76001-23-33-000-2012-00675-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reliquidación / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Régimen de transición Ley 100 de 1993 / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN IBL - Setenta y cinco por ciento de los salarios devengados durante los diez últimos años de servicio y sobre los cuales haya realizado aportes / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN - Improcedente / TASA DE REMPLAZO APLICADA - Más favorable / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO DEMANDADO - No desvirtuada Constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» Tomando la tasa de reemplazo del 75%, y teniendo en cuenta que le faltaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será equivalente al «…(i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que le faltaban menos de 10 años para cumplir con el requisito de la edad.

Ahora bien, la entidad en la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación, aplicó el 82.01%, al ingreso base liquidación, del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante los últimos 10 años de servicios, razón por la cual la Sala no realizara ninguna modificación al respecto; lo anterior, teniendo en cuenta que el porcentaje aplicado le es más beneficioso.

Así las cosas, no hay lugar a ordenar la inclusión de factores salariales distintos a los tenidos en cuenta por la entidad, para la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora, que no estén incluidos en el Decreto 1158 de 1994 y que no hicieron parte del ingreso base de cotización. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 76001-23-33-000-2012-00675-01(1875-17) Actor: BETTY DONNEYS DE OROZCO Demandado: UNIVERSIDAD DEL VALLE Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia proferida el 25 de octubre de 2016, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo, la señora Betty Donneys de Orozco formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución 1018 del 28 de marzo de 2005, por medio de la cual se reconoció y ordeno el pago de la pensión de jubilación; ii) los Oficios E-0375-2011 y E-1162-2011 de 28 de marzo y 5 de octubre de 2011, que negaron la nivelación de la prestación de acuerdo al régimen de la Universidad del Valle y la indexación de la primera mesada.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la accionada proferir una resolución que reconozca la pensión de jubilación de acuerdo al régimen especial de la Universidad del Valle, devolviendo las sumas dejadas de pagar por la reducción injustificada de las mesadas pensionales, actualizando los valores de acuerdo con el IPC y los intereses a que haya lugar.

De igual forma, y en el evento que se deba aplicar la Ley 33 de 1985, se ordene, que se tome como IBL, el promedio de lo devengado en el último año de servicios, incluidos todos los factores salariales y se indexe el valor de la primera mesada. 2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Betty Donneys de Orozco nació el 23 de junio de 1949, adquiriendo su condición de pensionada el 30 de noviembre de 2004, fecha en la que se le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución 1018 del 28 de marzo de 2005. ii) El 22 de octubre de 2010, se presentó derecho de petición a la entidad, solicitando la nivelación pensional y la indexación de la primera mesada, de conformidad con el régimen especial de la institución, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios, el cual fue resuelto por los Oficios R-0375-2011 y R-1162-2011 de 28 de marzo y 5 de octubre de 2011 respectivamente, en forma negativa. 3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 13, 48, 53, 58, 243 y 366 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 146, 151, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; los Acuerdos 004 de 1984 y 004 de 1995 expedidos por el Consejo Superior de la Universidad del Valle; y, las Resoluciones de rectoría 119 y 260 de 1978.

Al desarrollar el concepto de violación de las anteriores disposiciones, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) La Universidad del Valle cuenta con un régimen especial de jubilación para sus servidores públicos, contenido en el Acuerdo 004 de 1984[1] y en las Resoluciones 119 y 260 de 1976, dictadas por el Consejo Directivo, que establecen que tal establecimiento educativo jubilará a sus empleados al cumplir 20 años de servicios en entidades oficiales, 50 años de edad, y liquidará la prestación con base en el 100% de lo devengado en el último año de servicios. ii) La entidad ha mantenido vigente su régimen especial mediante acuerdos del Consejo Superior, de la Junta de Seguridad Social y de las circulares del rector, por medio de los cuales ha pensionado a sus servidores públicos docentes y administrativos, y así ha quedado planteado en diversas sentencias del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. iii) La demandante, equivocadamente fue pensionada sin dar aplicación al régimen especial de la Universidad del Valle, lo cual vulnera su derecho a la igualdad frente a otros servidores públicos de dicha institución, que reciben mesadas equivalentes al 100% de su último salario. iv) Transcribió apartes de las sentencias T-292 de 2006 de la Corte Constitucional y de la dictada el 31 de julio de 2008 por el Consejo de Estado, cuyo ponente fue el Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en las que se hizo referencia al contenido del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en lo atinente a la vigencia de situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a dicha normativa, con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales. v) Expuso que el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, al cual se encontraban afiliados los trabajadores de la Universidad del Valle, era el de la misma institución, contenido en varios actos administrativos, los cuales gozaban de presunción de legalidad y, por ello, no se daba aplicación a la Ley 33 de 1985. 1.

