76001-23-31-000-2011-01043-01 — Consejo de Estado

CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / RELACIÓN LABORAL - Elementos / SUBORDINACIÓN - Elemento esencial de la relación laboral / COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADAS - El trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para eludir las obligaciones de carácter laboral con los trabajadores dependientes o subordinados / SUBORDINACIÓN - No demostrada / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - No desvirtuado El Código Sustantivo de Trabajo en sus artículos 23 y 24 estableció los elementos para estructurar una relación laboral en los siguientes términos: i) La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia «del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al País»; y iii) un salario como retribución del servicio, presupuestos que han servido de sustento a esta corporación para determinar la existencia de un vínculo laboral.

Para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato; y una retribución del servicio.

De la cita anterior se colige que la finalidad, estructura y funcionamiento de las Cooperativas de Trabajo Asociado son distintas a las de las empresas comerciales y por consiguiente, es válido que el legislador defina para ellas un régimen diferente, sin que ello implique el desconocimiento de los derechos laborales constitucionalmente protegidos.

Es decir, que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para eludir las obligaciones de carácter laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, so pena de comprometer su responsabilidad ante las autoridades correspondientes. Luego entonces, en los eventos en que el asociado sea vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. La demandante no probó que durante el tiempo en que prestó sus servicios para la entidad demandada hubiera realizado idénticas funciones a las propias de los auxiliares de servicios asistenciales de planta de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño, esto es, en iguales condiciones de tiempo, modo y lugar, con los mismos horarios o turnos de atención impuestos y bajo las órdenes de un superior jerárquico.

Al respecto, la Sala echa de menos los medios de convicción que permitan comprobar la existencia del cargo de auxiliar de enfermería en la ESE Antonio Nariño, así como el manual de funciones y competencias de la entidad, del cual se pudiera inferir que la actora desempeñaba su oficio en la entidad con otros auxiliares y que estos, a diferencia de ella, tuvieran una vinculación de carácter legal y reglamentaria con la empresa social del Estado.

Ciertamente, no se acreditó el cargo equivalente y sus funciones, y sin conocerse el monto de la remuneración percibida, en tanto no obra alguna prueba de dicho elemento, es imposible determinar si en este caso se estuvo ante la ejecución de una labor en igualdad de condiciones a las de un funcionario de planta. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 25 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 76001-23-31-000-2011-01043-01(1688-18) Actor: MARÍA LUISA QUIÑONES MONTAÑO Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: CONTRATO REALIDAD. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 19 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. Pretensiones En ejercicio de la acción de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la señora Maria Luisa Quiñones Montaño formuló demanda ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio D-618RTA de 24 de febrero de 2011 suscrito por la coordinadora técnica de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño en liquidación, mediante la cual denegó el reconocimiento de una relación legal y el pago de las prestaciones sociales derivadas de ella.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que existió con la entidad demandada una relación laboral entre el 27 de junio de 2003 y el 30 de abril de 2010, al desempeñar labores de auxiliar de servicios asistenciales; ii) condenar a la entidad demandada a pagar los salarios y prestaciones sociales ocasionadas por la labor desempeñada; iii) cancelar la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; y iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) El 4 de julio de 1995, la señora Maria Luisa Quiñones se vinculó al Instituto de Seguros Sociales, como auxiliar de servicios asistenciales en la Clínica Rafael Uribe Uribe del municipio de Cali, a través de un contrato de prestación de servicios que se prolongó hasta el 30 de junio de 2003. ii) Al verificar que la anterior relación laboral no fue objeto de las acreencias laborales que establece la ley, presentó demanda ante la jurisdicción ordinaria, la cual fue conocida y fallada por el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Cali a través de la sentencia del 15 de diciembre del 15 de diciembre de 2009, en la que se «declaró la existencia de la relación laboral entre el 4 de julio de 1995 y el 1.º de marzo de 2002». iii) En razón a que el Instituto de los Seguros Sociales (ISS) se escindió y se crearon las E.S.E., a partir del 27 de junio de 2003 le correspondió continuar laborando con la ESE Antonio Nariño. De esa manera, pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, sin que en su relación laboral hubiera existido solución de continuidad. iv) El 30 de noviembre de 2003, las directivas de la ESE Antonio Nariño en liquidación le manifestaron que si deseaba continuar prestando sus servicios en el mismo cargo que desempeñaba, debía afiliarse a la cooperativa que le indicara la entidad.

