SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Elementos / SILENCIO POSITIVO - No se configura / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Caducidad / CADUCIDAD DE MEDIO DE CONTROL - Cuatro meses a partir de la notificación o ejecución del acto demandado / ACTO ADMINISTRATIVO QUE CAUSA RETIRO DEL SERVICIO - Término de caducidad inicia a contar a partir de su notificación / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL - Operó De la lectura de la norma no puede concluirse que se acredite el presupuesto consistente en que la ley contemple de manera expresa, que el incumplimiento del plazo de los 30 días tiene efectos de silencio positivo.

Ello, toda vez que la misma señala que «Vencido el término señalado en el presente artículo sin que se haya decidido sobre la renuncia, el servidor dimitente podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono del empleo, o continuar en el desempeño del mismo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno» De lo anterior se evidencia que la preceptiva legal consagra dos opciones o facultades para quien presenta la dimisión, ambos bajo el elemento principal de que la entidad no haya decidido sobre la renuncia: i) podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono de cargo o, ii) podrá continuar en el desempeño del mismo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno. Bajo lo expuesto, esto es, al preverse dos posibles vías para quien presenta la dimisión, bajo el entendido que no se ha decidido sobre la misma, no puede considerarse, de manera concluyente, que la norma contemple expresamente que, luego del plazo, surgen los efectos del silencio positivo, por cuanto de forma categórica el artículo 84 del CPACA consagra que «solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones legales especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva.» En el asunto bajo estudio no se presentó un silencio de la administración que equivale a una decisión positiva en los términos del artículo 84 del CPACA, por lo que no puede pretenderse, como lo plantea el demandante, la nulidad de un silencio administrativo positivo, al no reunirse los requisitos para que se evidencie esta figura jurídica.

Es importante precisar que al haber quedado desvirtuada la circunstancia de estarse ante un acto ficto producto de un silencio positivo, como se explicó en el problema jurídico anterior, se deja sin piso jurídico la proposición del demandante referida a que en el presente caso no debe tenerse en cuenta término de caducidad alguno y por el contrario, como se precisó, sí debe hacerse el cómputo de los 4 meses de que trata el literal d) del numeral 2.° del artículo 164 del CPACA, a partir del día siguiente a aquel en que se produjo el retiro del servicio, al pretenderse ahora en sede judicial el reintegro a título de restablecimiento del derecho.

Esta subsección considera entonces que los hechos antes referidos dan cuenta que la parte demandante presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia fuera de la oportunidad legal, pues debió radicarla a más tardar el día 24 de mayo de 2018 y como se vio, ésta se presentó el 9 de marzo de 2020. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 84 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 19001-23-33-000-2020-00108-01(3329-20) Actor: DIEGO FERNANDO ALEGRÍA SERNA Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: APELACIÓN DE AUTO. RECHAZO DE DEMANDA POR CADUCIDAD. AUTO SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. INTERLOCUTORIO O-2021. ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 13 de julio de 2020, a través del cual se rechazó por caducidad la demanda interpuesta.

ANTECEDENTES Pretensiones El señor Diego Fernando Alegría Serna presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el departamento del Cauca, a fin de obtener lo siguiente: «Se declare la nulidad por desviación de poder del acto administrativo ficto positivo protocolizado el día 24 de enero de 2018 mediante escritura pública número setenta y siete (77), en el cual, el departamento del Cauca, acepta la renuncia motivada al cargo de docente que presentó el profesor Diego Fernando Alegría Serna, por el acoso laboral repetitivo y público del que fue víctima. 2.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene al departamento del Cauca, el reintegro del docente Diego Fernando Alegría Serna al cargo que venía desempeñando en la Institución Educativa María Auxiliadora cesando todo acto de acoso laboral o, en otra institución educativa donde no afecte su unidad familiar o, en otro empleo de igual o superior categoría de funciones y requisitos afines para su ejercicio, con retroactividad a la fecha de su desvinculación. 3.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al departamento del Cauca reconocer y pagar al demandante, todas las sumas correspondientes a salarios con sus respectivos ajustes, bonificaciones, subsidios, primas legales, vacaciones, cesantías y demás prestaciones dejadas de devengar, así como de los demás emolumentos dejados de percibir inherentes a su cargo, con efectividad a la fecha desde que se materializó su retiro del cargo, hasta cuando sea reincorporado al servicio nuevamente, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la renuncia.» PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Cauca, a través de auto del 13 de julio de 2020, rechazó por caducidad la demanda interpuesta.

