25000-23-42-000-2012-01060-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - Convivencia múltiple / SUSTITUCIÓN PENSIONAL - Marco normativo / REQUISITO PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - Convivencia marital que haya perdurado durante los cinco años anteriores al fallecimiento del pensionado / CONVIVENCIA MÚLTIPLE - No demostrada / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - Reconocida a una de las demandantes por demostrar convivencia con el causante Con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó a las denominadas pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, para suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

En caso de controversia entre el cónyuge y el compañero (a) permanente, se debe determinar: (i) si hubo una vida marital y perduró durante los 5 años anteriores al fallecimiento del pensionado, (ii) si existe sociedad conyugal y si está o no disuelta, (iii) si hubo o no separación de hecho y (iv) el tiempo de convivencia y (v) si esta fue simultánea o sucesiva durante los 5 años anteriores a la muerte.

Específicamente en lo que se refiere al requisito de convivencia debe acreditarse la vocación de estabilidad y permanencia, por lo tanto, no se tienen en cuenta aquellas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el fallecido pensionado; así mismo, frente a la separación de hecho, esta hace referencia a la separación de cuerpos o suspensión de la vida en común entre los cónyuges, la cual no fue declarada judicialmente.

No se observa que en algún momento la señora Venegas haya realizado una confesión de la inexistencia de convivencia. Por el contrario, dada la elevada edad del señor Duque, y teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica, esta Sala considera que las referencias al «señor Luis», en la mentada declaración, implican la asistencia de un profesional, que asistía en las labores médicas necesarias para atender a una persona con serios quebrantos de salud.

A ello cabe agregar, que, tal como se enunció previamente, fue la señora Venegas de Duque la que cubrió los gastos funerarios, y fue el círculo inmediato familiar el que acompañó al señor Justiniano en sus últimos años de vida. Esta Sala encuentra acreditada la convivencia ininterrumpida de la señora Venegas de Duque con Justiniano Duque Bohórquez.

De acuerdo con lo anterior, y de conformidad con lo prescrito en el artículo 167 del Código General del Proceso, esta Sala advierte, que la señora Celly Ulloa, no logró probar que se encontrara en el supuesto de hecho previsto en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por lo que se confirmará que la sustitución de la pensión del señor Justiniano Duque Bohórquez le corresponde de manera íntegra y exclusiva a Aida Venegas de Duque.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 328 / LEY 100 DE 1993 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01060-01(1277-19) Actor: AIDA INES VENEGAS DE DUQUE - MARÍA MAGDALENA CELLY ULLOA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Referencia: PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - CONVIVENCIA MÚLTIPLE.

LEY 1437 DE 2011 - SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de María Magdalena Celly Ulloa y por la apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el 9 de agosto de 2018, por medio de la cual se accedió a las pretensiones elevadas por la señora Aida Inés Vanegas de Duque.

II.

ANTECEDENTES En el presente caso se acumularon los procesos 2012-01060 cuya demandante es Aida Inés Vanegas de Duque y 2013-01893, siendo la demandante María Magdalena Celly por lo que a continuación se hará referencia a las pretensiones de ambos expedientes de manera conjunta. 2.1. Pretensiones[1] Tanto la señora Aida Venegas de Duque, como la señora María Magdalena Celly Ulloa demandaron, por separado, la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución UGM 027682 de 20 de enero de 2012 proferida por el liquidador de la Caja Nacional de Prestaciones Sociales CAJANAL, por medio de la cual negó la pensión de sobrevivientes. - Resolución UGM 040694 de 29 de marzo de 2012 proferida por el liquidador de la Caja Nacional de Prestaciones Sociales CAJANAL, por medio de la cual resolvió el recurso de reposición en contra de la decisión anterior, y se confirmó en su totalidad.

A título de restablecimiento del derecho, solicitaron de manera excluyente que a cada una de las demandantes se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes en su condición de cónyuge supérstite y compañera permanente respectivamente de Justiniano Duque Bohórquez. Así mismo, en las dos demandas se pidió el ajuste de las sumas de acuerdo con lo establecido en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que se condene en costas a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

Por parte de la señora María Magdalena Ulloa Celly, se presentó una pretensión subsidiaria consistente en que, como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos y a título de restablecimiento del derecho, se le reconozca la pensión de sobrevivientes en la proporción correspondiente al tiempo de convivencia con el causante, señor Justiniano Duque Bohórquez. 2.2.