En tal forma, a partir del 1 de diciembre de 2003 se vio obligada a vincularse con una cooperativa, mediante la suscripción de un convenio de trabajo asociado, hasta la finalización de su relación laboral con la ESE el 15 de noviembre de 2008. v) El 4 de febrero de 2011, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales derivadas de ella, así como el pago del subsidio familiar que le asistió en dicho periodo, cuando sus dos hijos eran menores de edad.

La petición fue resuelta «de manera escueta sin precisar las razones de fondo invocadas». vi) En el evento en que se acepte que el mencionado oficio no es demandable, solicitó que se declare configurado el silencio administrativo negativo respecto de la solicitud invocada el 4 de febrero de 2011, al no existir la fundamentación pertinente para resolver la petición de reconocimiento y pago de acreencias laborales. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Como tales se señalaron los artículos 13, 25, 29, 53 y 228 de la Constitución Política; las Leyes 80 de 1993 y 1105 de 2006; y los Decretos 254 de 2000, 1750 de 2003 y 1233 de 2008. Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte actora expuso los argumentos que se resumen a continuación:[1] El acto por el cual se dio respuesta a su petición se encuentra falsamente motivado por cuanto nada se dijo acerca del surgimiento de la relación laboral, lo cual era el tema central de la reclamación presentada.

El fundamento para negar su petición radicó en la extemporaneidad de la reclamación para ser incluida en la liquidación de la entidad, lo cual, según la demandante, violó los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, en cuanto a la irrenunciabilidad de las garantías laborales, además de que vulneró su derecho de acceder a la administración de justicia. En el caso analizado existió una verdadera relación laboral, de la cual se deriva la obligación de reconocer y pagar las prestaciones sociales y acreencias laborales que le son propias. 2.

Contestación de la demanda Guardó silencio en esta etapa procesal. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 19 de octubre de 2017, denegó las súplicas de la demanda con sustento en las siguientes consideraciones:[2] i) El oficio expedido por la entidad demandada el 24 de febrero de 2011 no constituye un acto administrativo pasible de control judicial por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en consideración a que se limitó a indicarle a la parte actora el estado del trámite de liquidación de la E.S.E. En razón a ello, se refirió a un caso similar en el que la Sección Segunda de esta corporación[3] consideró que la decisión demandable era el acto ficto derivado de la no respuesta a la petición efectuada por la demandante. ii) No se logró demostrar los elementos propios de la relación laboral, pues si bien se allegó copia de la certificación expedida por la Cooperativa CONSENTIR CTA en la que se señaló que la actora fue asociada, no se precisa información acerca del objeto del convenio, ni que los servicios hayan sido prestados bajo una directa y continuada subordinación de la contratada frente a las directrices que impartía la entidad demandada. iii) Dentro del plenario no existe ningún soporte documental que respalde la afirmación relacionada con el cumplimiento de horarios, turnos y órdenes derivadas de un superior jerárquico, al obrar copia de la certificación expedida por la cooperativa CONSENTIR y las declaraciones de las señoras Gloria Edith Montoya y Nancy Ruzo Perez, las cuales tampoco brindaron elementos sustanciales respecto de la supuesta relación laboral alegada. iv) La parte actora tenía la carga procesal de demostrar la configuración de los tres elementos de la relación laboral y, por tanto, era su deber llevar a la convicción de que le asistía la razón en cuanto a la existencia del contrato realidad.

En tal sentido, para el Tribunal, la demandante no logró demostrar la configuración de una verdadera relación laboral. 1.5. La apelación La señora Maria Luisa Quiñones Montaño, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia previamente referencia, y solicitó que se revoque, y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Como sustento de su pretensión expuso:[4] i) Las pruebas obrantes en el plenario evidencia de manera clara y contundente que existió un contrato realidad con la entidad demandada, pues se demostraron los elementos propios de la relación laboral, tales como la prestación personal, la subordinación proveniente de las órdenes de los directivos del hospital y la remuneración. ii) Está acreditado el mal uso que la demandada le dio a la vinculación a través de la cooperativa de trabajo asociado, dado que los elementos que conforman la relación laboral están más que evidenciados en el proceso, teniendo en cuenta que la intención de la ESE era encubrir una relación legal y reglamentaria, en la medida en que el servicio de las cooperativas está previsto para ser prestado de manera temporal y no indefinida, como sucedió en el presente asunto en la que estuvo vinculada por más de 6 años. iii) De los contratos suscritos por las cooperativas se colige que el único propósito de las partes era suministrar personal de estas a la entidad demandada.