Contestación de la demanda La Universidad del Valle, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[2] i) La demandante adquirió su derecho a la pensión de jubilación en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, es beneficiaria del régimen de transición establecido en la mencionada ley. ii) Por disposición de las Resoluciones 260 y 119 de 1976, y del Acuerdo 004 de 1994, existió al interior de la Universidad del Valle un régimen que en materia pensional establecía que sus servidores tenían derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación liquidada con base en el 100% de lo devengado en el último año de servicios.

No obstante, éste régimen se tuvo como ilegal al vulnerar la Constitución y la ley, razón por la cual fue derogado a través de la Resolución 117 de 1987, proferida por el Consejo Superior de la Universidad, vale decir, con anterioridad a la fecha en que la accionante cumplió con los requisitos de la prestación y a la expedición de la Ley 100 de 1993. iii) Propuso como excepciones las de carencia del derecho sustancial reclamado, caducidad de la acción, inexistencia del derecho objeto de las pretensiones de la demanda, inexistencia de perjuicios y genérica e innominada. 2.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el 25 de octubre de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en las siguientes consideraciones: [3] i) La actora para 30 de junio de 1995 había laborado por 20 años, 10 meses y 14 días al servicio de la Universidad del Valle, no obstante no contaba con los requisitos para ser acreedora del régimen pensional extralegal, pues para la fecha solo contaba con 48 años de edad, restándole 2 años para completar los 50 que exige la norma. ii) Por tanto, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 y teniendo en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado, con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales percibidos, es decir, con todos los montos cancelados de forma habitual y periódica como retribución directa de sus servicios. iii) Es obligación de la entidad dar aplicación al régimen más beneficioso, pues si bien se le reconoció la pensión teniendo en cuenta el 82.01% del ingreso base liquidación en aplicación de la Ley 100 de 1993 (siendo este más alto que el 75% planteado en la Ley 33 de 1985), debía tenerse en cuenta que dicha tasa se extraía del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio y no en el último año como lo dispone la Ley 33 de 1985. iv) La sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010, proferida por el Consejo de Estado, estableció un precedente consolidado al indicar que se deben tener en cuenta todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios, a menos que estén exceptuados por ley, pues de lo contrario traería como consecuencia la regresividad de los derechos sociales de los ciudadanos. v) La indexación de la primera mesada no opera en el entendido que la accionante se retiró del servicio el 29 de noviembre de 2004 y el reconocimiento de la prestación se produjo el 28 de marzo de 2005, mediante Resolución 1018,en la cual se indicó que el pago se realizaría a partir de la fecha de retiro[4], no estado afectado el poder adquisitivo. 3.

El recurso de apelación La Universidad del Valle, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación y lo sustento así:[5] i) La sentencia SU-230 de 2015, de la Corte Constitucional, ha establecido la interpretación que debe otorgársele al inciso 3 de artículo 36 de la Ley 100 de 1993, determinando que el ingreso base liquidación no es un elemento del régimen de transición. ii) El legislador no quiso mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normativa que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella, y estableció que el uso de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones (Ley 100 de 1993), se basó en tres aspectos puntuales: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. iii) La demandada no pone en discusión el hecho de que la accionante pertenezca al régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, al que se hizo beneficiaria, por cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios.

No obstante en la resolución acusada se determinó el ingreso base liquidación calculando el promedio de lo devengado en los 10 últimos años de servicio debido a que así lo establece la Ley 100 de 1993. iv) Los factores salariales que se deben reconocer son aquellos sobre los cuales se realizaron las correspondientes cotizaciones y que se encuentran taxativamente señalados en el Decreto 1158 de 1994; lo anterior atendiendo el principio constitucional de la sostenibilidad financiera. 4.

Alegatos de conclusión La parte demandante y demandada, guardaron silencio.[6] 5. El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.[7] 2. CONSIDERACIONES 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la señora Betty Donneys de Orozco tiene derecho, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Régimen interno de la Universidad del Valle[8] La Universidad del Valle se encuentra instituida como un establecimiento público, descentralizado del orden departamental; mediante las Resoluciones 260 de 1976 y 119 de 1976, se reglamentaron las condiciones internas del régimen prestacional de la institución universitaria.