Hechos[2] A continuación, se hará referencia a los hechos narrados por cada una de las demandantes: a. Aida Venegas de Duque Aida Venegas de Duque y Justiniano Duque Bohórquez contrajeron matrimonio el 19 de mayo de 1962, y en esa unión procrearon 4 hijos: Patricia, Germán Augusto, Juan Carlos y Luis Fernando. Por medio de la Resolución 7485 de 1 de enero de 1982, la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL reconoció la pensión del señor Duque Bohórquez.

La señora Venegas y el señor Duque Bohórquez convivieron desde la fecha de su matrimonio hasta la del fallecimiento de este último el 13 de agosto de 2010. b. María Magdalena Celly Ulloa Al señor Justiniano Duque Bohórquez le fue reconocida su pensión, a través de la Resolución 7485 de 1 de enero de 1982. El señor Justiniano Duque Bohórquez y María Magdalena Celly Ulloa, convivieron como compañeros permanentes de forma ininterrumpida desde el mes de febrero de 1980 hasta el día en que el primero falleció. 2.3.

Normas violadas y concepto de violación[3] Ambas demandantes invocaron el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y afirmaron tener derecho a la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte del señor Justiniano Duque Bohórquez por tratarse respectivamente de su cónyuge y compañera permanente. La apoderada de Aida Venegas de Duque señaló que en ningún momento existió una separación de hecho entre su poderdante y el causante, por lo que le corresponde de manera excluyente la pensión de sobrevivientes de su difunto esposo Justiniano Duque Bohórquez.

Por su parte, el apoderado de María Magdalena Celly Ulloa señaló que en justicia le corresponde a su poderdante la pensión de sobrevivientes por haber convivido con el señor Justiniano Duque Bohórquez por un lapso superior a los 20 años. 2.4. Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social[4] se opuso a las pretensiones de la demanda presentada por Aida Venegas de Duque pues existe un conflicto que debe resolver la justicia, respecto de quién es la beneficiaria de la pensión de jubilación de Justiniano Duque Bohórquez.

En relación con estas pretensiones propuso las excepciones de cobro de lo no debido, y de imposibilidad de indexar las sumas, por tratarse de una orden aún no impartida. El apoderado de María Magdalena Ulloa Celly[5], se opuso a las pretensiones de Aida Venegas de Duque, pues su poderdante convivió por más de 30 años con el señor Justiniano Duque.

Adicionalmente, propuso la excepción previa de ausencia del requisito de procedibilidad pues no se convocó a conciliación a su poderdante. En relación con la demanda de María Magdalena Ulloa Celly, el apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, presentó[6] la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, pues a su juicio esta señora no cumple con los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes. 2.5.

Decisiones relevantes en la audiencia inicial En la audiencia inicial se fijó el litigio en los siguientes términos: «… en síntesis, se tiene entonces que, la Caja Nacional no le hizo reconocimiento a María Magdalena (sic), quien estima, le asiste el derecho o parte del derecho material, representado en esa prestación social denominada pensión y, por otra parte, primigeniamente, dice la señora Aida Venegas de Duque, que es a quien le asiste el derecho pleno a percibir, por vía de sustitución, la pensión del señor Duque Bohórquez.

Esa, en apretada síntesis es la situación fáctica, materia de este litigio. Le corresponde al juez contencioso (…) definir a cuál de las dos demandantes, o a cuál de ellas, o si son titulares de ese derecho común y pro in diviso, deba ordenarse el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión que le correspondió en vida al señor Duque Bohórquez»[7]. 2.6.

La sentencia de primera instancia[8]. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en la sentencia de 9 de agosto de 2018 declaró la nulidad de los actos demandados; ordenó la sustitución de la pensión a favor de Aida Inés Venegas de Duque en su calidad de cónyuge supérstite en un 100%; así mismo el pago de las mesadas debidamente actualizadas.

Como fundamento de la decisión, puso de presente que en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, estableció como beneficiarios de la pensión de sobreviviente de manera vitalicia a la cónyuge o compañera permanente que haya estado haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido por un lapso no menor a 5 años continuos con anterioridad a su muerte.

En ese sentido, estableció que la señora Aida Inés Venegas cumple con los anteriores requisitos, pues no solo se trató de su cónyuge, sino que, adicionalmente demostró que hizo vida en común con el señor Justiniano Duque Bohórquez hasta el momento de su muerte, en especial, desde que enfermó en el año 2004 hasta que falleció en el año 2010, lo cual fundamentó en el interrogatorio de parte y en los documentos que reposan en el expediente.