En efecto, la finalidad de la vinculación de la demandante con la cooperativa fue la de prestar sus servicios como auxiliar de servicios asistenciales para la ESE Antonio Nariño y no la producción de bienes y servicios de forma autogestionaria como corresponde a las cooperativas de trabajo asociado. iv) La demandante fungió como auxiliar de servicios asistenciales de manera ininterrumpida por medio de convenios asociativos de trabajo, dentro de las instalaciones del «CAB» perteneciente a la ESE y no de la cooperativa, lo que implica que era la entidad demandada la dueña de los medios de producción con los cuales aquella laboraba. 1.6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal. 1.7. El Ministerio Público No emitió concepto. Surtido el trámite legal y al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes 2. CONSIDERACIONES 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el presente asunto se trata de establecer si entre la señora Maria Luisa Quiñones Montaño y la E.S.E Antonio Nariño, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente con la entidad. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial La Constitución Política, en su preámbulo, asegura a sus integrantes «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo». La anterior premisa fue desarrollada en sus artículos 13 y 25 ibidem, según los cuales: i) Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y «recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica»; y, ii) se garantiza el derecho al trabajo[5] en condiciones dignas y justas, el cual surge como uno de los valores y propósitos del Estado al ser consagrado en el Preámbulo de la Constitución con particular importancia. Como sustento de lo anterior, el artículo 53 consagró el principio de la «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», como aquella garantía de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado.

El tenor literal de la disposición en comento, señala lo siguiente: Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

De lo anterior, se entiende que la finalidad de este articulado es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley. Desde tiempo atrás, la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.)[6], expresamente consagró en su Preámbulo el «reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de igual valor» premisa que se desarrolló en el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT[7] al señalar que: «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

De acuerdo a lo expuesto, el derecho constitucional de igualdad de los trabajadores está desarrollado por el Convenio Internacional del Trabajo número 111 (aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969), relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación. Dicho Convenio en Colombia es fuente de derecho de aplicación directa en virtud del artículo 53 de la Constitución Política, al decir: «los Convenios Internacionales del Trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna», cuyo contenido es norma interpretativa de los derechos constitucionales en virtud del artículo 93 de la Constitución Política.

En armonía con lo anterior, se tiene que el artículo 122 ibidem consagra que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», disposición que presenta una regla de prohibición de vincular mediante contratos de prestación de servicios a personas para desempeñar funciones propias o permanentes de las entidades de la administración pública.

De otra parte, se tiene que el ejecutivo nacional profirió el Decreto 2400 de 1968 «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil», disposición que fue modificada por el artículo 1.º del Decreto Ley 3074 de 1968, en los siguientes términos: ARTICULO 1o. Modificase y adicionase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2o. quedará así: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones (Negrita no es del texto) La parte destacada de la citada disposición normativa fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009, en los siguientes términos: La disposición normativa impugnada dispone que, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos.

Cabe advertir que esa regla jurídica se encuentra reiterada en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, según el cual «En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos».

Sin duda, esa prohibición legal constituye una medida de protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla general de acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional y se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados.

De esta forma, el texto normativo impugnado constituye un claro desarrollo de las normas constitucionales que protegen los derechos laborales de los servidores públicos porque: i) impone la relación laboral, y sus plenas garantías, para el ejercicio de las funciones permanentes en la administración, ii) consagra al empleo público como la forma general y natural de ejercer funciones públicas y, iii) prohíbe la desviación de poder en la contratación pública.

De igual manera, la norma acusada despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

Así mismo, la creación de empleos en la planta de personal de la administración exige convocar, en igualdad de condiciones, a todos los aspirantes y, de todos ellos, escoger con moralidad y transparencia, al servidor con mayores calidades y méritos. […] En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada.