En efecto, a través del artículo 2 de la Resolución 260 de 1976 se consagró el derecho pensional del personal docente de la universidad a partir del 10 de enero de 1976, precisando su causación para aquellos que «cumplan 50 años de edad y completen entre 15 y 20 años al servicio de la Institución, a quienes se les asignará a voces del numeral 4.°, una pensión de jubilación correspondiente al 100% del promedio salarial del último año de servicios, más una doceava parte de la última prima pagada».

Posteriormente, el Consejo Directivo de la Universidad expidió la Resolución 119 de 1976, por la cual se fijaron los parámetros prestacionales de aplicación para el personal no docente, en los siguientes términos: Artículo 21. Sin perjuicio de que el empleado pueda beneficiarse de otras normas que siéndoles aplicables puedan favorecerlo, de conformidad con el ordenamiento jurídico del país la Universidad jubilara a sus empleados al cumplir 20 años de servicios en entidades oficiales y 50 de edad de acuerdo a la siguiente tabla: a) Quien haya prestado servicios continuos o discontinuos a la Universidad del Valle durante el periodo de 5 a 10 años, se jubilará con el 80% del último salario. b) Quien haya prestado sus servicios a la Universidad del Valle durante un periodo de 10 a 15 años, se jubilará con el 90% del último salario. c) Quien haya prestado sus servicios a la Universidad del Valle durante un periodo de 15 a 20 años o más se jubilará con el 100% del último salario.

Por Acuerdo 004 del 7 de junio de 1995, se creó la Dirección de Seguridad Social de la Universidad del Valle y en él se reconoció la vigencia y aplicabilidad que hasta el momento tenían los regímenes de seguridad social consagrados en convenciones, resoluciones, pactos y acuerdos preexistentes con los diferentes estamentos gremiales de dicho ente educativo, en virtud de lo cual se debían tomar las medidas tendientes a proteger y garantizar los derechos adquiridos de sus servidores y pensionados ante la necesaria adopción del régimen pensional general para sus empleados. 2.2.2.

De la competencia para regular el régimen prestacional de los empleados públicos del orden territorial. La Constitución Política de 1886 consagró en el artículo 62 la competencia del legislador para fijar, entre otros asuntos, las condiciones de jubilación en todos los órdenes y la clase de servicios que darían derecho a la pensión del Tesoro Público, en los siguientes términos: Artículo 62.- La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos por la Constitución; las condiciones de ascenso y de jubilación; y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro público».

Con ocasión de la reforma constitucional consignada en el Acto Legislativo 01 de 11 de diciembre de 1968, la competencia para fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos del orden nacional y el régimen prestacional de los empleados públicos se radicó exclusivamente en el Congreso de la República, tal como quedó establecido en el numeral 9 del artículo 76 de la Carta así: 9.

Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales. Por su parte, el numeral 2.1 del artículo 120 ibidem, autorizó al presidente de la República para fijar la asignación salarial de los empleos del orden nacional central, dentro de las escalas de remuneración fijadas por el Congreso de la República de conformidad con el numeral 9 del artículo 76 previamente transcrito.

Con la expedición de la Constitución Política de 1991, le corresponde al Congreso mediante la expedición de leyes marco, señalar las normas generales, objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos y el régimen de los trabajadores oficiales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19 literales e) y f).

Igualmente, de acuerdo con el artículo 48 ibidem, la seguridad social, a la cual pertenece la materia pensional, es un servicio público que se presta con sujeción a los principios allí enunciados, en los términos que establezca la ley. En estas condiciones, se tiene que el régimen prestacional de todos los empleados públicos se fija de manera concurrente entre el Congreso de la República, que expide la ley marco, y el Gobierno Nacional, que la desarrolla.

Por su parte, el régimen de seguridad social es de reserva legal, pues así lo dispone el referido artículo 48 constitucional. En desarrollo de lo anterior fue expedida la Ley 4.ª de 1992, por medio de la cual el Gobierno quedó habilitado para fijar mediante Decreto, entre otros, el régimen prestacional de los empleados de las entidades territoriales, de conformidad con lo prescrito en el artículo 12 de la citada Ley; asimismo, en su parágrafo único dispuso que el Gobierno señalaría el límite máximo salarial de estos servidores, guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional.

Señala la norma: Artículo 12. El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. Parágrafo: El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencia con cargos similares en el orden nacional.” Del análisis de las normas enunciadas se concluye que la determinación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales compete al Gobierno Nacional, de acuerdo con los parámetros señalados por el Legislador.