Por el contrario, señaló que la señora María Magdalena Celly Ulloa no demostró la convivencia efectiva con el señor Duque Bohórquez. Al respecto, expuso que en el testimonio de Erlinda del Carmen Correa se evidenció que la deponente desconocía las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que estuvo enfermo el señor Duque Bohórquez; así mismo, ni siquiera tenía certeza del nombre del hijo de la señora Celly Ulloa, por lo que sostuvo que este es confuso y contradictorio.

Respecto del testimonio de Esther Zaraida Contreras mencionó que a su vez es confuso e inconsistente, puesto que señaló que conoció a la pareja 1976 fecha en la que llegó a vivir al mismo conjunto en el que residía María Magdalena Celly Ulloa, lo cual no es cierto, pues esta última tan solo se mudó a este lugar en 1980. Además, puso de presente que la declarante se refirió a un daño de un vidrio que pagó el señor Justiniano en el año 2006, cuando para la fecha su hijo tenía 24 años.

Por último, respecto del testimonio de Teresa Callejas, indicó que en este no se expusieron las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la convivencia, por lo que no es útil para demostrar el requisito establecido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. A partir de lo expuesto, puso de presente que si bien es cierto que se demostró que la señora Celly Ulloa y el causante tuvieron un hijo en común, no se acreditó la convivencia en sus últimos 5 años de vida, pues fue la señora Aida Venegas la que lo acompañó durante su enfermedad.

Después de referirse a la condena, determinó que no hay lugar a declarar prescripción alguna, puesto que la señora Venegas de Duque presentó reclamación administrativa el 10 de septiembre de 2010, y la demanda fue radicada el 5 de octubre de 2012. Por último, señaló que no hay lugar a condenar en costas a ninguna de las partes ya que las pretensiones solo prosperaron de manera parcial.

Concretamente ordenó: «PRIMERO: NEGAR las súplicas de la demanda de la señora María Magdalena Celly Ulloa, con radicado 25000234200020130189300, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución N° 027682 de 20 de enero de 2012, proferida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP que negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional del causante Justiniano Duque, a la señora Aida Inés Venegas de Duque, por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, SE ORDENA a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP, a pagar a favor de la señora Aida Inés Venegas de Duque en su calidad de cónyuge el cien por ciento de la sustitución de pensión de jubilación que devengaba el señor Justiniano Duque Bohorquez en vida, desde el día siguiente a su ',inerte, esto es, el 14 de agosto de 2010.

CUARTO: CONDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, a pagar a favor de la señora Aida Inés Venegas de Duque en su calidad de cónyuge al cien por ciento (100%), las mesadas pensiónales que resulten, debidamente actualizadas cada año según corresponda, valores que se indexarán conforme con lo contemplado en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP dará cumplimiento a este fallo en los términos establecidos en el artículo 1.92 del CPACA SEXTO: Expídanse copias de la presente providencia a las partes, de conformidad a lo dispuesto en Código General del proceso.

SÉPTIMO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

OCTAVO: Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría devuélvase al interesado el remanente de la suma que se ordenó cancelar para gastos del proceso si la hubiere. Déjense las constancias de las entregas que se realicen.

NOVENO: No hay lugar a condena en costas». 2.7. Los recursos de apelación La apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social apeló la decisión de primera instancia[9]. Para el efecto, señaló que a partir de las declaraciones extra juicio y de los testimonios que se presentaron en el expediente no es posible concluir definitivamente que alguna de las demandantes cumplió con el requisito de la convivencia. Adicionalmente, señaló que la señora Aida Venegas en la diligencia de interrogatorio de parte no podía hacer declaraciones en su contra que pudieran desvirtuar la convivencia plena con el fallecido, por lo que no procedía usar este único medio probatorio para fundamentar la sentencia. Así mismo, manifestó su inconformidad al dar por probado el requisito de la dependencia económica de la señora Venegas con el causante, por el hecho de que esta demandante señaló que renunció a su trabajo para cuidar del señor Duque Bohórquez.

El apoderado de María Magdalena Celly Ulloa, por su parte, apeló[10] la decisión por las siguientes razones: En primer lugar, indicó que la convivencia se probó con las declaraciones extrajuicio rendidas por Gloria Rocío Cobos Álvarez y por Lilia María Ramírez. Así mismo, por la declaración rendida por el señor Justiniano Duque Bohórquez ante la Fiscalía Delegada 243 de la Unidad Especializada Antisecuestro el 28 de octubre de 1998.

Además, indicó que se probó la dependencia económica de María Magdalena Celly Ulloa de Justiniano Duque con las copias de las consignaciones que se encuentran en la contestación de la demanda. Por otra parte, afirmó que no se puede tener por probada la convivencia cuando en el mismo interrogatorio de parte la señora Venegas indicó que al señor Duque lo asistía una persona de nombre Luis.

Por último, sostuvo que en los eventos de convivencia simultánea no se puede privilegiar el matrimonio sobre la relación con la compañera permanente por lo que se debe dividir en proporción al tiempo de convivencia. 2.8. Alegatos de conclusión La apoderada de la señora Venegas de Duque solicitó[11] que se confirme la decisión de primera instancia, ya que para determinar la titularidad del derecho a la sustitución pensional se requiere demostrar la convivencia efectiva, y en el caso concreto no se demostró este aspecto.

Por el contrario, con las diferentes pruebas que obran en el expediente se demostró que hubo convivencia efectiva entre Justiniano Duque Bohórquez y Aida Venegas de Duque hasta el fallecimiento del causante, como lo son las diferentes fotografías, el interrogatorio de parte, la historia clínica del demandante, la prueba del pago de gastos exequiales por parte de la señora Aida Venegas.

El apoderado de María Magdalena Celly Ulloa reiteró los argumentos de la apelación[12]. El apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social reiteró los argumentos del recurso de apelación[13]. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[14], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.

Marco de análisis de la segunda instancia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso[15], la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 3.3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala de Subsección establecer si las señoras Aida Venegas de Duque y María Magdalena Celly Ulloa satisfacen los presupuestos legales señalados para acceder a la sustitución de la pensión del fallecido Justiniano Duque Bohórquez, en calidad cónyuge supérstite, y compañera permanente, respectivamente, y, particularmente, frente al requisito de convivencia efectiva con el causante y, en caso, afirmativo, se deberá verificar la proporción y momento de efectividad del reconocimiento correspondiente a cada una de ellas en razón del tiempo de convivencia. Con ese propósito, la Sala se referirá al marco normativo y jurisprudencial aplicable y se establecerá si les asiste razón a las reclamantes quienes pretenden que se modifique la decisión de primera instancia. 3.3.

De la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional Conforme con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el sistema de seguridad social integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley.

En este sentido, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó a las denominadas pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, para suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

En este orden de ideas, esta Sala de Subsección[16], ha aclarado que si bien la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional tienen por finalidad evitar que los beneficiarios de un trabajador fallecido carezcan del apoyo económico que éste les brindaba; la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece, en tanto que la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión[17].

De conformidad con los artículos 46 y 47 de la primera norma en mención, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, tendrán derecho a la sustitución pensional, los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez que fallezca, advirtiéndose tres grupos de beneficiarios excluyentes entre sí, toda vez que a falta de uno lo sucederá el otro, así: (i) cónyuge o compañera permanente e hijos con derecho;

(ii) padres con derecho; y (iii) hermanos con derecho. El artículo 47 de la norma (con la referida modificación) en mención señala quienes son los beneficiarios y establece los requisitos para que se acceda al reconocimiento prestacional, en los siguientes términos: «Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; (…) Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

Es preciso señalar que, en caso de controversia entre el cónyuge y el compañero (a) permanente, se debe determinar: (i) si hubo una vida marital y perduró durante los 5 años anteriores al fallecimiento del pensionado, (ii) si existe sociedad conyugal y si está o no disuelta, (iii) si hubo o no separación de hecho y (iv) el tiempo de convivencia y (v) si esta fue simultánea o sucesiva durante los 5 años anteriores a la muerte.

Análisis del caso concreto. Esta sala entrará a enlistar las pruebas que existen en el expediente respecto de cada una de las reclamantes: a. Aida Venegas de Duque: - Cédula de ciudadanía de Aida Venegas de Duque en la que consta que nació el 18 de octubre de 1940 (Folio 2 cuaderno principal). - Registro civil de matrimonio contraído con el causante, el cual fue registrado en la tercera del círculo de Bogotá. (Folio 15 cuaderno principal). - Registro civil de nacimiento de Patricia, German, Augusto, Juan Carlos y Luis Fernando Duque (hijos de la señora Aida Venegas con el causante).

(Folios 17 a 20 Cuaderno principal). - Certificado de tradición y libertad del predio ubicado en la Carrera 69 No. 69 - 01 Matrícula 50C - 444141 anotaciones 1, 2,3 y 4, el cual consta que los propietarios son Justiniano Duque y Aida Venegas de Duque (Folios 22 y 23 del cuaderno principal) - Registro fotográfico de la convivencia, en el cual consta que la pareja estuvo en las fechas especiales, viajes familiares y en estas se incluye algunos registros del año 2010, fecha de la muerte de Justiniano Duque (Folios 25 a 33 cuaderno principal). - Copia del escrito radicado el 15 de marzo de 1983, mediante el cual el señor Justiniano Duque, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 44 de 1980, manifestó a la Caja Nacional de Previsión Social, su voluntad de sustituir la pensión de jubilación a él reconocida en caso de muerte, a su cónyuge, Aida Venegas, y a su hijo Luis Fernando Duque quien para la fecha era menor de edad.

(Folio 40 cuaderno principal). - Copia de las historias clínicas y documentos médicos en los cuales se certifica como acompañante y responsable a la señora Aida Venegas de su cónyuge Justiniano Duque (FL 42 a 111 cuaderno principal). En varios folios figura la señora Venegas como acompañante del señor Duque (por ejemplo 86, 97). - Copia de Registro civil de defunción 06995648 en el cual consta que el 13 de agosto de 2010, falleció el señor Justiniano Duque.(Folio 113 cuaderno principal). - Copia de solicitud de reconocimiento de auxilio funerario presentada por Aida Vanegas de Duque (Folio 156 cuaderno principal). - Copia de la Resolución UGM 025948 de 13 de enero 2012, mediante la cual Cajanal E.I.C.E. en liquidación, le reconoció y pagó, el auxilio funerario en cuantía de $3.361.820 pesos a la señora Venegas de Duque, con ocasión de la muerte del Justiniano Duque.

(Folios 117 a 119 cuaderno principal). - Copia del memorial de fecha 19 de agosto de 2010 mediante el cual la señora Aida Vanegas allegó a Cajanal E.I.C.E. en liquidación, las declaraciones extra juicio rendidas por María Amanda Cristancho, German Grisales Bohórquez, Rosa María Contreras y Helda María Venegas de Orbegoso, quienes dieron fe de la convivencia ininterrumpida de Aida Vanegas y el causante (Folios 123 a 127 Cuaderno 1).

Adicionalmente, en el interrogatorio de parte, la señora Venegas de Duque señaló: « Contestó: en el año de 1962 me casé con el señor Justiniano, por lo católico y convivimos bajo el mismo techo hasta la fecha de su fallecimiento el 13 de agosto de 2010 en la clínica Cardio Infantil. Una hora antes de su fallecimiento, nos llamaron de la clínica, de lo cual llegamos mis cuatro hijos, una sobrina y una amiga, los cuales le estuvimos hablándole, en ese momento él se encontraba sedado, todos estuvimos con él hasta el momento de su fallecimiento a las 9:30 am.

Desde que él se enfermó, me retiré de trabajar para dedicarme a él de lleno. Preguntado: si conoce a la señora María Celly y si sí por qué razón y desde cuándo. Contestó: si la conozco, ella fue secretaria de mi esposo cuando él estaba en la Fiscalía 6 Superior de Bogotá, yo con alguna frecuencia iba a saludarlo a la Fiscalía y salimos hacer algunas diligencias personales.

Preguntado: diga al despacho si supo que la señora Celly tuvo una relación amorosa con el señor Justiniano. Contestó: Me enteré en el año de 1996, porque me hacía unas llamadas a la casa y oficina, hasta que la logré identificar quién era, y no entendía esas llamadas ya que llevamos un matrimonio bien llevado y nunca nos separamos, siempre convivimos bajo el mismo techo ocupando la misma habitación y cama.

Preguntado: ¿sabe usted que la señora Celly y el Señor Justiniano procrearon un hijo llamando Andrés? Contestó: Si lo supe, y él también participó en la sucesión de mi esposo y le reconocimos los derechos que él tenía, yo le compré los derechos herenciales a titulo universal de lo cual costa en ese proceso. Preguntado: señora Aida diga al despacho si es cierto que le puso una denuncia penal a la señora María Celly.

Contestó: Por la solicitud de sustitución pensional si le puse, porque ella dice que convivió de manera permanente e interrumpida hasta el momento de su fallecimiento, lo cual es falso, él nunca se fue de la casa, nunca convivió con ninguna persona y con ella jamás, él nunca amaneció fuera de nuestro hogar. Preguntado: dentro de las pruebas allegadas por la señora María Celly, existe un denuncio hacia el año de 1997 por amenazas, que usted interpuso contra la señora Celly, ¿usted tiene conocimiento? Contestó: Si claro, eso fue hace más de 15 años se trata de probar la convivencia, se trata de probar 5 años de convivencia antes de su fallecimiento.

Preguntado: ¿Sabe usted para la fecha de 1997 rindió declaración el señor Justiniano Duque? Contestó: Si él estuvo muy arrepentido, me pidió perdón a raíz que yo me enteré le dije que por qué no se va y me deja tranquila y él dijo que no, de lo cual pidió perdón a los hijos y familiares, porque él dijo que de su casa nunca se iba. No se fue ni siquiera en esa época que quizás por rabia o porque formulé la denuncia. Preguntado: diga al despacho si en los últimos años estuvo convaleciente ¿fue visitado por el hijo de la señora María Celly y Justiniano? Contestó: Nunca supe que ellos hubieran ido a la clínica, yo siempre lo estuve acompañando porque él revestía mucha gravedad, le hicieron una cantidad de cirugías, su salud se deterioró muchísimo.

En el 2004 hacia el 2010, la primera cirugía que le hicieron fue de columna, después de eso, duró convaleciente en nuestra casa más de un mes, que lo atendía el señor Luis, que prácticamente le enseñó a caminar, porque no se sabía si podía volver a caminar, el señor lo llevaba al gimnasio que había abajo en edificio prácticamente le enseñó a caminar, tocó comprarle un caminador y el usaba silla de ruedas en esa época.

Luego de esto sufrió una enfermedad en los pulmones, donde salía corriendo con él para cualquier clínica. En 2008 le hicieron otra cirugía de columna, asistió a las terapias, estuvo en programa para la enfermedad de los pulmones, hospitalizaciones y cirugías, siempre estuvo acompañado por mí, ya que por su enfermedad y edad no podía estar solo, siempre necesitaba la compañía de alguien.

También lo llevé a Teletón, donde le hicieron muchísimas terapias, citas por la mañana y en la tarde. Preguntado: diga si el señor Justiniano proveía a su hijo y la señora María Celly. Contestó: Yo creo que él fue buen papá y muy cumplido con todas sus obligaciones, puede que al hijo sí, pero no creo que más porque él sostenía todos los gastos de nuestro hogar, pero a la señora Celly no creo porque no le alcanzaba, aparte ella trabajaba y es pensionada ahora, así que ella podía proveer sus propios gastos.

Yo no tengo pensión»[20]. En relación con los argumentos expuestos por el apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, es preciso poner de presente que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 176 del Código General del Proceso, las pruebas se aprecian de acuerdo con las reglas de la sana crítica, por lo que lo importante es realizar un análisis integral y determinar los medios que han llevado al juez al convencimiento de los hechos.

Al respecto, se observa que ni siquiera la interesada María Magdalena Celly Ulloa, desvirtuó de manera categórica la convivencia de Aida Venegas de Duque, pues las manifestaciones que se hicieron en la demanda presentada por su apoderado y en las distintas etapas procesales estaban orientadas a demostrar más que nada una convivencia simultánea, en lugar de una convivencia exclusiva.

En ese sentido, en la misma prueba en la que pretende fundamentar sus pretensiones, esto es, en la declaración que rindió el señor Duque Bohórquez, se puede leer que él siempre pernoctaba en el apartamento que compartía con la señora Aida Venegas, al que acudía después de constatar que su hijo Andrés Mauricio realizara los deberes escolares[21].

En el expediente se encuentran diferentes medios probatorios que llevan al convencimiento de que la convivencia entre Justiniano Duque Bohórquez y Aida Venegas de Duque se presentó desde la fecha de su matrimonio, hasta aquella en que falleció el mencionado señor. En efecto, además del interrogatorio de parte, se encuentran las constancias en diferentes partes de la historia clínica en las que se evidencia que la cónyuge del señor Duque fue su acompañante en los tratamientos médicos.

Así mismo, en ningún momento se discutió el hecho de que la familia cercana que formó con la señora Venegas fue la que lo acompañó hasta el momento de su muerte en el hospital. Ahora bien, tanto el apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales como el apoderado de María Magdalena Celly Ulloa pusieron en duda de que Aida Venegas haya acompañado a Justiniano Duque hasta su fallecimiento por el hecho de que en su interrogatorio se refiriera a un señor de nombre Luis, que acompañaba al causante y lo ayudaba a realizar sus ejercicios.

Al analizar la declaración, no se observa que en algún momento la señora Venegas haya realizado una confesión de la inexistencia de convivencia. Por el contrario, dada la elevada edad del señor Duque, y teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica, esta Sala considera que las referencias al «señor Luis», en la mentada declaración, implican la asistencia de un profesional, que asistía en las labores médicas necesarias para atender a una persona con serios quebrantos de salud.

A ello cabe agregar, que, tal como se enunció previamente, fue la señora Venegas de Duque la que cubrió los gastos funerarios, y fue el círculo inmediato familiar el que acompañó al señor Justiniano en sus últimos años de vida. Por lo anterior, esta Sala encuentra acreditada la convivencia ininterrumpida de Aida Venegas de Duque con Justiniano Duque Bohórquez.

En relación con el argumento invocado por el apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, relacionado con la falta de demostración de la dependencia económica, es necesario poner de presente que este es un requisito que se exige respecto de los beneficiarios enunciados en el literal c, del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pero que no aplica para aquellos a que se refiere el literal a. En ese sentido, no es necesario que Aida Venegas de Duque demostrara su dependencia económica de Justiniano Duque.

En consecuencia, se confirmará que Aida Venegas de Duque tiene derecho a la sustitución de la pensión, respecto de su cónyuge, Justiniano Duque Bohórquez, pues cumple con los requisitos establecidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. b. María Magdalena Celly Ulloa. En el expediente se encuentran las siguientes pruebas con base en las cuales se pretende acreditar la convivencia: - Copia del registro de nacimiento del señor Andrés Mauricio Duque, hijo de la señora Celly Ulloa y el causante (Folio 46 cuaderno 3). - Copia de registro de nacimiento de la señora María Magdalena Celly.

(Folios 47 y 48 cuaderno. 3). - Copia de dos (02) declaraciones juramentadas sobre convivencia de los compañeros permanentes Duque - Celly. (Folios 49 a 51 cuaderno 3). - Copia de la declaración rendida por el señor Justiniano Duque en la Fiscalía General de la Nación. (Folios 53 a 56 cuaderno 3). - Copia de la resolución inhibitoria proferida por la Fiscalía 243 Seccional Delegada.

(Folios 57 a 60 cuaderno 3). - Cuatro fotos originales y una fotocopia sobre eventos de convivencia. (Folio 61 cuaderno 3). Además se encuentran los siguientes testimonios: Testimonio Erlinda del Carmen Correa Núñez. «Preguntado: si sabe las razones por qué se le ha citado a esta declaración y si sí, infórmele a este despacho. Contestó: si conozco las razones.

Fui conocida de la señora María Celly hace 24 años, a quien conocí cuando entré a la Fiscalía, vivo en el mismo edificio donde vive ella, fui compañera de ella y por ende conocí al señor Justiniano porque iba a la oficina 3 veces a la semana para invitarla almorzar, en algunos momentos ellos me invitaron por ver que no soy de acá. Él iba todos los días a la casa de ella, tienen un hijo que no recuerdo el nombre creo que es Mauricio que es profesional.

Preguntado, sabe usted las hospitalizaciones y atenciones médicos sabe quién lo atendió económicamente y atendió. Contestó: yo vivo en el mismo conjunto salgo de trabajar en el año 2006, de lo cual no podía saber ni estar pendiente de lo que a él le ocurría, no podía saber si él estaba bien o enfermo, porque yo estaba en otro lado. Cuando me pensioné mi papa se enfermó así que me la paso más en Montería que acá. Me entero después que el falleció que el solo venía de visita»[22].

Testimonio de Teresa Callejas Sierra «Preguntado: si sabe las razones por que se le ha citado a esta declaración si infórmele a este despacho. Contestó: me citaron como testigo si conozco al señor Justiniano. Preguntado: señora si supo de la relación que tuvieron la señora María Celly y el señor Justiniano Duque. Contestó: conocí al doctor en el 2002.

Preguntado: sabe quien proveía y hacia el mercado. Contestó: él hacía mercado y pagaba mi sueldo. Preguntado: que era su trabajo. Contestó: hacer aseo tres veces a la semana. Preguntado: si le costa que el dormía en esa casa con la señora María Celly. Contestó: no me costa donde dormía. Preguntado: sabe si el señor Justiniano estuvo enfermo desde el 2004 y si, quien lo atendía donde le hacían las rehabilitaciones.

Contestó: no sé, eso son cosas muy personales de ellos»[23]. Esta Sala no encuentra que las pruebas aportadas por la señora Celly Ulloa demuestren una convivencia ininterrumpida hasta la fecha de la muerte del señor Justiniano Duque. En primer lugar, en relación con las declaraciones extrajuicio se tiene que no pueden ser valoradas como testimonios dentro del proceso judicial, pero que procede su valoración como documentos declarativo de terceros, acorde con el artículo 262 del Código General del Proceso[24].

Al respecto, se advierte que a partir de las mismas no es posible determinar con certeza la convivencia entre el causante y la señora Celly Ulloa, pues no proporcionan detalles suficientes respecto de cómo se desarrolló esa relación entre el causante y la demandante, pues no se expusieron las circunstancias de tiempo, modo y lugar, más allá de señalar que compartieron techo, lecho y mesa y que procrearon un hijo.

Concretamente, no se refirió en dónde pernoctaba el causante, cuánto tiempo permanecía en la vivienda de la demandante, cómo se manifestó el apoyo mutuo, por lo que son insuficientes para demostrar el vínculo de compañeros permanentes. Adicionalmente, los testimonios practicados no dan cuenta de una convivencia ininterrumpida en los años previos a la muerte del señor Justiniano Duque Bohórquez.

Es decir, por ejemplo, la señora Erlinda Correa manifiesta que no supo del señor Duque desde el año 2006, y la señora Callejas no puede afirmar en dónde pernoctaba este. En consecuencia, para esta sala no hay una prueba de que el señor Duque de verdad haya convivido en el lapso comprendido entre el 13 de agosto de 2005 y el 13 de agosto de 2010 con la señora Celly Ulloa.

Ahora bien, en relación con la declaración realizada ante la Fiscalía, es necesario poner de presente que esta data del año 1998, esto es, 12 años antes de la fecha en la que falleció Justiniano Duque Bohórquez, y que, en dicho acto, este señaló que el lugar en el que pernoctaba era en la residencia que compartía con Aida Venegas de Duque.

Además, las pruebas de las consignaciones con las que se pretendía demostrar que el señor Venegas velaba por la estabilidad económica de María Magdalena Celly Ulloa, fueron diligenciadas directamente por esta, y en ninguna existe una firma del señor Duque. De acuerdo con lo anterior, y de conformidad con lo prescrito en el artículo 167 del Código General del Proceso, esta Sala advierte, que María Magdalena Celly Ulloa, no logró probar que se encontrara en el supuesto de hecho previsto en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por lo que se confirmará que la sustitución de la pensión del señor Justiniano Duque Bohórquez le corresponde de manera íntegra y exclusiva a Aida Venegas de Duque. 3.4 Costas.

Las costas procesales, entendidas como los gastos necesarios en los que las partes tuvieron que incurrir para ejercer una correcta defensa de sus intereses dentro del proceso judicial, comprenden de un lado, las expensas o gastos ordinarios del proceso y de otra, las agencias en derecho. El numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, señala expresamente que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación».

En el caso concreto, y de acuerdo con todo lo anterior, se advierte que hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, y la señora Maria Magdalena Cely Ulloa como quiera que el recurso de apelación se resolvió en su contra y la apoderada de Aida Venegas de Duque, alegó de conclusión en segunda instancia. Las mismas se liquidarán de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 9 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que acogió las pretensiones de Aida Venegas de Duque.

SEGUNDO: CONDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social y a la señora María Magdalena Cely Ulloa en costas de segunda instancia.

TERCERO: ORDENAR que se cumpla lo ordenado en la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno de 2021. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 498 y 499 del cuaderno 2, y folios 76 y 77 del cuaderno 3, respectivamente. [2] Folios 499 a 504 del cuaderno 2, Folios 78 a 80 del cuaderno 3, respectivamente. [3] Folios 505 a 509 del cuaderno 2. [4] Folios 519 a 522 del cuaderno 2. [5] Vinculada a través del auto de 24 de mayo de 2013. [6] Folio 100 a 107 del cuaderno 3 del expediente. [7] Cd que se encuentra en el folio 527, cuaderno 2 del expediente.

Minuto 18:00 a 21:43. [8] Folios 231 a 241 del expediente. [9] Folios 411 a 415 del cuaderno principal del expediente [10] Folios 416 a 421 del expediente. [11] Folios 470 a 483 del expediente. [12] Folios 484 a 487 del cuaderno principal. [13] Folios 489 a 491 del cuaderno principal. [14] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [15] «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 7 de febrero de 2019, expediente 0161-17, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández. [17] Sentencia T-564 de 2015. [18] Con ponencia del Magistrado Mauricio González Cuervo. [19]Corte Constitucional sentencia C-336 de 2014, Magistrado ponente: Mauricio González Cuervo. [20] Diligencia de interrogatorio de parte.

Folio 533. Minuto 00:03:29 a 00:21:27. [21] Folio 54 del cuaderno 3. [22] Diligencia de interrogatorio de parte. Folio 533. Minuto 00:23:30 a 00:33:52 [23] Diligencia de interrogatorio de parte. Folio 533. Minuto 00:34:50 a 00:44:28 [24] «ARTÍCULO 262. DOCUMENTOS DECLARATIVOS EMANADOS DE TERCEROS. Los documentos privados de contenido declarativo emanados de terceros se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación».