PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reliquidación / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Régimen de transición Ley 100 de 1993 / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN IBL - Setenta y cinco por ciento de los salarios devengados durante los diez últimos años de servicio y sobre los cuales haya realizado aportes / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN - Improcedente / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO DEMANDADO - No desvirtuada Como lo ha sostenido esta Sala, aunque en la citada providencia la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, lo cierto es que dicho marco normativo no era el único que regulaba la situación pensional de los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues debe tenerse en cuenta que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 también regían las previsiones de la Ley 71 de 1988, con fundamento en la cual se reconoció la pensión objeto de controversia en el sub lite y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, normas que fueron expedidas para quienes realizaron aportes indistintamente de la acumulación de cotizaciones tanto del sector público como el privado, y en especial esta última, destinada a las personas que hubiesen estado afiliados al extinto ISS por lo menos una parte de su vida laboral.

Con escrito radicado en Colpensiones el 19 de julio de 2017, la señora Pérez Mantilla solicitó que, en aplicación del principio de favorabilidad, se reliquidara la pensión de conformidad con la Ley 33 de 1985, con la totalidad de los factores devengados por el causante en el último año de servicio. Dicha petición fue negada mediante los actos acusados, después de constatar que, si bien el causante reunía los requisitos legales para acceder al reconocimiento pensional de acuerdo con la Ley 33 de 1985, la mesada pensional así liquidada resultaba inferior a la que se encontraba devengando la beneficiaria.

Para el efecto realizó la liquidación correspondiente de conformidad con cada uno de los regímenes, «con el promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años», «teniendo en cuenta los factores salariales del Decreto 1158 de 1994 siempre y cuando se hubieran realizado cotizaciones sobre los mismos». Dichas operaciones arrojaron, con la Ley 33 de 1985, un valor mensual de $ 2.394.547 y, con la Ley 71 de 1988, la suma de $ 2.827.391.

Conforme a lo expuesto, la Sala advierte que para liquidar la pensión del señor Santaella Gutiérrez la entidad aplicó la primera subregla fijada por la sentencia de unificación, relacionada con el periodo, en cuanto calculó el IBL con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, teniendo en cuenta que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 le faltaban más de 10 años para adquirir el estatus.

Por consiguiente, no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de lo devengado y cotizado en el último año de servicio por el causante, como lo pretende la parte actora, por cuanto el ingreso base de liquidación debe calcularse conforme a las previsiones del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la regla establecida en la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 54001-23-33-000-2018-00060-01(2820-19) Actor: HÉCTOR JESÚS SANTAELLA PÉREZ Y OTROS, EN CALIDAD DE SUCESORES PROCESALES DE LA SEÑORA FANNY STELLA PÉREZ MANTILLA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

TEMAS: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN VEJEZ. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 21 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones   En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Fanny Stella Pérez, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de las Resoluciones números 169649 del 24 de agosto de 2017, 229 del 17 de octubre de 2017 y 20128 del 9 de noviembre de 2017, por las cuales, en su orden, se negó la reliquidación post mortem de la pensión de vejez que en vida disfrutaba el señor Héctor Jesús Santaella Gutiérrez, sustituida a la señora Fanny Stella Pérez Mantilla, en calidad de cónyuge sobreviviente y se resolvieron los recursos de reposición y apelación, confirmando la decisión. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, el apoderado de la actora solicitó (i) reconocer la pensión de jubilación del señor Héctor Jesús Santaella Gutiérrez con fundamento en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición; ii) ordenar la reliquidación de la pensión del señor Héctor Jesús Santaella Gutiérrez, sustituida a la señora Fanny Stella Pérez Mantilla, en un monto no inferior al 75 % del IBL conformado por la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, o el 75 % del IBL sobre el cual se cotizó en el último año, antes del reconocimiento pensional; iii) ordenar el reconocimiento y pago del retroactivo pensional a que haya lugar; iv) indexar los valores reconocidos de conformidad con el IPC certificado por el DANE, de acuerdo con lo previsto en el artículo 187 del cpaca; v) condenar a la demanda al pago de los intereses moratorios correspondientes; y vi) condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, se destacan los siguientes: i) El Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, mediante Resolución 5797 del 4 de julio de 2007, reconoció pensión de vejez al señor Héctor Jesús Santaella Gutiérrez, en condición de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. ii) Con ocasión del fallecimiento del señor Santaella Gutiérrez, por medio de la Resolución 4308 del 11 de mayo de 2009, se sustituyó la prestación a la señora Fanny Stella Pérez Mantilla, en calidad de cónyuge sobreviviente. iii) El 19 de julio de 2017, la señora Pérez Mantilla solicitó la reliquidación de la pensión de vejez con fundamento en la Ley 33 de 1985.