En cuanto al régimen salarial, el Gobierno señala el límite máximo salarial de los servidores públicos territoriales teniendo en cuenta su equivalencia con los del orden nacional. El artículo 12 de la Ley 4.ª de 1992, fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-315 del 19 de julio de 1995, con ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, en la cual se dijo que esta atribución del Gobierno no pugna con la que el constituyente expresamente otorgó a las entidades territoriales para fijar las escalas de remuneración y los emolumentos de los empleos de sus dependencias, siempre y cuando se entienda que tal facultad está referida, en forma exclusiva, a la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales, al régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales territoriales y al límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales.

En suma, el presidente de la República puede establecer, para el sector territorial, los regímenes salariales y prestacionales de los empleados públicos y señalar las prestaciones mínimas de los trabajadores oficiales, pero debe sujetarse a la ley marco expedida por el Congreso, que en nuestro caso es la Ley 4 de 1992.[9] Del anterior recuento normativo.se desprende que antes de la Constitución de 1991, la competencia para fijar el régimen prestacional tanto de empleados nacionales como de los empleados territoriales estaba exclusivamente atribuida a la ley, de manera que correspondía privativamente al Congreso de la República su determinación sin distinción del sector al cual pertenecieran.

Con la expedición de la Carta Política actual, el régimen prestacional de los empleados públicos del nivel territorial lo determina el Gobierno de conformidad con la ley, en virtud de la competencia conjunta derivada del artículo 150 numeral 19, literal e) del ordenamiento superior y habilitada por el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, dictada en desarrollo de aquel.

Pero, se reitera, el régimen de seguridad social, del cual hace parte el régimen pensional, es de reserva legal Así se concluye, que ni en vigencia de la Constitución de 1886 ni a partir de la Carta de 1991 podían las entidades territoriales, ni las universidades públicas expedir actos de reconocimiento pensional con fundamento en acuerdos o resoluciones internas, pues no tenían facultades para ello. 2.2.3 Situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 No obstante lo dicho en relación con la competencia privativa del Congreso de la República, compartida con el Gobierno Nacional, para establecer el régimen prestacional de los empleados públicos, en el nivel territorial coexistían regímenes prestacionales extralegales contrarios al ordenamiento superior, fue así como el legislador consecuente con dicha realidad y con el fin de salvaguardar derechos laborales consolidados, dejó a salvo las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en desarrollo del mandato constitucional que ampara los derechos adquiridos.

En ese sentido, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dispuso que las situaciones jurídicas de carácter individual consolidadas bajo el amparo de la legislación preexistente no eran susceptibles de ser alteradas o modificadas por la entrada en vigencia de la nueva ley. Particularmente, el citado artículo, dejó a salvo las situaciones pensionales individuales definidas con fundamento en disposiciones municipales o departamentales, en virtud de la intangibilidad de los derechos adquiridos.

Al respecto, la aludida norma señala: Artículo 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido (o cumplan dentro de los dos años siguientes)[10] los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley. Respecto a la constitucionalidad del artículo citado, se pronunció la Corte Constitucional mediante sentencia C-410 de 1997, en los siguientes términos: El inciso primero de la norma en referencia se encuentra ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual «se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores».

En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones.

Desde luego que lo que es materia de protección constitucional se extiende a las situaciones jurídicas definidas, y no a las que sólo configuran meras expectativas. […] Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio constituyente para el cumplimiento de su función. De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes.

Bajo esa perspectiva, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, protegió los derechos pensionales adquiridos con fundamento en regímenes pensionales territoriales -con anterioridad a su vigencia-, pese a su origen extralegal; así mismo, estableció que quienes previo a su entrada en rigor, cumplieran con los requisitos para pensionarse conforme a tales regulaciones, tendrían derecho a la pensión en las condiciones allí determinadas.

Por lo demás, valga señalar que la jurisprudencia ha considerado que los reconocimientos pensionales individuales sustentados en convenciones colectivas también están comprendidos dentro de los supuestos establecidos en el aludido artículo. Particularmente, esta corporación en sentencia de unificación de 29 de septiembre de 2011, Consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 2434-10, señaló: En principio podría pensarse, como en efecto lo hizo la Sala en múltiples fallos, que las disposiciones del orden territorial, como Decretos Ordenanzas, regulaban, sin competencia, el régimen pensional de los empleados públicos, mientras que en lo que se refiere a las convenciones colectivas, regulaban la aplicación sólo para los trabajadores oficiales y no para empleados públicos; pero en últimas, uno y otro eran extralegales, y en ambos casos, los saneó el legislador.