Argumentó que la figura del silencio administrativo positivo es excepcional y solamente procede en los casos taxativamente señalados en la ley. Para lo cual hizo una cita normativa y jurisprudencial frente al punto. Añadió que con el acto objeto de demanda no se acredita el requisito referido a que la ley contemple de manera expresa que el incumplimiento del plazo tiene efectos de silencio positivo.

Razón por la cual, se entiende que en el caso de la referencia no se ha configurado dicho fenómeno. Expuso que, en atención a los hechos, pretensiones y elementos materiales allegados, se colige que el demandante presentó un oficio a la Secretaría de Educación del departamento del Cauca el 18 de enero de 2018 a través del cual comunicó su renuncia motivada al cargo, la cual fue resuelta negativamente a través de oficio 4.8.2.1-2018-280 del 25 de enero de 2018, donde se manifestó que no se aceptaría hasta que se cumpliera con los requisitos de la Circular 071 del 7 de junio de 2017.

Señaló que no se evidenció en el material probatorio, que la decisión adoptada en el oficio fuera objeto de recursos y aunque no se cuenta con la constancia de notificación de la respuesta del 25 de enero de 2018, se verificó que la misma fue despachada el 8 de febrero de 2018. Así mismo, en el presupuesto fáctico 31 se anotó sobre la notificación personal efectuada el 4 de julio de 2019 de los siguientes oficios: 0278 de la Unidad de Control Interno Disciplinario de la Gobernación del Cauca, donde se notifica la indagación preliminar iniciada al docente, 285 del 26 de enero de 2018, 721 del 20 de febrero, 057 del 13 de febrero de 2018 y 0530 del 12 de marzo de 2018.

El tribunal indicó que una vez verificado el oficio 530 del 12 de marzo de 2018, se comprobó que contiene la decisión de inactivación de los salarios del docente, donde se expone que el señor Diego Fernando no ha justificado el ausentismo laboral originado a partir del 22 de enero de 2018, por lo que el medio de control debió incoarse en contra del oficio 530 del 12 de marzo de 2018 notificado el 4 de julio de 2019, dentro de los 4 meses siguientes a la firmeza del acto, es decir, hasta el 18 de noviembre de 2019, de conformidad con lo prescrito en el artículo 164 del CPACA.

Manifestó que, para el 30 de diciembre de 2019, fecha en que se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial, como para el 9 de marzo de 2020 en que se radicó la demanda, los 4 meses previstos para controvertir judicialmente la legalidad del acto, se encontraba ampliamente vencido, por lo que debe concluirse que ha operado el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control.

Finalmente, en gracia de discusión, precisó el tribunal, que si se contabilizara el término de caducidad a partir del día siguiente en el que el demandante acudió a protocolizar el supuesto silencio administrativo positivo, 24 de enero de 2018, con las fechas de conciliación y presentación de la demanda, a igual conclusión de caducidad se llegaría. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso el recurso de apelación contra la decisión anterior.

Argumentó que la normativa que regula la figura jurídica de la renuncia, otorgó a la administración 30 días para aceptarla, por lo que se contempla de manera expresa los efectos del silencio administrativo positivo. Además, la demandada no aceptó la renuncia dentro del plazo legal, pues tenía hasta el 19 de enero de 2018, pero se dedicó a coaccionar al dimitente al exigirle una serie de requisitos en más de tres oficios, para que no motivara la renuncia. Lo que no sólo vulneró los derechos laborales, sino que permitió la configuración del silencio administrativo positivo.

Para el efecto, citó varios apartes de una providencia proferida por el tribunal, en una ocasión anterior, como juez de segunda instancia, cuando el presente asunto fue rechazado por un juzgado administrativo. Consideró que no tenía que atacarse un oficio que ordenaba presentar la renuncia sin motivación alguna, por cuanto la normativa vigente no prohíbe esta.

Así, la entidad podía expedir cualquier cantidad de oficios frente a la renuncia del docente, pero lo único legalmente válido era la aceptación de la renuncia en el término de 30 días, entonces, como no ocurrió, se configuró el silencio administrativo positivo, que es el acto administrativo que realmente debe demandarse. El tribunal no analizó que el oficio 530 del 12 de marzo de 2018 no está dirigido al docente.

Asimismo, no forma parte de la renuncia presentada, sino de un proceso disciplinario que se inició ilegalmente por el presunto abandono del cargo. Igualmente, ese oficio nunca debió expedirse por la administración si se hubiera aceptado la renuncia como legalmente debió hacerse. Además, para la época de expedición del oficio, el docente ya se había retirado de su cargo legalmente y no prestaba sus servicios laborales al departamento.

Alegó que se obstaculiza el acceso a la administración de justicia con argumentos frágiles como la caducidad, cuando claramente el literal d) del numeral 1.° del artículo 164 del CPACA prescribe que la oportunidad para presentar la demanda será en cualquier tiempo al controvertirse actos producto del silencio administrativo (positivo o negativo).

Adicionalmente, el condicional de los 4 meses hace referencia a actos expedidos y notificados por la administración al interesado y no, de forma contraria. Concluyó que una correcta interpretación de los requisitos exigidos para la configuración del acto ficto presunto positivo y una consecuente aplicación del derecho superior de acceso a la administración de justicia, permite deducir que el rechazo de la demanda no tiene asidero ni respaldo constitucional, legal, jurisprudencial o doctrinario.

CONSIDERACIONES Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 13 de julio de 2020, de conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. De igual modo, conviene precisar que esta decisión se adopta por la subsección en virtud a que constituye el evento previsto en el numeral 1.° del artículo 243 ibidem, en concordancia con el artículo 125 del mismo código.

Problema Jurídico El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿Se presentó en el asunto bajo estudio un silencio de la administración que equivale a una decisión positiva, en los términos del artículo 84 del CPACA? 2. ¿La parte demandante ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de la oportunidad legal para ello? Primer problema jurídico ¿Se presentó en el asunto bajo estudio un silencio de la administración que equivale a una decisión positiva, en los términos del artículo 84 del CPACA? La subsección sostendrá la siguiente tesis: De acuerdo con los elementos probatorios que obran en el expediente y el sustento normativo que se expondrá, en el asunto bajo estudio no se presentó un silencio de la administración que equivale a una decisión positiva en los términos del artículo 84 del CPACA.

Razón por la cual, no puede pretenderse, como lo plantea el demandante, la nulidad de un silencio administrativo positivo. Lo anterior, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación. Generalidades del silencio administrativo positivo. El artículo 84 del CPACA regula el silencio positivo de la siguiente manera: «Artículo 84.

Silencio positivo. Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones legales especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva. Los términos para que se entienda producida la decisión positiva presunta comienzan a contarse a partir del día en que se presentó la petición o recurso. El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocación directa en los términos de este Código.» A continuación, en el artículo 85 de la misma preceptiva legal, se previó el procedimiento para invocar el silencio administrativo positivo, así: «Artículo 85.

Procedimiento para invocar el silencio administrativo positivo. La persona que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones legales que establecen el beneficio del silencio administrativo positivo, protocolizará la constancia o copia de que trata el artículo 15, junto con una declaración jurada de no haberle sido notificada la decisión dentro del término previsto.