La entidad negó dicha petición por medio de los actos acusados. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se indicaron los artículos 1, 2, 13, 48 y 53 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993 y las Leyes 33 y 62 de 1985. Así mismo, se señalaron como desconocidas las siguientes providencias judiciales: el Auto 144 de 2012 de la Corte Constitucional y las Sentencias del 4 de agosto de 2010 y del 25 de febrero de 2016 proferidas por el Consejo de Estado.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la actora expuso lo siguiente: i) El Consejo de Estado tiene consolidado un precedente jurisprudencial según el cual el régimen anterior aplicable a los beneficiarios de la transición prevista en el inciso 2 del artículo 36 de la 100 de 1993 debe hacerse de manera integral, es decir, con la inclusión de la noción del IBL contemplada en la Ley 33 de 1985, esto es, con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. ii) La postura adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, reiterada en la sentencia SU-427 de 2016, resulta inaplicable al presente caso, por contravenir los principios de progresividad e in dubio pro operario. iii) De acuerdo con la sentencia T-615 de 2016, en la que se analizó la aplicación en el tiempo del precedente constitucional, los lineamientos de la sentencia SU-230 no pueden aplicarse a situaciones consolidadas antes de su publicación, como ocurre en el sub lite, toda vez que el señor Santaella Gutiérrez obtuvo su estatus pensional antes de que dicho pronunciamiento fuera divulgado. 1.2.

Contestación de la demanda El apoderado de la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda[1] y presentó las siguientes razones de defensa: i) Mediante Circular interna número 16 de 2015 de la Vicepresidencia Jurídica y Secretaría General de Colpensiones se modificaron los criterios básicos para el reconocimiento pensional, en cuanto a la composición del ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en consonancia con la sentencia SU-230 de 2015, en la cual la Corte Constitucional precisó que el ingreso base de liquidación no forma parte de la transición. Por tal razón, se deben aplicar las reglas contenidas en los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a edad, tiempo de servicio y tasa de remplazo, pero el IBL debe establecerse con el promedio de los factores devengados durante los últimos 10 años o los que hicieren falta, taxativamente señalados en el Decreto 1158 de 1994. ii) Se puede decir, entonces, que el IBL no es otra cosa que el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, debidamente actualizados anualmente con base en la variación del IPC reportado por el DANE.

En consecuencia, Colpensiones, al liquidar la pensión de vejez, tiene en cuenta lo establecido en los Decretos 717 y 1045 de 1978, con una tasa de remplazo del 75 %. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación, legalidad de los actos administrativos, improcedencia de los intereses moratorios, buena fe de la entidad y prescripción. 1.3.

La audiencia inicial El magistrado sustanciador procedió a sanear el proceso. Señaló los hechos relevantes, estableció las pretensiones y fijó el litigio en los siguientes términos:[2] (…) se circunscribe a determinar si debe reafirmarse la legalidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No. SUB 169649 del 24 de agosto de 2017, SUB 229158 del 17 de octubre de 2017 y DIR 20128 del 9 de noviembre de 2017; o si por el contrario, la parte demandante tiene derecho a que se reliquide la pensión de sobreviviente con fundamento en la Ley 33 de 198 (…) los apoderados señalan que no tienen ninguna observación. 1.4.

La sentencia apelada   El Tribunal Administrativo de Norte de Santander denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) No está en discusión la condición de servidor público del causante de la prestación; su calidad de beneficiario del régimen de transición; y el cumplimiento de los requisitos que le permiten pensionarse conforme a la Ley 33 de 1985, puesto que prestó más de 20 años de servicios al Estado.

El análisis se restringe, entonces, a determinar si resulta más beneficioso el reconocimiento pensional con fundamento en la Ley 33 de 1985, como se pide en la demanda, que la Ley 71 de 1988, aplicada por la entidad. ii) La sentencia de unificación del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018, dispuso claramente que, al grupo de beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se le debe aplicar el ingreso base de liquidación conforme a las reglas de su artículo 36, por cuanto dicho aspecto no está sujeto a la transición. Así mismo, que solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales se hayan efectuado cotizaciones. iii) Comoquiera que el señor Héctor Jesús Santaella cumplió los requisitos exigidos tanto por la Ley 33 de 1985 como por la Ley 71 de 1988, la entidad calculó cuál le resultaba más favorable y decidió aplicar esta última, por cuanto arrojaba un valor superior de mesada pensional. iv) Acudiendo al principio de favorabilidad, en consonancia con los criterios trazados por el Consejo de Estado, se ha considerado que en el caso de los beneficiarios del régimen de transición que se encuentran amparados por varios regímenes anteriores que les permiten acceder a la pensión de vejez, se ha de seleccionar el que les resulte más beneficioso, como en el presente caso lo decidió la entidad 1.4.