A su turno, se encuentra que el Código Sustantivo de Trabajo en sus artículos 23 y 24 estableció los elementos para estructurar una relación laboral en los siguientes términos: i) La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia «del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

En efecto, esta Sección en la sentencia del 4 de febrero de 2016, expediente 0316-14, consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve desarrolló los elementos de la relación laboral así: (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y, (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. 2.2.1.

Marco normativo del contrato de prestación de servicios El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 regula el contrato de prestación de servicios en los siguientes términos:

ARTÍCULO 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: [ ] 3.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable[8]. Las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso [ ] generan relación laboral ni prestaciones sociales», de la norma antes citada fueron revisadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara, en donde, entre otras disquisiciones, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, de la siguiente forma: Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo.

El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

De conformidad con las nítidas voces de las normas previamente señaladas, esta Corporación ha protegido el derecho al trabajo y ha tutelado los derechos de quienes han sido vinculados a través de contratos de prestación de servicios con el fin de desnaturalizar la relación laboral. Dentro de este contexto, se concluye que: i) a trabajo igual salario igual, ii) la relación laboral se estructura con los 3 elementos relacionados (prestación personal, subordinación o dependencia y remuneración); iii) es válido suscribir contratos de prestación de servicios porque así lo autoriza el artículo 32, numeral 3.º de la Ley 80 de 1993, norma que fue declarada exequible en la sentencia C-154 de 1997; y, iv) a pesar de lo expuesto, estos contratos deben celebrarse dentro del término estrictamente necesario, dada su naturaleza temporal, pues si la administración desborda tales presupuestos se estructura el denominado «contrato realidad».

Adicional a lo anterior, también se puede concluir que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta.

En ambos casos no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista, y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable. Así las cosas, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato; y una retribución del servicio. 2.2.2.

Sentencia de Unificación SU2 No.005/16 Esta corporación en la sentencia del 25 de agosto de 2016, expediente 0088- 16- SUJ2 No.005/16 con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter señaló que el denominado contrato realidad «aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales».

La citada sentencia además de reiterar la importancia del elemento «subordinación» para determinar la existencia del contrato realidad, unificó la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo relacionado a la forma como deben ser reconocidas las prestaciones sociales y salariales de aquellos empleados que demuestran una verdadera relación laboral.

Para ello, precisó lo siguiente: [ ] resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo.

Pero lo anterior no es óbice para que la persona (demandante) reclame el pago de los perjuicios que estime le fueron causados por el acto presuntamente ilegal, pues en virtud del artículo 138 del CPACA “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”, sin embargo, aquellos deben acreditarse a través de los medios probatorios que el sistema normativo prevé. Ahora bien, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén[9].

De igual manera, estableció las reglas jurisprudenciales a tener en cuenta en materia del restablecimiento del derecho cuando deba aplicarse la figura de la prescripción. Al respecto, señaló lo siguiente[10]: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. viii) El consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho. ix) El ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el contratista corresponderá a los honorarios pactados.

Las anteriores reglas jurisprudenciales fueron fijadas con la finalidad de acoger el criterio más favorable a los peticionarios que acuden ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en aras de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal. 2.2.3.

De las Cooperativas de Trabajo Asociado De acuerdo a lo previsto en la Ley Ley 79 de 1988[11] y el Decreto 4588 de 2006[12], las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.

En los artículos 61 a 64 de la Ley 79 de 1988, se establece su clasificación en i) Especializadas: Se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural; ii) Multiactivas: Tienen como finalidad la atención de varias necesidades mediante concurrencia de servicios en una sola entidad jurídica; y iii) Integrales: son aquellas que en desarrollo de su objeto social, realizan dos o más actividades conexas y complementarias entre sí, de producción, distribución, consumo y prestación de servicios.