La escritura y sus copias auténticas producirán todos los efectos legales de la decisión favorable que se pidió, y es deber de todas las personas y autoridades reconocerla así. Para efectos de la protocolización de los documentos de que trata este artículo se entenderá que ellos carecen de valor económico» Frente a este concepto jurídico del silencio administrativo en general, se ha sostenido que se trata de una ficción legal que se constituye en favor de los administrados a través de la configuración de un acto ficto o presunto.

Por regla general, el silencio de la administración con respecto a las peticiones y recursos presentados por los interesados se entiende como una respuesta negativa, la cual tiene idénticas particularidades a la de una respuesta formal, y, de manera excepcional únicamente cuando así lo disponga el legislador expresamente, debe entenderse que la respuesta es positiva o favorable al solicitante.

Con fundamento en lo anterior, podemos considerar entonces que en la figura consagrada en el artículo 84 atrás transcrito, que corresponde al silencio administrativo positivo, se entiende que la respuesta a la petición es favorable, cuando el término que tenía la administración para resolver ha finalizado, con la especial precisión de que este silencio opera sólo en los casos expresamente señalados en la ley, pues, la regla general, como ya se explicó, es el silencio administrativo negativo.

Igualmente, se ha señalado sobre el punto por la Sección Segunda: «Por otro lado, cabe anotar que el silencio administrativo comporta una figura que permite presumir el sentido de las decisiones de la Administración, cuando no atiende las peticiones expresamente dentro del término fijado por el ordenamiento jurídico, y se configura de manera positiva en favor del interesado cuando la omisión de la autoridad de dar respuesta conlleva acceder a lo deprecado, lo que ocurre únicamente en los casos expresamente señalados en el ordenamiento jurídico»[1] (Subraya fuera de texto) Ahora bien, de lo expuesto en precedencia, se extrae que deben cumplirse los siguientes requisitos para que se considere la existencia de una decisión ficta o presunta favorable frente a la petición o recurso que presentó la parte interesada: i) Que la ley le haya dado a la administración un plazo dentro del cual debe resolver la petición o recurso, ii) Que la ley contemple de manera expresa que el incumplimiento del plazo tiene efectos de silencio positivo y, iii) Que la autoridad que estaba en obligación de resolver, no lo haya hecho dentro del plazo legal.

Por otro lado, y en atención a los elementos probatorios que obran en el expediente, se tiene lo siguiente: ✓ El señor Diego Fernando Alegría Serna, a través de escrito radicado el 19 de diciembre de 2017 ante la Secretaría de Educación Departamental del Cauca, presentó renuncia irrevocable al cargo de docente de matemáticas, en el cual fue nombrado en propiedad en la Institución Educativa María Auxiliadora del municipio de Buenos Aires, Cauca, a partir del 15 de enero de 2018.

En dicho escrito expuso en detalle cada una de las razones por las cuales él consideró debía presentar su renuncia. ✓ A través de oficio TH S.G.P. 4.8.2.1-2017-4623 del 21 de diciembre de 2017, la Secretaría de Educación refirió lo siguiente: «En atención al asunto de la referencia, me permito comunicarle que su solicitud no es clara referente a su retiro de actividad laboral, por consiguiente me permito darle a conocer los requisitos referentes a la solicitud de renuncia si así lo desea: […] • No debe ser motivada […] Hasta que el acto administrativo no se encuentre en firme, no debe dejar de prestar los servicios en el Establecimiento Educativo donde se encuentra ubicado, podría incurrir en abandono del cargo.

Por lo anterior, solicito de manera atenta radicar nuevamente la solicitud manifestando de forma clara el objeto de su solicitud, o de ser el caso de renuncia tener en cuenta los requisitos antes mencionados.» (subraya y negrita del texto) ✓ El demandante a través de escrito radicado el 28 de diciembre de 2017 reiteró y ratificó la renuncia ya presentada. ✓ Mediante oficio TH S.G.P 4.8.2.1-2018-076 del 12 de enero de 2018, la secretaría contestó: «En atención al asunto de la referencia, me permito comunicarle que su solicitud no es clara referente a su retiro de actividad laboral, por consiguiente me permito darle a conocer los requisitos referentes a la solicitud de renuncia si así lo desea: […] Por lo anterior, solicito de manera atenta radicar nuevamente la solicitud manifestando de forma clara el objeto de su solicitud, o de ser el caso de renuncia tener en cuenta los requisitos antes mencionados toda vez que la solicitud está MOTIVADA.».

