41001-23-33-000-2015-00698-01 — Consejo de Estado

INDEXACIÓN PRIMERA MESADA PENSIONAL - Fundamento / INDEXACIÓN PRIMERA MESADA PENSIONAL - Procedencia. Se demostró la ocurrencia de los requisitos exigidos Se ha entendido que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario, son hechos notorios que el servidor no está obligado a soportar y, de esta manera se evitan las repercusiones económicas negativas en su poder adquisitivo, el cual generaría la afectación a la garantía constitucional del mínimo vital.

Conforme al material probatorio citado en precedencia, se observa que el demandante se retiró del servicio en el año 2004 y cumplió los 55 años el 4 de marzo de 2009 -fecha en la cual obtuvo el estatus pensional-, por lo que es procedente la indexación de la primera mesada, porque para el momento en que efectivamente el demandante comenzó a devengar su pensión de jubilación, -esto es 5 años después-, se liquidó dicha prestación con una suma desvalorizada dado que se tomó en cuenta el último salario devengado en el año 2004, el cual, traído al 2009, estaba depreciado, lo cual desconoce el principio de equidad y por ende, vulnera principios fundamentales como el mínimo vital.

Es por ello, que puede observarse que la entidad demandada no realizó la respectiva indexación de la primera mesada pensional, toda vez que en la reliquidación pensional (folios 20 y 21), omitió realizar este cálculo y, por ende, hay lugar a ordenarla pues como se probó por efecto del paso del tiempo la liquidación de la mesada con el salario devengado entre el 2003 y 2004 evidentemente se encuentra devaluada, tal y como lo consideró el a quo.

De esta manera se aduce que carece de fundamento el argumento de la entidad apelante en el sentido de que por parte del tribunal se desconocieron los preceptos constitucionales, legales y jurisprudenciales al momento de dictar la sentencia de primera instancia y, por el contrario, la sentencia apelada garantizó en términos de equidad el valor indexado de la mesada pensional para el disfrute de ella sin pérdida del poder adquisitivo.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 14 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 41001-23-33-000-2015-00698-01(2876-18) Actor: JOSÉ VICENTE VARGAS FALLA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

TEMA: INDEXACIÓN PRIMERA MESADA PENSIONAL. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. O-05-2020. ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 26 de febrero de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA[1] El señor José Vicente Vargas Falla en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[2], formuló las siguientes: Pretensiones 1. Declarar la nulidad de la Resolución 2934 del 22 de agosto de 2011 expedida por Administradora Colombiana de Pensiones[3] Colpensiones, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia conforme a la Ley 33 de 1985, así como la nulidad de la Resolución 1713 del 8 de mayo de 2012 a través de la que se resolvió un recurso de reposición y se revocó parcialmente la resolución anterior y, por lo tanto, se reliquidó la pensión de jubilación del demandante. 2.

Declarar la nulidad de la Resolución GNR 252111 del 11 de julio 2014 por la cual se negó la reliquidación de la pensión solicitada por el señor José Vicente Vargas Falla. 3. A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la demandada a reliquidar y pagar la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, indexado hasta la fecha de causación del derecho. 4.

Requirió que las condenas económicas decretadas sean reajustadas y actualizadas en los términos del artículo 178 del CPACA hasta la fecha en que se verifique su pago total. 5. Pidió condenar a Colpensiones al pago de los intereses moratorios sobre las cantidades líquidas dispuestas en la sentencia, en los términos planteados en el artículo 177 de la Ley 1437 de 2011.

Supuestos fácticos relevantes 1. El señor José Vicente Vargas Falla nació el 4 de marzo de 1954 y prestó sus servicios desde el 1.° de abril de 1973 hasta el 1.° de enero de 2004, fecha en la cual se retiró del servicio oficial. 2. A través de la Resolución 2934 del 22 de agosto de 2011, se reconoció la pensión de jubilación al demandante, la cual fue reliquidada mediante la Resolución 1713 del 8 de mayo de 2012. 3.