En relación con este tipo de organizaciones, la Corte Constitucional[13] al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, expresó que: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente» En cuanto a las compensaciones que perciben los socios de estas cooperativas, manifestó lo siguiente: « […] La protección que la Constitución ordena dispensar al trabajo, que dicho sea de paso, no es exclusivamente el subordinado sino éste en todas sus modalidades (art. 25 C.P.), y la garantía de los derechos mínimos irrenunciables tampoco se ven menguados, porque son los mismos asociados quienes deben establecer sus propias reglas para que aquél se desarrolle en condiciones dignas y justas, que les permita mejorar su nivel de vida y lograr no solo su bienestar sino también el de su familia.

Al respecto ha dicho la Corte: “No sólo la actividad laboral subordinada está protegida por el derecho fundamental al trabajo. El trabajo no subordinado y libre, aquel ejercido de forma independiente por el individuo, está comprendido en el núcleo esencial del derecho al trabajo. La Constitución más que al trabajo como actividad abstracta protege al trabajador y su dignidad.

De ahí el reconocimiento a toda persona del derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, así como la manifestación de la especial protección del Estado "en todas sus modalidades" (CP art. 25).” Ahora bien: los principios mínimos fundamentales que rigen el trabajo contenidos en el artículo 53 de la Carta que, como se ha dicho, "configuran el suelo axiológico de los valores materiales expresados en la Constitución alrededor de la actividad productiva del hombre, a los cuales debe sujetarse el Congreso en su actividad legislativa, al igual que el aplicador o intérprete de las disposiciones de ese orden y la sociedad en general (…) "no pretende una ciega unificación normativa en materia laboral que desconozca la facultad del legislador de establecer regímenes diferenciados mas no discriminatorios, atendiendo a las particularidades concretas de las relaciones de trabajo que se pretenden regular.

Su finalidad es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley". Ello no quiere decir que tales derechos fundamentales no deban ser respetados o garantizados en las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues éstos rigen para todas las modalidades de trabajo.

De no entenderse así, habría que sostener inválidamente que la Constitución discrimina a los trabajadores, o en otras palabras, que protege solamente a unos, lo cual no se ajusta con una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 25 y 53 del estatuto superior. Es que derechos fundamentales como el de la igualdad de oportunidades, el de una justa y equitativa compensación del trabajo en forma proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, el principio de favorabilidad a favor del trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, el derecho a la capacitación, al descanso necesario, a la seguridad social, entre otros, no son ajenos a ninguna clase de trabajo» De la cita anterior se colige que la finalidad, estructura y funcionamiento de las Cooperativas de Trabajo Asociado son distintas a las de las empresas comerciales y por consiguiente, es válido que el legislador defina para ellas un régimen diferente, sin que ello implique el desconocimiento de los derechos laborales constitucionalmente protegidos.

Hechos probados. De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: i) El 15 de diciembre de 2009, el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, condenó al Instituto de Seguros Sociales -ISS a pagar a favor de la señora Maria Luisa Quiñones cesantías, vacaciones, prima de servicios y prima de navidad, por haberse desempeñado, a través de la figura de contratos de prestación de servicios, como ayudante de servicios asistenciales dentro del periodo comprendido entre el 4 de julio de 1995 y el 1.º de marzo de 2002.[14] ii) El 28 de abril de 2010, el representante legal de la Cooperativa de Trabajo Asociado Solidez certificó lo siguiente:[15] Que la asociada MARIA LUISA QUIÑONES MONTAÑO identificada con cédula de ciudadanía 66.841.146 de Cali, estuvo vinculada a la Cooperativa mediante convenio de trabajo asociado desde el 16 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 2008 y tenía asignado un puesto de trabajo en la IPS Corporación Comfenalco-Valle Universidad Libre Universitario, desempeñando actividades de AUXILIAR ADMINISTRATIVO, devengando una compensación de SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($652.891)M/CTE iii) El 11 de enero de 2011, el jefe de recursos humanos de la Cooperativa de Servicios Integrados Consentir CTA, hizo constar que la señora Maria Luisa Quiñones prestó sus servicios con un convenio de trabajo asociado « por ocho horas (8) horas diarias, en ejecución del contrato celebrado entre la cooperativa CONSENTIR CTA y el E.S.E ANTONIO NARIÑO desde el 1.º de diciembre de 2003 hasta el 15 de noviembre de 2008 desempeñándose como auxiliar de servicios asistenciales».[16] iv) El 3 de febrero de 2014, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, recepcionó las declaraciones de las señoras Nancy Ruzo Pérez y Gloria Edith Montoya, testimonios que fueron solicitados por la parte actora.[17] 2.3.