El recurso de apelación El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación[3] contra de la sentencia del Tribunal. Solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su pretensión, expuso lo siguiente: i) La regla fijada en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, respecto de su aplicación obligatoria a todos los casos que se estén surtiendo ante la administración, resulta atentatoria del principio de confianza legítima, pues de manera súbita se da un giro a la interpretación que se venía dando desde hace más de cuatro lustros. ii) El reconocimiento de la pensión del señor Santaella Gutiérrez, así como la sustitución a la señora Fanny Stella Pérez Mantilla, se produjeron antes de que se profiriera y publicara la sentencia del 28 de agosto de 2018; la demanda se presentó con fundamento en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del 4 de agosto de 2010; la contestación de la demanda efectuada por Colpensiones no hizo alusión a la referida sentencia del 2018.

Es decir, que la nueva postura no es precedente al debate, sino que surgió sorpresivamente durante el trámite procesal. iii) En este caso, «las pretensiones de la demanda, lo que buscan es que se reliquide la pensión del señor santaella gutiérrez, sustituida a fanny stella pérez mantilla con el IBL reportado a colpensiones durante el último año de servicios, es decir, tendiendo en cuenta los factores salariales sobre los cuales efectivamente se realizaron aportes durante el último año de servicios». «En otras palabras, se está de acuerdo con colpensiones, con lo expresado por el Consejo de Estado en su reciente jurisprudencia y con lo indicado en el Acto Legislativo 001 de 2005, en el sentido de que la pensión se debe liquidar con lo efectivamente aportado, pero tomando el último año de servicios». 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. Colpensiones descorrió el traslado y pidió confirmar la sentencia del a quo.[4] Expresó que actualmente no es posible reliquidar la pensión teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, independientemente del régimen especial al que se pertenezca, toda vez que esta posición discrepa del lineamiento jurisprudencial plasmado en los fallos de la Corte Constitucional y en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación. 1.5.2.

Dentro del término concedido, el apoderado de la parte actora solicitó que se tomen como alegatos de conclusión los expuestos en el recurso de apelación. Pidió que se revoque la sentencia y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda.[5] 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. La Sala decide, previas las siguientes 2.

CONSIDERACIONES 2.1. El problema jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se circunscribe a establecer si la pensión reconocida al señor Héctor Jesús Santaella Gutiérrez, sustituida a su cónyuge sobreviviente Fanny Stella Pérez Mantilla, debe liquidarse con los factores salariales sobre los cuales se hicieron cotizaciones durante el último año de servicios.

Previo a desatar dicho cuestionamiento debe resaltarse el hecho de que, en el proceso no existe discusión respecto de la condición del causante de la pensión como beneficiario del régimen de transición, como tampoco respecto de la norma que aplicó Colpensiones para efectuar el reconocimiento, ni de la tasa de reemplazo utilizada para fijar la cuantía de la prestación. Como quedó claro en el recurso de apelación, la inconformidad de la parte actora radica exclusivamente en el periodo de liquidación empleado, sin formular reparo alguno sobre los demás componentes del reconocimiento prestacional.

Su pretensión en esta instancia está dirigida a que se acceda a la reliquidación de la pensión con los factores que fueron objeto de aporte durante el último año de servicios. Por consiguiente, la competencia de esta Corporación se limita a dicho motivo de inconformidad de la parte apelante. 2.2. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado es necesario recordar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó como regla de unificación general, la siguiente:[6] El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Así mismo, advirtió que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

En consecuencia, la anterior providencia unificadora del 4 de agosto de 2010 fue subrogada por la actual posición jurídica. Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

La sentencia de unificación fijó también para el grupo de beneficiarios del régimen de transición, para efectos de liquidar el IBL, las siguientes subreglas: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Ahora bien, como lo ha sostenido esta Sala,[7] aunque en la citada providencia la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, lo cierto es que dicho marco normativo no era el único que regulaba la situación pensional de los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues debe tenerse en cuenta que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 también regían las previsiones de la Ley 71 de 1988, con fundamento en la cual se reconoció la pensión objeto de controversia en el sub lite y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, normas que fueron expedidas para quienes realizaron aportes indistintamente de la acumulación de cotizaciones tanto del sector público como el privado, y en especial esta última, destinada a las personas que hubiesen estado afiliados al extinto ISS por lo menos una parte de su vida laboral[8]. 2.3.