Mediante Resolución GNR 252111 del 11 de julio de 2014 se negó una nueva solicitud de reliquidación propuesta por el señor Vargas Falla. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al emitir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y claro para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 27 de octubre de 2016.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones:   «[…] Colpensiones propuso la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario por pasiva, señalando que el demandante estuvo vinculado el último año de servicio al municipio de Neiva y por eso debe vincularse para que concurra el pago de los aportes sobre aquellos factores salariales que reclama del actor y que no fueron tenidos en cuenta como ingreso base para cotizar a pensión conforme el artículo 22 de la Ley 100 de 1993. […] En voces del artículo 224 del CPACA en los procesos de nulidad y restablecimiento de derecho es posible la vinculación de personas que tengan interés directo en el proceso, en calidad de coadyuvantes, litisconsortes facultativos o intervinientes ad excludendum, pero no hizo referencia a los litisconsortes necesarios, por eso el artículo 227 hizo remisión y lo no regulado en él, a las normas del estatuto procesal civil. […] Si bien es cierto que el actor prestó su servicio al municipio de Neiva entre enero 11 de 1988 y abril 25 de 1994, según señala la resolución 2934 del 22 de agosto de 2011, no fue el último empleador ni los factores salariales cuya inclusión se incoa para la reliquidación pensional, fueron devengados en dicho tiempo, por ello tampoco se aprecia la necesidad de su vinculación al proceso.

No descarta la Corporación que dicho municipio debe concurrir a hacer aportes sobre los factores salariales devengados por el pensionado, pero tal situación no debe ser resuelta en la sentencia que ponga fin al proceso pues como ya se anotó, está buscando es la inclusión de factores salariales devengados en otras entidades y en otros tiempos y de acceder a la reliquidación se ordenarán los descuentos correspondientes pues corresponde a Colpensiones la reliquidación que se llegare a ordenar de ahí que la expectativa no está llamada a prosperar.

Por lo tanto, se declara no probada la excepción previa de falta de integración de litisconsorcio necesario por pasiva propuesta por Colpensiones. […]» (Folio 206.) Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] ¿Deben anularse los actos demandados por estar incursos en las causales de nulidad invocadas en la demanda, por cuánto asiste al señor José Vicente Vargas Falla el derecho a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, por estar amparado por el régimen de transición y que se le restablezca su derecho? ¿Operó la prescripción de las diferencias de las mesadas reclamadas? […]».

La anterior decisión se notificó en estrados y las partes manifestaron estar de acuerdo con este pronunciamiento. SENTENCIA APELADA[4] El a quo profirió sentencia escrita el 26 de febrero de 2018, mediante la cual accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: Se refirió a las características que trajo consigo la implementación del régimen de transición y en el cual se dispuso que quienes sean beneficiarios del mismo, tendrán derecho a que se apliquen las disposiciones contenidas en el régimen anterior y que para el sub judice, es la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año y en las que se adujo que la liquidación de la pensión se realizará teniendo en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Para refrendar lo anterior, hizo énfasis en lo dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010, en la que se adujo que en tratándose de la liquidación pensional deberán considerarse todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio como retribución por el trabajo. Respecto al ingreso base de liquidación a incluirse, hizo alusión a las posturas asumidas tanto por el Consejo de Estado, que ha expuesto que en aras de propender por el principio de favorabilidad laboral, este deberá liquidarse conforme a la norma anterior, a diferencia de lo planteado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en las que se determinó que el régimen de transición no comprende el IBL, sino únicamente la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión. De acuerdo a las posturas plasmadas por ambas Corporaciones, destacó que para que el precedente jurisprudencial existente resulte de obligatoria aplicación, el mismo debe ser anterior a la decisión que se pretenda su aplicación y por consiguiente debe existir semejanza de problemas jurídicos, cuestiones constitucionales, hechos y normativa tenida en cuenta, por lo que aseveró que deberá ceñirse a las sentencias ya referidas y que fueran emitidas por la Corte Constitucional siempre que el estatus pensional del beneficiario se haya adquirido con posterioridad a la publicación de estas, pues de lo contrario habrá lugar a tener en cuenta las proferidas por el Consejo de Estado, razón por la cual, decidió acogerse al precedente fijado por esta última Corporación, (sentencia del 4 de agosto de 2010) habida cuenta que el reconocimiento pensional se efectuó en el año 2011, es decir, previo a la expedición de las ya mentadas sentencias emanadas del máximo órgano Constitucional Por lo señalado en precedencia, enunció que el señor Vargas Falla, es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto le asiste derecho a que su pensión sea reliquidada con el 75% de todos los factores salariales devengados en los 12 meses anteriores a su retiro, prestación que fue reconocida mediante la Resolución 2934 del 22 de agosto de 2011 y con los factores devengados en el 2004, año en el cual se retiró del servicio oficial, a excepción de la bonificación por recreación y las vacaciones (y las respectivas indemnizaciones), como lo indicó el Consejo de Estado en la aludida sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

Por lo anterior, esgrimió que la liquidación realizada en primera instancia arrojó que sí se incluyeron en el IBL todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y que legalmente debieron ser computados, por lo cual, la norma invocada en la demanda no fue vulnerada, debido a que se hizo de conformidad con lo dictado en la Ley 33 de 1985 y, por ende, manifestó que carecen de vocación de prosperidad las pretensiones contenidas en el libelo introductorio.

Asimismo, señaló que la liquidación efectuada por la demandada en la Resolución 1713 del 8 de mayo de 2012 ($3.364.653), es superior a la obtenida por el tribunal ($3.140.829), por lo que resulta a los intereses del demandante más favorable la concedida por Colpensiones, situación ante la cual se abstuvo de reliquidar la pensión en aplicación del principio de favorabilidad laboral y con la totalidad de factores devengados en el último año de servicios.

Ahora bien, el Tribunal Administrativo del Huila, estimó que en la liquidación efectuada por la demandada no se realizó la indexación de la primera mesada, pues en ella se tuvieron en cuenta los valores de los años 2003 y 2004, a pesar que la prestación se hizo exigible a partir del marzo de 2009, con desconocimiento del precedente jurisprudencial definido en las sentencias SU-120 de 2003, C-862 de 2006 y C-891 del 2006, que ratifican la obligatoriedad de actualizar el IBL para calcular la primera mesada pensional, situación que fue ratificada por el Consejo de Estado en sentencia del 21 de abril 2017.

Razón por la cual, el restablecimiento del derecho fue determinado específicamente en la reliquidación de la pensión del demandante con la indexación de la primera mesada pensional y el IBL reconocido en la Resolución 1713 del 8 de mayo de 2012, de acuerdo con el IPC certificado por el DANE a partir del año 2005 hasta el 2009. De acuerdo a lo anterior, el tribunal dictó sentencia que se resume así: i) declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada, ii) declaró la nulidad parcial de la Resolución 1713 del 8 de mayo de 2012 y la nulidad absoluta de la Resolución GNR 252111 del 11 de julio 2014 expedidas por la demandada, iii) a título de restablecimiento del derecho ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión de vejez del demandante con la indexación de la primera mesada pensional teniendo como cuantía inicial de la pensión la suma de $4.425.096, iii) condenar a Colpensiones a pagar al demandante la diferencia resultante de la reliquidación ordenada, a partir del 5 de marzo de 2009 y donde las cantidades que resulten a su favor se ajusten y actualicen en la forma señalada en la parte motiva de la sentencia y con la fórmula matemática allí precisada y iv) negó las demás pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN[5] Colpensiones: Presentó recurso de apelación contra la decisión anterior, para lo cual, adujo que el fallo recurrido es contrario a la Constitución y a la ley, habida cuenta que desconoce los principios contenidos en dicha codificación y de igual manera no acata el precedente jurisprudencial dictado por la Corte Constitucional, como lo son las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015 entre otras, en cuanto a las condiciones del IBL excluido del régimen de transición. Expuso que se configuró un defecto sustantivo al dictar la providencia, toda vez que aun cuando los jueces cuentan con autonomía e independencia judicial para interpretar y aplicar las normas, esta facultad no es absoluta porque se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido, así como los valores, principios, derechos y garantías que inciden en el Estado Social de Derecho.

