el apelante debe formular reparos a los aspectos del fallo que le resultan desfavorables y que sus referencias argumentativas delimitan la competencia del juez de segunda instancia[10].
Como no se expresaron reparos a esta decisión, ni éstos pueden deducirse de los motivos de inconformidad que sí se adujeron contra los otros puntos de la decisión, el apelante dejó desprovista a la Sala de elementos de juicio que le permitan revisar este aspecto de la sentencia. Por lo tanto, este asunto no será objeto de análisis en esta instancia. 3.
Motivación de la sentencia Para motivar la decisión, la Sala abordará los problemas en el mismo orden en que se identificaron, el cual refleja la sucesión de las etapas en las que se dividió la ejecución del contrato de interventoría[11]. 1. La presunta existencia de un saldo pendiente de pago por las actividades adelantadas en la etapa de preconstrucción La apelante expresó su inconformidad con la decisión de no ordenar al IDU el pago de $109’283.044, suma que correspondería al saldo pendiente de cancelar para completar el valor estimado (3 meses) que se pactó para la etapa de preconstrucción. Según lo planteado en el recurso, el Tribunal Administrativo no motivó este punto de la sentencia porque no expresó las razones que lo llevaron a concluir que no debía pagarse el valor estimado total pactado para la etapa de preconstrucción. De esta manera, según el apelante, se desconoció que (i) el contrato no condicionó su pago a la duración efectiva de la etapa de preconstrucción y (ii) que se alteraron las condiciones técnicas existentes al momento de proponer, pues la etapa de preconstrucción del contrato de obra inició antes que la del contrato de interventoría, lo que generó costos no previstos y alteró su equilibrio financiero.
La motivación de las decisiones judiciales, que constituye un deber de los jueces y un elemento constitutivo de la garantía al debido proceso[12], involucra el examen crítico de las pruebas sobre los hechos y la formulación de los razonamientos legales necesarios para fundamentar la decisión, como se deduce del artículo 304 del CPC. No basta, pues, tener razones para adoptar la decisión, sino que hace falta expresarlas analíticamente.
Las razones que justifican la decisión corresponden a las premisas fácticas (los hechos probados) y a las premisas jurídicas (las normas aplicables al caso). En este orden de ideas, la decisión no estará justificada si no se deriva lógicamente de las premisas expresadas en el razonamiento[13]. Analizado el texto de la providencia impugnada, se advierte que, efectivamente, el Tribunal no motivó este punto del fallo, pues para resolverlo únicamente afirmó: “si bien es cierto que el contratista puso en conocimiento de la entidad contratante su inconformidad respecto de unos saldos no reconocidos, también lo es que la demandada entregó las respuestas correspondientes a cada una de ellas; así, por ejemplo la entidad dejó claro que de acuerdo con el contrato la etapa de preconstrucción tendría un tiempo estipulado de 90 días calendario, sin embargo se vio reducida a 45, por lo cual la entidad no tenía por qué reconocer los 90 días solicitados”.
Como se observa, el a quo se limitó a enunciar los motivos por los que el IDU negó la reclamación del Interventor; sin embargo, no expresó las razones que lo llevaron a negar esta pretensión o a considerar que la posición de la parte demandada estaba sustentada en el contrato, su régimen y en el derecho aplicable al caso. Definido lo anterior, se debe analizar, en primer lugar, si es procedente ordenar el pago del saldo que presuntamente se adeuda al Interventor porque el IDU incumplió su obligación de pagar el valor estimado total de esta etapa.
En un apartado posterior, se analizará el argumento relativo a la ruptura del equilibrio financiero del contrato. Según lo planteado en la demanda y en las comunicaciones remitidas en la ejecución del contrato, el IDU incumplió la obligación de pagar el valor total de la etapa de preconstrucción, pues, aunque esta fase tuvo una duración inferior a la estimada, el contrato “en ninguna parte supeditó el valor total de la Etapa de Preconstrucción a la duración de la misma”[14].
Con el objeto de resolver este problema, se analizarán las estipulaciones pertinentes del contrato de interventoría para luego examinar los hechos que se encuentran probados. En la cláusula 4ª, las partes estipularon que el plazo estimado de duración del contrato de interventoría sería de 26 meses contados a partir de la fecha de inicio[15], pero aclararon que el plazo real podría ser superior o inferior al estimado “en el caso de que el término de duración de cada una de las etapas en la cuales se divide este Contrato pueda ser menor o mayor”[16].
Según el numeral 5.1 del contrato, las labores del Interventor en la etapa de preconstrucción se ejecutarían a partir del día siguiente a la fecha de inicio del contrato y terminarían con la suscripción del acta de inicio de la etapa de construcción. Las partes estimaron que duraría 3 meses. Las principales obligaciones que debía cumplir el Interventor en esta etapa consistían en (i) verificar que el Constructor movilizara los equipos y tuviera a disposición los frentes de trabajo (núm. 5.1.1);
(ii) presentar al IDU un informe con los resultados de la revisión del plan de manejo de tráfico, señalización y desvíos presentado por el Constructor (núm. 5.1.2); y, (iii) entregar al IDU, dentro los 15 días siguientes al recibo de los diseños definitivos, un informe con el resultado de su revisión (núm. 5.1.3). En este mismo numeral se indicó que el Constructor debía presentar al Interventor los diseños “a más tardar al vencimiento del segundo mes calendario contado desde la fecha de iniciación del Contrato de Obra”[17].
La remuneración del Interventor se pactó en función de la duración de cada una de las etapas en las que se dividió la ejecución del contrato. En la cláusula 7ª, las partes pactaron que el valor estimado del contrato de interventoría era de $2.378’000.000, de los cuales $198’602.380 correspondían al valor a pagar en la etapa de preconstrucción. No obstante, en esta misma cláusula se precisó que el valor efectivo a pagar al Interventor era indeterminado pero determinable, pues sería el resultado de aplicar la forma de pago prevista en la cláusula 10ª.
Así, en lo que a la etapa de preconstrucción atañe (numeral 10.2.1), se estableció que por cada mes calendario contado desde la fecha de inicio y hasta la terminación de la etapa de preconstrucción, el Interventor recibiría una suma mensual equivalente al treinta (30%) del valor pactado para esta fase. Así mismo, se acordó que “[p]or fracción de mes la remuneración será proporcional a la fracción” y que, a la terminación de la etapa, el Interventor recibiría el valor restante pactado para esta fase, esto es, el 10% del estipulado.
Reseñadas las cláusulas que gobiernan la controversia, corresponde analizar las pruebas sobre la duración efectiva de la etapa de preconstrucción y el valor pagado por el IDU al Interventor. En el expediente está demostrado que el 24 de junio de 2002, el Director de Construcciones del IDU le comunicó al Interventor la orden de iniciar la ejecución de la interventoría[18].
En consecuencia, el plazo de esta primera etapa empezó a correr el 25 de junio de 2002. De otro lado, está probado que el 14 de agosto de 2002 se firmó el acta de inicio de la etapa de construcción[19]. En definitiva, tal y como se indicó en el dictamen pericial[20], se probó que la etapa de preconstrucción duró 1 mes y 19 días calendario, es decir que tuvo una duración inferior a la estimada (3 meses)[21].
Las pruebas que reposan en el expediente demuestran, además, que el IDU pagó el valor correspondiente a la duración efectiva de esta etapa: 1 mes y 19 días calendario. Este valor resulta de sumar el valor de las actas No. 3, 4, 5 y 6 más la amortización del pago anticipado, información que se registró en el acta de liquidación del contrato[22].
El Interventor no puso en tela de juicio que el IDU pagó el valor correspondiente a la duración efectiva de la etapa de preconstrucción; sin embargo, reclamó un pago adicional de $109’.283.044, que resulta de sumar el saldo para completar el valor estimado total más los intereses de mora causados desde el 14 de agosto de 2002 –fecha de terminación de la etapa de preconstrucción– hasta el 29 de diciembre de 2004[23].