Caso concreto En el sub lite se encuentra demostrado que el extinto Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución 5797 del 4 de julio de 2007[9] le reconoció pensión de vejez al señor Héctor Jesús Santaella Gutiérrez, de conformidad con la Ley 71 de 1988, con un IBL de $ 2.389.762 y una tasa de remplazo del 75 %. La entidad tuvo en cuenta que el causante nació el 27 de abril de 1945 y acreditó 24 años, 9 meses y 30 días de servicio, equivalentes a 1277 semanas cotizadas al ISS y a otras entidades de previsión social.

Para liquidar la prestación tuvo en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión, a la entrada en vigor del sistema general de pensiones. (De acuerdo con las Resoluciones acusadas, adquirió el derecho el 27 de abril de 2005, cuando cumplió 60 años). Por medio de la Resolución 4308 del 11 de mayo de 2009 se sustituyó la pensión a la señora Fanny Stella Pérez Mantilla,[10] en calidad de cónyuge sobreviviente.

Con escrito radicado en Colpensiones el 19 de julio de 2017,[11] la señora Pérez Mantilla solicitó que, en aplicación del principio de favorabilidad, se reliquidara la pensión de conformidad con la Ley 33 de 1985, con la totalidad de los factores devengados por el causante en el último año de servicio. Dicha petición fue negada mediante los actos acusados,[12] después de constatar que, si bien el causante reunía los requisitos legales para acceder al reconocimiento pensional de acuerdo con la Ley 33 de 1985, la mesada pensional así liquidada resultaba inferior a la que se encontraba devengando la beneficiaria.

Para el efecto realizó la liquidación correspondiente de conformidad con cada uno de los regímenes, «con el promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años», «teniendo en cuenta los factores salariales del Decreto 1158 de 1994 siempre y cuando se hubieran realizado cotizaciones sobre los mismos». Dichas operaciones arrojaron, con la Ley 33 de 1985, un valor mensual de $ 2.394.547 y, con la Ley 71 de 1988, la suma de $ 2.827.391.[13] Conforme a lo expuesto, la Sala advierte que para liquidar la pensión del señor Héctor Jesús Santaella Gutiérrez la entidad aplicó la primera subregla fijada por la sentencia de unificación, relacionada con el periodo, en cuanto calculó el IBL con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, teniendo en cuenta que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 le faltaban más de 10 años para adquirir el estatus.[14] Por consiguiente, no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de lo devengado y cotizado en el último año de servicio por el causante, como lo pretende la parte actora, por cuanto el ingreso base de liquidación debe calcularse conforme a las previsiones del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la regla establecida en la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

En consecuencia, se impone confirmar la sentencia apelada, que denegó las pretensiones de la demanda. 3. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[15], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. ° del artículo 365 del Código General del Proceso[16], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso. 3.

Conclusión No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al señor Héctor Jesús Santaella Gutiérrez, sustituida a la señora Fanny Stella Pérez Mantilla, con el promedio de lo devengado en el último año de servicio, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto corresponde al 75 % del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales se hicieron cotizaciones durante los últimos 10 años de servicio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. - Confirmar la sentencia proferida el 21 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, en el proceso iniciado por Héctor Jesús Santaella Pérez y otros, en calidad de sucesores procesales de la señora Fanny Stella Pérez Mantilla, contra la Administradora Colombiana de Pensiones —colpensiones—.

Segundo. - Sin condena en costas en segunda instancia. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 128 a 139 [2] Folios 161 a 163 [3] Folios 170 a 174 [4] Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI [5] Idem [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [7] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 5 de noviembre de 2020. Radicación: 25000-23-42-000-2016-02479-01 (2254-2018). Consejero ponente: William Hernández Gómez. [8] Si bien con antelación se asumía una posición de exclusividad en cuanto a los aportes al ISS a fin de que la norma en comento fuera aplicable a determinado afiliado, lo cierto es que en Sentencia SU 769 del 16 de octubre de 2014, proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional en el expediente: T-4128630, se aclaró que la acreditación de requisitos sobre semanas cotizadas, sí permitía la acumulación de tiempos de servicios sin distinción de la caja de previsión a la cual se hubiese cotizado y a la naturaleza del empleador bien sea como entidad del Estado o sociedad comercial privada. [9] Folios 23 a 26 [10] Cd folio 139 [11] Folios 41 a 43 [12] Folios 47 a 53, 62 a 66, 69 a 73 [13] Folio 65 [14] De acuerdo con las Resoluciones acusadas, adquirió el derecho el 27 de abril de 2005 -cuando cumplió 60 años-. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [16] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».