De igual manera, hizo alusión al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que conservó para sus beneficiarios la aplicación de la norma anterior en lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación y en cuanto al IBL se deberá atender lo dispuesto por el régimen general de pensiones. Manifestó que de manera preferente las decisiones tomadas por los jueces de la República deberán ser amparadas conforme a las decisiones realizadas por la Corte Constitucional por sobre las dictadas por el Consejo de Estado, aunado a que no hacerlo derivará en que el servidor público que lo desconozca incurrirá en el delito de prevaricato por acción. Por lo anterior solicitó que en aplicación del principio de supremacía constitucional se revoque el fallo dictado en primera instancia por ser contrario al principio del debido proceso y por generar una falta de coherencia y conexión concreta con la Constitución Política.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Ministerio Público[6]: Hizo alusión al régimen de transición dictado por la Ley 100 de 1993 y a los requisitos que trajo consigo esta norma frente a las solicitudes pensionales. Asimismo, se refirió a la sentencia C-258 de 2013 dictada por la Corte Constitucional, donde se adujo que el régimen de transición beneficia la aplicación de la normatividad anterior pero respecto a los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto, pues el ingreso base de liquidación está supeditado al artículo 36 del régimen general en pensiones, argumento que fue corroborado por el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018, por lo cual, expuso que el ingreso base de liquidación debía calcularse con el promedio de lo que percibe el demandante durante el tiempo que le faltaba, si era inferior a 10 años o los últimos 10 años de servicio anterior al reconocimiento de la pensión, si es superior e incluyendo el promedio de los factores salariales cotizados y enmarcados en el Decreto 1158 de 1994, por lo cual, solicitó revocar la sentencia apelada y por ende negar las pretensiones de la demanda.

La parte demandante y demandada guardaron silencio en esta etapa procesal, tal y como se plasmó en la constancia secretarial que reposa a folio 307 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre las razones expuestas en el recurso de apelación. Cuestión previa. Antes de proceder al desarrollo del problema jurídico, es necesario destacar que los argumentos invocados por Colpensiones en el recurso de alzada, se circunscriben a indicar que el fallo emitido por el Tribunal Administrativo del Huila, vulneró de manera ostensible tanto la Constitución Política, la Ley y la jurisprudencia trazada sobre el tema por la Corte Constitucional, lo que conllevó a que la demandada señalara que se configuró un defecto sustantivo en la sentencia recurrida.

Conforme a lo anterior, debe advertirse que por parte del tribunal en la providencia de primera instancia, se ordenó reliquidar la pensión de jubilación únicamente a lo atinente a la indexación de la primera mesada y negó las demás pretensiones, dejando incólume los aspectos restantes de la liquidación pensional efectuada, siendo este el motivo de inconformidad planteado por la parte pasiva, razón por la cual, la Subsección procederá a estudiar el asunto en esta instancia de conformidad a estos preceptos, decisión que a su vez va en garantía de los derechos al debido proceso y seguridad jurídica del demandante, por lo cual no podrá desmejorarse la situación del pensionado frente a lo que no fue objeto de la alzada y al ser Colpensiones apelante único.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor José Vicente Vargas Falla tiene derecho a la indexación de la primera mesada pensional? Al respecto la Subsección sostendrá la siguiente tesis: el demandante tiene derecho a la indexación de la primera mesada, toda vez que, entre la fecha de retiro del servicio y la adquisición del estatus, transcurrieron más de 5 años, conforme pasa a explicarse.

Indexación de la primera mesada pensional De forma preliminar es preciso hacer referencia al concepto de indexación, el cual según la Corte Constitucional constituye uno de los instrumentos para hacer frente a los efectos de la inflación en el campo de las obligaciones dinerarias, es decir, de aquellas que deben satisfacerse mediante el pago de una cantidad de moneda determinada entre las que se cuentan por supuesto, las obligaciones laborales.

Lo anterior, en la medida en que la inflación produce una pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda. Tal actualización se lleva a cabo mediante distintos mecanismos, los cuales permiten la revisión y corrección periódica de las prestaciones debidas, uno de los cuales es la indexación[7]. En materia laboral, la indexación de la primera mesada pensional ha sido entendida por esta Corporación como el mecanismo que se utiliza, en aplicación de los principios de equidad y justicia para revalorizar las obligaciones pensionales con el fin de traer a valor presente las sumas que han perdido su poder adquisitivo por el transcurso del tiempo.

Al respecto, el artículo 48 de la Constitución Política fijó la necesidad de evitar la depreciación de los dineros para el pago de pensiones, al respecto: «ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. […] La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. […]» (Subraya la Sala) Igualmente, el artículo 53 constitucional incluyó como uno de los principios mínimos fundamentales del trabajo el siguiente:

ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: […] El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. […]» Sin embargo, dentro del Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, no existe norma expresa que prevea la actualización del ingreso base de liquidación pensional diferente al reajuste anual de las mesadas ya reconocidas en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993.[8] En ese sentido, se ha advertido en reiteradas ocasiones, que si bien no existe norma expresa que consagre la actualización de las sumas derivadas de una pensión, diferente al reajuste anual de las mesadas, la jurisprudencia ha desarrollado con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene porqué soportar las consecuencias negativas de dicha situación, al recibir sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario o de la pensión. Respecto al supuesto en el cual opera la indexación, la Subsección también ha sido clara en el sentido de que esta figura «[…] se produce, cuando habiendo ocurrido el retiro del servicio en un año determinado, el pensionado alcanza a completar los demás requisitos para acceder al derecho cuando ha transcurrido uno o más años después del retiro, de modo que ese transcurso de tiempo, el salario con que se liquidaría la pensión habría sufrido detrimento […]»[9] (Subrayado de la Sala) Ello, con la finalidad de que el beneficio prestacional no se vea afectado por el transcurrir del tiempo y que de esta manera, se eviten las repercusiones económicas negativas en su poder adquisitivo, por el efecto que forja la depreciación monetaria, el cual generaría la afectación a la garantía constitucional del mínimo vital.

Al respecto, la Corte Constitucional[10] ha sostenido: «[…] …5. El derecho a la indexación de la primera mesada pensional- o salario base para la liquidación de la pensión de jubilación - y el derecho a la indexación de la primera mesada pensional. Ahora bien, tal reconocimiento legal no se trata de un mero acto de liberalidad del legislador, pues la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se trata de la materialización de diversos preceptos de rango constitucional, los cuales configuran realmente un derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional.

Este derecho, además de estar consagrado expresamente en el artículo 53 de la Carta Política de 1991, puede derivarse de una interpretación sistemática de distintos enunciados normativos constitucionales. […]. Para la Corte Constitucional, actualizar el Salario entre la fecha de retiro del trabajador y la del cumplimiento de la edad legal para pensionarse es una cuestión de “EQUIDAD” y de aplicación directa de la Constitución […]» (Negrillas del texto, subrayas de la Sala).

Tal como lo señala el precedente citado, el principio de equidad es relevante en el tema que se analiza para lo cual la Corte Constitucional ha desarrollado su alcance en la administración de justicia[11]: «[…] 5.3 Lugar y función de la equidad en el derecho. Las anteriores consideraciones de la Corte Constitucional abordan la cuestión del lugar y la función de la equidad dentro del derecho.

Básicamente, el lugar de la equidad está en los espacios dejados por el legislador y su función es la de evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto. La injusticia puede surgir, primero, de la aplicación de la ley a un caso cuyas particularidades fácticas no fueron previstas por el legislador, dado que éste se funda para legislar en los casos usuales, no en los especiales y excepcionales.

La omisión legislativa consiste en no haber contemplado un caso especial en el cual aplicar la regla general produce un efecto injusto. Segundo, la injusticia puede surgir de la ausencia de un remedio legal, es decir, ante la existencia de un vacío. En esta segunda hipótesis, la equidad exige decidir como hubiera obrado el legislador.

En la primera hipótesis la equidad corrige la ley, en la segunda integra sus vacíos. Así entendida, la equidad brinda justicia cuando de la aplicación de la ley resultaría una injusticia. […]» (Subraya la Sala). En atención al principio de equidad, como criterio auxiliar de la actividad judicial según el artículo 230 constitucional[12], es que precisamente se ha legitimado la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional ante el vacío en la ley respecto a norma expresa para indexar la primera mesada pensional.

Por ende, con fundamento en los cánones constitucionales referidos, la Sección Segunda ha sostenido frente a la indexación de la primera mesada pensional lo siguiente[13]: «[…] En ese orden de ideas lo primero que se recuerda frente a la indexación de la primera mesada pensional, es que si bien no existe norma expresa que la consagre, la jurisprudencia ha desarrollado con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, que el trabajador no tiene porque (sic) soportar las consecuencias negativas de dicha situación al tener que recibir al momento de pensionarse sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario que devengaba cuando prestaba sus servicios. […]» (Subrayas de la Subsección).

Conforme al recuento normativo de rango constitucional y a la jurisprudencia en precedencia, se ha entendido que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario, son hechos notorios que el servidor no está obligado a soportar y, de esta manera se evitan las repercusiones económicas negativas en su poder adquisitivo, el cual generaría la afectación a la garantía constitucional del mínimo vital[14].

De acuerdo con las consideraciones que anteceden en torno a la procedencia de la indexación de la primera mesada, la Sala encuentra probado lo siguiente en el sub lite: -El señor Vargas Falla nació el 4 de marzo de 1954, (de acuerdo con la fotocopia de la cédula de ciudadanía que reposa a folio 32), y alcanzó la edad para acceder a la pensión el 4 de marzo de 2009 (fecha en la que cumplió 55 años de edad), en consideración a la norma de la cual es beneficiario a saber Ley 33 de 1985, situación avalada por la Resolución 2934 del 22 de agosto de 2011 (que obra a folios 15 a 19) en la que se le confirió el derecho pensional al demandante a partir del 4 de marzo de 2009. -Mediante Resolución 1713 del 8 de mayo de 2012, se reliquidó la pensión de jubilación del demandante (obrante a folios 20 y 21). -Acorde con el acto administrativo de reconocimiento pensional, el señor José Vicente Vargas Falla laboró como servidor público 1044 semanas, es decir, 20 años, 3 meses y 23 días. -Por lo anterior, adquirió su derecho pensional conforme al régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como se expuso en los actos administrativos demandados. -El demandante se retiró del servicio el 1.° de enero de 2004, como consta en Constancia dictada por la Alcaldía de Neiva del 3 de julio de 2012 y que reposa a folio 41 del expediente y cumplió los 55 años de edad para adquirir el derecho pensional el 4 de marzo de 2009, toda vez que nació el 4 de marzo de 1954, de acuerdo a la cédula de ciudadanía que obra a folio 32.

Ahora bien, en virtud de la relación probatoria que antecede, se realizan las siguientes conclusiones: -Se acreditó que el señor Vargas Falla, laboró como servidor público por un periodo 20 años, 3 meses y 23 días y que equivalen a 1044 semanas, los cuales cumplió en el año 2003. -Se retiró del servicio a partir del 1.° de enero de 2004 (según constancia expedida por la Secretaría General de la Alcaldía de Neiva a folio 39 del expediente), pero cumplió el estatus pensional, como ya se dijo el 4 de marzo de 2009 por edad.

De conformidad con lo señalado en la Resolución 2934 del 22 de agosto de 2011, mediante la cual se efectuó el reconocimiento pensional a favor del señor Vargas Falla, se evidencia que el extinto ISS, tomó como salario para la liquidación pensional el del último año de servicios, es decir el devengado entre el 1.° de enero de 2003 y el 1.° de enero de 2004, esta última fecha en la cual el demandante se retiró del servicio oficial.

Posteriormente, la entidad reliquidó la prestación con la inclusión de la totalidad de factores salariales nuevos devengados en el último año de servicios, empero, encuentra la Subsección que conforme se señaló en precedencia, la base de liquidación perdió poder adquisitivo (pues el libelista se retiró del servicio en el año 2004 y adquirió el estatus pensional en el 2009), circunstancia que no fue atendida por la demandada, pues al momento de expedir la Resolución 1713 del 8 de mayo de 2012, que obra a folio 20 y 21, se encuentra que a la base de liquidación no se le aplicó el respectivo IPC a efectos de realizar la actualización o indexación de la primera mesada.

En efecto, el mencionado acto administrativo señaló: «[…] Qué conforme a lo preceptuado al asegurado José Vicente Vargas Falla le asiste el derecho a que se le reliquide su prestación teniendo en cuenta todos los factores salariales establecidos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985; liquidación basada en el último año de servicio y de acuerdo a certificado expedido por la Secretaría General de la Alcaldía de Neiva, la cual arrojó una mesada pensional de $3.364.653 para el año 2009, con un ingreso base de liquidación de $3.364.653, cifra a la cual se le aplica el monto que le corresponde según la norma aplicable, en este caso del 75%. […]».

Por lo anterior y de la lectura del acto administrativo en comento, se aprecia que por parte del extinto ISS, no se adujo nada en relación con la indexación año a año con base en el IPC, por lo que esta Sala procedió a efectuar el respectivo cálculo aritmético a efectos de verificar si el extinto Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) atendió los lineamientos legales y jurisprudenciales e indexó las sumas correspondientes a la reliquidación así: |IBL |AÑO A |IPC |TOTAL | | |ACTUALIZAR | | | |$3.364.653 |2005 |5.50% |$3.549.708 | |$3.549.708 |2006 |4.85% |$3.721.868 | |$3.721.868 |2007 |4.48% |$3.888.608 | |$3.888.608 |2008 |5.69% |$4.109.869 | |$4.109.869 |2009 |7.67% |$4.425.096 | Conforme al material probatorio citado en precedencia, se observa que el demandante se retiró del servicio en el año 2004 y cumplió los 55 años el 4 de marzo de 2009 -fecha en la cual obtuvo el estatus pensional-, por lo que es procedente la indexación de la primera mesada, porque para el momento en que efectivamente el demandante comenzó a devengar su pensión de jubilación, -esto es 5 años después-, se liquidó dicha prestación con una suma desvalorizada dado que se tomó en cuenta el último salario devengado en el año 2004, el cual, traído al 2009, estaba depreciado, lo cual desconoce el principio de equidad y por ende, vulnera principios fundamentales como el mínimo vital.

En conclusión: Al demandante le asiste derecho a la indexación de su primera mesada, por cuanto se demostró la ocurrencia de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para su procedencia, lo que denota que la entidad demandada no realizó el ajuste correspondiente al momento de reconocer la pensión de jubilación. Decisión de segunda instancia: Por lo expuesto la Sala considera que se impone confirmar la sentencia de primera instancia toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. Condena en costas Esta Subsección[15] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» -CCA- a uno «objetivo valorativo» -CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[16], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. En este hilo argumentativo, no se condenará en costas a la parte demandada, pues si bien resultó vencida en esta instancia, dado que no prosperaron los argumentos del recurso de alzada, la parte demandante no intervino en sede de apelación, en consonancia con lo expuesto en el numeral 3.° del artículo 365 del CGP.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 26 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor José Vicente Vargas Falla en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Reconocer personería adjetiva para actuar como apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones, al abogado José Octavio Zuluaga, identificado con cédula de ciudadanía número 79.266.852 y portador de la tarjeta profesional 98.660 del Consejo Superior de la Judicatura, en consonancia con el artículo 75 del CGP y conforme al memorial que obra a folio 295 del expediente.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 2 a 14 [2] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [3] En adelante Colpensiones. [4] Folios 231 a 238 vto. [5] Folios 250 a 257. [6] Folios 296 a 306 vto. [7] Corte Constitucional.

Sentencia SU-1073/12 del 12 de diciembre de 2012. Referencia: expedientes T-2.707.711 y AC. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [8] «Artículo 14. Reajuste de Pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. […].» [9] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de marzo de 2013. Radicación 760012331000200801205-01 (1995-11). [10] Sentencia C-862 del 6 del 19 de octubre de 2006.

Expediente D-6247. [11] Sala Plena de la Corte Constitucional, Sentencia SU837 del nueve (9) de octubre de dos mil dos (2002), Referencias: expediente T-503413, Sentencia T-046 de 2002 y Auto 027 de abril 2 de 2002. [12]

ARTICULO 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. [13] Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 7 de febrero de 2013. Radicación 76001-23-31-000-2008-00785-01(0268-12). [14] Lo anterior también encuentra asidero en los planteamientos trazados también por esta Corporación en sentencia del Consejo de Estado.

Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 20 de septiembre de 2018. Radicación 08001-23-33-2014-01528-01 (1730-2016). [15] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. [16] «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. $%3=>WXfgš›œ?F ïßÒßÂµßÒß¤?nS84h?5JhêM÷CJOJ[17]PJQJ[18]^J[19]aJmHnH$sHtH$4Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»