Según el razonamiento de la demandante, el IDU debió pagar este saldo, pues “en ninguna parte se supeditó el valor total de la Etapa de Preconstrucción a la duración [efectiva] de la misma”[24]. Para la Sala no es atendible el argumento en que se funda la pretensión del Interventor, porque el contrato sí supeditó el valor a pagar en la etapa de preconstrucción a su duración efectiva y el IDU honró esa obligación. La intención de las partes quedó expresada en la cláusula 10.2.1, en la que se estableció que “por cada mes calendario contado desde la fecha de iniciación y hasta la terminación de la etapa de preconstrucción” el Interventor tendría derecho a recibir una suma mensual equivalente al 30% del valor acordado para esta fase.
La inclusión de la preposición hasta, que indica el límite final de una trayectoria en el tiempo[25], impide adscribirle a la cláusula el significado en que se basa la pretensión del Interventor. Igualmente, interpretando la cláusula 10ª del contrato con arreglo al artículo 1620 del Código Civil, que indica que el sentido en que una estipulación pueda producir algún efecto deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producirlo, se llega a idéntica conclusión. En el numeral 10.2.1 las partes acordaron que por fracción de mes en la etapa de preconstrucción, “la remuneración será proporcional a la fracción”.
La lectura en la que se basa el Interventor conduce a que esta cláusula no produzca efecto alguno, pues si el IDU, con independencia de la duración efectiva de la etapa, debía pagar el valor resultante de su duración estimada (3 meses), esta previsión perdería todo sentido. La intención de las partes también se puede identificar al interpretar unas por otras las cláusulas del contrato, como dispone el artículo 1622 del Código Civil.
En el numeral 10.2, sobre la remuneración en la etapa de preconstrucción, las partes no pactaron expresamente que el Interventor tendría derecho a recibir al valor estimado de la etapa de preconstrucción, así la duración efectiva de esta fase fuera inferior a la proyectada. En contraste, sí lo hicieron en el numeral 10.3.1, relativo a la etapa de construcción, en la que convinieron que si esta fase “llegare a tener una duración inferior a los catorce (14) meses previstos en este Contrato, (…) el Interventor recibirá –en todo caso– el valor equivalente al 79.8% del valor sin ajustes ofertado por el Interventor en su Propuesta (…) como si la Etapa de Construcción hubiese tenido la duración estimada”[26].
Si las partes hubieran querido garantizar el pago del valor estimado total de la etapa de preconstrucción, habrían incluido una previsión similar a la que introdujeron para la fase de construcción, pero no lo hicieron. En cambio, como ya se vio, para esa fase sí pactaron expresamente el pago por fracción de mes. En conclusión, el IDU no incumplió la obligación de pagar las sumas causadas en la etapa de preconstrucción, pues el Interventor no tenía derecho al pago del valor estimado total, sino al que resultara de su duración efectiva.
Ahora bien, como ya se indicó, en la fundamentación de la demanda se planteó que el pago reclamado también debe ordenarse por una presunta alteración del equilibrio financiero del contrato. Aunque la parte demandante no explicó con la claridad deseable cuál fue la causa de la alteración, ésta puede deducirse de una valoración conjunta de los hechos relatados y de las pruebas aportadas para su demostración. Según lo planteado por el Interventor, al 25 de junio de 2002, fecha en la que inició sus labores, habían transcurrido 41 días desde el inicio de la etapa de preconstrucción del contrato de obra.
Por esa razón, adujo en su demanda que debió aumentar el rendimiento del personal (mayores horas hombre) con el fin de cumplir sus obligaciones en un menor tiempo, lo que generó costos no previstos. Así, en la comunicación del 11 de octubre de 2002, el Interventor le pidió al IDU que pagara el valor equivalente a la duración estimada de esta etapa, pues “un pago del valor de la Etapa de Preconstrucción, proporcional al tiempo de trabajo sin tomar en cuenta la dedicación de personal, como lo considera la Directora Técnica Legal, en su memorando STCC-6500-0658 de agosto 27 de 2002, no cubre los costos previstos en nuestra oferta y significa necesariamente una afectación del equilibrio económico de nuestro contrato”[27].
La alegación de la Interventoría se basa, en los términos del artículo 4.8 de la Ley 80 de 1993, en la alteración de una condición existente al momento de proponer, consistente en que la etapa de preconstrucción del contrato de interventoría se desarrollaría en paralelo con la del contrato de obra pública o, lo que es lo mismo, que iniciarían y terminarían en las mismas fechas.
Sin embargo, no se probó que esta condición se hubiera establecido para la ejecución de los contratos. Al proceso se aportaron los términos de referencia del concurso público para la contratación de la interventoría. En el numeral 1.11 se indicó que los interesados debían “conocer todas las características del Pliego de Condiciones mediante cual se seleccionó al Contratista [Constructor], incluyendo en particular el Contrato de Obra”[28].
Por otra parte, en el numeral 1.5 se indicó que los pliegos de condiciones de la licitación y la minuta del contrato de obra pública integraban los términos del concurso. Estos documentos –pliego de condiciones y minuta del contrato de obra– no se aportaron al proceso; por ende, no es posible establecer, de una parte, si contenían dicha condición, y, de otra, si al momento en que el interventor presentó su oferta –que tampoco reposa en el expediente–, una condición técnica era que la etapa de preconstrucción de los dos contratos se desarrollaría en paralelo.
Pese a lo anterior, los elementos de juicio que obran en el proceso sí permiten inferir razonadamente que, a la fecha de cierre del concurso, los interesados y proponentes debían conocer que la etapa de preconstrucción del contrato de obra podría iniciar antes que la del contrato de interventoría. Por un lado, en el expediente obra copia auténtica del contrato de obra[29] –no de la minuta que hacía parte de los términos de referencia del concurso– que se firmó el 25 de abril de 2002.
En la cláusula 5.1 del contrato de obra se pactó que la etapa de preconstrucción empezaría con la orden que impartiera el IDU[30], pero su inicio no se condicionó a la celebración del contrato de interventoría y mucho menos al inicio de la etapa de preconstrucción de éste. Por otro lado, de acuerdo con la adenda No. 4 del 24 de abril de 2002, el cierre del concurso del contrato de interventoría y la fecha máxima para presentar propuestas era el 30 de abril de 2002[31] (5 días después de la celebración del contrato de obra).
En esa misma adenda, con el objeto de garantizar que los interesados conocieran las condiciones del contrato de obra pública, se estableció que “[e]n caso de que el día anterior a la fecha prevista para el cierre del presente concurso no se hubiera suscrito el Contrato de Obra con el Contratista por cualquier causa se entenderá que ha ocurrido un evento de fuerza mayor que obligará a prorrogar la fecha del presente Concurso”.
Por lo tanto, en concordancia con lo expresado en los párrafos anteriores, se puede inferir que en la fecha de cierre del concurso el Interventor sabía o debía saber que no era una condición técnica que la etapa de preconstrucción iniciara en la misma fecha que la del contrato de obra. Así las cosas, se observa que el Interventor presentó su oferta conociendo que la etapa de preconstrucción del contrato de obra no iniciaría necesariamente en la misma fecha que la del contrato de interventoría, o habiendo presentado su oferta antes de que cerrara el concurso, persistió en ella a sabiendas de ese hecho[32].
Más aún, el Interventor firmó el contrato de interventoría y en su cláusula 22 declaró que conoció “a) el Pliego de la Condiciones de la Licitación Pública IDU-LP-GTM-100-2001 con todos sus documentos anexos y adendos [y] b) el Contrato de Obra Pública con sus correspondientes Apéndices” y aceptó que “no podrá reclamar o eximirse de responsabilidad alguna ante el IDU por la omisión en el análisis que debió realizar de conformidad con lo previsto en esta cláusula [22]”.