La convención colectiva de trabajo en este caso surgió por la negociación contractual y consensual celebrada entre el sindicato y los directivos de la Universidad, quienes tenían autonomía administrativa y presupuestal, pero que, como se precisó en consideraciones precedentes, no podían regular salarios y prestaciones de sus empleados porque esto le correspondía al legislador. […] En síntesis, aun cuando la Convención Colectiva fue emanada de autoridades incompetentes para la regulación del régimen pensional de los empleados públicos, dicha situación fue convalidada por expresa disposición del legislador a través del referido artículo 146 de la Ley 100 de 1993, cuya constitucionalidad fue avalada por el Órgano que de conformidad con la Constitución Política de 1991 es el encargado de mantener la guarda e integridad del ordenamiento superior.

Es importante destacar que sobre la vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional en el nivel territorial, el artículo 151 ibídem estableció que entraría a regir a partir del 30 de junio de 1995, en esas condiciones, solamente las situaciones particulares que se definieron con antelación a esa fecha deben ser respetadas, sin embargo el artículo 146, permitía la consolidación del derecho dentro de los dos años siguientes a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social, aparte que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la misma sentencia C- 410 de 1997 antes mencionada.

No obstante lo anterior, esta Corporación consideró que dicho aparte sí surtió efectos respecto de aquellas situaciones pensionales que se consolidaron entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997, con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, de acuerdo con el cual las sentencias de inexequibilidad tienen efectos hacia futuro.

Como quiera que la sentencia de constitucionalidad no moduló los efectos de su decisión, quedaron amparadas las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1997 o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el Sistema General en cada entidad territorial.

Así lo concluyó la sentencia del 7 de octubre de 2010[11]: […] Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no sólo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues, se reitera, estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma.[…] 2.2.4.

Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[12], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 2.3.

Hechos probados. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: i) La demandante nació el 23 de junio de 1949.[13] Por tal razón, es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, lo anterior, pues para el 30 de junio de 1995, contaba con más de 35 años de edad. ii) Adquirió su status pensional el 23 de junio de 2004, fecha en la cual cumplió los 55 años de edad, requisito con el que consolidó el derecho prestacional. iii) La Universidad del Valle, mediante Resolución 1018 de 28 de marzo de 2005,[14] le reconoció una pensión de vejez, en cuantía inicial de $1.634.608, a partir del 30 de noviembre de 2004, con base en un IBL de $1.993.182 sobre una tasa de reemplazo del 82.01%.

En ella se expuso: […] Que de acuerdo con lo estipulado en los artículos 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003 y el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, la cuantía de la pensión mensual vitalicia equivale al 82.01% (por tener cotizadas 1478 semanas) del ingreso base liquidación del promedio comprendido entre el año 1994 y la fecha de renuncia de la señora BETTY DONNEYS DE OROZCO, o sea hasta el 29 de noviembre del 2004, (incluido el factor de prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados) así: […] Promedio salarial 01-12-94 al 29-11-2004 $1.993.182 $1.993.182 x 82.01% = $1.634.608 […] iv) El 22 de octubre de 2010, se presentó derecho de petición a la entidad, solicitando la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora, teniendo en cuenta el 100% del valor del último salario percibido, de acuerdo al régimen especial de la Universidad del Valle, el cual fue resuelto por Oficio R-0375-2011 de 28 de marzo de 2011, negando lo solicitado. v) El 3 de noviembre de 2010, se radicó nuevamente derecho de petición pidiendo la nivelación de la mesada pensional con las normas internas de la universidad, siendo resuelto por Oficio R-1162-2011 del 5 de octubre de 2011 en forma negativa. vi) La actora laboró más de 20 años así:[15] |Entidad donde laboró |Desde |Hasta | |Hospital Universitario del |01/01/1975|15/08/1976| |Valle | | | |Universidad del Valle |16/08/1976|29/11/2004| |Total tiempo |27 años-9 |10.737 | | |meses y 29|días | | |días | | 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala De conformidad con la preceptiva jurídica que gobierna la materia, con los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y con el acervo probatorio, se tiene que como la señora Betty Donneys de Orozco adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, centrando el estudio en los motivos de disconformidad planteados en el recurso de apelación, la Sala concluye que tiene derecho a que su pensión se liquide conforme a la primera de las subreglas señaladas por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Así, tomando la tasa de reemplazo del 75%, y teniendo en cuenta que le faltaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será equivalente al «…(i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que le faltaban menos de 10 años para cumplir con el requisito de la edad.

Con referencia a la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, relativa a los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, se tiene que el Decreto 1158 de 1994 enlista los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;

En el expediente se encuentran acreditados los factores salariales devengados por la accionante entre el 30 de noviembre de 1994 y el 30 de noviembre 2004,[16] entre ellos se relacionan: sueldo, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, vacaciones y las primas de servicios, vacaciones y navidad. Ahora bien, en la Resolución 1018 de 2005 expedida por la Universidad del Valle, [17] se aprecia que la entidad al momento del reconocimiento pensional tuvo en cuenta el periodo comprendido entre 1994 y noviembre de 2004 para el cálculo del IBL, con la inclusión de sueldo, prima de antigüedad y bonificación por servicios, aplicando una tasa del 82.01% (por tener cotizadas 1478 semanas).

Lo anterior permite deducir que la entidad atendió la correspondencia que debe existir entre los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, y aquellos sobre los cuales se calculó el IBL para la liquidación pensional. Así las cosas, no hay lugar a ordenar la inclusión de factores salariales distintos a los tenidos en cuenta por la entidad, para la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Betty Donneys de Orozco, que no estén incluidos en el Decreto 1158 de 1994 y que no hicieron parte del ingreso base de cotización. En relación con las vacaciones y las primas de servicios, vacaciones y navidad no se puede ordenar su reconocimiento por cuanto estos no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Finalmente y teniendo en cuenta que la demandante no acreditó uno de los requisitos establecidos en la Resolución 119 del 22 de abril de 1976,[18] para ser beneficiaria del régimen especial de la Universidad del Valle, esto es, contar con la edad de 50 años a 30 de junio de 1997, no le es aplicable este régimen para su reconocimiento prestacional. 2.5 De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[19], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso[20], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso. 3.

Conclusión Con los anteriores argumentos se concluye que a la señora Betty Donneys de Orozco, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, como quiera que al estar cobijada por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, en el tiempo que le hacía falta para adquirir el estatus pensional, previstos en el Decreto 1158 de 1994, esto es, sueldo básico, prima de antigüedad y bonificación por servicios.

Ahora bien, debido a que las pretensiones de la demanda están encaminadas al reconocimiento de las vacaciones y las primas de servicios, navidad y vacaciones como factores devengados en el último año, no se puede ordenar su reconocimiento por cuanto estas no se encuentran enlistadas en el Decreto 1158 de 1994. Con relación a la aplicación del régimen especial de la Universidad del Valle, no es posible atender la solicitud en el entendido que la demandante no cumplía con la edad (50 años) a 30 de junio de 1997, tal y como lo exigía la resolución emitida por la entidad.

Por lo anterior, se revocará la sentencia apelada que ordenó la reliquidación de la pensión de la demandante con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios, por cuanto el reconocimiento de su pensión de jubilación se ajustó a lo establecido en la normativa citada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero.- Revocar la sentencia del 25 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Betty Donneys de Orozco en contra de la Universidad del Valle.

En su lugar, Denegar las pretensiones de la demanda. Segundo.- Sin condena en costas en segunda instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese Y Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Por el cual se expide el estatuto del personal administrativo. [2] Folios 106 al 120. [3] Folio 201 a 224. [4] 30 de noviembre de 2004 [5] Folio 237 al 241. [6] Folio 302 del expediente. [7] Folio 302 del expediente. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP.

Rafael Francisco Suarez Vargas, expediente 1168-2018. [9] Sentencia del 19 de mayo de 2005. Rad. No. Interno: 4396 - 2002.- C. P. Dr. Jesús María Lemus Bustamante. [10] Expresión entre paréntesis declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-410 de 1997. [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de octubre de 2010, Radicación: 1484-09 M.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [13] Folio 2. [14] Folio 3 al 7 del expediente. [15] Folio 3 del expediente, según Resolución 1018 de 28 de marzo de 2005. [16] Folio 148 del expediente donde reposa certificación expedida por la Vicerrectoría Administrativa- División de Recursos Humanos de la Universidad del Valle, y folio 256 del cuaderno de pruebas. [17] Folio 3 al 7. [18] Régimen especial de la Universidad del Valle. [19] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [20] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».