(subraya y negrita del texto). ✓ El 22 de enero de 2018, el señor Alegría Serna solicitó a la secretaria de Educación y Cultura del departamento del Cauca la asignación de la carga académica de la Institución Educativa María Auxiliadora, sede principal - Secundaria (básica y media vocacional) para el año electivo 2018. Asimismo, el reporte del Sistema de Matrícula Estudiantil de Educación Básica y Media, SIMAT con corte del 18 de enero de 2018.

Por último, el documento de Informe Técnico de las Asignaciones Académicas y de la Planta de Personal Docente elaborado por la Comisión de Inspección y Vigilancia del departamento para la Institución Educativa María Auxiliadora. La administración departamental respondió a través del Oficio 4.8.22.1-2018-280 del 25 de enero de 2018, que además de que presentó renuncia al cargo sin que se encuentre aceptada porque está motivada, solicitará al rector de la institución educativa María Auxiliadora del municipio de Buenos Aires la entrega de la información requerida. ✓ Con escrito radicado bajo requerimiento SAC 2955[2], el demandante indicó que habiendo presentado renuncia al cargo docente desde el pasado 19 de diciembre de 2017 mediante radicado SAC 65301, comunicaba que hacía efectiva su renuncia al cargo mediante el retiro a partir de la fecha, comoquiera que han transcurrido más de 30 días, sin que la administración expidiera el acto administrativo de aceptación sobre su solicitud de renuncia al cargo docente.

Y según se narra en el hecho 28 de la demanda, el docente hizo efectiva su renuncia en la modalidad de retiro, el 23 de enero de 2018: «El 23 de enero de 2018, mediante radicado N° 2955, por todas las situaciones y conductas probadas de acoso laboral vividas en su lugar de trabajo, previendo que el rector le había quitado las funciones propias de su cargo con la venia del SED-Cauca, y en atención a los niveles de presión y síntomas de estrés laboral del cual mi defendido padecía consecuencia del acoso laboral, además de la negligencia de la administración departamental de expedir el correspondiente acto administrativo de aceptación de la renuncia, el docente Diego Alegría hizo efectiva su renuncia motivada al cargo docente mediante la modalidad de RETIRO» ✓ El señor Diego Fernando protocolizó ante la Notaría Única de Santander de Quilichao, a través de escritura pública 77 del 24 de enero de 2018, la renuncia radicada el 19 de diciembre de 2017. ✓ La Secretaría de Educación con oficio 4.8.2.1-2018- T.H.472 del 7 de febrero de 2018, frente al escrito radicado por el demandante el 23 de enero de 2018, consideró lo siguiente: «De conformidad con el oficio de la referencia, comedidamente me permito informar de manera reiterada que hasta tanto usted no envié (sic) su escrito de renuncia sin motivación alguna, la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca no podrá aceptar la misma, advirtiendo además que debe estar prestando sus servicios como docente de aula en la Institución Educativa María Auxiliadora Sede Principal del Municipio de Buenos Aires Cauca como lo establece el Decreto 0756 del 16 de agosto de 2017.

Aunado a lo anterior se despacha de forma negativa su petición y se anexa a esta respuesta copia de la Circular No 074 del 07 de junio de 2017 con la cual se preceptúan los requisitos para presentar Renuncia a un cargo, la cual debe estar dentro del marco de dicha circular para poder llevar a cabo los trámites pertinentes.» ✓ Finalmente, la secretaria de Educación y Cultura informó al Líder de Control Disciplinario del Departamento del Cauca, mediante oficio 530 del 12 de marzo de 2018, que de acuerdo con la información suministrada por el rector y teniendo en cuenta que revisados los archivos se evidencia que al docente Diego Fernando Alegría Serna no se le ha concedido ningún tipo de licencia, comisión u otro tipo de novedad que justifique su ausentismo laboral, solicitará a la oficina de nómina la inactivación de sus salarios.

De manera puntual y para el caso que ahora nos ocupa, es importante indicar que el demandante planteó que el silencio administrativo positivo deviene de lo consagrado en el artículo 113 del Decreto 1950 de 1973[3], que prescribe lo siguiente: «Artículo 113. Presentada la renuncia, su aceptación por la autoridad competente se producirá por escrito y en la providencia correspondiente deberá determinarse la fecha en que se hará efectiva, que no podrá ser posterior a treinta (30) días de su presentación. Vencido el término señalado en el presente artículo sin que se haya decidido sobre la renuncia, el funcionario dimitente podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono del empleo, o continuar en el desempeño del mismo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno.» Disposición que desde ahora es necesario precisar, fue derogada por el Decreto 1083 del 2015[4], último que resulta aplicable al presente asunto, toda vez que los hechos objeto de debate, esto es, los relacionados con la renuncia, se presentaron principalmente entre diciembre de 2017 y enero de 2018, fecha para la cual ya se encontraba vigente.

Se advierte, además, que el artículo que a continuación se cita, básicamente reproduce la regulación anterior. Veamos: «Artículo 2.2.11.1.3 Renuncia. Toda persona que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente en cualquier tiempo. La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta por escrito, de forma espontánea e inequívoca, su decisión de separarse del servicio.

Si la autoridad competente creyere que hay motivos notorios de conveniencia pública para no aceptar la renuncia, deberá solicitar el retiro de ella, pero si el renunciante insiste deberá aceptarla. La renuncia regularmente aceptada la hace irrevocable. Presentada la renuncia, su aceptación por la autoridad competente se producirá por escrito, y en el acto administrativo correspondiente deberá determinarse la fecha en que se hará efectiva, que no podrá ser posterior a treinta (30) días de su presentación. Vencido el término señalado en el presente artículo sin que se haya decidido sobre la renuncia, el servidor dimitente podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono del empleo, o continuar en el desempeño del mismo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno. La competencia para aceptar renuncias corresponde al jefe del organismo o al empleado en quien éste haya delegado la función nominadora.

Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor las renuncias en blanco, o sin fecha determinada, o que mediante cualquiera otra circunstancia pongan con anticipación en manos de la autoridad nominadora la suerte del empleado. La presentación o la aceptación de una renuncia no constituyen obstáculo para ejercer la acción disciplinaria en razón de hechos que no hubieren sido revelados a la administración, sino con posterioridad a tales circunstancias.

Tampoco interrumpen la acción disciplinaria ni la fijación de la sanción.» Bajo los argumentos expuestos en el sub lite, se colige que el señor Alegría Serna plantea que se dan todos los requisitos previstos por el legislador para la configuración del silencio administrativo positivo. De ahí que judicialmente reclame, a través del presente medio de control, la nulidad del acto administrativo ficto positivo.

Para esta subsección no resulta de recibo la consideración propuesta por el demandante, comoquiera que de la lectura de la norma no puede concluirse que se acredite el presupuesto consistente en que la ley contemple de manera expresa, que el incumplimiento del plazo de los 30 días tiene efectos de silencio positivo. Ello, toda vez que la misma señala que «Vencido el término señalado en el presente artículo sin que se haya decidido sobre la renuncia, el servidor dimitente podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono del empleo, o continuar en el desempeño del mismo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno» De lo anterior se evidencia que la preceptiva legal consagra dos opciones o facultades para quien presenta la dimisión, ambos bajo el elemento principal de que la entidad no haya decidido sobre la renuncia: i) podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono de cargo o, ii) podrá continuar en el desempeño del mismo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno. Bajo lo expuesto, esto es, al preverse dos posibles vías para quien presenta la dimisión, bajo el entendido que no se ha decidido sobre la misma, no puede considerarse, de manera concluyente, que la norma contemple expresamente que, luego del plazo, surgen los efectos del silencio positivo, por cuanto de forma categórica el artículo 84 del CPACA consagra que «solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones legales especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva.» Luego de descartar el cumplimiento en el caso concreto de uno de los requisitos para que se configure el silencio administrativo positivo, no puede entonces concluirse que por el hecho de haberse protocolizado ante notaría la renuncia radicada el 19 de diciembre de 2017, se esté ante la presencia de esta figura jurídica como lo sostiene el demandante, pues, tal como se expuso atrás, no se advierte el cumplimiento de los requisitos esenciales para que podamos asegurar que el silencio de la administración, en los términos del artículo 2.2.11.1.3 del Decreto 1083 del 2015, equivale a una decisión positiva, como lo regula el artículo 84 del CPACA.

Por último, si bien el recurrente reprocha del tribunal que en ocasión anterior tuvo una apreciación diferente, es del caso mencionar que la posición que el a quo plasmó en la decisión del 26 de febrero de 2019 como juez de segunda instancia, no corresponde a una tesis jurisprudencial del Consejo de Estado. Razón por la cual, tampoco puede despacharse favorablemente este argumento.

En conclusión: En el asunto bajo estudio no se presentó un silencio de la administración que equivale a una decisión positiva en los términos del artículo 84 del CPACA, por lo que no puede pretenderse, como lo plantea el demandante, la nulidad de un silencio administrativo positivo, al no reunirse los requisitos para que se evidencie esta figura jurídica.

Segundo problema jurídico. ¿La parte demandante ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de la oportunidad legal para ello? La subsección sostendrá la siguiente tesis: El señor Diego Fernando Alegría Serna presentó la demanda de manera extemporánea, razón por la cual operó el fenómeno de la caducidad del medio de control.

Las razones que fundamentan esta posición son las siguientes: Tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 164 del CPACA regula el término para presentar la demanda, so pena de que opere la caducidad, en diferentes escenarios, según el caso. «[ ] Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda.

La demanda deberá ser presentada: [ ] 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: [ ] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales; […]» Esta sección[5], referente al fenómeno jurídico de la caducidad, precisó lo siguiente: «[…] La caducidad genera la extinción del derecho de acción por el transcurrir del tiempo; de manera tal que la demanda debe ser presentada dentro del término de ley, en aras a salvaguardar el interés general y la seguridad jurídica.

Sin embargo, dicho lapso concluye ante la inactividad de quien encontrándose legitimado en la causa, no acciona en tiempo; por lo que la caducidad se presenta como un límite al ejercicio del derecho de acción del ciudadano. […]» En efecto, la caducidad se refiere al término de orden público que tiene el interesado para interponer las acciones que tenga a su alcance con el fin de buscar la protección de sus derechos, es decir, se predica del ejercicio del derecho de acción; su finalidad es precisamente racionalizar ese ejercicio, lo que impone al interesado la obligación de emplearla oportunamente, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y que se extinga la jurisdicción del juez de lo contencioso administrativo para estudiarlas[6].

Lo anterior se justifica en la necesidad de obtener seguridad jurídica[7]. Es importante manifestar que la caducidad se suspende por una sola vez con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, según el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 y el artículo 3.º del Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009. Para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento, cuando se trata del retiro del servicio, el momento de la desvinculación resulta ser de trascendental importancia, teniendo en cuenta que marca el límite temporal de terminación de la vinculación laboral con la entidad y, bajo ese entendido, es allí donde se materializa para el interesado la presunta lesión a su derecho subjetivo.

Así, el término de caducidad cuando se trata de asuntos como el que ahora ocupa la atención de la subsección, no se contabiliza a partir de la notificación o comunicación de un acto administrativo, sino a partir del día siguiente a aquel en que materialmente se produjo la desvinculación del servicio, es decir, la terminación de la relación laboral.

De conformidad con la argumentación esbozada y en atención a los postulados fácticos del presente asunto, se analiza que, tal como lo narró el señor Diego Fernando Alegría Serna en los hechos de la demanda y se corrobora con los elementos probatorios que obran en el plenario, su desvinculación, esto es, el día en que dejó de prestar sus servicios como docente al hacer efectiva su renuncia en la modalidad de retiro, se produjo el día 23 de enero de 2018.

Luego, es a partir de esta fecha que se contabiliza el término de caducidad que consagra el artículo 164 del CPACA arriba citado. Ahora, es importante precisar que al haber quedado desvirtuada la circunstancia de estarse ante un acto ficto producto de un silencio positivo, como se explicó en el problema jurídico anterior, se deja sin piso jurídico la proposición del demandante referida a que en el presente caso no debe tenerse en cuenta término de caducidad alguno y por el contrario, como se precisó, sí debe hacerse el cómputo de los 4 meses de que trata el literal d) del numeral 2.° del artículo 164 del CPACA, a partir del día siguiente a aquel en que se produjo el retiro del servicio, al pretenderse ahora en sede judicial el reintegro a título de restablecimiento del derecho.

En consecuencia, se tiene lo siguiente: ✓ El retiro del señor Diego Fernando Alegría Serna se produjo el 23 de enero de 2018. ✓ El término de caducidad empezó a contar a partir del día siguiente, es decir, el 24 de enero de 2018, por lo que el plazo máximo que el demandante tenía para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo era el 24 de mayo de 2018. ✓ El escrito de conciliación extrajudicial se radicó ante la procuraduría el 30 de diciembre de 2019. ✓ La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia se presentó el 9 de marzo de 2020, según el acta individual de reparto visible en folio 158.

Esta subsección considera entonces que los hechos antes referidos dan cuenta que la parte demandante presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia fuera de la oportunidad legal, pues debió radicarla a más tardar el día 24 de mayo de 2018 y como se vio, ésta se presentó el 9 de marzo de 2020. De acuerdo con lo expuesto, tampoco resulta de recibo la tesis del tribunal con la cual realizó el cómputo de la caducidad de la demanda a partir del oficio 530 del 12 de marzo de 2018, toda vez que, como se desarrolló en este problema jurídico, los 4 meses se contabilizan a partir del día siguiente a aquel en que se produjo el retiro del servicio del señor Alegría Serna.

En conclusión: El medio de control de la referencia fue presentado por fuera del término legal previsto por el legislador, razón por la cual operó el fenómeno jurídico de la caducidad. Decisión de segunda instancia En atención a las consideraciones aquí expuestas, debe confirmarse el auto del 13 de julio de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, que rechazó por caducidad el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Confirmar, por las razones aquí expuestas, la providencia del 13 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se rechazó por caducidad el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó el señor Diego Fernando Alegría Serna contra el departamento del Cauca.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes y ejecutoriado este auto, devolver el expediente al tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la subsección en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la subsección en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con en el artículo 186 del CPACA.

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 28 de mayo de 2020, radicado: 11001-03-15-000-2020-01723-00(AC). [2] No figura la fecha de presentación. [3] Por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil. [4] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 2 de marzo de 2017 Radicado: 13001-23-33-000-2013- 00224-01;

Demandante: Lilia Rosa García Núñez, Demandado: Municipio de Magangué (Bolívar). [6] Ver sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2010). Radicación: 25000-23-25-000-2004-05678-02(2137-09). Actor: José Darío Salazar Cruz. Demandado: Procuraduría General de la Nación y Congreso de la Republica. [7] Ver, entre otras, las sentencias de la Sección Segunda, Subsección B, de: 6 de octubre de 2011 (Expedientes 1130 de 2011 y 1135 de 2011) y del 26 de marzo de 2009.

Expediente 1134-07 demandante: José Luís Acuña Henríquez.