Caso concreto. Análisis de la Sala La señora Maria Luisa Quiñones Montaño solicitó a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el reconocimiento de una relación laboral con la E.S.E Hospital Antonio Nariño en liquidación dentro del periodo comprendido entre el 27 de junio de 2003 hasta el 30 de abril de 2010, por intermedio de la Cooperativa de Trabajo Asociado CONSENTIR CTA.

Para tal efecto, la Sala entrará a verificar si se configuraron los elementos propios de la relación laboral, tales como la prestación personal, la subordinación y la remuneración. i) Prestación personal del servicio: Dentro del expediente se encuentra probado que la actora laboró al servicio de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño dentro del periodo comprendido entre el 1.º de diciembre de 2003 hasta el 15 de noviembre de 2008, a través de la Cooperativa CONSENTIR CTA, tal y como se observa de la certificación expedida por el jefe de recursos humanos de la citada entidad, en la que hizo constar que se desempeñó como auxiliar de servicios asistenciales.[18] De acuerdo a lo expuesto, no es dable predicar la prestación por el periodo que indica la actora, esto es, anterior al 1.º de diciembre de 2003 y posterior al 15 de noviembre de 2008, en razón a que la única prueba documental que obra en el expediente es la aportada por la Cooperativa CONSENTIR CTA, pues los testimonios rendidos por las señoras Nancy Ruso Pérez y Gloria Edith Montoya Masmela, tal y como se verá más adelante, no brindaron información al respecto. ii) Remuneración por el servicio prestado.

En lo que tiene que ver con el segundo elemento de la relación laboral, no obra prueba de la remuneración recibida durante el tiempo en que la demandante prestó sus servicios en la ESE, ya fuera en virtud de contratos de prestación de servicios o a través de su vinculación con la Cooperativa CONSENTIR. Sobre dicho aspecto, no se logró determinar si percibió honorarios, compensaciones o salarios por concepto de los servicios prestados a la entidad demandada.

Si bien obra una certificación expedida por la Cooperativa de trabajo Asociado SOLIDEZ,[19] allí se indica que la actora estuvo vinculada, a través de un convenio de trabajo asociado, desde el 16 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 2008 y que por tal labor percibió una compensación de $652.891, periodo que no es dable analizar en el sub lite, pues como ya se vió, el que fue acreditado al servicio de la E.S.E fue el comprendido entre el 1.º de diciembre de 2003 y el 15 de noviembre de 2008. iii) Subordinación y dependencia. La parte actora en el escrito de la demanda refirió que ejerció sus labores bajo las órdenes fijadas por el director de la Seccional de la E.S.E. Antonio Nariño, relacionadas con los procedimientos administrativos a seguir, en iguales términos que los desarrollados por los empleados de planta.

Para el efecto, en el acápite de pruebas solicitó la declaración de las señoras Nancy Ruzo Pérez y Gloría Edith Montoya, las que fueron rendidas el 20 de octubre de 2015 en los siguientes términos: Gloria Edith Montoya Masmela: Preguntado: Manifiéstele al despacho que profesión tiene y donde labora actualmente. Contestó: Soy auxiliar de enfermería y actualmente soy pensionada.

Preguntado: Para los años 2003 a 2010 en que entidad laboraba. Contestó: Yo trabaje en el Seguro Social, luego pase a la E.S.E Antonio Nariño, después estuve un tiempo por fuera y luego retorné a la E.S.E. por cooperativas, Preguntado: Manifiéstele al despacho en que periodos laboró en esta última entidad. Contestó: no lo tengo muy presente pero creo que terminé en el Seguro Social en el año 2004.