En otras palabras, el demandante declaró que conocía el contrato de obra, cuyo contenido, como ya se dijo, permitía inferir que no era una condición que la etapa de preconstrucción debiera iniciar al tiempo que la del contrato de interventoría. En conclusión, el IDU no incumplió sus obligaciones y, además, no se probó un cambio de las condiciones técnicas que alterara el equilibrio financiero del contrato.
Si bien en el dictamen pericial se cuantificaron los costos en los que incurrió el Interventor por los mayores recursos humanos que empleó en la etapa de preconstrucción, según lo acabado de expresar en este acápite, no hay un título jurídico para atribuir al IDU la obligación de pagarlos. En consecuencia, no es procedente revocar este aspecto de la sentencia apelada. 2.
Los costos no previstos que se causaron por la revisión de diseños en la etapa de construcción En el recurso de apelación, la demandante también manifestó su disenso con la conclusión del Tribunal según la cual no hay elementos de juicio para afirmar que la revisión de los diseños se prolongó más allá de la terminación de la etapa de preconstrucción. A juicio del apelante, el dictamen pericial prueba este hecho, en la medida que las conclusiones a las que llegó el experto se fundamentan, a su vez, en los documentos que aluden a las revisiones de los diseños en la etapa de construcción. Por esa razón, en la impugnación adujo que los costos directos (honorarios y salarios) del personal responsable de esta actividad deben pagarse en adición a las sumas mensuales que el IDU abonó en la etapa de construcción. De acuerdo con lo anterior, corresponde a la Sala establecer si en el expediente hay evidencias que demuestren que el Interventor, luego de terminada la etapa de preconstrucción (14 de agosto de 2002), efectuó revisiones adicionales a los diseños del Constructor, así como los costos que soportó por ello.
De haber prueba de estos hechos, se analizará si es jurídicamente procedente su pago; en caso contrario, se confirmará la sentencia apelada, pues, según el artículo 177 del CPC, el demandante soporta la carga de la prueba: sus pretensiones no prosperan si los elementos de juicio aportados al proceso no permiten superar el estándar de prueba para este tipo de casos.
Dejando de lado prueba pericial practicada a petición de la parte demandante –que será objeto de un análisis posterior–, no se encuentran en el expediente medios demostrativos que acrediten que el Interventor, en la etapa de construcción del contrato, revisó nuevos diseños presentados por el Constructor o que efectuó revisiones adicionales por ajustes o correcciones a los que se presentaron en la etapa de preconstrucción[33].
En el expediente reposan dos documentos –aportados por la demandante– que conciernen a este punto de la controversia. El primero es una comunicación del 11 de octubre de 2002, en la que el Interventor reclamó el pago del valor estimado total de la etapa de preconstrucción aduciendo, entre otras razones, que “el tiempo previsto por la Interventoría para esta evaluación [se refiere a evaluación de diseños eléctricos y de redes de telefonía y acueducto] fue necesario ampliarlo hasta la aprobación final de las Empresas de Servicios Públicos”[34], aprobación de la cual no se tiene prueba en el expediente.
El segundo documento corresponde a un cuadro de elaboración propia del Interventor, que se acompañó a la solicitud de intervención del amigable componedor presentada al IDU el 24 de diciembre de 2004[35]. En este se discriminaron los costos del personal (director de interventoría, urbanista, especialistas en estructuras, pavimentos, manejo hidráulico y diseño geométricos) que estuvo involucrado en la revisión de los diseños.
De los anteriores medios de prueba no se puede deducir que el Interventor revisó nuevos diseños presentados por el Constructor o que tuvo que efectuar revisiones adicionales por ajustes o correcciones a los que le fueron presentados en la primera etapa del contrato. Estos dos documentos no aportan ningún grado de confirmación a la hipótesis fáctica en que se basa la pretensión del Interventor.
Tan solo demuestran que, antes de la presentación de la demanda, el Interventor reclamó directamente al IDU pagos adicionales a los pactados para la etapa de construcción, pero no las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que presuntamente se presentaron las revisiones de los diseños. En el expediente no está probado, entonces, si las revisiones se llevaron a cabo después del 14 de agosto de 2002, fecha en la que terminó la etapa de preconstrucción e inició la de construcción. Si en gracia de discusión se aceptara que las revisiones de los diseños tuvieron lugar en la etapa de construcción, lo cierto es que tampoco se demostraron la causas que las motivaron.
No existen, por ejemplo, elementos de juicio que permitan establecer si la revisiones obedecieron a defectos de los diseños inicialmente examinados por el Interventor. La ausencia de pruebas sobre este punto es relevante, pues si las revisiones obedecieron a defectos que el Interventor debió advertir en la etapa de preconstrucción, no sería procedente reconocer los costos en los que incurrió por su revisión en la fase de construcción, ya que serían atribuibles a su culpa.
La única prueba que hay en este punto es el acta de la reunión de control y cumplimiento de compromisos del 21 de agosto de 2002, celebrada luego de la firma del acta de inicio de la fase construcción, en la que el Interventor le informó al IDU que “se realizaron revisiones entre los diseñadores y asesores de la Interventoría, se aclararon dudas y se complementaron los diseños faltantes de la parte geométrica y de pavimentos, con lo cual se pudieron iniciar las calzadas de Transmilenio” (Subraya fuera del texto original)[36].
Ahora bien, en el dictamen pericial practicado a petición de la parte demandante, el perito relacionó otros documentos que demostrarían la revisión de diseños en paralelo con la construcción de las obras. Dice el dictamen: “Encontramos en los registros del archivo los siguientes oficios, que nos ilustran sobre las labores de la Interventoría en lo que respecta a diseños relacionados con la etapa de preconstrucción, hasta mediados de Octubre 28 de 2003, debido a las necesidades que implicaron los trabajos de las obras correspondientes al periodo de la etapa de construcción, esto quiere decir que las labores de los diseños se extendieron más allá de la etapa de preconstrucción. Entre los oficios podemos destacar: Oficio No. AT1-065-03 de enero 28/03, dirigido a la UNIÓN TEMPORAL AMÉRICAS, relacionado con Diseños del Espacio Público.
Oficio No. AT1-315 de 2003, dirigido a UNIÓN TEMPORAL AMÉRICAS, relacionado con Planos ajustes de espacio Público. Oficio No. AT1-542- 03 de mayo 13 de 2003, dirigido a la UNIÓN TEMPORAL AMÉRICAS, relacionado con diseños y construcción de espacio público. Oficio No. AT1-765-03 de junio 27 de 2003, dirigido a UNIÓN TEMPORAL AMÉRICAS, relacionados con planos y diseños de espacio público.
Oficio No. At1- 899-03 de julio de 2005 de 2003, dirigido a la UNIÓN TEMPORAL AMÉRICAS, relacionado con especificaciones mobiliario espacio público (…) Los siguientes oficios nos indican sobre los cambios de diseño en que participó la Interventoría en la estructura del pavimento durante la etapa de construcción y sus incidencias en el diseño geométrico del espacio público: Oficio No. AT1-1106-03 de septiembre 04 de 2003, dirigido a UNIÓN TEMPORAL AMÉRICAS relacionado con diseño de detalle de ampliación de losas de Transmilenio.
Oficio No. AT1-1219-03 de septiembre 18 de 2003, dirigido a UNIÓN TEMPORAL AMÉRICAS, relacionado con revisión a estructura de pavimento (…)”[37]. En el peritaje se relacionaron en total 15 comunicaciones remitidas por el Interventor al Constructor entre el 28 de enero de 2003 y el 18 de noviembre del mismo año, presuntamente relacionadas con la revisión de planos de espacio público, así como con el análisis de los diseños de la estructura de pavimento y de algunas orejas y conexiones vehiculares.
La conclusión a la que llegó el perito sobre la revisión de diseños en la etapa de construcción se basó exclusivamente en tales comunicaciones. Sin embargo, estos documentos, que no fueron aportados por la demandante en las oportunidades previstas en la ley procesal, tampoco se anexaron al dictamen pericial, omisión que si bien no afecta la validez de la prueba, pues esta sanción no está prevista en la ley, sí incide en su fiabilidad, esto es, en la apreciación de su mérito probatorio[38].
El dictamen pericial, en lo que a este asunto atañe, es una prueba indirecta, por cuanto su objeto no es propiamente el hecho principal (la revisión de diseños en la etapa de construcción), sino uno diferente, a saber: la existencia de 15 comunicaciones que, presuntamente, se relacionan con tales revisiones. Según el razonamiento del apelante, a partir de la prueba de este hecho puede inferirse una confirmación del principal, que es la revisión de los diseños en etapa de construcción. Para la Sala ese argumento no es atendible y, por tanto, este punto de la sentencia debe confirmarse.
El hecho de que no se hubieran aportado con la demanda ni anexado al dictamen pericial las 15 comunicaciones citadas impide afirmar que esté probado que el Interventor revisó diseños en la etapa de construcción por causas que no le son imputables. En efecto, al no conocerse el contenido de tales documentos, no puede establecerse si los mismos ofrecen elementos de confirmación o falsación de este hecho.
Así, por ejemplo, no se puede conocer si el contenido de las comunicaciones refleja simplemente órdenes de la Interventoría al Constructor para que realizara las intervenciones con arreglo a los diseños no objetados o si, por el contrario, demuestra la revisión de diseños que fueron presentados recién al momento de ejecutarse las obras, análisis probatorio que correspondía al juez y no al perito.
De la misma manera, la ausencia de estos documentos impide conocer si las presuntas revisiones a los diseños sobre las estructuras de los pavimentos obedecieron a cambios de las especificaciones técnicas del contrato de obra o si se generaron como consecuencia de errores u omisiones en los diseños que el Interventor no objetó antes de que iniciara la etapa de construcción[39].
En este contexto, no puede negarse, pero tampoco afirmarse la veracidad del hecho que en que se fundan las pretensiones de la demanda. En este punto es importante advertir que el análisis probatorio y sus conclusiones corresponden al juez y no al perito, cuyo dictamen no recayó sobre la existencia de las revisiones a los diseños por las que reclama la parte demandante, pues para la verificación de este hecho no se requería de especiales conocimientos técnicos, sino que podía ser determinado por el juez con base en los documentos respectivos.
El objeto de la pericia consistió en cuantificar los costos que el Interventor no amortizó con el valor pagado en la etapa de construcción, para ello, mencionó las comunicaciones relativas a la revisión de los diseños para contextualizar tales cálculos; sin embargo, por lo ya expresado, la sola referencia a tales comunicaciones no puede tenerse como una prueba concluyente de la revisión de los diseños en la etapa de construcción. Por las razones enunciadas, la Sala confirmará este aspecto de la sentencia recurrida. 3.
Los costos no previstos que se causaron por la supervisión de las obras de construcción en desarrollo de la etapa de adecuación y mantenimiento y luego de la terminación del plazo estimado del contrato de interventoría El apelante formuló reparos a la conclusión del Tribunal según la cual no hay elementos de juicio que acrediten que el Interventor soportó mayores costos por la vigilancia de las obras de construcción luego de iniciada la etapa de adecuación y mantenimiento, e incluso después de la terminación del contrato.
Las pruebas que reposan en el expediente sustentan este motivo de inconformidad con la decisión. En el dictamen practicado en el proceso, el perito cuantificó los costos que se causaron por la inspección de las obras en fechas posteriores a la terminación de la etapa de construcción con fundamento en la contabilidad del Interventor[40]. Las cuentas de cobro, facturas de venta y comprobantes de egreso que soportan los registros –agrupadas por mes de ejecución– se aportaron por la parte demandante y obran en tres cuadernos de pruebas independientes[41].
Por lo tanto, al margen de si hay un título para imputar al IDU la obligación de compensar estos costos, o si la entidad los debe reconocer, pero por un valor inferior al reclamado, la aserción de la sentencia recurrida carece de sustento. La conclusión del Tribunal según la cual el IDU, en el acta No. 65, pagó los costos que soportó el Interventor por la supervisión de las obras a partir de junio de 2004 tampoco es correcta.
De acuerdo con el acta No. 65 del 29 de mayo de 2007[42], el IDU efectuó dos reconocimientos. Por un lado, un saldo pendiente de pago por $77’598.544 causado en la etapa de construcción, que terminó el 30 de diciembre de 2003 con la suscripción del acta de terminación respectiva[43]. Por otro lado, una suma de $22’398.903 por las actividades ejecutadas en la etapa de adecuación y mantenimiento entre el 30 de mayo y el 29 de junio de 2004.
No es cierto, entonces, que el acta demuestre que el IDU pagó los costos por la supervisión de las obras entre junio de 2004 y mediados del 2007, fecha hasta la cual el Interventor habría permanecido prestando sus servicios. Un asunto diferente es que en el acta No. 65, suscrita antes de la liquidación bilateral del contrato de interventoría –que se acordó el 15 de junio de 2007–, el Interventor no incorporó expresamente una salvedad atinente a la mayor permanencia en la supervisión de las obras de construcción (la cual sí se incluyó en el acta de liquidación).
No obstante, esa omisión no enerva por sí sola la pretensión del demandante. Según lo ha sostenido esta Subsección, la ausencia de una salvedad en un acta distinta a la de liquidación no impide automáticamente el estudio de fondo de las respectivas reclamaciones y no constituye argumento suficiente para desechar las pretensiones, pues el juez debe considerar las circunstancias que motivaron la suscripción del documento[44].
El acta No. 65 del 29 de mayo de 2007 no constituye una convención modificatoria del contrato de interventoría que tuviera como objeto solucionar las diferencias que en ese momento ya existían sobre la compensación de los costos reclamados por el Interventor[45]. No, es un documento que se firmó para cumplir con lo pactado en el numeral 1.3 del contrato, según el cual las partes debían firmar actas de pago en las que constaran las sumas entregadas al Interventor[46].
En este caso, no está demostrado que la causa del acta No. 65 fuera compensar los costos por la mayor permanencia en la inspección de las obras. Por ende, la Sala analizará el fondo de la cuestión debatida. a. Los costos que se causaron por la supervisión de las obras de construcción en desarrollo de la etapa de adecuación y mantenimiento Con el fin resolver la controversia, resulta necesario analizar las estipulaciones relativas a la duración de las etapas de construcción y de adecuación y mantenimiento del contrato de interventoría, que remiten al clausulado del contrato de obra pública.
Esta remisión demuestra la coligación funcional y genética entre los dos negocios jurídicos, así como la relación de dependencia unilateral que hay entre uno y otro[47]. La etapa de construcción del contrato interventoría iniciaba al mismo tiempo que la del contrato de obra, esto es, con la firma del acta de inicio de la etapa de construcción. Esta acta, según lo visto en un apartado anterior, se suscribió el 14 de agosto de 2002.
La fase de construcción terminaba con la suscripción del “Acta de Recibo de Obras de Construcción y Obras para Redes”, documento que, según el numeral 1.2 del contrato, “Se entenderá de conformidad con el numeral 1.3 de la Cláusula 1 del Contrato de Obra”. El numeral 1.3 del contrato de obra definió el acta referida como “el documento que se firme entre el IDU, el Interventor y el Contratista para iniciar la Etapa de Mantenimiento, en los términos del numeral 28.1 de la CLÁUSULA 28 del Contrato”[48].
La etapa de adecuación y mantenimiento, que iniciaba con la firma del acta de recibo de obras, terminaba en “el momento de recibo a satisfacción por parte del IDU del Informe Final presentado por el Interventor en los términos señalados en la CLAUSULA 19 de este Contrato de Interventoría”[49]. En lo que atañe a la duración efectiva de la etapa de construcción, se probó que terminó el 30 de diciembre de 2003, día en el que se firmó el “Acta de Terminación del plazo de la Etapa de Construcción e inicio de Etapa de Adecuación y Mantenimiento”[50].
De otro lado, en el proceso se probó que a partir de la terminación de la etapa de construcción y del inicio de la de adecuación y mantenimiento, el IDU pagó los valores correspondientes a esta tercera fase. Este hecho no fue discutido por la demandante y se deduce del acta de liquidación bilateral del contrato, en la que se detalló el valor de las actas mensuales de pago de la etapa de adecuación y mantenimiento[51].
A pesar de que el IDU pagó las sumas mensuales pactadas para la etapa de adecuación y mantenimiento, el Interventor reclamó la compensación de los mayores costos que soportó al tener que inspeccionar las obras de construcción mientras se desarrollaba esta última fase contrato. Según se sostuvo en la demanda, el valor mensual pagado en la etapa de adecuación y mantenimiento hasta diciembre de 2004 no permitió amortizar los costos en que incurrió el Interventor, en la medida que el presupuesto elaborado para esta fase contempló recursos inferiores por la menor dedicación de personal.
Para determinar si, por este periodo, es procedente la pretensión de la demandante, es necesario remitirse al contrato de obra pública, pues, según quedó explicado, en ese negocio se establecieron los supuestos bajo los cuales se debía suscribir el acta de recibo de las obras (con la cual iniciaba la etapa de adecuación y mantenimiento). En la cláusula 28 del contrato de obra se estableció que esta acta se firmaría “una vez verificadas por el Interventor y el IDU las Obras de Construcción, y las Obras para Redes ejecutadas por el Contratista, de conformidad con lo dispuesto en los Apéndices A, B y C del Contrato (Especificaciones Particulares de Construcción, Especificaciones Generales de Construcción y Especificaciones de Redes de Servicios Públicos, respectivamente)”[52].
Para que el Interventor verificara las obras, el Constructor debía poner a su disposición la memoria técnica de cada una de ellas. Una vez cumplida esta obligación, el Interventor tenía un plazo de 20 días para “manifestar su aprobación o para formular solicitudes de corrección o complementación de las obras”. Si el Interventor encontraba que las obras no cumplían las especificaciones, se lo debía comunicar al Constructor para que adoptara los correctivos a los que hubiera lugar dentro de un plazo suplementario y, si vencido éste, no se atendían las observaciones, el IDU podría imponer multas por cada día de mora y declarar la caducidad del contrato[53].
El contenido de esas estipulaciones permite deducir que la suscripción del acta de recibo de obras no estaba sometida simplemente al cumplimiento del plazo estimado de la etapa de construcción. Por el contrario, según lo pactado en los contratos de obra e interventoría, se sujetó a la condición de que el IDU y el Interventor aprobaran las obras por cumplir con las especificaciones pactadas.
De hecho, en el parágrafo de la cláusula 5.2 del contrato de interventoría, se estableció que si los resultados previstos en los apéndices técnicos A y C del contrato de obra no se alcanzaban por defectos que el Interventor hubiera debido advertir, éste mantendría indemne al IDU por los perjuicios que sufriera[54]. El Interventor, según quedó demostrado en el proceso, firmó el acta de terminación de la etapa de construcción, lo cual presuponía la terminación de las obras de acuerdo con las especificaciones pactadas.
De otro lado, en el expediente no hay evidencia de que el IDU impusiera la suscripción de esa acta, a partir de la cual, según lo pactado en el contrato, el Interventor tendría derecho a recibir el valor mensual previsto para la etapa de adecuación y mantenimiento. En consecuencia, es improcedente que, en adición al valor mensual recibido en la tercera etapa del contrato, el Interventor reclame el pago de los costos que soportó debido a la mayor permanencia en la supervisión de las obras, pues debió verificar que éstas se entregaran con arreglo a las especificaciones pactadas.
Se debe advertir que en el acta de terminación de la etapa de construcción e inicio de la de adecuación y mantenimiento, el Interventor incluyó una observación según la cual se presentaban “pendientes por terminar y detalles de acabados, de acuerdo a lo informado en el comité del 30 de diciembre de 2003 las cuales se relacionan en los anexos 1 a 7”[55].
Así mismo, las partes declararon que tres intervenciones se exceptuaban de la terminación de la etapa de construcción: (i) las obras de drenaje y empalmes en los accesos al Barrio Marsella, (ii) obras de demolición y traslado del puente peatonal de la carrera 52 y (iii) las maniobras para el manejo de redes de CODENSA en tres puntos diferentes de la troncal.
Sin embargo, de este hecho no se sigue que el IDU deba asumir los costos reclamados por el Interventor. En lo que a los pendientes, remates y acabados atañe, se presume que estas intervenciones constructivas eran menores y que no eran necesarias para cumplir con los resultados especificados en los Apéndices A y C del contrato de obra pública, pues, según la cláusula 5.2 del contrato de interventoría, su completa terminación era un presupuesto para el inicio de la etapa de adecuación y mantenimiento.
Esto implica que, una vez firmada el acta, el Interventor solo tenía derecho a recibir el valor pactado para la etapa de adecuación y mantenimiento, ya que si los pendientes y acabados hacían imposible el cumplimiento de los resultados previstos en los Apéndices A y C del contrato de obra, no solo no había lugar a efectuar ningún pago adicional, sino que el Interventor se hacía responsable de los perjuicios que este hecho le produjera al IDU, según lo pactado en el parágrafo de la cláusula 5ª del contrato de interventoría. Ahora bien, si las intervenciones no revestían estas características, sino que eran obras mayores necesarias para cumplir los estándares técnicos –aspecto sobre el que no hay ninguna prueba en el expediente–, lo cierto es que, en este evento, el Interventor debería soportar los costos en los que incurrió por su vigilancia y no podría trasladárselos al dueño de la obra.
En efecto, de haber sido así, el Interventor no debió autorizar el inicio de la etapa de adecuación y mantenimiento, pues el contrato le imponía la carga de concederle un plazo suplementario al Constructor para que terminara las obras, mas no dar por concluida la etapa de construcción. En ese caso, no se desmejoraba la posición del Interventor, pues conservaba el derecho a recibir una suma mensual por cada mes que se prolongara el plazo estimado la etapa de construcción. En lo que concierne a las obras “exceptuadas de la terminación de la etapa de construcción”, se debe precisar que en el expediente no obran elementos de juicio que expliquen la circunstancias que llevaron a su exceptuar su terminación[56].
Lo que está probado es que el Interventor sabía que, en razón de lo pactado en la cláusula 10ª del contrato, una vez suscrita el acta de recibo de las obras, se iniciaría la etapa de adecuación y mantenimiento, en la que tendría derecho únicamente a recibir el pago de la suma mensual ofertada para esta fase. El Interventor firmó el acta de terminación de la etapa de construcción a sabiendas de que la exclusión de las obras no supuso un reconocimiento adicional para la etapa de adecuación y mantenimiento.
De hecho, no está probado que, para la suscripción del acta, el demandante lo solicitara. Por el contrario, en el acta de terminación de la etapa de construcción se declaró que “el recibo de los trabajos terminados, no releva al interventor de sus responsabilidades y obligaciones a que hace referencia el contrato”, dentro de las cuales estaban comprendidas la supervisión de la totalidad de las obras.
A las anteriores razones, que llevan a desestimar la pretensión del Interventor, se debe agregar que los documentos que reposan en el expediente demuestran que una parte significativa de las actividades de supervisión de obras entre enero de 2004 y diciembre del mismo año no guardan relación con las “obras exceptuadas”, sino con otro tipo de intervenciones.
El Interventor relacionó esas actividades en el documento anexo a la comunicación 081835 del 9 de octubre de 2006[57], y esta fue la información que sirvió de base al perito para concluir que efectivamente hubo una mayor permanencia en la inspección de las obras de construcción[58]. Bajo el título “actividades correspondientes a obras de la etapa de construcción, realizadas por la interventoría durante el año 2004”, el Interventor reportó las siguientes actividades: revisión de planos de semaforización; revisión de redes de gas natural (no redes eléctricas); inspección de la colocación de mezcla asfáltica; inspección de las reparaciones por desportillamientos de las losas por donde transitaban los vehículos; revisión de los pagos de EPS del Constructor; supervisión de la instalación de señales, baranda y mobiliario urbano en diferentes puntos de la troncal; participación en comités técnicos con el Constructor; entre otras.
Las referidas labores (supervisión de la colocación de mezcla asfáltica en la calzada, instalación de redes de gas natural e instalación de señales, barandas y mobiliario urbano) no corresponden a la inspección de las intervenciones exceptuadas en el acta de recibo, sino a la vigilancia de obras de construcción y obras para redes definidas en el contrato de obra[59], que, según la cláusula 5.2 del contrato de interventoría, debían estar completas para iniciar la etapa de adecuación y mantenimiento.
O bien corresponden a actividades que eran propias de la etapa de adecuación y mantenimiento (asistencia a comités, revisión de pagos de la seguridad del personal del Constructor, supervisión al mantenimiento de la infraestructura vial que se deterioró por la operación de los vehículos) que el IDU remuneró con la tarifa mensual pactada para esa fase.
Por las anteriores razones, no es procedente ordenar el pago de los costos reclamados por el Interventor el periodo que se desarrolló la etapa de adecuación y mantenimiento (enero a diciembre de 2004). b. Los costos que se causaron por la supervisión de las obras de construcción tras la terminación del contrato de interventoría Ahora bien, la reclamación por mayor permanencia en la supervisión de obras de construcción no se limitó al periodo comprendido entre enero 2004 y diciembre del mismo año. El Interventor también demandó el pago de los costos que soportó hasta mediados de 2007, es decir, hasta la liquidación del contrato de interventoría. El análisis de este segundo periodo plantea un problema adicional al que ya fue resuelto: la prestación de servicios en fechas posteriores a la terminación del contrato estatal.
Según lo pactado en las cláusulas 5ª y 28ª, el contrato de interventoría terminaría “al momento del recibo a satisfacción por parte del IDU del Informe Final”. No obstante, como la duración efectiva de la etapa de adecuación y mantenimiento (y de las demás etapas) dependía del cumplimiento de varias condiciones –no todas bajo el dominio del IDU y del Interventor– las partes anticiparon la posibilidad de que el plazo estimado de ejecución del contrato feneciera sin que se completara el objeto del contrato.
Así, en el párrafo final de la cláusula 7ª se acordó que si como resultado de la aplicación de la cláusula 10ª resultaba un valor mayor al estimado, “las partes no contraerán obligaciones, ni el Interventor las ejecutará, en exceso del Valor Estimado del Contrato de Interventoría, hasta tanto exista disponibilidad adicional”[60]. En concordancia con ello, en la cláusula 9º se estableció que “en el caso que se agote la disponibilidad presupuestal asignada (…) antes de que se cumpla totalmente el objeto contratado, la continuidad de la ejecución del Contrato de Interventoría y los pagos que en virtud del mismo deban hacerse al Interventor, se condicionarán a la celebración previa de contratos adicionales”.
Por último, en la cláusula 9ª se estipuló que “en el evento en que –por cualquier razón– no se celebren dichos contratos adicionales antes del vencimiento de los veinte (20) Días contados desde el día en que se haya verificado el agotamiento de los recursos inicialmente asignados, esto será causal de terminación anticipada del Contrato de Interventoría, por solicitud de cualquiera de las partes, sin que ninguna de las partes deba indemnizar a la otra por cualquier causa”.
Si bien es cierto que en la cláusula 9ª se incluyó un inciso en el que se aludió a la solicitud de los contratantes, lo cierto es que la voluntad de las partes fue que el contrato terminara una vez se agotaran los recursos apropiados para efectuar los pagos mensuales al Interventor. Esta conclusión se fundamenta, en primer lugar, en el canon que enseña que las cláusula de un contrato se interpretarán por la aplicación práctica que hayan hecho de ella ambas partes[61].
En el acta de liquidación bilateral, las partes relacionaron los registros presupuestales que se hicieron para el pago de los servicios del Interventor e indicaron, sin ninguna clase de reserva, que el contrato terminó el 31 de diciembre de 2004, cuando se agotaron las disponibilidades. Con base en este entendimiento, además, el Interventor ordenó su conducta, tal y como se desprende de la comunicación del 24 de mayo de 2005, en la que le informó que [e]sta Interventoría ha venido atendiendo la supervisión de la terminación de las obras de la Etapa de Construcción del contrato (…) durante el año de 2005, aún después de haberse terminado el plazo del contrato de la referencia el día 31 de diciembre de 2004”[62].
Además de que esta interpretación es la que mejor cuadra con la intención de las partes, también consulta los principios de la contratación estatal, tal y como lo ordena el artículo 28 de la Ley 80 de 1993. En efecto, si se entendiera que la duración del contrato se extendía indefinidamente, se convalidaría la adición de su valor (sumas mensuales) sin límites.
O, mejor dicho, bajo el pretexto de que el plazo y el valor del contrato tenían carácter estimado, se tornaría inaplicable el artículo 40 –parágrafo– de la Ley 80 de 1993, que establece que los contratos no pueden adicionarse en más de un 50% de su valor inicial en aras de garantizar los principios de selección objetiva, libertad de concurrencia y competencia en el mercado de compra pública[63].
En el expediente está acreditado que el plazo de la etapa de adecuación y mantenimiento, con las prórrogas acordadas en los otrosíes 2, 3, 5 y 6 y en las adiciones 1 y 2, vencía el 31 de diciembre de 2004[64]. También está acreditado que al 27 de septiembre de 2004, cuando se suscribió la última modificación (adición No. 2), las disponibilidades presupuestales para remunerar los servicios del Interventor se agotaban el 31 de diciembre del mismo año. Comoquiera que las partes no adicionaron el contrato en vigencia de ese plazo y se agotaron los recursos apropiados para su cumplimiento, se configuró la causal de terminación prevista en su cláusula 9ª.
En consecuencia, tal y como las partes reconocieron en el acta de liquidación bilateral, el contrato terminó el 31 de diciembre de 2004, hecho que fue afirmado en la demanda del Interventor y aceptado por el IDU[65]. La conclusión expresada acerca de la fecha de terminación del contrato tiene implicaciones sobre la reclamación de los costos que habría soportado el Interventor entre el 1 de enero de 2005 y mediados de junio de 2007.
En términos simples, esta pretensión no puede considerarse de carácter contractual, pues, en este lapso, ya no había una relación contractual entre el IDU y el Interventor. De esta manera, la controversia entra en el terreno de lo extracontractual o, más exactamente, de los desplazamientos patrimoniales sin causa jurídica justificativa. En las pretensiones declarativas de la demanda se reclamó el pago de los costos soportados entre enero de 2005 y junio de 2007 con fundamento en dos factores de atribución: el incumplimiento de las obligaciones del IDU y la alteración del equilibrio financiero del contrato.
Como ha indicado la Subsección, el juez tiene el deber de interpretar la demanda con el fin de desentrañar la voluntad de la parte y evitar, en la medida de lo posible, decisiones que no resuelvan el fondo de la controversia[66]. No obstante, la interpretación tiene límites, pues parte de identificar los distintos significados que se pueden atribuir a un enunciado lingüístico con base en las reglas de la semántica, para luego escoger uno determinado, descartando los restantes.
De las pretensiones formuladas por la demandante no puede deducirse que el Interventor hubiera reclamado el pago de los costos por la supervisión de las obras entre 1 de enero de 2005 y mediados de junio de 2007 con base en la teoría del enriquecimiento sin causa. Las declaraciones sobre el incumplimiento contractual y el desequilibrio económico presuponen eso: la existencia de un contrato.
Por la anterior razón, no es procedente analizar si el Interventor tiene derecho a la compensación de tales costos bajo la teoría del enriquecimiento sin causa. Una decisión sobre esta materia no estaría en consonancia con las pretensiones aducidas en la demanda y, por tanto, vulneraría el principio de congruencia reconocido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.
Con todo, si en gracia de discusión se aceptara que la demanda puede interpretarse de modo tal que la controversia se encauce por la teoría del enriquecimiento sin causa, las pretensiones tampoco estarían llamadas a prosperar. Según lo establecido en la sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012, una de las hipótesis en las que resulta procedente la actio in rem verso es la siguiente: “cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones”[67].
Refiriéndose al alcance de este supuesto –que sería el aplicable al caso–, la Subsección ha sostenido que puede presentarse en aquellos eventos en que la entidad estatal haya conducido al demandante, en virtud de su posición de superioridad, a prestar el servicio[68]. Sin embargo, la Sala también ha enfatizado que el demandante debe haber actuado con arreglo al principio de buena fe.
Así, en un proceso en el que analizó la procedencia de reconocer mayores cantidades de obra que se ejecutaron después de la terminación del contrato, la Sala negó las pretensiones porque no se acreditó que el representante de la entidad estatal (ISS) hubiera solicitado la ejecución de las mayores cantidades y, además, porque la conducta del demandante reflejaba la ausencia de buena fe, ya que recién terminado el contrato decidió ejecutar las obras a ciencia y paciencia de ese hecho[69].
En el expediente está demostrado que el IDU, luego de terminado el contrato, instó al contratista a proseguir con la supervisión de las obras. En la comunicación del 4 de agosto de 2005, la entidad indicó: “ahora bien, el contrato de interventoría prevé como requisito para la liquidación la entrega del informe final (…). Este informe no ha sido presentado por la Interventoría, en atención principalmente a la demora en la entrega y recibo de las obras de construcción (…).
En este orden de ideas, la interventoría, el contratista, el IDU y las empresas de servicios públicos deben concentrar toda su atención en lograr el recibo final de la obra de construcción, labor que deberá ser liderada por su firma”. Más allá de si esa manifestación puede calificarse como una muestra fehaciente de que los servicios se prestaron en virtud del constreñimiento del IDU, lo cierto es que el contratista no actuó de buena fe.
Esta circunstancia, como ya lo ha concluido la Subsección, le impide recuperar los costos en que incurrió. La buena fe que se exige en materia contractual es la objetiva, que consiste en el comportamiento ajustado al ordenamiento y a los postulados de la lealtad y la corrección. La sola creencia de estar actuando de acuerdo al ordenamiento jurídico no enerva, por tanto, los mandatos imperativos de la ley ni justifica su elusión[70].
En este caso, el Interventor no obró con arreglo a este estándar de conducta, pues, a pesar de conocer que el contrato terminó el 31 de diciembre de 2004 –como lo manifestó en la comunicación 044736 del 24 de mayo de 2005–, decidió proseguir con la prestación de los servicios. De este modo, el Interventor eludió las disposiciones de carácter general que regulan la contratación de las entidades estatales (arts. 39 y 41 de la Ley 80 de 1993).
Igualmente, desconoció las cláusulas particulares del contrato interventoría según las cuales “las partes no contraerán obligaciones, ni el Interventor las ejecutará, en exceso del Valor Estimado del Contrato de Interventoría, hasta tanto exista disponibilidad adicional en el presupuesto” y “la continuidad de la ejecución del Contrato de Interventoría y los pagos que en virtud del mismo deban hacerse al Interventor, se condicionarán a la celebración previa de contratos adicionales a este Contrato de Interventoría”, las cuales no fueron modificadas por las partes. 4.
Conclusiones y sentido de la decisión La Sala arribó a las siguientes conclusiones: (i) el IDU pagó el valor que correspondía a la etapa de preconstrucción y no se presentaron hechos sobrevinientes que alteraran las condiciones existentes al momento de contratar; (ii) no hay medios de prueba que acrediten la revisión de diseños del Constructor en la etapa de construcción del contrato de interventoría;
(iii) el Interventor no tiene derecho a exigir la compensación de los costos que soportó por la supervisión de las obras de construcción en la etapa de adecuación y mantenimiento, pues el IDU honró sus obligaciones y el equilibrio del contrato no se alteró por circunstancias imprevisibles; y, (iv) los servicios prestados después de la terminación del contrato no pueden reconocerse porque, además de que no se pidió una declaración sobre el enriquecimiento sin causa de la entidad, no se reúnen los elementos para la prosperidad de una pretensión de esta naturaleza.
Por las anteriores razones, la sentencia de primera instancia será confirmada. 1. Costas En consideración a que no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998.
4. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 10 de octubre de 2012, pero por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evali dador ----------------------- [1] En el acápite de definiciones del contrato se distinguió entre obras de construcción, obras para redes y obras de adecuación de desvíos (folio 73, c. 1).
Las dos primeras eran las que el Constructor debía confeccionar en la etapa de construcción; las de adecuación de desvíos se debían acometer en la etapa de adecuación y mantenimiento para atender, como su nombre indica, el deterioro de las vías que se usaron como desvíos. La primeras eran intervenciones de construcción propiamente dichas; las segundas eran intervenciones de rehabilitación. La Sala usará la expresión obras para referirse a las que debían ejecutarse en la etapa de construcción, es decir, las obras de construcción y las obras para redes. [2] Folio 122, cuaderno del Consejo de Estado. [3] Folio 132, cuaderno del Consejo de Estado. [4] Folio 134, cuaderno del Consejo de Estado. [5] Folio 135, cuaderno del Consejo de Estado. [6] La demanda se presentó el 12 de junio de 2009, esto es, en vigencia del art. 82 del CCA. [7] El IDU es un establecimiento público del orden distrital, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, que se creó mediante el Acuerdo 19 de 1972 del Concejo de Bogotá (Folio 10, c. 6). [8] Las normas del CCA son aplicables al caso, de conformidad con en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. [9] La referencia a las normas del CPC obedece a la aplicación de la regla de tránsito de legislación prevista en literal c) del numeral 1º del artículo 625 del CGP, pues el proceso entró a despacho para fallo en segunda instancia antes de la fecha en que entró a regir el CGP en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 25 de junio de 2014. Exp. 49.299. C.P: Enrique Gil Botero. [10] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 24 de septiembre de 2020. Exp. 44.707. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. [11] Se precisa que en el acta de liquidación del contrato, que obra a folio 460 del cuaderno de pruebas 3, el Interventor consignó salvedades con el objeto de solicitar en sede judicial las mismas declaraciones y condenas que se pidieron en la demanda. [12] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 26 de febrero de 2014.
Exp. 27.345. C.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Consideración jurídica 3.1. [13] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 19 de mayo de 2014. Exp. 50.219. C.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Consideración jurídica 7.4.2. [14] Comunicación del 11 de octubre de 2002 (Folio 23, c. 3). [15]El término “Fecha de Iniciación” se definió en el numeral 1.22 del contrato de interventoría, así: “Se entenderá como la fecha en la cual el Director Técnico de Construcciones del IDU haya impartido por escrito al Interventor la orden de iniciación de la ejecución del Contrato de Interventoría, que en todo caso será posterior al acto aprobatorio de la Garantía Única de Cumplimiento” (Folio 71, c. 2). [16] Folio 78, c. 2. [17] Folios 86 y 87, c. 2. [18] La comunicación del IDU, con radicado 088849, obra a folio 8 del cuaderno de pruebas 3. [19] Folio 342, c. 3. [20] Folio 26, c. 5. [21] En el considerando 2º del otrosí 5 al contrato de interventoría del 29 de junio de 2002 se reiteró que “el plazo efectivamente empleado para la Etapa de Preconstrucción del Contrato 274 de 2002 fue de un mes y veinte días”.
Cfr. Folio 226, c. 3. [22] Folio 460, c. 2. [23] La cuantificación se realizó en el documento denominado actualización saldo etapa de preconstrucción, que se anexó a la solicitud de intervención del amigable componedor presentada el 24 de diciembre de 2004 bajo el radicado IDU118923 (Folio 89, c. 3). [24] Folio 23, c. 3. [25] Definición del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua. [26] Folios 95 y 96, c. 2. [27] Folios 22 y 23, c. 3. [28] Folio 17, c. 7. [29] Folios 286 a 409, c. 2. [30] La etapa de preconstrucción del contrato de obra inició el 14 de mayo de 2002, según consta en el acta de verificación de cumplimiento de obras No. 60 del 29 de junio de 2004 (Folio 435, c. 2). [31] Folios 267 a 269, c 7. [32] Como se dijo, la propuesta del consorcio ganador no obra en el expediente.
El único documento que se aportó fue el de constitución del consorcio, que tiene fecha del 15 de abril de 2002 (Folios 1 a 5, c. 2). [33] Además de los documentos que se decretaron y de la prueba pericial que se practicó, en el proceso se recibió el testimonio de Nicolás José Giraldo Bedoya, coordinador del IDU de la etapa final del contrato de obra (folios 491 1 493, c. 2).
Esta declaración no tiene ninguna relevancia probatoria en lo que a este punto de la controversia atañe. [34] Folio 22, c. 3. [35] Folio 88, c. 3. [36] Folio 36, c. 3. [37] Folios 16 y 17, c. 7. [38] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Auto del 1 de febrero de 2016. Exp. 55.149. C.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Consideraciones jurídicas 3.2 a 3.6. [39] Según la cláusula 5.1.3 del contrato, si los diseños presentados o ajustados por el contratista y revisados por el Interventor no permitían la consecución de los resultados pactados en el contrato de obra, el Interventor se haría responsable por los perjuicios que le causaran al IDU hasta por un 20% del valor del contrato (Folio 82, c. 2). [40] Folios 40 – 41, c. 6. [41] Cuaderno 3 (folios 356 – 413), cuaderno 4 (folios 414 a 510 ) y cuaderno 5 (folios 511 a 678). [42] Folio 280, c. 7. [43] Folio 339, c. 3. [44] “Aunque la inexistencia de salvedades ha sido invocada como una de las reglas para la interpretación del alcance del otrosí de prórroga, la Sala advierte que su ausencia no impide el estudio de fondo de las respectivas reclamaciones y no constituye argumento suficiente para desechar las pretensiones correspondientes.
Finalmente, debe hacerse claridad en que esta postura no modifica la exigencia de salvedades claras y concretas en el acta de liquidación bilateral”. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 8 de mayo de 2020. Exp. 64.701. C.P Marta Nubia Velásquez Rico. Consideración jurídica 5.2.3. Este criterio también es seguido por la Subsección B: “Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 5 de mayo de 2020.
Exp. 42.962. C.P Martín Bermúdez Muñoz. Consideración jurídica 13.5.2. [45] El 28 de junio de 2004, mediante la comunicación 058572, el Interventor formuló la primera petición al IDU para el pago de los costos por la mayor permanencia en la supervisión de las obras de construcción. [46] Folio 66, c. 2 [47] Sobre la coligación entre el contrato de obra e interventoría, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 14 de junio de 2016.
Exp. 35.763. C.P Carlos Alberto Zambrano Barrera. [48] Folio 295, c. 2. [49] Cláusula 5.3 (Folio 85, c. 2). [50] Este documento obra a folio 339 del cuaderno 3. [51] Folio 51, c. 2. [52] Folio 378, c. 2. [53] Folios 387 y 388, c. 2. [54] Folio 31, c. 2. [55] Los anexos de esta acta no se aportaron al proceso. [56] En el expediente obra únicamente el contrato de obra y los otrosíes 5, 11 y 12 a dicho contrato (folios 410 a 415, c. 2).
De estos documentos no puede hacerse ninguna inferencia acerca de las obras exceptuadas que se mencionaron en el acta de terminación de la etapa de construcción. El otrosí 11 alude a intervenciones constructivas (sin precisar cuáles) que se reprogramaron según la comunicación del Interventor 091755 del 24 de octubre de 2003, que no reposa en el expediente.
Por otra parte, el otrosí 12, que se celebró en una fecha posterior a la del otrosí 11, el IDU concedió al Constructor un plazo “hasta el 9 de diciembre de 2003 para la terminación de la totalidad de las Obras de Construcción, Obras para Redes y Obras complementarias, que no estén terminadas a la fecha, por causas imputables a éste”. [57] Folio 150, c. 3. [58] Folios 151 – 203, c. 3. [59] En el numeral 1.48 del contrato de obra se definió que las obras de construcción eran aquellas requeridas para la construcción y completa adecuación de la troncal para la operación del sistema Transmilenio, “incluyendo espacio público, calzadas Transmilenio, calzadas tráfico mixto, obras que se ejecutarán durante la etapa de construcción” (Folio 309, c.2).
En el numeral 1.49, se precisó que las obras para redes eran aquellas “requeridas para el traslado, movimiento, construcción, renovación o rehabilitación de redes y/o accesorios de servicios públicos domiciliarios”. [60] Folio 38, c. 2. [61] Código Civil, art. 1622. [62] Folio 137, c. 3. [63] Sobre la relación entre el límite legal a las adiciones de los contratos estatales y la garantía de los principios de selección objetiva y libre concurrencia, véase: Corte Constitucional, Sentencia C-300 de 2012.
M.P Jorge Ignacio Pretelt. Consideración jurídica No. 2.8. [64] El 26 de septiembre de 2003, las partes firmaron el adicional 1, en el que prorrogaron la etapa de construcción por un mes (por lo que vencía el 14 de noviembre de 2003). El 13 de noviembre de 2003, suscribieron el otrosí 2, mediante el cual prorrogaron por otros 16 días calendario adicionales la etapa de construcción, es decir, hasta el 1 de diciembre de 2003.
Así mismo, redujeron el plazo de la etapa de adecuación y mantenimiento a 6 meses. El 28 de noviembre de 2003, el IDU y el Interventor volvieron a prorrogar por 29 días calendario más la etapa de construcción, plazo que vencía el 30 de diciembre de 2003. En esta fecha (30/12/2003) se firmó el acta de finalización de la etapa de construcción e inicio de la etapa de adecuación y mantenimiento.
Como el plazo de la etapa de adecuación y mantenimiento se redujo a 6 meses, ésta terminaba el 30 de junio de 2004. No obstante, el 29 de junio de 2004, las partes prorrogaron por 41 días calendario el plazo, o sea, hasta el 10 de agosto de 2004. En julio del 2004, el Interventor y el IDU firmaron el acta No. 55, en virtud del cual suspendieron el contrato por 18 días calendario.
Por lo tanto, la fecha de terminación de la etapa de adecuación y mantenimiento se desplazó hasta el 28 de agosto de 2004. El 27 de agosto del mismo año, las partes prorrogaron la etapa de adecuación por un mes, que vencía (teniendo en cuenta el término de suspensión) el 28 de septiembre de 2004. Finalmente, el 26 de septiembre de 2004, las partes prorrogaron por última vez la etapa de adecuación y mantenimiento por 3 meses y 4 días, plazo que venció el 31 de diciembre de 2004 (Cfr. Folios 266 a 285, c. 2). [65] En el hecho No. 12 de la demanda se relató que “(…) el 31 de diciembre de 2004, el plazo de ejecución del contrato venció y, el contrato de obra siguió ejecutándose”.
El IDU, al contestar este hecho, afirmó: “Es cierto respecto de la fecha de finalización del contrato de interventoría”. [66] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 21 de noviembre de 2018. Exp. 62.117. C.P Marta Nubia Velásquez. Consideración jurídica 7.4. [67] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Pena. Sentencia del 19 de noviembre de 2012.
Exp. 24.897. C.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Consideración jurídica 12.2. [68] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 7 de diciembre de 2016. Exp. 37.492. C.P Marta Nubia Velásquez Rico. Consideración jurídica 2.2 [69] Ídem. [70] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 13 de agosto de 2020.
Exp. 46.057. C.P María Adriana Marín.