Preguntado: Manifiéstele al despacho si conoce usted a la señora Maria Luisa Quiñones y en caso afirmativo desde que fecha?. Contestó: la verdad, no la tengo presente. Preguntado: En razón a su respuesta, manifieste al despacho si tiene conocimiento del porque se encuentra en este Estrado?. Contestó: No sé. Preguntado: En este estado de la diligencia se le informa que la señora Maria Luisa Quiñones Montaño presentó demanda contra la E.S.E. Antonio Nariño a efectos de obtener la existencia de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales del periodo comprendido entre los años 2003 y 2010 como auxiliar de servicios asistenciales, tiene algún comentario al respecto? Contestó: no, la verdad en la E.S.E éramos muchas personas y nos cambiaban de piso muy seguido entonces no puedo atestiguar algo que no sé. Nancy Ruzo Pérez: Preguntado: Manifiéstele al despacho cuál es su profesión. Contestó: Auxiliar de enfermería. Preguntado: En que instituciones ha desempeñado su profesión como auxiliar de enfermería. Contestó: Yo inicié en el año 2000 en el Instituto de Seguros Sociales en el Centro Bella Vista y posteriormente en el año 2008 me vinculé en la E.S.E Rafael Uribe y hasta la fecha sigo allí[….] la magistrada Ponente del tribunal deja constancia que no se presentó en la diligencia el abogado de la parte demandante ni el representante del Ministerio Público[…] Preguntado: Manifiéstele al despacho si conoce a la señora Maria Lucía Quiñones y en caso afirmativo, desde hace cuánto tiempo.

Contestó: Yo personalmente no la tengo presente, lo que me suena es que en la E.S.E había una chica Maria Luisa, pero no tengo claro si era ella. Preguntado: Se deja constancia que en este estado de la diligencia se le informa a la declarante de manera breve los hechos que convocan la audiencia relacionados con demostrar la existencia de una relación laboral entre la señora Maria Luisa Quiñones Montaño y la E.S.E. demandada, dentro del periodo comprendido entre el 2003 al año 2010 laborando como auxiliar de servicios asistenciales.

De conformidad con lo reseñado, tiene algo que señalar? Contestó: Como le comentaba, no la tengo presente. Las anteriores declaraciones no acreditan ningún elemento que evidencie la subordinación laboral a que hace referencia la demandante; causa extrañeza la solicitud de tales testimonios pues ni siquiera hacen referencia a la identificación de la demandante ni mucho menos el conocimiento de una relación laboral que implicara el cumplimiento de órdenes, llamados de atención, directrices propias del empleo o alguna mínima evidencia de los elementos propios de una relación laboral.

Ahora bien, en la certificación que se citó en líneas anteriores se señaló que la actora prestó sus servicios con un intensidad de 8 horas diarias entre el 1.º de diciembre de 2003 y el 15 de noviembre de 2008, la cual si bien demuestra una prestación personal del servicio, no configura por sí sola una relación de subordinación o dependencia, en la medida en que hace parte de la necesaria coordinación que debe existir entre los extremos de un vínculo contractual, en cuanto a la manera en que deben prestarse los servicios.

La anterior situación ha sido convalidada por la jurisprudencia de esta Corporación, según la cual ha señalado que entre contratante y contratista puede existir una «relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación»[20] Por lo demás, aunque la demandante aseveró que durante todo el tiempo en que se desempeñó como auxiliar de servicios asistenciales de la ESE, que cumplió horario, obedeció órdenes y estuvo sometida al reglamento de la entidad, lo cierto es que de ello tan solo se allegó una certificación que si bien evidencia una prestación personal del servicio, no es demostrativa del elemento «subordinación».

Finalmente, en cuanto a la permanencia en el servicio, elemento para el cual es menester acreditar: (i) que la labor desarrollada es inherente a la entidad; y (ii) que existe similitud o igualdad en las funciones de otros empleados de planta, la Sala pone de presente que lo anterior no se demostró en el proceso. En efecto, la demandante no probó que durante el tiempo en que prestó sus servicios para la entidad demandada hubiera realizado idénticas funciones a las propias de los auxiliares de servicios asistenciales de planta de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño, esto es, en iguales condiciones de tiempo, modo y lugar, con los mismos horarios o turnos de atención impuestos y bajo las órdenes de un superior jerárquico.

Ciertamente, no se acreditó el cargo equivalente y sus funciones, y sin conocerse el monto de la remuneración percibida, en tanto no obra alguna prueba de dicho elemento, es imposible determinar si en este caso se estuvo ante la ejecución de una labor en igualdad de condiciones a las de un funcionario de planta. Cabe destacar que de acuerdo con los criterios desarrollados por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 171 de 2011, en el presente caso no se observa acreditado el criterio relativo a la «igualdad», en la medida en que no se demostró que las funciones desempeñadas por la demandante se ejecutaron en igualdad de condiciones a las de una auxiliar de servicios asistenciales.

Ahora, si bien la demandante aportó copia del fallo del 15 de diciembre de 2009, proferida por el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito Judicial de Cali en el cual se consideró la existencia de una relación laboral con el Instituto de Seguros Sociales entre el 4 de julio de 1995 y el 1º de marzo de 2002, también lo es que ello solo prueba el vínculo que se consolidó con el extinto ISS y no con la ESE Antonio Nariño. Así, entonces, el escaso acervo probatorio allegado al plenario sólo consigue demostrar la prestación personal del servicio de la demandante, como auxiliar de servicios asistenciales para la ESE Antonio Nariño, mas no es posible establecer con total certeza las fechas en que ello ocurrió, si se cumplió manera continua, si existió remuneración, subordinación y permanencia del servicio.

En consecuencia, al ser la carga probatoria de la demandante, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, siempre que intenten develar una relación laboral, y al no ser posible constatar el elemento de la «subordinación», no hay lugar a declarar la existencia del contrato realidad. 3. Conclusión Con base en los argumentos previamente expuestos, en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fácticamente y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse de manera desfavorable, toda vez que la parte actora no logró acreditar la existencia de un contrato realidad con la E.S.E Antonio Nariño. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 19 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el proceso promovido por Maria Luisa Quiñones Montaño contra la E.S.E Antonio Nariño en Liquidación, que denegó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones de esta providencia. Segundo: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. -----------------------.[1] Folios 131 a 133 [2] Folios 233 a 239 [3] El Tribunal citó la sentencia de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, proferida el 15 de octubre de 2015, Radicado 4228-2014. [4] Folios 240 a 248; [5] Artículo 13.

Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. [6] Aprobada en 1919 [7] Aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 [8] Los apartes subrayados fueron declarados condicionalmente exequibles por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. [9] Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores.

Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: (…) b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón; (…)”: [10] Folios 34-35 [11] «Artículo 3º. Es acuerdo cooperativo el contrato que se celebra por un número determinado de personas, con el objetivo de crear y organizar una persona jurídica de derecho privado denominada cooperativa, cuyas actividades deben cumplirse con fines de interés social y sin ánimo de lucro.

Toda actividad económica, social o cultural puede organizarse con base en el acuerdo cooperativo. Artículo 4º. Es cooperativa la empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

Se presume que una empresa asociativa no tiene ánimo de lucro, cuando cumpla los siguientes requisitos: 1. Que establezca la irrepartibilidad de las reservas sociales y en caso de liquidación, la del remanente patrimonial. 2. Que destine sus excedentes a la prestación de servicios de carácter social, al crecimiento de sus reservas y fondos, y a reintegrar a sus asociados para los mismos en proporción al uso de los servicios o a la participación en el trabajo de la empresa, sin perjuicio de amortizar los aportes y conservarlos en su valor real. […] Artículo 59.

En las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos en razón a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes y las diferencias que surjan, se someterán al procedimiento arbitral previsto en el Título XXXIII del Código de Procedimiento Civil o a la justicia laboral ordinaria.

En ambos casos, se deberá tener en cuenta las normas estatutarias, como fuente de derecho. Las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 numeral 3o. de la presente Ley, se hará teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado.

Sólo en forma excepcional y debidamente justificada, las cooperativas de trabajo no asociado podrán vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados; en tales casos, estas relaciones, se rigen por las normas de la legislación laboral vigente. En las cooperativas que no sean de trabajo asociado, el régimen laboral ordinario se aplicará totalmente a los trabajadores dependientes y a los trabajadores que a la vez sean asociados.» [12] «Artículo 3°.

Naturaleza de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general». [13] C-211 de 2000 [14] Folios 3 a 19 [15] Folio 21 [16] Folio 20 [17] Folios 211 a 213 [18] Folio 20 [19] Folio 21 [20] Véase la sentencia del 31 de mayo de 2016, expediente, 3867-14, consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez